民间借贷法律规范篇1
论文关键词民间借贷危机立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。
民间借贷法律规范篇2
关键词：引导；民间借贷；法律框架
基金项目：本文为2012年度河北省教育厅指导课题“支持和引导我省民间借贷的法律框架研究”的成果（项目编号：SZ121006）
中图分类号：D9文献标识码：a
原标题：支持和引导河北省民间借贷的法律框架研究
收录日期：2013年3月6日
民间借贷是指未受到金融主管部门规制，在个人和非金融企业主体间直接进行的一种自发的、互助的金融交易行为。相对于从正规金融机构借贷，民间借贷手续简单，一般采取利息面议，直接成交的方式。随着我国经济的发展，民间借贷市场较以往更加活跃，呈现出借贷规模扩张化、借贷用途多样化的特点，在补充正规金融、满足中小企业发展资金需要、推动经济较快发展方面起到了积极作用，全国工商联的《我国中小企业发展调查报告》和2012年宜信公司的《2011年小微企业调研报告经营与融资》报告说明，民间借贷已经成为中小企业的主要资金来源。同时，民间借贷的发展对金融业的影响也日渐加深，河北省也不例外。然而，我国正规金融一直处于垄断地位，民间借贷始终处于灰色地带，形成不和谐的金融二元格局。目前，民间借贷普遍存在且有进一步扩大的趋势，民间借贷法律化、阳光化已是大势所趋。国家或相关部门应尽快制定民间借贷法规，以规范、保护并引导民间借贷走上正常的运行轨道，同时创建多层次的民间金融监管体系，促进金融市场良性发展，并对借民间借贷形式达到非法目的的行为，如高利转贷、集资诈骗、高利借贷等进行法律制裁，促进社会经济和谐发展。
一、河北省民间借贷发展现状
随着河北省经济的日益发展，民间借贷也愈来愈活跃。从近年来民间借贷的发展状况来看，主要发生了以下变化：
（一）民间借贷规模变化。调查显示，河北省2012年民间借贷额增幅明显。以往的民间借贷多用于家庭“救急”，因此借款数额比较少，且很少约定利息。而当前的借款款项多用于“投资”，故此类款项的数额与以往相比有了大幅度提升，几十万、几百万、甚至上千万万元的借款数额比比皆是，且基本明确约定利息，而利率则大体为月息2%～2.5%左右，更有甚者以种种隐性手段约定高于法律规定的利率。据统计，2012年前三季度，仅唐山路北法院受理的197件民间借贷纠纷案件中，标的额为上百万的案件就有65件，约占收案总数的33%。
（二）民间借贷的主要原因变化。与传统的民间借贷多以家庭生活困难为由形成借贷关系相比，当前借贷关系的成因明显呈多样化。一方面城乡居民个体民间借贷的目的，已从满足应急消费为主转向以盈利为主。自然人家庭生产经营性借款占比不断提高，反映了随着人均收入及生活水平不断提高，居民家庭收入能够基本满足消费、看病、上学等日常开支；另一方面企业民间借贷的主要原因仍是融资难。中小企业从银行贷款难度太大，门槛太高，手续繁琐。因此，中小企业只能求助于民间借贷来满足自己的资金需求。
（三）民间借贷利率水平的变化。从总体上看，中小企业民间借贷利率上升明显，自然人借贷利率变化不大。城乡居民个人因生活急需而进行的借贷为零利率。而以盈利为目的的个人借贷以及企业民间借贷利率的上升主要是受近两年货币紧缩政策的影响。调查显示，企业间借贷金额越大、期限越短、利率越高。
二、河北省民间借贷存在的问题
民间借贷以其独特的优势在我国快速膨胀起来，河北省也不例外。但不规范的、盲目的民间借贷迅猛发展，由于缺乏应有的法律制度保护，出现了一些风险隐患，这将会对企业的正常生产、甚至区域经济金融产生不利影响。
（一）民间借贷尚未有法律保障。我国调整民间借贷的法律规定还不够规范，使得民间借贷风险难以控制，出现一些借款人钻法律的空子，恶意逃避债务。我国民间借贷的法律主要存在的问题是：一方面调整民间借贷的法律规定少而分散，且以司法解释为主；另一方面是已有的民间借贷的法律规定不够明确，缺乏可操作性，例如法律法规对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详，导致在实践中难以把握合法民间借贷与非法民间借贷的界限。另外，相关配套法律制度不健全，缺乏配套法律法规。目前，河北省民间借贷的法律规范更是处于空白。
（二）民间借贷尚无有效的监管。目前，国家尚未形成对民间借贷制度性的调查统计制度，央行只是对民间借贷进行监测，银监部门没有能力对民间借贷监管。现有的分业监管模式下，监管主体不明确，责任履行不到位；监管对象集中于对申请主体的审查，忽视对民间金融市场的资金流动方向和运行态势的分析；监管力度侧重于正规金融；监管内容重合规性监管，忽视风险性监管；监管服务上对中小企业民间融资缺乏足够的融资信息帮助和融资指导，民间借贷游离于正规金融体系之外，这不仅干扰正常的金融秩序，影响区域金融稳定，且会滋生高利贷或非法集资甚至诈骗等非法行为，而且容易造成低水平重复建设和盲目投资，从而影响产业结构调整和资源配置。
（三）民间借贷出借人的风险意识不强。金融机构在发放贷款时，会严格执行审查制度，而民间借贷出借人缺乏金融风险意识，借贷手续简单，也不具备审查的专业手段，具有盲目性、不规范性。另外，借贷双方责权意识较弱，在还款及收款方面常常很随意，推迟还款、提前收款等行为时有发生，容易产生民事纠纷。一旦发生纠纷，由于缺乏必要的法律法规支持，部分出借人会通过暴力收回借款，聘请吸毒人员、艾滋病人或涉黑团伙代为收取债务，借贷双方人身安全受到威胁，从而使矛盾升级，转化为刑事犯罪行为。
三、规范民间借贷，建立河北省民间借贷法律
对民间借贷来说，当前最重要的就是要建立完善民间借贷法律体系，加强引导管理，防范法律风险，优化法律环境，从而规范促进民间借贷的健康发展，河北省民间借贷的发展也不例外。鉴于我国现行法律对民间借贷的各种规定散落在不同的法律规范中，不成体系，专门法律规范缺失，法律之间系统性、协调性考虑不足，司法实务中指导性不强，执行操作难度大，笔者建议从以下几方面建立规范河北省民间借贷的法律体系：
（一）制定民间借贷法律制度。只有明确的规范民间借贷行为的法律法规，才能形成民间借贷的法律监管环境，才能使民间借贷为地方经济的可持续发展提供有力支持。河北省应根据社会的实际情况，制定相关民间借贷法律细则，主要从放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、健全财务制度和风险控制制度、明确法律责任等方面来进行规范。要制定民间借贷法律，首先需要界定民间借贷合法与非法的界限。区分民间借贷合法与非法，应明确如下判断标准：1、两者目的不同。民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法民间借贷目的多为非法获利。2、两种行为的对象不同。民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围；而非法集资是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划。3、两者的资金来源不同，合法的民间借贷以放贷人的自有资金从事借贷活动，非法的借贷资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等。
（二）加快民间借贷征信体系建设，加大监督力度。将民间借贷纳入征信系统有其必要性。以法律的形式强制规定民间借贷的双方承担的职责和权利，让民间借贷的运作更加透明化，防止出现因信息不对称导致的信用风险、道德风险。可将民间借贷机构视同非银行类金融机构纳入征信系统，把民间借贷双方的信用信息数据一并纳入征信系统，有效扩大征信系统的覆盖面。这样就有利于将民间借贷纳入金融统计监测范围，以减弱民间借贷对宏观金融调控效果的冲击。加强各部门的监管协调机制和监测信息共享机制，全方位做好民间借贷监测。金融监管部门应制定严格的管理规定，给予民间金融一定的法律地位，尤其是对自发形成的有组织的金融活动加强监管，做好民间融资各项管理工作。各级金融机构要加强信贷政策与产业政策的协调，积极主动地为符合国家产业政策的项目和有市场、有效益、有利于增加就业的企业提供信贷服务。加强贷款的跟踪管理，防止被挪用于民间借贷或企业集资。
（三）建立放贷人机构自律机制。参照银行业协会的自律模式，成立由放贷人机构、其他民间借贷者自愿参加的民间借贷行业协会，建立自律规则，营造规范的自律氛围，对民间借贷主体进行规范引导，将民间借贷主体置于国家监管和行业自管的双重范围，从而保证民间借贷的正常管理和使用。
（四）政府应切实改善投资环境。政府应切实改善投资环境，鼓励引导民间资金直接投资。要加大投资体制改革的力度，建立储蓄投资转化核心机制，加快资本市场发展速度，积极为民间社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍。加快金融体制改革，为不同所有制经济主体提供全方位的金融服务。
（五）加强法律宣传，引导规范民间借贷。要加强组织开展相关法律法规和知识的宣传活动，提高民众的风险意识，法律意识、证据意识、警惕意识，减少无凭无据的借贷现象，切实增强社会公众对非法活动的鉴别能力，引导民间借贷当事人按照《合同法》规定使用书面合同进行融资，有效预防法律风险，减少纠纷的发生。工商部门要加强对各种形式民间借贷的业务宣传、广告的管理，防止借其他名义开展非法融资活动。宣传部门要加强舆论引导，形成对非法金融活动保持高压严打的社会氛围。通过各种渠道揭露非法集资活动的危害性，切实增强社会公众投资风险意识和对非法集资活动的抵御能力，引导公众依法理性投资。
主要参考文献：
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民间借贷法律规范篇3
关键词：民间借贷法律风险防范
民间借贷是民间金融市场上最重要的金融行为，民间借贷法律风险对民间借贷市场的健康、持续发展具有不可替代的影响力。所以，采取适当、全面的法律、政策等手段对民间借贷法律风险进行预警和控制具有重要的现实意义。
一、民间借贷法律风险的定义
民间借贷的法律风险是指民间借贷的参与者基于相关法律和监管规定的因素、以及自身行为的实施变化，对借贷目的的实现所产生的消极影响。从民间借贷的角度来看，这种风险发生在两个层面：一是从事民间借贷的主体基于法律、环境变化的因素可能产生的风险（即外部风险）；二是基于民间借贷主体自身的行为而产生的风险（即内部风险）。目前导致区域性民间借贷危机的诱因中，上述两种情形都存在。
二、民间借贷法律风险的基本特征
（一）借贷约定、协议、合同无法得到法律应有的保护
对于民间借贷行为参与者而言，放贷资产的安全性是其首要考虑的因素，签订合同的目的就是使借款的风险降低到最小。然而，国家对于民间借贷行为的不充分认可使得许多管理办法处于一种半遮半掩的状态。在效力层次较高的法律法规中，难以寻觅自然人和法人之间的借贷行为规范，这无疑增加了民间借贷行为参与人的经营风险（即便是在签订了合同的前提下）。由于这种行为本身在法律上的确定性存在问题，使得法律救济的效力大打折扣。
（二）借贷方面法律滞后导致已有的金融行为得不到法律确认
我国现行法律只允许少数的企业法人进行放贷行为，对于一般意义上的企业法人之间是不允许互相借贷的。只允许个人借贷禁止企业间相互借贷，这种作法已不适应经济发展的实际需要。就目前我国的民间借贷情况来看，绝大部分借贷资金均投入到扩大再生产的生产性消费，故借贷资金往往数额巨大，远非个人可以承受。另外，企业资金需求往往具有需求频繁、时间紧迫且归还迅速的特征。因此，企业之间的互为借贷、互为担保就成为民营企业的一大融资方式。这种企业之间的集体性借贷，并没有损害企业和社会的利益。各行业经营一般有旺季淡季之差，处于市场淡季的企业在不影响自己生产的情况下，将积累下的闲散资金外借于处于生产旺季的企业以解决其资金不足的问题，在完成生产后可以利用所得利润归还。对企业间借贷进行禁止，一定程度上导致各种“变相”的民间借贷层出不穷，为民间借贷的法律监管人为增加了障碍，更加不利于社会主义市场经济的发展和社会的和谐。
（三）经济性犯罪给借贷资产的安全性带来威胁
资本的投机性、逐利性、盲目性使得在高利贷市场中，民间借贷逐渐异化，往往演变为非法集资类刑事犯罪。其通常的做法是通过欺诈手段编造企业的经营状况、美化企业的资信等级、虚构收入状况等信息，再以高息诱饵来诱惑投资者。由于双方信息不对称，投资者往往无法详查集资企业的资信情况和实际经营状况，容易盲目追逐高息而遭受经济损失。非法集资与民间借贷的区分界限至今没有统一的、比较权威的说法。现实中，民间借贷大多游走在非法集资的边缘，一旦借款方丧失了对非法集资活动的理性判断，就可能演变为犯罪。这种由于法律环境因素导致的借贷资产安全性差，会阻碍民间金融市场的健康有序发展。
三、民间借贷法律风险成因分析
民间借贷行为在法律层面的风险，有其深层次的原因。可以从借贷双方参与者和国家金融监管两个方面剖析这个问题：
（一）借贷双方参与者因素
1.借贷双方法律意识淡薄，借贷合同不规范
由于借贷双方法律意识和风险意识淡薄等诸多原因，民间借贷形式多种多样。大多数民间借贷相应的借款手续和合同不规范；部分借贷基于熟人之间的信任，没有任何手续，仅仅口头约定借款事项；有的借贷双方就签个借条或欠条作为双方之间借贷关系的凭证。
从法律层面上讲，借条、欠条的含义及产生的法律后果是有差别的。借条在诉讼时效及纠纷发生后所起的证明作用与欠条不同，借条、欠条与正式借款合同也存在很大的差别。
2.民间借贷的高收益直接导致诚实信用原则失灵
诚实信用原则，简称“诚信原则”，在民法领域被称为“帝王规则”。当事人在进行民事活动的过程中，不论是行使权利者还是履行义务者，都应在诚实信用这一道德准则下行事。通过媒体暴露出的民营企业老板因企业资金断链而“跑路”的事件反映出诚实信用原则在民间借贷领域的失灵。诚实信用原则在民间借贷领域失去应有的功效，原因主要有：民间借贷发生在私人之间，借贷手续简便，有的甚至只是口头约定，因此，借贷期限届满时，借贷双方可能因利率、期限、甚至双方是否有借贷关系发生矛盾，导致借贷纠纷产生；借贷双方信息不对称，资金需求者为获取资金，对自身企业的经营状况、企业资信等级、借款用途做虚假陈述，实践屮，出借方缺乏对这些信息进行严格审查的机制。
3.民间借贷行为挑战民事法律的意思自治原则
民间借贷是借贷双方自愿达成交易的一种市场化融资机制，其发生的基础是民法领域的一项重要原则――意思自治原则，这也是民间借贷合法存在的理由。但目前，我国针对民间借贷的专门立法缺失，关于民间借贷的立法散见于各个部分法中。根据《宪法》中公民合法的私有财产受法律保护的规定，可以得出这样的结论：公民使用自己所有的闲散资金从事民间借贷活动并获取收益是合法的行为。根据《合同法》中意思自治的规定，借贷双方当事人只要达成合意，并且合意不违反现行法律和社会公共利益，就是合法的，应受到法律的保护。但是根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，上述行为就属于“非法集资”，应予取缔。
（二）国家金融监管因素
1.立法分散、规定不足
考查民间借贷的法律规定不难发现，我国民间借贷方面的法律呈现出如下几个特点：
首先是没有统一的专项规定，法律渊源的层级过多，司法机关在适用时难度较高；其次是现有法律规范没有完全覆盖民间借贷领域的诸多问题，针对性不强；第三是监管机关无法按照现有法律对民间借贷行为进行监管，实践中出现的复杂问题无法在法律中寻找到合适的依据。法律规范的缺失导致了民间借贷行为在实践中难以得到有效的监管。
2.国家金融政策导向使民间借贷风险防控难以实现
长期以来，我国宏观调控层面对金融市场进行调控时常常向国有经济倾斜。这种导向对金融市场产生了三个作用：首先，这种导向压抑了中小企业的融资需求；其次，银行在由国有企业向现代商业银行改制的过程中，大大收缩了对中小企业资金需求的注入量；第三，利率的双轨制使得有资金需求的大量中小企业无法或者很难从正规金融渠道获得资金，只能转向民间借贷市场。
3.金融监管手段缺失导致民间资本运行风险增加
由于民间借贷资本缺乏透明的监管手段，监管机构很难对其资金的去向做到准确把握，这给决策层制定宏观调控政策带来不少挑战，也在一定程度上加大了中国的金融风险。
四、防范民间借贷法律风险的对策
（一）做好现有法律衔接和梳理
在统一的立法短期内无法出台的情况下，应做好已有法律和地方政府出台的规范性文件之间的衔接。如果基本法律之间对于同一法律问题的口径不一致，用司法手段来防范危机将成为空中楼阁。
（二）加强借贷参与者的风险防范意识
改变民间借贷参与者的风险意识不是一朝一夕之功，也要采用多种手段并行的方式。除了传统的宣传、普及手段以外，应进一步推广温州的借贷服务中心模式，将借贷的整个流程标准化操作，以固定的制度来降低借贷风险，这在借贷参与者法律意识不强的情况下无疑是比较稳妥的作法。
（三）建立民间借贷行为风险提示预警机制
建立借贷信息交易平台，进一步推广借贷登记制度。对于公民自然人之间的借贷，双方认为不必要的，可以不采用登记；对于公民和法人、法人和法人之间的借贷行为，应强制采用登记。在信息收集平台、借贷登记制度初步实施后，应进一步夯实我国的征信制度，大力发展完善征信评估体系。上述三个制度的实施有助于突发性局部借贷危机的防范，从而增强国家金融系统的稳定性。
（四）整合二元化金融体制，加快正规金融和民间金融融合发展
金融监管机关要充分地履行职责，做好协调、调度工作。整合目前二元化的金融体制，使这两个类型的金融市场能互相融合、配合，成为经济增长的助推器。
所谓的正规金融是指银行、保险、证券等金融机构；民间金融包括前文提到的民间借贷、小额贷款公司、典当、私募基金等。打破正规金融和民间金融的界限，以更加开放和自信的态度引导民间资本的工作，通过合适类型的资本运作模式将民间金融资本稳定下来，防止其盲目追求高收益、高回报，有助于缓解中小企业融资难的问题，同时也有助于构建多层次资本市场。
（五）谨慎对待利率市场化，有针对性地放开利率市场
针对区域差异，实现不同地区不同利率，对于经济发达程度较高的地区可以适当地放开利率市场。在可调可控的范围内对民间借贷的利率做有目的的引导，以缩小有资金需求企业的资金缺口，促成企业的资金链良性循环；对于经济欠发达地区现有的利率政策即可以满足资金需求方和供给方的需要，可以根据地区实际情况适用利率标准，同时可以考虑设置适当的利率上限。
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民间借贷法律规范篇4
>>民间借贷的税务探析民间借贷的无序性探析民间借贷的法律规制探析民间借贷路在法治从民间借贷乱象谈民间借贷治理温州民间借贷市场探析疯狂的民间借贷民营企业软法治理问题探析民间借贷危机成因的行为金融学探析促进中国民间借贷发展的对策探析基于登记制度的民间借贷阳光化路径探析我国民间借贷的利率规制问题探析探究民间借贷的众筹融资模式香港民间借贷与监管模式对中国内地民间借贷合法化的启示温州民间借贷利率问题探析民间借贷高利率问题探析民间借贷中金融犯罪问题探析民间借贷风险及其防范探析对民间借贷的思考民间借贷 富豪的摇篮常见问题解答当前所在位置：l）。特别值得一提的是，学者们在研究过程中揭示了软法在降低法治与社会发展成本以及回应公共治理方面具有的积极作用[1]338，这对于在民间借贷领域发挥软法的规范作用具有重要的理论指导意义。通过以上分析可以看出，虽然民间借贷和软法治理在社会实践中早已普遍存在，但民间借贷的合法化和软法治理受到关注却发生在进入21世纪初期以后，二者在同一时代背景下相互呼应。
其二，民间借贷的发展和监管缺位的矛盾为软法治理提供了空间。自2008年全球金融危机以来，我国民间借贷的规模发展迅速，但由于民间借贷活动在方式、额度等方面相对自由，因此，目前国内尚无关于民间借贷规模的准确数据。仅据央行的调研数据显示，2011年全国民间借贷规模约为3.38万亿元，如按照年增长率20%计算，截至2012年底，我国的民间借贷余额约为4万亿元[8]。由此可见，民间借贷的发展速度十分迅猛。然而，正如社会学家贝克所说，当代社会与工业化社会初期不同，现代社会的本质特征是“风险性”[9]。就防控金融风险而言，人们在面对“民间借贷热”时，理应进行客观的“冷思考”：民间借贷游离于正规金融之外，现有金融监管体制难以对之进行有效规制，民间借贷的监管领域存在着制度供给不足、监管缺位等问题；在系统性制度欠缺和民间借贷发展需求旺盛的双重作用之下，软法治理方式介入民间借贷领域的必要性日益凸显。
2.民间借贷的正外部性与软法治理价值取向的契合
所谓民间借贷的正外部性，是指民间借贷在运作过程中所产生的促进民生发展、打破金融垄断、完善金融法治等溢出效应。民间借贷在其发展历程中几经波折却没有被禁止，反而逐渐获得认可，究其原因，除了符合社会发展需要之外，在更深层次上，是因为它的正外部性与一些重要的价值取向相吻合。这些价值取向也是软法治理目标的题中应有之义：（1）维护金融自由。自由是软法治理的重要价值取向，软法治理作为一种多元、动态、开放的治理模式，它对参与和协商的强调有利于对自由的维护。软法治理的自由价值取向在金融领域体现为对金融自由的维护，而民间借贷的发展和繁荣正有力地推动着金融市场的自由竞争。我国金融垄断问题严重，正规金融机构占有绝对的市场支配地位，金融市场存在着较为明显的结构失衡。民间借贷制度的发展及其合法化趋势促使法律赋予民间借贷主体更多的自由，民间借贷主体因此拥有一定程度自由配置金融资源的权利，这就有助于维护经济主体在金融市场中的自由竞争。目前，关于打破银行业垄断的政策转向可以说是引入竞争的一个很好的开端，这将为民间借贷与正规金融协同发展提供一个更为广阔的空间。（2）维护金融公平。软法治理模式要求多元主体的参与和协商，其程序保证了各主体的利益都能得到主张，而各种利益博弈的结果虽然不可能达到绝对公平，但至少是在各利益主体都可接受的范围之内。软法治理的公平取向反映到金融领域就是维护金融公平，金融公平要求金融领域的资源配置不仅应当是高效的，还应当是公平的。民间借贷的迅速发展，要求消除金融法律制度中违背公平理念的规则，营造公平的制度环境，为各种金融主体提供公平的融资渠道，公平地保护金融主体获得金融资源的权利。简而言之，民间借贷的发展和繁荣所引发的一系列制度创新能够促进金融公平，这与软法治理的价值取向不谋而合。
3.软法规范的治理方式与民间借贷的特点相契合
前文中提到民间借贷具有地域性、灵活性特征，这就要求金融治理充分考虑地方特色，并及时回应民间借贷领域各种情况的变化。就此而言，硬法因在自身普适性、程序性、稳定性等方面有更高的要求，故在适应民间借贷领域的地域性、灵活性特点方面有其一定的局限性。作为包容、开放和动态的治理模式，软法治理方式恰好能够结合民间借贷的特点发挥作用。软法治理主要是通过多元主体的参与和协商来完成对新秩序的构建，强调社会系统中经济子系统内部以及经济子系统与法律子系统之间的自我调适。因此，民间借贷主体能够充分参与金融秩序的构建，其地域特色也因治理主体的多元和治理事务的丰富而得到彰显。同时，因为软法治理致力于系统内部和系统之间的自我调适，所以能够充分回应民间借贷领域内各种情况的变化。
二、民间借贷软法治理模式的运作现状（一）民间借贷领域内软法规范的渊源
民间借贷领域内软法规范的渊源，是指民间借贷领域内软法规范的创制方式和表现形式。从学理角度看，民间借贷是一种市场领域的融资活动，因此，经济领域内软法渊源的划分可以作为民间借贷领域软法规范渊源划分的参考。具体而言，民间借贷领域内软法规范的渊源表现为以下几种形式：
1.民间借贷领域内的部分国家立法
国家立法既包含具有强制性效力的法律规范，也即学界通常所说的硬法，也包含不具有强制性而具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性特征的法律规范，后者即可纳入软法的范围[10]。目前，民间借贷领域内的硬法规范主要散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》等法律之中[11]，而有关民间借贷的软法规范也可在这些法律中寻见踪迹，典型的例证如关于“合法的借贷关系受法律保护”（《民法通则》）、“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”（《合同法》）、“保护公民私人所有的财产……维护社会秩序、经济秩序”（《刑法》）等规定。值得期待的是，随着我国民间借贷立法进程的加快，作为民间借贷领域内软法规范的国家立法将与相关的硬法一起，在调整民间借贷关系中发挥更为直接、有效的作用。
2.民间借贷领域内的公共政策
公共政策一般是指政府所为和所不为的所有内容[12]。其通常以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求以及示范等形式发挥作用，主要表现为两种类型：（1）国家政策。这是指由行使国家权力的机关为实现和维护公共利益，达到公共治理目标而制定和实施的政策措施，包括：全国人大及其常委会通过的法律之外的规范性文件，如我国《国民经济和社会发展十二五规划纲要》；中央和国务院及各部委的指导性文件，如银监会的《企业集团财务公司管理办法》；省级和省级以下地方人民政府及其下属部门的行政规章之外的规范性文件，如《浙江省温州市金融综合改革试验区实施方案》。（2）政党政策。为了实现执政或者参政的政治目标，政党经常制定各种政策，或者向国家机关、社会组织以及民众就各种公共问题提出意见和建议，如《中共中央、国务院关于进一步加强金融监管，深化金融企业改革，促进金融业健康发展的若干意见》（中发[2002]5号）。此类政策是政党对内规范成员行为、对外宣示政治主张、以期赢得民意支持和实现施政目标的方式之一[13]。
3.民间借贷领域内的自律规范
自律规范是权利主体为了实现自我管理目标而制定并由自己保证实施的规则。其主要有三种类型：（1）社会团体的自律规范。在经济领域内，社会团体的自律规范主要表现为行业协会自律规范。行业协会作为公共治理的重要主体，享有一定的自，表现之一就是规章制定权，其可以制定包括基本规范、行为规范、惩罚规则和争端解决规则在内的自律规范[14]。（2）企业、事业组织的自律规范。此类自律规范是指由企业或者事业组织制定的、旨在自我管理、其效力通常仅及于组织成员的自律规范，如公司章程、企业生产守则等。（3）基层自治组织的自律规范。这一类型的自律规范主要包括村规民约等。在民间借贷领域，上述各类自律规范均能够发挥积极的规约作用。
4.民间借贷领域内的专业标准
在经济领域内，专业标准的表现形式繁多，因此理解专业标准须依托一定的分类尺度，如依照制定主体的不同，可分为国家机构制定的标准、协会行会制定并得到国家机构认可的标准、社会自治组织制定的标准；依照适用范围的不同，可分为国际标准、国家标准、行业标准、地方标准、企业标准；依照强制性的不同，可分为强制性标准、推荐性标准、指导性标准；依照专业标准指向的不同，可分为商品生产销售与服务提供两个领域的标准等[13]200。目前，我国已经在致力于建立和健全金融业的标准体系，这将为民间借贷的规范化运作提供重要的指引。中国人民银行在其的《中国金融标准化报告2010》中指出：“‘十二五’时期我国金融标准化的工作重点是建立和健全科学的标准体系，加快重要标准的研制和，并通过加大金融标准实施力度，提高金融行业服务质量和运行效率。”可见，金融业专业标准将成为民间借贷领域的一项重要软法渊源。
5.民间借贷领域内的交易习惯
交易习惯是指在商品或服务交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙——牛津规则》所指出的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”[15]民间借贷领域的交易习惯长久以来一直作为各地信贷系统中不可忽视的一种现成的约束办法，维系着借贷关系的稳定与平衡[3]235。
6.民间借贷领域内的指导性案例
指导性案例是最高人民法院的、法官在处理相类似的案件时可作为遵照、遵循的裁判尺度和裁判标准的模范案例。指导性案例有助于人民法院以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法审理好相类似的案件，从而提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。参见：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。对于进入到司法环节的民间借贷纠纷的解决，目前虽然尚没有可供参照的指导性案例，但不能忽视未来此类软法规范出现后在民间借贷纠纷化解中的作用。目前，民间借贷领域内虽无指导性案例一类软法，但各地（特别是作为民间借贷改革前沿的温州等地）金融审判庭在审理民间借贷纠纷案件过程中日渐积累了较为丰富的经验，必将形成具有普适性指导价值的经典案例，从而为形成民间借贷领域内的指导性案例准备条件。一旦有了此类软法，民间借贷纠纷的解决就应当参照这一重要的软法标准。
（二）民间借贷领域软法治理的现实困境
民间借贷领域软法规范的渊源以上述形式存在和运行，更为重要的是，将之作为参照系来考量现有的民间借贷软法治理模式，可发现存在一些不足之处。
1.民间借贷领域软法资源不足
民间借贷领域软法资源不足主要表现在两个方面：（1）自律规范发展缓慢。我国民间借贷及其行业自律传统虽然历史悠久，但由于诸多原因，适应当前自律需要的民间借贷行业性组织尚未广泛形成，相关自律规范发展缓慢。近年来，尽管一些地区的民间借贷行业开始注重自律这方面的一个典型例证是：在鄂尔多斯市，民间借贷登记服务中心发起成立了民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。（参见：《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》，鄂府发[2012]40号。），但从总体上看，借助自律规范来调整民间借贷行业的运行仍然不尽如人意。（2）过于依赖交易习惯。我国民间借贷的运作也多依据在其长期发展历程中形成的交易习惯进行，但交易习惯本身有其固有的缺陷，例如，正当性难以保证、容易被优势主体利用等。因此，对交易习惯的过分依赖使得民间借贷的风险系数大大提高。
2.民间借贷领域软法的实施缺乏组织保障
软法的实施并不依靠强制力，而是倚重社会组织所形成的约束力，此种约束力的强弱直接影响软法的实施效果。因此，要确保软法能够有效实施，首先就要确保软法拥有足够的约束力。影响约束力形成的决定性因素有：（1）社会组织的权威性。权威性表明一方对另一方的服从程度，因此，当不同的组织拥有不同的权威时，其获得服从的程度也是不同的。（2）社会组织内部联系的紧密性。社会组织对其成员的约束力与社会组织内部联系的紧密程度成正比关系，社会组织内部联系越紧密，成员之间就越容易达成共识，社会制裁手段就越能够充分发挥作用，社会监控也就更容易实现，社会组织的约束力也就越强，反之，约束力就越弱。目前，我国民间借贷领域尚未形成大规模的行业组织，除国家政策外，其他形式的软法多依靠分散的个人或松散的、临时的组织以自愿的形式来实施，存在着随意性强、分散化和不稳定等问题，实施效果难以保证。
3.民间借贷领域软法的正当性存在不足
我国民间借贷领域的很多软法规范由于层次较低，其正当性难以保证。“不正当软法”的存在不但不能使民间借贷得到有效的治理，还会导致社会公众质疑甚至否定软法治理的正当性，形成“软法非治理”的悖论[16]。因此，如何保证软法的正当性——通过多元主体的参与和协商制定出能够有效维护公共利益的软法规范，是亟需探讨并解决的问题。笔者认为，无论是什么形式的软法渊源，其正当性主要取决于相应制度对多元利益的平等保护程度。软法治理的形成首先必须保证软法对私权利和公权力的共同尊重和利益维护，也就是说，必须把保证软法的正当性放在第一位。
三、构建以保障民生为旨归的民间借贷软法治理模式（一）民间借贷软法治理模式的构建思路
1.确立民间借贷软法治理目标的民生旨向
将保障民生作为民间借贷软法治理的基本目标，有两个方面的考量：其一，保障民生具有重要的现实意义。民生问题是关系社会和谐稳定、国家长治久安的长远性问题。在我国，有关民生的思想源远流长，诸如“民惟邦本，本固邦宁”（《尚书·五子之歌》）、“以人为本，本治则国固，本乱则国危”（《管子·霸言》）、“为政之道，以顺民心为本，以厚民生为本”（《二程文集》卷五）等保障民生的主张历来都为执政者所重视，成为其治国安邦的重要方略。在市场经济建设已取得显著成就的今天，保障民生已成为备受关注的热点问题。坚持保障和改善民生，既是发展经济的根本目的，也是转变经济发展方式的必由之路。只有将保障民生作为基本目标，才能在社会治理中作出总体性和长远性的规划，才能以“善政”的方略达致“善治”的目标。其二，保障民生的基本目标对民间借贷软法治理模式的构建具有指导作用。民间借贷领域的软法治理是一个新课题，完成这项课题需要进行大量的理论探索和制度创新。但是，我们不能因为急于构建新的制度体系而降低对制度合理性的重视，不能因追求效率而以临时性举措代替长远的制度考量。长期以来，民间借贷领域的制度缺失致使我们在构建新的制度时缺乏经验指导。因此，为确保民间借贷软法治理方案的合理性，笔者主张，将保障民生作为其基本目标，并作为检验该制度方案是否有效的一项重要价值标准。
2.突出民间借贷领域的治理重点
不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当被认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属此类民事行为。以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功用，具有商事行为的性质[17]。如果某公民、法人或其他组织以营利为目的，经常并且反复地发放贷款，那么就可以将其定性为一种经营活动，应属商事行为。民间借贷行为性质的多重性决定了规制的复杂性和多层次性，因此，需要在各种民间借贷行为中确定规制的重点。根据这样的思路，规范民间借贷的重点应当是那些以营利为目的、专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷。对其进行规制的内容包括：民间借贷主体的市场准入、民间借贷的利率水平、民间借贷主体的资金来源等。在规范商事性民间借贷的软法运行成熟后，应抽取其中适用范围广、形式稳定的规范经由立法程序实现软法的硬化，形成民间借贷领域的硬法规范，构建起该领域“软/硬法混合规制”[1]441的治理框架。
3.鼓励民间借贷行业加强自律管理
我国民间借贷行业规模庞大，在各地分布广泛，建立相关行业协会的社会基础较好。在实践中，民间借贷领域的行业协会应在自律管理中发挥以下作用：首先，行业协会能够成为市场主体之间以及政府与市场主体之间的中介，以其拥有的专业知识、信息为市场主体提供服务，协调各方关系，降低交易成本；同时，在政府对市场主体进行干预以及市场主体参与公共活动的过程中发挥沟通和传导作用。其次，行业协会属于非政府组织，以实现和维护本行业的利益为宗旨，为本行业提供公共产品，以弥补公共产品供给的不足。最后，行业协会是民间自发成立的社会组织，其成员之间容易达成共识，因而行业协会的行为具有较高的公信力，有利于维护市场稳定。综上所述，鼓励民间借贷主体成立行业协会，将有助于民间借贷健康、稳定地运行，并促使民间借贷的软法治理规范更趋合理和完善[13]155-157。
（二）民间借贷软法治理模式的构建方案
民间借贷软法治理是解决民间借贷领域诸多问题的一个新视角，但并不是对既有制度的绝对否定，也不是不切实际的空想，因此，在构建具体治理模式时，应当将现有的社会治理结构作为参考标准。随着社会经济的发展，传统的二元结构体系（即“市民社会——政治国家”的理论框架）已不足以反映社会结构的现实，非政府公共组织的大量涌现更是加速了它的崩溃。在此背景下，传统的二元研究范式也转变成“政府——社会中间层——市场”三元研究范式，民间借贷的软法治理应当在此三元研究范式内构建起宏观、中观、微观三个层次有机互动的治理模式。其相互联系和作用具体表现在以下三个层面：
1.民间借贷软法治理的宏观层面
民间借贷宏观层面的软法治理是指国家公权力的行使者通过制定包含软法规范的国家法和公共政策来规范民间借贷。民间借贷的发展需要国家法与公共政策的规范，二者能够为民间借贷提供更好的市场环境，其中，公共政策包括国家政策和政党政策两种类型。就国家政策而言，其制定主体包括全国人大及其常委会和国务院及各部委。民间借贷的宏观治理首先要解决的就是公共政策制定者之间的职能协调问题。笔者认为，软法治理本身强调系统的自我调适，加上民间借贷属于金融领域的问题，因此由我国金融系统中的高层管理部门比如中国人民银行和银监会来制定规范民间借贷的公共政策，是最符合软法治理精神的选择。另外，就民间借贷领域现存的公共政策而言，多集中于对民间借贷在制度层面上的合法性地位的确认，而鲜有对民间借贷发展的具体指引2012年，温州、珠江三角洲、泉州等地虽然获准建立部级金融综合改革试验区，但是其相关的改革方案仅为规范民间借贷行为提供了框架性的设想。与民间借贷有关的政策措施需要在试错中逐渐成熟，并逐步发展成为具有可行性和操作性的软法规范与硬法规范。，这也使得民间借贷的发展受到限制。这一问题的解决，需要民间借贷行业形成能够有效维护行业利益的中间层主体来连接政府与市场，以中间层主体为媒介向政府表达其利益诉求，促使政府制定符合民间借贷发展需要的公共政策。民间借贷行业中间层主体的建立，涉及中观层面的问题，体现了民间借贷软法治理宏观层面与中观层面的联系。
2.民间借贷软法治理的中观层面
民间借贷中观层面的软法治理，是指以社会中间层为主的民间借贷治理。在三元治理结构的社会里，社会中间层主体具有监督政府、完善公共政策、协调政府监管与市场调节关系的功能。在民间借贷领域，社会中间层主体的治理主要是指行业协会的治理。由于我国民间借贷的发展长期受限，目前还没有广泛建立起能够有效自律的行业协会。因此，民间借贷中观层面软法治理模式的构建，需要依靠民间借贷主体成立自己的行业协会，只有这样才可以实现民间借贷行业的独立和自律，民间借贷才能够有更大的发展空间。笔者认为，可由不同类型的行业协会对不同类型的民间借贷行为进行自律规范，比如，针对民间借贷领域个人之间借贷这类分散的借贷关系，可以建立个人借贷协会对其进行规制；针对中小微企业进行的民间借贷，可以建立企业借贷协会予以规制。不同类型的行业协会，因其规制的对象不同，规制的重点也应有所区分。民间借贷行业协会的成立，要以民间借贷市场主体能够达成共识为前提。就目前的情况来看，我国的民间借贷市场主体由于其自身发展的成熟度不高，利益追求难以统一，很难达成共识。因此，民间借贷市场主体的利益追求必须通过各方权利义务的明晰及其行使来实现，而这是微观层面的民间借贷软法治理所要解决的问题。
3.民间借贷软法治理的微观层面
民间借贷微观层面的软法治理，是指以民间借贷市场主体本身为对象的治理，治理的内容是市场主体所从事的民间借贷交易活动。这一层面的治理需要解决的问题主要是明确民间借贷各方的权利和义务。借贷主体的权利义务是对民间借贷进行治理的依据，长期以来，民间借贷各方的权利义务多由交易习惯确定。由于社会的变迁与时代的进步，对交易习惯的依赖已经越来越不利于民间借贷的发展，因此，制度设计者应当寻求更加符合现代交易需要与法治精神的软法形式来弥补传统交易习惯的不足：应当鼓励民间借贷主体采用更为确定的软法规范来明晰各自的权利和义务，以减少争议的发生。就目前而言，已经有越来越多的借贷主体倾向于订立书面协议来约定双方的权利义务，而一些民间小额信贷机构也通过内部规章和章程来规定资金的流动方向与流动数量。规章的好坏在一定程度上既影响着民间信贷资金流动、使用、收益、管理的效果，也关系到民间借贷的可持续发展[18]。
结语民间借贷的软法治理方式并非是舶来之物，其在我国民间早就以交易习惯这一软法规范形式长期存在。在金融业日益兴旺发达的今天，民间借贷治理已经成为关系到金融体制改革和民生事业发展的重要经济社会问题。对此问题的求解，既要致力于挖掘传统的软法治理工具，又要善于借鉴和移植域外金融制度中有益的软法治理方案，同时，发挥好政府、社会中间层主体、市场主体等各方的作用，以保障民生为目标来构建民间借贷的软法治理模式。在此意义上，费孝通先生在《江村经济》中的一段话于今仍然不无价值：“建立一个新的信贷系统需要有一个新的约束办法。在当地的信贷系统中，对到期不还者有现成的约束办法。如果能利用传统的渠道，再用政府的力量将其改进，似乎成功的机会会大一些。”[3]235JS
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民间借贷法律规范篇5
关键词：民间借贷；法律属性；立法
中图分类号：D920.4文献标志码：a文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。
一、民间借贷的法律属性分析
需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。
首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。
其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。
二、我国民间借贷的立法构想
1.明确民间借贷的立法思想
法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。
2.勾勒民间借贷的法律框架
民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。
3.落实民间借贷的专门立法
只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。
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民间借贷法律规范篇6
【关键词】：民间借贷合同；合同制度；法律制度
1、民间借贷合同定义
民间借贷合同这一概念涵盖的范围有较大的伸缩性。最狭义的也是传统的民间借贷合同仅指自然人（个人）之间的借款合同（又称个人借贷合同）；次狭义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间的借款合同；最广义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间以及非金融企业之间的借款合同，也就是借贷双方均非金融机构的借款合同。
2、民间借贷合同的特点
民间借贷合同的提法本来就是相对于银行借款合同而言的，所以民间借贷合同的特点也主要是相对于银行借款合同而言的。归纳起来主要有以下几个特点：
2.1民间借贷合同贷款人非特定性
银行借款合同的贷款人是特定的，只能是银行和其他金融机构，而民间借贷合同的贷款人是非特定的，虽有法人和非法人组织不得做贷款人的限制，但此说法无论在理论界还是实务界均受到质疑。
2.2民间借贷合同为实践性单务合同
银行借款合同是诺成性双务合同，合同双方自签订合同之日起就具有互付义务，贷款人有放贷的义务，借款人有还本付息的义务。民间借贷合同属实践性单务合同，《合同法》第210条规定：“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效。”故贷款人并不承担任何义务，而借款人有依约还本付息的义务。
2.3民间借贷合同无偿性为主
银行借款合同为有偿合同。银行作为金融企业，盈利是其企业属性决定的，虽然有部分指令银行执行国家计划的无偿合同关系存在，但为赚取利润的有偿合同关系才是银行贷款活动中的主流。民间借贷合同分为有偿合同和无偿合同，大额的有偿民间借贷往往更吸引人们的眼球，但存在于邻里、同学和好友之间的小额无偿借贷行为才是民间借贷的主要形式。
3、完善民间借贷合同的法律途径
3.1规范民间借贷合同的形式要件
加强对于民间借贷合同的书写规范要求，最直接的手段就是在立法上明确提出对于民间借贷合同形式要件的要求。但是，由于民间借贷在其发展的历史上总是处于法律法规规制的边缘地带，因此在实际生活中，民间借贷合同的书写都是比较随意的，而且在不同的地域，关于民间借贷合同的书写往往有着不同的习惯。
然而这些习惯都是约定俗成，流传已久的，要在一时间加以改变确有困难。从法律层面上讲，即使制定出关于民间借贷合同书写要求的法律法规，也可能因为缺乏实际操作性而被淘汰。所以规范民间借贷合同的形式要件是必须的，但是推动民间借贷合同书写规范化的进程必须循序渐进。各个区域可以根据本地区的实际生活经验、日常习惯制定出规范本地区民间借贷合同形式要件的实施细则。
3.2推广借贷合同公证与登记
民间借贷行为由于其合同在多数情况下是有效的，故其风险其实主要来源于该借贷行为背后的内容，即借贷双方所从事的一系列活动都可能会影响到该个借贷行为在日后的还本付息，因此，建议推广对单个的借贷合同进行公证或登记。第一，公证与登记需要专门机关对借贷行为双方的相关资质进行一定程度的审查，这样可以较为有效的避免欺诈、隐瞒实情、非法吸放贷行为的发生；第二，这种公证或登记可以从一定程度上起到公示作用，即告知其他借贷人此一借贷行为的存在，而已然公证或登记的借贷合同也可以为将要签订借贷合同的双方提供对方的有关借贷信息。
3.3建立有效征信体系
信息不对称是民间借贷纠纷频发的一个重要原因，借贷双方由于故意或无意的对自身有关情况的隐瞒很可能会影响对方的判断。而这些被“忽略”的有关情况中，最为各方关注的就是对方的不良借贷记录。在银行系统中，有专门的征信系统用于记录具有不良借贷记录的主体的相关信息，因此在这些主体再向银行申请贷款的时候，银行只需要向征信系统查询其信用情况，即可较为明确对其信用度、偿债能力做出判断。民间借贷较之于银行贷款更加迅捷、频率更高，因此简历有效的民间借贷征信体系可以帮助借贷双方更直接的了解对方的相关情况，以更准确的做出是否进行交易的判断。
结语
随着金融市场自由度的不断扩大，民间借贷的规模也急速膨胀。时至今日，民间借贷己然成为市场经济背景之下不容忽视的融资渠道。民间借贷依靠自身手续便捷、成本低廉等优势，在推进社会经济向前发展的过程中发挥着重要的作用。然而任何事物总有两面性，民间借贷亦是如此。民间借贷最大的优势在于其方式简便灵活，但恰恰是这种高度的灵活性给民间借贷合同的履行以及纠纷的产生带来了深深的隐患。因此，出于预防民间借贷合同纠纷的产生以及解决已经发生的民间借贷合同纠纷的目的，必须加强法律对于民间借贷行为的规制。
参照文献
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民间借贷法律规范篇7
最近几年，无论是什么专业的律师，如果没有打过几个民间借贷的官司，都不好意思说自己做过律师。民间借贷虽不同于高利贷，但山东“聊城辱母杀人案”却让人不禁将二者关联。毫无疑问，民间借贷对我国社会经济的发展贡献突出，但是资本逐利的特性决定了民间金融有可能滑向高利贷。人们担心，在巨大的资本需求面前，多年前猖獗的“抬会”“私人钱庄”和所谓的“基金会”会死灰复燃。
如何既保持民间借贷的活力，使其能够在推动经济发展方面起到正面的作用，又能使其不滑向高利贷，而是走向正轨？对监管者来说，这是一个值得深思的问题。
企业间资金拆借终有效
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。
我国法律虽然允许自然人之间的借贷及自然人与企业之间的民间借贷行为，但是在2015年9月1日之前，对于企业之间的资金拆借，法律上认为是无效的。当时一般认为，企业之间拆借资金一定程度上扰乱了金融秩序。中国人民银行于1996年6月28日的《贷款通则》第二条明确规定：“本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”
矛盾在于，根据我国合同法的规定，违反法律和行政法规的合同方为无效，而贷款通则为部门规章，因此严格法律意义上说企业之间相互的资金拆借为无效民事行为的说法也是站不住脚的。所以我国法院在关于企业之间资金拆借而引起的民事纠纷的判决中，含糊地表述为“双方之间的资金拆借行为因违反相关法律规定而无效”。但是究竟违反了哪个相关法律，法院从未明晰过。
2011年11月，中国人民银行相关负责人就民间借贷的相关问题接受媒体采访时表示，与正规金融机构融资相比，民间借贷有其自身的特点与优势，是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和三农的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次的信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。该负责人强调，由于民间借贷游离于正规金融之外，因此需要修订和完善相应的法律法规予以规范和指导。
2012年2月，最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，提出五项措施保障金融市场协调发展，并明确保护合法的民间借贷法律关系。
2015年8月6日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自2015年9月1日起施行。该规定首次规定，企业之间的资金拆借为有效。
“高利贷”的生存土壤
最高人民法院司法解释将民间借贷的利率限定为年息36%以下。因此，一般意义上，所有的年息超过36%的民间借贷均可以纳入高利贷的范畴。
即使有了阳光化的小贷公司、p2p等，但在借贷时也需要查询征信记录，如果已被纳入失信人名单，就不太可能再从这些途径获得借款。例如，山东聊城“辱母杀人案”中的举债企业――山东源大工贸有限公司已经进入“全国失信被执行人名单”，有多条失信记录，这样的企业想从银行或者小贷公司这样的渠道获得利息较低的借款已不太可能，要维持正常的经营周转就只能去借高利贷。所以，高利贷即使再可怕，还是有很多走投无路的人或企业寻上门，把它当作最后的“救命稻草”，但在高息和暴力催债下，一不小心，高利贷就变成了“催命符”。
像山东聊城辱母案这样的高利贷引发的极端案件并非个例。在中国裁判文书网上，近三年来由高利贷引发的各种刑事案件多达400件，涉及罪名十多个，非法拘禁罪频现。而且400多起案件中不乏追讨高利贷最终引发致人伤亡的极端案件。
而民间借贷纠纷案件数量更是逐年快速上升，2011年为59.4万件，2014年就增长至102.4万件，2015年上半年已审结的案件就达到了52.6万件。民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。
一方面，大量的中小企业无法从银行等金融机构获得贷款，另一方面是庞大的民间资本闲置没有更好的投资渠道。自然而然，高利贷便存在了生存的空间。由于目前相关法律法规的不健全，缺乏有效的监管，导致“民间借贷”引起的纠纷随之剧增，同样因为没有有效的监管，资本逐利的特性决定了民间借贷最终可能滑向高利贷。
不论是何种借贷关系，都是建立在信用的基础上，民间借贷使得许多企业和个人受益，但是，阳光总有照不到的角落，高利贷也就有了存在的土壤。
如何阳光化、合法化？
鉴于民间资本对经济发展的重要性，通过法律来规范民间借贷行为是必不可少的。不少学者也提出了这样或那样的监管建议，笔者以为，民间借贷交易活拥募喙苡σ孕畔⑴露为核心，借此引导民间借贷走向阳光化、合法化。
在现代社会中，尽管法律拥有着不可动摇的地位，但是鉴于社会活动的复杂性和易变性，法律并不能够对全社会的所有活动有针对性的安排和处理，尤其在金融领域。由于民间借贷特有的内生机制和契约治理模式，其经营活动的监管更需要其行业的自律监管，而不能完全依赖法律法规的制度安排。
民间借贷法律规范篇8
关键词：中小企业融资；民间借贷；规制
一、中小企业融资现状与民间借贷现状
（一）中小企业融资的现状
在西方经济发达国家，中小企业筹资渠道是多样化的，这与它们完善的市场经济及成熟的金融市场有关。我国企业的融资渠道是很有限的，尤其是中小企业表现最为突出。目前中小企业发展的情况看，企业筹集资金的渠道仍然过于狭窄，仅仅局限于企业自有资金、银行贷款和民间借贷三种方式。商业银行贷款是当前中小企业最主要的融资途径，但信贷制度规定过严，审核时间过长，办理银行贷款手续繁琐。尤其是商业银行经常以中小企业实力不强、缺乏抵押资产或财务制度不健全等因素为由而拒绝给中小企业发放商业贷款；总之，中小企业从银行获取贷款的难度还是比较大的。[1]中小企业的融资成本一般包括利息支出和筹资费用，中小企业在银行融资时，由于其融资额度小银行单笔业务成本高，且贷款风险相对较高，因此不仅无法享受优惠利率，而且还要支付比大中型企业借款高的利息。银行对中小企业的贷款一般采取担保方式，不但手续繁杂，而且为寻求担保物，中小企业还要付出诸如资产抵押登记、担保费等高额费用。由于中小企业一般融资金额较小，这些费用在筹资金额中的比重相对较高。
（二）民间借贷现状
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间或公民与其他组织之间的借贷关系，不包括法人之间与其他组织之间的借贷，它是游离于金融机构之外的民众之间的资金互借行为。民间借贷随着全球经济一体化的愈加活跃，民间借贷是社会经济发展到一定时期、企业和个人财富逐步积累、工业资本向金融资本转化、而正规金融又不能有效满意社会需求时的必定产物。民间借贷已成为了中小企业最重要的融资方式，并且这种态势逐年递增。
根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》，民间借贷的利息可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超过此限度的，超过部分的利息不予保护。我国《合同法》也规定，"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得超过国家有关限制利率的规定"。在实际操作中，民间借贷的利率比银行利率要高，目前温州民间借贷利率可达到20‰，在民间融资不够发达的广东省，借贷利息更高达月息20‰--30‰。[2]目前的民间借贷市场，借贷形式多种多样，传统的基于亲缘关系的直接借贷模式所占比重下降，社会融资中介、专业放债人和中介人等扮演越来越重要的角色。社会融资中介结构主要包括小额贷款公司、典当行、担保公司、私募股权投资基金等，这些机构通过直接或间接、公开或隐蔽的方式参与民间借贷。
鉴于社会各界倡导制定相关法律法规来规范民间借贷，政府为满足市场的需求，制定了一些规范民间借贷行为的法规、政策，我国民间借贷的法制建设长期处于滞后状态，政府在政策层面上也出现了许多监管混乱和监管漏洞。由于我国民间借贷市场存在着诸多监管的问题，对民间借贷进行有效的法律规制就具有了紧迫性和必要性。唯有从法律的层面对民间借贷进行有效地规制，将民间借贷行为纳入政府金融监管的范围内，这样才可能使民间借贷充分发挥民间借贷的在金融市场上的积极作用。因此，我们必须从法律的规定上给予民间借贷一个合法的法律地位，才能对民间借贷行为进行法律规制和建立有效的监管体制。
二、中小企业融资与民间借贷之间的关系
（一）民间借贷是中小企业融资的方式之一
中国经济状况日益剧增，中国的民营中小企业出现了一种快速增长的趋势。而中国中小企业的发展所需的资金大部分都是来源于民间借贷，民间借贷对我国中小企业的发展起到了极大的推动作用。民间借贷是市场经济条件下企业融资活动的必然产物，在正规金融机构提供的服务存在总量与结构供给不足的情况下，又是一种必要的补充。
中小企业是我国国民经济发展的重要力量。然而由于各方面的原因，中小企业融资难的问题一直很突出，其从正规金融获得的资金极为有限，另一方面，由于具有信息和成本方面的优势，民间借贷对于解决中小企业的融资问题一直发挥着重要的作用。中小企业在发展过程中经常出现资金不足的状况，而企业由于实力不强、财务制度不健全、缺乏担保等问题很难通过商业银行机构得到解决。民间借贷具有门槛低、手续简便、期限灵活等特点。[3]民间借贷则为一些急需周转资金的中小企业解了燃眉之急，促进了中小企业的发展。尤其是满足中小企业的融资需求，从而有效促进了中小企业的健康发展。民间借贷在一定程度上解决了中小企业融资难的问题。
（二）中小企业的融资需求促使了民间借贷的快速发展
当中小企业出现融资困难时，充分利用民间借贷的优势，从而满足了中小企业的资金需求。民间借贷由传统的直接借贷、钱庄、合会、典当行等形式，发展到现在的个体工商户、小额贷款公司、私募股份投资基金、上市公司等参与到民间借贷中。民间借贷的利率比商业银行同期利率高，基于借贷双方之间的信赖关系，民间借贷比其他投资风险相对较小。越来越多的投资者将其闲置资金用于民间借贷，投资者本身既能从中获利，又有效解决了中小企业融资难的问题，从而促进了中小企业的发展。由于中小企业的资金需求的不断扩大，从而为民间借贷的发展提供了前提条件。民间借贷对中小企业的发展发挥了十分重要的作用，同时，中小企业的融资需求也为民间借贷的发展提供了肥沃的土壤。
三、中小企业运用民间借贷融资过程中存在的问题及分析
民间借贷在一定程度上满足了中小企业资金需求，弥补了金融机构贷款的缺失，在解决中小企业贷款难的问题的同时，在经济发展方面发挥了一定的推动作用。但民间借贷在发展过程中缺乏有效的法律监管，从法律上分析存在一定的潜在风险，近年来产生的民间借贷纠纷不断增多，有的对企业的正常生产甚至对一定区域经济金融运行带来不良影响。
1、加重企业财务负担，影响信贷资金安全
许多企业通过民间借贷融资的利率水平一般都比较高，有的甚至高出商业银行同期利率数倍。虽然一时解了燃眉之急，但却使得其财务负担进一步加重，高息对较低收益率的制约很可能会使这种借贷变得得不偿失。当中小企业难以支付到期债务时，往往会通过民间借贷筹集新的资金来偿还到期的高息债务，恶性循环则会严重影响到企业未来的健康发展。[4]
2、削弱了货币政策执行力度，影响了国家宏观调控效果
民间借贷的利率远远高于银行存款利率，从而弱化了中央银行利用利率杠杆调控资金供求关系的能力，大量的民间融资活动在正规金融机构之外进行，造成资金不规范循环，在一定程度上影响了国家金融政策的实施效果。民间借贷影响了国家利率政策的实施，金融机构的资金利率是在我国利率政策规定的范围内浮动，而民间借贷利率是根据资金市场供求调整的，由借贷双方自愿达成的协议，鉴于民间借贷多数发生在企业无法从商业银行获取贷款的情况下，因此利率通常远高于银行同期利率数倍，导致国家利率政策无法得到全面贯彻实施，在某种程度上影响了国家宏观调控的实施效果。
四、中小企业融资过程中对民间借贷的规制措施
在我国市场经济持续高速的发展，在有关信用机制不健全的情况下，民间借贷的存在和发展，对于我国经济的迅速增长，具有十分重要的实质价值和意义。民间借贷在本质上属于民间金融范畴，我们应尽快完善并制定相关法律法规及政策，将其纳入中央银行和银监会的监管范围，使这些不规范性、隐蔽性的借贷活动公开化、合理化，以达到民间资本融资渠道畅通、规范金融市场秩序的目的。目前我们需要做的是建立一些机制使民间借贷趋利避害，使民间借贷步入制度化、规范化发展的轨道。
（一）采取单独的民间借贷立法模式
尽快制定《民间借贷管理条例》，由中央银行和银监会对民间借贷的主体、利率浮动范围、借款方式、资金投向、风险纠纷的处理等方面进行具体的规定。从法律上降低民间借贷引发的信用风险，打击非法集资、高息揽储等活动；加大打击利用民间借贷资金从事制假、贩假等非法生产经营活动，加大法律宣传力度，尽可能让人们了解到民间借贷存在的风险，以维护社会和经济的稳定与发展。政府应当高度重视民间借贷在市场经济中起到的积极作用，通过制定相关法律法规，以确立民间借贷的合法地位，确保正当的民间放贷行为顺利进行，以法律的形式明确正常的民间借贷范围，对民间借贷的主体、利率、方式、期限等方面做出指导性规定，为民间借贷创建一个合法的活动平台。[5]由于民间借贷涉及的范围十分宽泛，其组织形式和经营方式是多样化的，因此，制定相关民间借贷的法律法规也应对其进行合理的规范。
（二）完善民间借贷的法律和金融监管体制
建立对民间借贷行为的有效监管和制约机制，是规避其风险，发挥其融资功效的必要条件。只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，民间借贷监管制度应当建立在完善现有的监管制度的基础之上，使最新立法与已存的监管制度有机协调和配合，以适应经济全球化条件下对民间借贷行为监管的最新要求，维护金融秩序，推进社会经济的可持续发展。加强民间借贷的金融监管，在民间借贷地区设立相应管理机构，对借款合同的有效性和利率的合法性提供咨询和指导；建立民间借贷的风险防范与预警系统，将民间借贷的市场准入、市场退出、日常运行纳入监管之中；防止民间借贷向高利贷、非法集资等非法金融业务发展。
（三）制定民间借贷利率标准
《合同法》第211条规定，"自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。"根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，"民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。"超出部分的利息不予保护。
制定民间借贷利率的统一标准，可以从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准，或者细化民间借贷活动在不同情况下的利率标准，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率，尽快出台《放贷人条例》，或其他规范经营性的民间借贷关系的法律法规，对借贷人的资格、资金来源、利率、担保、贷款额度、登记备案，以及必要的监管作出规定。由于各地经济发展不平衡，建议从立法层面适当对民间借贷利率进行规范，或者明确民间借贷在不同地区、不同情况下的利率标准，比如东西部地区、南北地区、长短期借贷利率可以分开界定。对民间借贷的利率进行有效的规范。比如建立民间借贷利率监测制度，各级政府与人民银行建立监测点，实时反映民间借贷资金供求情况，在准确掌握民间资金市场利率后，充分利用利率浮动政策来调控宏观经济。
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民间借贷法律规范篇9
论文关键词民间借贷异化规范途径
一、民间借贷异化的现状
随着市场经济的不断发展，人们之间的经济交往日益繁多，民间借贷作为民间资本运作的一种常见方式，是正规金融市场的重要补充，在促进资金融通、推动经济发展方面中发挥着举足轻重的作用。但是“异化”了的民间借贷，却给经济社会的发展埋下隐患，极有可能成为压垮部分企业的“最后一根稻草”。
2005年至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万起，涉案金额上千亿元，每年以2千起、集资额200亿元的规模快速增加。据浙江官方披露，2011年1—9月，全省已有228家企业老板跑路，其中，台州以29起位列第4，仅次于温州、嘉兴和金华。以上数据足以说明民间借贷异化现象的日益严重。
二、民间借贷异化的成因
（一）政策因素制约
经济的快速发展导致资金需求不断增长，受国家采取从紧货币政策的影响，信贷资金趋于紧张，不少急需资金周转的经营者尤其是民营小微企业因金融贷款难，被迫转向民间求贷，民间借贷成为社会融资的重要来源之一，尤其是在小微企业发展的初期，民间借贷确实起到了关键性的作用。融资瓶颈突出、企业面临困境是一个共性问题，中小企业遇到前所未有的资金紧张的问题。雄厚的民间资本需要寻找投资出路，而民间借贷的高利润正符合资本逐利性的天然特征。
但是目前我国的民间融资形式还不规范，极有可能出现高利贷的情形，而企业一旦走上民间求贷之路以后，很可能越走越偏离企业的经营目的，只能依靠吸收公众存款来维持企业的运转，进而形成恶性循环。
（二）金融服务受限
目前我国的金融信贷体系以四大国有商业银行为主，中小银行、其他信贷机构所占的比重较小，企业的正规融资途径仅限于上市或者贷款，但是这两者对小微企业来说都比较难以实现，银行对于信贷规模和利率的管制都比较严，在企业发展之初，厂房、设备不值钱，技术也难以成为银行贷款的合格抵押物，所以这种情况下，小微企业不得不转向门槛较低的民间求贷。
（三）民间资金游离
民间投资信息不畅通，投资渠道过窄，使得民间闲散资金难以找到合适的投资渠道，难以进入产业领域，这在某种程度上为非法吸收公众存款犯罪的滋生和蔓延提供肥沃的土壤。而民间借贷的高回报，也使得民众不顾民间借贷的高风险，带着“钱生钱最快”的心理，将富余资金投入企业融资渠道。
（四）监管举措缺位
有关部门对企业、法定代表人及其相关个人的监管力度不够，使得一些企业游离于监管之外，等到资金链断裂、法定代表人逃逸、企业停工停产的时候才引起相关部门的重视，但是已经错失了最佳的调控时机。
对于民间借贷，也缺乏有效的监管主体和可操作性的规范，一直游离于法律的边缘发展、壮大、异化。
三、民间借贷的立法现状
目前，我国尚未对民间借贷进行专门立法，有关的条款散见于《宪法》和其他法律法规中。
（一）允许
2004年《宪法》修正案第13条规定“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；《物权法》第65条规定“私人合法的储蓄、投资及其收益收法律保护”、第68条规定“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，并确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利；《企业破产法》则将民间借贷视为普通债权，可以在破产清算时参与分配；《民法通则》第90条明确民间借贷的合法地位、《合同法》第196—211条承认了具有真实意思表示的民间借贷合同的法律效力，并对借条、借款合同从形式和实体两方面进行专门规定；最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释也对个人和非金融企业作为民间借贷行为主体予以认可；根据中国人民银行、银监会的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。
（二）引导
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，限制了高利贷行为；《公司法》则限制公司向其高管人员借款；《外汇管理条例》严禁擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。
（三）限制
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第2条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；《贷款通则》第21条禁止民间融资活动，第61条禁止非金融企业从事借贷行为，第20条第6项、第71条第6项禁止套取贷款用于借贷谋取非法收入行为。在界定民间借贷行为性质时，《贷款通则和非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》无疑是判断的主要依据。
《刑法》第175条“非法转贷罪”、第176条“非法吸收公众存款罪”也是对民间借贷的禁止性规定。
可见，我国立法在一定程度上承认并保护民间借贷，但是缺乏专门立法，现有的法律规定过于分散和简单，且大多属于原则性立法，可操作性较差，使得没有明确的法律依据规范民间借贷，以致于到法院时出现了查清事实难、法律适用难、案结事了难的“三难”现象。
四、民间借贷的规范途径
民间借贷的旺盛生命力，说明有其存在的合理性，但同时也暴露出相关制度的缺陷。在目前民间借贷已失去理性的热潮时期，直接打压并非治本之策，正如浙江省委书记赵洪祝所言，“处理民间借贷问题也如同治水一样，应该以疏导为主，趋利避害”。笔者认为可以从以下几个方面进行规范：
（一）加大金融支持力度，全方位缓解小微企业的融资难题
2010年5月，国务院颁布的民间投资“新36条”指出，鼓励民间资本发起或与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构，放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。
2011年11月6日，浙江省政府出台小贷公司新政《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》，就小额贷款公司准入条件、资金来源渠道、规范管理等方面做了适度放宽调整。浙江省工商局的《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》的实施，使民间贷款机构在制度上获得合法身份，大量的民间闲散资金有机会提供合法的贷款服务。统计数据显示，截至2011年9月底，浙江全省已开业的的170家小贷公司共计发放贷款1238.9亿元，同比新增贷款480.1亿元，增幅达63.3%。浙江省金融办信息显示，小贷公司在年内以来较为活跃，其放款方式灵活性主要体现在，大部分的小额贷款公司的放宽速度从原来的3个工作日缩短到现在的1—2天。有的小贷公司甚至当日受理当日放款，对小微企业的“救急”作用十分明显。
（二）合理引导资金流动，努力开辟民间投资的新渠道
应加快多层次资本市场建设，引导民间资本投资多元化，拓宽正规投资渠道，让普通民众有更为可靠的理财方式，有效引导民间投资回归到常规渠道。要引导民间富余资金通过集约化管理的方式，流向初创期企业、中小企业生产经营和个人创业的短期资金周转，以及成长型骨干企业的股权、债权投资。在国家培育战略性新兴产业以及新消费热点的背景下，民间资本在这些领域将大有作为。
各地频发的“跑路”新闻从某种角度反映出当地企业在实现产业升级过程中所面对的迷茫和困惑。政府应从产业升级和产业结构调整的角度去合理引导、支持中小企业，切实打造有利于民营企业转型升级的政策环境，开放更多的垄断管制领域以吸引富余的民间资金，加快落实民间投资“新36条”，这样才能从根本上解决民间借贷市场的潜在危机。
当然，有关监管部门要完善市场管理，加强风险预警，确保民间资金的安全和稳步收益，从而增强民众的投资信心。
（三）完善相关法律，进一步规范民间借贷活动
民间借贷作为经济发展中一种必然产生的现象，缺少明确的法律规范是其危机产生的根源，因此应制定相应的法规予以规范和指导。
制定专门法律对民间融资进行规制已成为当前必须的制度选择，央行在2008年第二季度《中国货币政策执行报告》中也明确提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，进一步明确民间借贷的合法地位，引导并使其规范发展。
央行起草的《放贷人条例（草案）》将民间借贷置于法律的层面进行设计和规范，是政府适当放手民间借贷的举措，笔者认为还可以从以下几方面进行完善：一是合理定位借贷市场的准入门槛，可以考虑将企业借贷主体和个人借贷主体设置不同的准入标准；二是考虑实行灵活利率或者根据贷款数额的大小确定不同的利率，适当增加利率上限的弹性；三是明确放贷人的责任和义务，加强对放贷人的监管；四是健全财务制度和风险控制制度，明确规定市场退出机制。
合理界定合法借贷与非法吸收公众存款间的界限，根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准便向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息的活动。可在相关规定中明确非法吸收公众存款的构成要件，为合法民间借贷扫清法律障碍。同时完善法律，使非法吸收公众存款罪具有更强的可操作性。
（四）加强监管措施，加大对违法民间借贷行为的打击力度
民间借贷法律规范篇10
关键词：民间借贷；概念；现状；建议
一、民间借贷的概念
民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。出借人的资金必须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放贷；至于利率，借贷双方可以协商确定，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。民间借贷具有以下特点：
首先，借贷主体多为中小型企业、个体工商户及自然人等，不包括金融机构。金融机构的金融活动处在金融行政监管机关的严格监管之下，须符合金融法律的规定。而民间借贷是个别企业、个人自主、自发的行为。
其次，借贷双方可以自行协商确定利率。民间借贷主要是为了解决自然人、企业临时性资金不足，利率由借贷双方协商确定，高低比较随意，从零利率到高于银行同期利率几十倍的都有。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定："民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。"[1]
再次，与正规金融机构贷款相比，民间借贷的借款金额小，期限短。民间借贷的出资人是中小企业、个体工商户或个人，与金融机构相比，他们的资金积累有限，能够出借的金额也相对较少，再加之他们对借款人的信任不足，只想收到短期回报；另一方面，借款人也因为民间借贷利息偏高不愿长期借贷，导致民间借贷的借款金额小，期限短。
二、我国民间借贷的现状分析
（一）民间借贷趋于繁荣，利率持续飙升
我国实体经济的强劲增长使社会融资需求不断增加，而在我国现行的金融体制下，正规金融无法完全满足市场对资金的需求。许多不具备从银行贷款的条件的小企业、民营企业等，更无法通过上市筹资。而民间借贷门槛低、手续简便，借贷双方主要以信用为主，大部分无需抵押或担保，因而成为了中小企业融资的重要方式。据央行研究局在2008年和2010年就民间借贷领域所做的两次调研发现，当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场的比重达到5.6%。[2]
近些年来，由于连续上调存款准备金率、控制信贷额度，各商业银行贷款额度紧张，众多企业和个体经营者纷纷寻求民间借贷资金，导致民间借贷利率一再飙升。根据民间借贷利率不超过同期银行贷款利率的4倍的规定，最近一次加息后银行的一年期贷款利率为年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分摊到12个月即月息2.1%。而据有关报道，目前民间借贷市场异常火爆，即使有抵押物作担保，贷款月利率仍为2.6%至2.8%。而若无抵押贷款，月利率可达7%至10%。[3]
（二）民间借贷纠纷不断，犯罪率逐年上升
民间借贷的日益繁荣使借贷纠纷也在逐年上升。2007年12月21日至2010年12月20日，江苏省某市基层法院共收一审民间借贷纠纷案件1270件，案件总标的额近3000万元。其中2008年收案250件，案件总标的额达887万余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件总标的额达1112万余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件总标的额达986万元。[4]此外，民间借贷的犯罪率也呈现不断上升的趋势。浙江"亿万富姐"吴英非法集资案还尚未叫停，紧接着又传出包头亿万富豪金利斌不堪高利贷压力自焚身亡的消息。对于民间借贷来说，目前有从正常合法的借贷行为演变成非法的、带有欺诈性的犯罪行为的不良趋势。
（三）规范民间借贷的法律依据不足，缺乏协调性
民间借贷行为实质就是合同行为，属于民事法律的调整范畴。但是，我国的《民法通则》对此规定太笼统，缺乏可操作性。而《合同法》规定的借款合同比民间借贷合同范畴要大，包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况，因此也不能拿来套用。1991年最高人民法院印发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知，第一条中就规定"公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理"。1999年1月26日，又《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定："公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效"。而同样的问题，1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定："因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。"对于相同的民间借贷行为，前后三部法律定性明显不一致。
三、完善我国民间借贷法律制度的建议
首先，制定专门的关于民间借贷的单行法规。我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，立法层次低，难以形成系统，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷做出全面的规范引导，也无法适应经济发展和金融体制改革的需要。当务之急是制定一部适用于全国的、法律效力比较高的、专门的民间借贷的单行法规，对民间借贷的概念、借款数额、资金用途、借贷利率、双方当事人的权利义务以及合同的主要条款等作出详细规定，将民间借贷行为及后果完全纳入法制轨道。
其次，对于借贷资金数额较大的，规定担保抵押。民间借贷一般没有担保和抵押。据抽样调查显示，我国目前无担保的民间信贷占73%，真正的财产担保的不到20%。[5]这又再次加大了民间借贷的风险。因此要规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或担保。法律规定担保抵押须办理登记手续的，根据《物权法》的相关规定，涉及抵押人用土地、房屋、设备、车辆等特定财产提供抵押时，必须严格按照有关规定办理相关抵押登记手续。
最后，建立通畅便捷的救济渠道。目前，民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，再加上民间借贷本身手续不全，难以取证，以及人们长久以来形成的耻讼观念，使得民间借贷债权人的利益得不到有效保护，甚至出现有些过激的债权人采取绑架等非法手段追讨借款，致使本来合法的行为转向非法、甚至犯罪，给社会带来不稳定因素。因此，建议对于一般的民间借贷纠纷主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法，授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的，可以通过简易法庭，降低立案标准，适用简易诉讼程序，及时审理，有效保护当事人的合法利益。
参考文献：
[1]周淑娟，祁彬.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考[J].前沿，2011，（17）.
[2]规范引导民间借贷助力国民经济发展[eB/oL].钢企网.
[3]央行持续收紧银根民间借贷利率飙升[n].文汇报，2011-05.
[4]关于金融纠纷案件增多的调研报告[eB/oL].东莞民间借贷网.