经济增长的秘密篇1
弗里德曼说，谁要是搞清楚了中国经济增长奇迹的秘密，谁就可以得诺贝尔奖。这无疑是一支让中国经济学家们激动不已的强心针。我不禁要反问：“中国真的有不同于其他国家经济增长的秘密吗？”其实，约瑟夫・熊彼特早在他1934年出版的《经济发展理论》中已明确指出了经济增长的源泉在于创新，包括引进新产品、采用新的生产方法、开辟新市场、控制原材料的新供应来源、实现工业的新的组织五个创新因素。这五个因素其实可以合并为一个因素，那就是具有丰厚利润或者说回报的商机出现以及低等收入阶层的收入水平也能得到提高。
在讨论经济增长的源泉之前，首先界定经济增长的含义是必要的。经济增长的本质就是生产率的提高以及在此基础上的更多闲置资源的充分利用。这是一种建立在效率基础上的净增长。经济增长必须是消费者获得同样的效用耗费更少的资源，或者耗费同样的资源消费者获得更高效用。
那么，我们又应该怎样理解我国二十多年来的经济增长呢？我们对照熊彼特所说的五要素逐一来分析中国经济增长奇迹的“秘密”。
第一，引进新产品。在世界进入二十世纪七、八十年代，电器时代已经来临。进入九十年代，汽车、电脑及住房又成为人们消费的热点，而且这新三大件的市场在中国远远没有饱和。新产品的出现意味着供小于求，意味着高额的垄断利润率，同时也意味着新市场的出现，这两个方面的原因决定了高投资回报，从而意味着加速增加的投资。你说经济能不增长吗？
第二，采用新的生产方法（或者说采用新技术）。这一点是勿庸置疑的。中国作为后发国家，发达国家有大量的先进技术可以引用。先进的技术意味着生产效率的提高，意味着更高的投资回报率，仍然意味着加速增长的投资。而且重要的是中国面临的是大量具有高度产业关联性的新技术
第三，开辟新的市场。就中国而言，本身就是一个令人垂涎的大市场，只不过是在改革开放前被平均分配制度压抑了而已。试想，大家的收入水平都差不多，谁能消费那些更高档的产品，单一的、低层次的产业结构就成为必然，而低层次的产业往往意味着低生产率。一旦“容许一部分人先富起来”，收入水平有了差距，市场需求的多样化必然出现，产业结构的复杂化和高度化就成为必然。产业结构的复杂化和高度化意味着高生产效率，而生产效率的提高必然带来经济的增长。第二，按照市场范围决定分工深度的观点，在大市场下，分工的深化也带来生产效率的提高和利润的增加，从而从另一个角度来促进经济的增长。第三，市场大也有利于新产品的推出，因为新产品的前期投资往往很大，这意味着风险大，没有足够大的利润或预期利润是没有人愿意冒大风险来投资的新产品的开发和生产的。另外，交通运输费用的减少也能为市场的扩大创造条件。
第四，控制原材料的新供应来源。这一点的实质是有更加廉价的生产要素可用。中国在改革开放前（现在仍然）有数亿的过剩劳动力，加之其生活水平低，按照马克思的观点，由于劳动力的生产与再生产的成本低，其工资水平也就被决定在一个很低的水平。按照新古典经济学的观点，过剩劳动力的机会成本为零，也决定了其工资的水平低下。而且，还有一个很重要的廉价生产要素成本常常被忽略，就是使用公共资源的成本――税收。在我国改革开放前期，偷漏税的事情太普遍了。这也为生产者事实上降低了成本，提高了利润率，促进了投资。
第五，实现工业的新组织。这一个因素可以扩展为更有效率的生产组织的出现。这一因素在我国经济增长中所体现的效果是非常显著的、也是有目共睹的。我国的改革不管是农村的包产到户还是国有企业和集体企业的改制，无一不是对企业组织形式的创新改进（独立经营的每一户农民也可以说是一个企业）。包产到户基本解决了我国农民的粮食问题（当然还有种子、农药、栽培技术的功劳），国有企业和集体企业的改制把管理者和生产工人的积极性、能动性调动起来了，原本亏损的企业也变成了盈利的企业了，生产效率提高了。
除了企业组织在产权上的革新（私有化）外，产业内的企业组织结构的改进――如适度集中带来的规模经济、范围经济、纵向一体化经营原本也是经济增长的源泉。但在我国由于财政分割和政府考核机制的不科学造成地方经济大量的低层次重复性建设，规模经济和范围经济这两个因素在我国经济的增长并没有起到多大的积极作用（也许更多的是消极作用）。
二、政府行为是经济增长源泉吗？
(一)宏观经济政策
作为抑制或者促进投资的货币政策而言，只是调节经济增长的步伐或者节奏而已，并没有带来效率的提高和闲置资源的充分利用；而只是减少了资源的低效率使用量（在经济过热的情况下）或者增加了资源的低效率使用量（在经济萧条的情况下）。虽然宏观经济政策对一个经济系统的增长质量是有作用的，但并不是经济增长的源泉。也就是说它既不是经济增长的必要条件，也不是经济增长的充分条件。
作为宏观调控的财政政策要区别看待。用于基础设施的积极财政，如果当时的经济基础设施不足已经成为经济增长的限制条件，那么可以促进经济的增长，但这一点其实可以归结到有更廉价的生产要素出现一类。反之，是资源的浪费。因为很多时候，经济增长速度放慢的主要（或者说关键）因素并不是基础设施的供给不足。而在经济较热的情况对基础设施的需求也往往较大，而这时紧缩的财政政策虽然可以抑制经济的增长，但同时也压抑了原有的经济增长潜力。
（二）收入分配政策
收入分配政策也要分别而论，如果是顺应经济的就是经济增长的源泉；如果不是顺应经济的就不是经济增长的源泉。确切地说收入分配政策只是经济增长的充分条件而非必要条件。在经济增长的前期通过增税的方式来增加穷人的收入降低了利润率，不利于投资的增长，从而不利于经济的增长，该时期经济增长的主要矛盾是资源利用不充分；而在经济增长的后期，由该轮经济增长带来的收入差距导致的需求不足（相对过剩）已经转变为阻碍经济增长的主要矛盾了，通过增加穷人的收入再分配政策就能起到扩大市场的作用。与生产要素的相对稀缺性相吻合的收入分配结构的调整能够促进要素的利用效率，这只有在公有产权中才存在。对于收入再分配政策，其实可以归结到廉价生产要素和开辟新的市场两个经济增长因素。对于收入分配结构的调整，可以归结到实现更有效率的生产组织。
（三）产业政策
产业政策对于经济增长的速度无疑是有影响的，但不是经济增长的源泉。在一个私有制的经济系统中，资源会自动流向最有效率的地方。当然，如果是在一个错误的产业政策下，经济增长肯定会受到抑制，但问题是如果没有政府的产业政策结果会怎么样呢？经济增长的速度可能会放慢，但其增长可持续的时间会更长。已有经济增长源泉的潜力没有完全发挥之前其增长的步伐是不会停止的。在公有产权占主体的经济体系中，产业政策又另当别论，其不过是一个经济主体的投资计划而已。其在竞争性产品领域的低效率是公认的事情，更不要说是经济增长的源泉了。
经济增长的秘密篇2
[内容提要]本文将从商业秘密的一些独有显著特征为出发点，探讨商业秘密成为一种财产权属性的理论依据及商业秘密法律保护的原因和界限。现行知识产权法虽从总体上把商业秘密纳入了其价值体系和观念形态，但并没有形成符合商业秘密自身特质的理论和制度特色。作者首先运用比较方法对商业秘密和其他财产权利的关系进行认识，从而对商业秘密的财产权属性和商业秘密保护的内在必要性及界限进行逻辑分析，回应知识经济时代对商业秘密的认识问题。[关键词]商业秘密财产权知识产权特征属性财产权是一个随时代变动的范畴，因人的认识能力和利用范围的拓展，财产权的权利体系的内容也在增加。商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和创新所获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊的无形智力财产。商业秘密作为一种知识资产、信息资源的无形财产在立法和司法中予以保护已是不争的事实。商业秘密一般作为一种无形财产权，广义上属于知识产权，各国有不同的具体规定和安排。对于商业秘密的财产属性的认识有待于作出符合时代的解读。一、商业秘密的特征及与其他财产权的关系在1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（tRipS）在第二部分“知识产权效力、范围和使用标准”中第七节正式规定了“未保护信息的保护”，以列举的方式确定为知识产权的具体内容。根据商业秘密的特性在我国《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修订的刑法中定义为：所有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。进一步讲，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。[①]根据这一定义，商业秘密具有如下法律特征：这些信息必须是非公开的，即其权利人的信息必须具有价值性，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势；这些信息必须具备独特性或新颖性，而不是一般的常识或某些专业领域人员都知晓的技术知识和经营信息。这三个特征就是商业秘密所具有的三个内在属性即秘密性、价值性和独特性。我们往往会将商业秘密与著作权、商标权、与专利权联系起来，因为它们都属于知识产权的范畴，以价值性和独特性为共性。由于商业秘密的上述特性使它和知识产权之间的区分明确：1、保密性与公开性的区别。公示公信是物权法中的重要原则，物权的拥有与变动往往要求以法定方式进行，如动产的交付、不动产的登记等，与此类似，知识产权中的著作权、商标权与专利权也是以牺牲秘密性来换取法律的直接的有期限的保护，如著作的发表，专利与商标的公告。保密性却是商业秘密的特性，权利人出于不希望他人知悉的主观，且在客观上须采取适当的保密措施，而使商业秘密仅为己所用。2、保护对象质的差异性。同物权法定主义类似，著作权、商标权、与专利权所保护的对象通常是符合法律规定的特定客体，经立法明确认可或相关部门法定程序确认的权利客体；而商业秘密则并无明确的保护对象，通常是权利人自认为属于商业秘密范围的信息，并且在出现商业秘密的纠纷时，要经过司法部门按商业秘密的特征来具体确认。3、财产权利转移的开放性不同：物权制度和知识产权的设立一方面为保护权利人的利益，同时更有重要的社会意义，如明晰产权，保护交易安全等，有利于促进技术开发交流；而商业秘密难以适当估算其价值，不排除其财产权利转让的可能性，但更多则是侧重于对权利人自身的保护，商业秘密由于具有不可替代的价值性，一旦受到侵犯，就会造成严重后果。二、商业秘密特殊财产权的理论依据。（一）商业秘密保护的激励机制作用和经济合理性商业秘密是经营者在经营活动过程中获得的资源和宝贵信息，是其进一步展开经营的资源和决策依据，如果经营者的商业秘密受到严重侵犯，那么经营者的经营将难以为继，将使经营者失去信息创新的激励机制而阻碍社会进步。保护商业秘密也是在保护社会经济的公平和安全。对商业秘密的财产权的确认和保障，旨在对创新的成本和收益作出合理安排，使两者趋于一致，鼓励人们开发和创造无形财产。正如斯密德说过：“一个人必须感到其努力能带来自身福利的变化。为了激励行为者，必须让其能获得自身努力的果实，这是市场经济理念的一个基本点”[②].对商业秘密给予保护意味着对其独特有用信息予以一定程度财产产权的保护，意味着个人努力结果的确定性和可预见性。科斯曾言：“权利的界限是市场交易的基本前提”，“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移和重新组合。”[③]（二）商业秘密保护的帕累托改善[④]的正外部性[⑤]市场经济中的交易交流既是对他人劳动的尊重也是因为符合自身的利益。商业秘密具有正外部性，即在不增加社会负担的同时能使自己获利，从而使社会在整体上受益。一方面，商业秘密作为无形财产不具有实物形态的排他性特征，不存在一方受益另一方受损的负和效应或零和效应。对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。相反，如果商业秘密的不到保护，那么谁都不愿去付出努力获得这种有价值的信息了。法律对商业秘密的保护的边界也是明确的，仅以我国的《反不正当竞争法》的规定可以看出法律并不赋予商业秘密先占权或独占权，其他人可以通过独立开发、反向工程等劳动破译他人的商业秘密而获得同样的财产权利，这种相容性正是对自己有利对别人无妨碍的前提。而且信息的合法传播，比如员工的合理流动和信息使用中的正常泄露等，使其进入公共领域。这样也可以使这些有价值的信息产生积极的外部社会效应，整个社会经济也将从中获的巨大的效益。（三）知识产权法对非专利的技术保护的不足1、并不是所有的技术都可以申请专利，获得专利法的保护，根据专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。2、申请专利保护的成本很高。公司申请专利需要动员大量的人力，专利申请文件的制作费用和专利维持费。3、专利申请的风险大。如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月即行公布。国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请。这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也不再可能。4、专利申请周期长。从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。5、丧失对该技术的专有控制.专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。因为专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡，一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。当然并不是说专利制度不如商业秘密保护制度好，二者各有优劣。公司需要根据自身的需要和目的，权衡各种因素进行考虑，做出决策。可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。这在国际商业实践中就有非常成功的例子，如百事可乐和可口可乐公司对于其饮料的制作方法就都没有申请专利而采用商业秘密的形式作为神秘配方予以严密保护和商业运作而大获其利。（四）知识产权对商业秘密缺乏具体保护措施。《与贸易有关的知识产权协定》（tRipS）虽然对“未保护信息的保护”以列举的方式确定为知识产权的具体内容。为了使知识产权法的体系更加完整和集中地保护著作权、商标权、与专利权，实践中许多国家的知识产权法的保护体系里并没有规定对其的具体保护措施，而是纳入竞争法的保护体系之内。正如知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定住注释》中表明的，“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识产权主题之外的一种补充保护”，有学者形象的形容反不正当竞争法是知识产权法保护无形财产权的“兜底”保护，知识产权是海面上的冰山，而反不正当竞争是托着冰山的海水。如果直接将商业秘密纳入知识产权保护体系而作具体归定为知识产权的一个分支，这样就会面临知识产权的体系协调问题。知识产权具有严格的时间、地域性和排他、专有性可以通过法定程序也他人的权利区分开来；在保护方式上可以围绕既定的权利，设定权利的行使范围，划定禁止他人的时间和空间，从这个方面来说有点模拟物权的保护方法。商业秘密并不具有一般知识产权的这些法律特质，对其有效的保护客观上要求按照起自身内在的特质来保护。大多数学者倾向于将商业秘密作为知识产权法的一个独立分支，主张在知识产权法传统的立法体系之外单独制定特别法，即商业秘密法。一向非常注重知识产权的美国已经制定了《统一商业秘密法》，并把商业秘密明确作为一种财产权，既可以适用侵权理论，也可以适用合同理论来保护。三、商业秘密权的权利界限国家工商行政管理局1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为：包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后自己从事竞业与原雇主竞争或者把商业秘密买与他人从中牟利危害原雇主利益。对商业秘密的特征和产权属性进行了比较和分析后，不难发现商业秘密权比传统的两大财产权即物权和知识产权的产权的更加难以做到产权清晰。由于商业秘密的非公开性和对象的广泛性等特征，使商业秘密和公共产品的界定，商业秘密是否正常流失存在一定的张力和合理考量的余地。在一个相互依赖的市场经济社会中，权利总是有其边界的，商业秘密权也不例外。一方面，要保护商业秘密持有人的权利，保证持有人所付出的创造性劳动不会突然之付之东流，严重阻碍其创造积极性，危害社会经济安全和社会整体利益；另一方面要鼓励科学技术和有价值技术和信息充分发挥社会作用，保护劳动者在工作中有获得技术和信息以及自由就业和流动的权利。制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。如果对商业秘密的保护过弱，社会虽可以通过技术和信息的迅速扩散无代价的使用而受益，但会削弱社会创新的激励机制，给知识的总量增加带来不利影响，从而阻碍社会经济发展；反之，如果对商业秘密实施较强的保护，创新的激励作用更大，但会给技术和信息的扩散带来障碍，同样影响知识的增量，形成市场进入壁垒。这也是为什么发达国家注重保护知识产权来培育创新机制，运用高技术和信息含量来生产能赚取更多附加价值的产品。而发展中国家倾向于拿来主义，希望利用发达国家现有的技术和信息，较快增加自己生产产品的技术和信息含量。这种策略上的考量在一定时期自有其道理，但真正的长久和可持续之道是在商业秘密权的保护与他人利益、社会公共利益上寻找到恰当的平衡。现在有报道表明我国现阶段创新能力不足已成中国经济软肋，过度引入须引起反思，这与我国对技术和信息的保护力度不足，激励机制不完善有关。对商业秘密的财产权属性深入认识和制度保护的完善作出符合时代的解读是知识经济时代必须作出的努力。注释：[①]蒙艳著：《商业秘密的认定与竞业禁止》2009年8月6日载于商业秘密网[②][美]a.艾伦·斯密德著：《财产权利和公共选择》，上海三联书店1999年版，第2页。[③][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》三联书店1990年版，第51页和第48页。[④][意]维尔弗雷多·帕累托著：《政治经济学讲义》和《政治经济学教程》为“帕累托效率”“帕累托改善”下的定义是：对于某种经济的资源配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使得该经济中的所有个人至少和他们在初始时情况一样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严格地更好，那末这个资源配置就是最优的。[⑤]由马歇尔和庇古在20世纪初提出：“某种外部性是指在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束。”正外部性，行为人实施的行为对他人或公共的环境利益有利的溢出效应。
经济增长的秘密篇3
21世纪以来，我国的经济发展取得了令人瞩目的成绩。2011年我国的国民生产总值已经达到471564亿元，①位居世界第二，成为世界第一大新兴经济体。2001年到2009年，中国经济总水平在世界经济总量中所占的比重从3.7%上升到8.47%，由于各个大国经济增速的差异，中国的增长优势在世界经济总量上升中的优势将越来越明显。在知识经济的背景下，以知识产权和商业秘密为代表的无形知识产品引领了世界贸易的潮流，并且越来越占据了世界贸易的主导优势。在世界经济一体化背景下，各发达国家的竞争力转向了以知识经济为代表的科学技术的竞争（主要体现在专利、专有技术的拥有和输出量以及文化产业和产品的发展与研发）。在竞争日趋激烈的世界市场，各国政府普遍动用公权力介入到商业秘密的保护中。我国为了促进产业创新能力的发展，提高企业的技术竞争力，提出了构建创新型社会的口号。同时国务院的《国家知识产权战略纲要》也明确了我国面对未来残酷的市场竞争强调对知识经济的重视。但是，随着新时代世界经济的深入发展和国家对知识产业的重视与保护力度的不断加大，在法律层面上开始产生一些问题，阻碍了国家对正常商业秘密的保护。
由于我国经济体制和历史方面的原因，国有企业在国民经济中占有的比重比较大，特别是在关乎国计民生的重要行业中具有至关重要的地位。所以当前形势下，在大型国有企业中，特别是涉及军事或高科技信息产业的企业中，往往存在着一般的商业秘密与国家秘密重叠的情况。在处理犯罪问题时，如何对相关的侵权行为定性，对新的市场形势下商业秘密与国家秘密的区别提出了巨大的挑战。即对犯罪对象性质的不同解读成为了判断犯罪的关键。
一、商业秘密的内涵
在中国，“商业秘密”作为一个法律术语，最早出现在1991年4月修订颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。此前，有关的法律法规分别从不同的角度，对商业秘密中的技术秘密做了不同程度的规定。②关于侵犯商业秘密罪的定义，学者们有不同的意见，纵观刑法界主要有四类观点，即违法说，不正当手段说，非法获取、泄露、出卖说以及非法获取、披露、使用说。根据我国《法刑》第219条第3款和我国《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。③从以上概念我们可推知商业秘密至少具备以下特征：第一，不为公众所知悉（新颖性）；第二，能够实际投入生产或者经营（实用性）；第三，能够为权利人带来经济利益（价值性）；第四，权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。④对比《俄罗斯联邦商业秘密法》第三条关于商业秘密信息之规定，其在商业秘密的界定方面显得比较宽泛。美国1939年《侵权法重述》指出，商业秘密当是那些由所有者在其商业活动中连续使用的信息。同时，这也是美国第一次对商业秘密做出专门性的规定。
侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。⑤侵犯商业秘密的犯罪与一般的侵权行为的重大区别就是给受害方造成了重大损失，即“重大损失”是侵犯商业秘密罪的入罪条件。
二、国家秘密的内涵
2010年10月1日起施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》将国家秘密定义为“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围悉项”。美国《国家安全法》则把保密资料界定为“为了国家安全和利益需要特别定级保护并按照法规或行政命令的条款确定的、明确标识或明确表达的信息资料”。从概念中我们可以得知国家秘密具有以下几个特点：第一，国家秘密具有法定性。一般认为，信息是一种公共资源，任何人都有权利知道。一条信息是否成为国家秘密必须通过一定的法定程序才能被确定。这是符合自然法特征的。所谓法定程序是指《保密法》及其实施办法就确定、变更密级和保密期限以及解密所做的一系列相应的规定。第二，国家秘密的价值性。国家秘密之所以能够成为重要的犯罪对象，被纳入到刑法的保护范围之内，其最大的原因就是国家秘密一般和国家经济或国防安全相联系，具有很大的价值。第三，国家秘密具有期限性和范围性。国家秘密一般只允许一定范围内的少数人接触，同时国家秘密一般都是设有密级的，不同密级的国家秘密规定有不同的解密期限，在信息公开中还有相关的审查机制。
三、国家秘密与商业秘密的重叠与区分问题
在经济发展日益显著的今天，无论是资本主义国家还是社会主义国家，国有企业或是与国家采购紧密相关的企业都成了国家经济和科技，乃至国家安全秘密的重要的生产与使用主体。这些国有企业在对外交易过程中，有不少属于企业的产品对国家安全或经济产生重要影响的商业秘密被认定为国家秘密而要予以特别保护。我们有必要对刑法上的国家秘密与一般民事意义上的商业秘密作以区分：
（一）国家秘密与商业秘密之间的概念属性不同
虽然国家秘密与商业秘密多属于相关组织秘密的范畴，但是在不同的概念体系下这种秘密被赋予了不同的内涵。国家秘密一般是指关乎国家安全利益的秘密信息；而商业秘密多指市场主体在生产或交易中所形成的关于经济利益的信息。在特殊情况下，由于许多国家秘密信息与国家的生产或建设有着非常密切的联系，所以国家秘密信息往往能够为企业的经营活动带来切身的利益，比如在力拓商业间谍案中同时涉及国家秘密与商业秘密，在司法程序中到底是以侵犯国家秘密还是以侵犯商业秘密审判存在较大的争论，由此便说明两者在概念属性上存在很大的差别。
（二）在秘密的产生上两者存在区别
商业秘密一般是基于企业追求商业利益，产生于企业的经营和生产活动中。比如，云南白药集团的云南白药跌打损伤药配方，这些公司的商业秘密都是在其生产和经营中形成和获取的。但是，企业所获知的国家秘密一般是在参与国家重大工程项目建设、国家重要物资或特种装备（例如，武器弹药的生产）的生产或建设中，甚至在国家相关敏感信息技术课题的研发过程中。在我国最典型的就是国有企业，“我国国有企业往往是在关系国家经济命脉的行业、高科技领域、国防建设等范围内扮演重要角色。根据我国法律的有关规定，就保密范围而言，具有独创性的处于国际领先水平或是国家先进地位的、对经济建设发展具有重大指导意义的科学技术，能够促使科学技术水平进行进一步跨越式发展的突破性科学技术理论成果，以及我国独有的可以产生一定经济效益和社会效益的传承工艺文化，等等，都是国有企业可能掌握的涉及国家科技秘密的重要资料”。⑥
（三）两者在法律保护方面的差异
商业秘密属于司法的调整范畴，遵从当事人之间的意思自治原则。国际秘密属于公法调整的范畴，受国家法律的管制比较多，且国际秘密是国家有关部门依照职权实行管理。同时在商业秘密侵权方面，针对商业秘密的侵权一般属于侵权法的调整范畴，一般是遵从“填平原则”给予经济上的补偿。只有较为重大的侵犯商业秘密的行为才可能构成犯罪，但这种犯罪只是基于对公司财产权的侵犯和对市场经济秩序的破坏，刑法上没有以商业秘密为犯罪对象的专门罪名。这也从另外一个方面说明，侵犯商业秘密一般被当做侵犯公司财产权益来处理。对于国家秘密的保护，国家一般通过法律程序予以管制和规定，各有关部门对自身涉及的国家秘密予以保护和管理。在国家秘密的侵犯方面，一般是采用行政或刑事法律予以制裁。在我国的刑法典里，侵犯国家秘密的犯罪属于分则第一章，危害国家安全类的犯罪中的一大类，在刑法典里至少有6出涉及到国家秘密犯罪。
四、问题解决之探讨
（一）严格按照现行刑法及相关司法解释认定国家秘密
《刑法》中规定了多项侵犯国家秘密的犯罪，对于国家秘密的内涵这里没有给出具体规定，也没有相关的准用性条款，所以是否能引用《保密法》中关于国家秘密的界定，便成为一个问题。笔者认为，在司法审判中基于体系性解释的规则，可以引用《保密法》中关于国家秘密的界定和相关的规定。比如国家秘密的范围、密级、期限等。但是在国家秘密的认定范围上，基于《保密法》规定的范围比较宽泛和刑法的入罪标准及严格性问题，应当在司法审判上对《保密法》中的相关概念作限制解释，以此和侵犯商业秘密的入罪之间明确区别。⑦同时，国家秘密一般是指对国家经济和国防安全有重要影响的秘密信息，一般规定在《刑法》分则危害国家安全罪一章中，而商业秘密在刑法的规制中一般被当做侵犯公私财产和破坏市场经济秩序被安排在侵犯社会主义市场秩序一章中。在司法审判中，要特别注意相关犯罪行为的客观方面究竟靠近国家安全还是市场交易秩序。
（二）在企业中建立相关的商业秘密与国家秘密区别管理的法律规范
我国企业特别是国有企业掌握国家经济和国防建设的有关信息的可能性越来越大。为了保证国家秘密的安全与商业秘密相区别，在企业中建立相关法律规范，适当地管理这些国家秘密和商业秘密。首先，明确管理责任。在国家秘密界定清晰的基础上，法律规定相关企业在管理自身所持有的涉及国家秘密的责任和监督机制，意识国家秘密的泄露和追查，有明确的方向。同时，分工明确，有助于产生管理效率，提高企业中国家秘密的管理水平。其次，确立国家秘密与商业秘密的转换机制。在企业中有时候商业秘密与国家秘密容易混同，商业秘密可能变成国家秘密，这时候就必须有明确的机制对转化问题进行重新确立。再次，应当对企业保护国家秘密和商业秘密制定相关的规则，否则企业对国家秘密的管理将无章可循，同时有可能诱发相关犯罪并为认定犯罪带来困难。
五、总结与展望
《刑法》在国家法律体系中占有重要地位，也为我国经济建设的安全有序提供了坚强的保障。特别是在侵犯国家秘密犯罪方面，刑事的手段能够通过严厉的制裁有效地遏制买卖和泄露国家秘密的犯罪行为。但是，现代企业中可能同时存在商业秘密与国家秘密以及二者之间的转化问题，侵犯企业中的国家秘密和商业秘密或在其认定上出现了很大的问题。同时，由于企业中对国家秘密管理制度的缺失，给企业中的国家秘密的保护带来了极大的困难。所以法律在这方面的有效规制必然会将我国国家秘密的保护提升到一个新的水平，并能够保证刑法在保护商业秘密与国家秘密上的不同的实体或程序的法律价值不会被相互代替、剥夺。
注释：
①参见中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公
报.http：//stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20120222_
402786440.htm.2012年12月20日.
②单海玲.中美商业秘密保护制度比较研究.法律与政治，2004年第5期，第82页.
③杨兴培.李翔著，经济犯罪和经济刑法研究.北京大学出版社，2009年，第252页.
④周光权.清华大学学报（哲学社会科学版）2003年，第5期，第62页.
⑤田宏杰，温长军，侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用[J]，政法论坛，2009年第6期，第147页.
经济增长的秘密篇4
【关键词】企业专利商业秘密
一、商业秘密与专利的界定
1.商业秘密的界定
在我国，《反不正当竞争法》对商业秘密作出了立法上的界定，该法第10条第3款规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
商业秘密有三个构成要件:第一，秘密性。秘密性是指有关信息构成可受保护的商业秘密，不需要绝对地不被所有人所公知，只要求其确切内容不为不负有义务的特定范围人所知。第二，商业价值性。我国要求商业秘密商业价值性的总体标准有两个，一是可以产生竞争优势，二是可以带来经济利益。第三，管理性(即采取了合理的保密措施)。根据国家工商局的解释，判断保密措施以“合理”为准。
2.专利的界定
根据我国《专利法》第2条规定:“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”其中专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
发明创造要取得专利权必须具备一定的条件。专利授权条件通常分为实质条件和形式条件。这里主要讨论的是实质条件，即申请专利的发明创造自身必须具备的条件，包括新颖性、创造性和实用性。
二、企业商业秘密和专利选择策略的比较及分析
随着我国社会主义市场经济的进一步生成发育，对于企业这一市场主体而言，像商业秘密、专利技术、注册商标等无形资产在市场竞争中的作用越来越重要，由此而产生的摩擦和纠纷也日益增多。企业在激烈复杂的市场竞争中如何保障和维护自身的无形资产方面的合法利益，究竟是选择专利还是采取商业秘密的保护，成为一个难以取舍的问题。具体而言，有以下四种选择策略。
1.先以商业秘密保护，后申请专利保护
对于某些技术成果，并不是一取得成功，就一定要急于申请专利保护，而可以首先以商业秘密的形式暂加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。
2.以商业秘密为主，专利为辅的保护
技术成果所有人可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于防止商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，才有可能生产出配套产品。
3.以专利保护为轴心的商业秘密保护
这是指在整个研究、开发过程中，将其中最为核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为商业秘密。这种情况常见于使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。
4.以商业秘密为轴心的专利保护
这是指一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。
三、企业应该如何选择商业秘密或者专利保护
1.分析技术信息本身的性质
首先，应该考虑的是该项技术本身能否获得专利，是否是专利可以授予的范围，如果符合授予专利的三个要件，可以先在企业内部进行初次评估，有一定把握的情况之下再向国家进行申请。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，可以采用策略一或者策略四。
2.对于该技术信息的市场考量
如果该技术信息能够在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式，即考虑用策略二或者策略四。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则应对其市场利润加以考量，以期在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，从而获得最大利润，可以采用策略二或者策略三。
3.对于救济途径的考虑
不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。并且，由于知识产权的即时性，如果在很长一段时间后才得到救济的话，那么本身权利受到救济的隐性成本也就增加了，此时，不应忽略该隐性成本。
参考文献
[1]吴汉东.知识产权法[m].中国政法大学出版社，1999.
[2]陆群.商业秘密保护与专利技术保护[J].科技与经济，2000，(1).
[3]朱军华.申请专利保护还是商业秘密保护[J].法律顾问，2000，(12).
经济增长的秘密篇5
论文摘要：信息时代，信息资源的占有率已成为影响一国生产力发展的核心要素之一。面对日益激烈的市场竞争，世界各国对经济信息的争夺加剧。完善我国经济信息安全的法律保护体系是维护国家经济安全，保障生产力健康发展的重要任务。文章对经济信息安全的概念进行了界定，通过分析我国经济信息安全面临的挑战与现有法律保护的不足，提出完善经济信息安全法律保护的对策。
一、信息化挑战我国经济信息安全
与西方发达国家相比，我国的经济安全保障体系非常脆弱，对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露，泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。
(一)对经济信息的争夺日益加剧
经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗，无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期，其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势；在商业活动中，商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生，据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业；其次是资源行业，大型并购很多，而十次并购里面九次会出现信息泄密事故；高科技、矿产等领域也非常严峻，很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。
(二)窃密技术先进，手段多样化
一方面，发达国家及其情报组织利用信息技术优势，不断监听监视我国经济情报，非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动，以获取经济乃至政治上的收益；另一方面，除技术手段，他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究，分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为：“在中国，当前贿赂最主要的形式不再是支付现金，更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出，也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全，特别是经济信息的安全造成严重威胁。
(三)经济信息安全保密意识淡薄
近年来，每当政府机构公布国民经济运行数据前，一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”；许多重要的经济信息，包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去；载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示，我国有62％的企业承认出现过泄密现象；国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20％，未建立任何机构的比例高达36．5％；在私营企业中，这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全，影响社会经济稳定发展的制约因素之一。
二、经济信息安全法律保护的缺失
安全的实质是一种可预期的利益，是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全，就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性，这是由信息安全的基本属性所决定的。然而，由于我国立法上的滞后，对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。
(一)缺乏对保密性的法律保护
保密性是指保证信息不会泄露给非授权者，并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级，有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定，但其内容主要针对传统的国家安全，有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定，对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款；对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定，以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。
在涉及商业秘密的法律保护上，法律规定分散而缺乏可操作性，不同部门对商业秘密的定义不统一，商业秘密的概念模糊而混乱，弱化了商业秘密的保密性；①另一方面，与tRipS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施，并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息，这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护，不利于经济信息的保密。此外，人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增，但对商业秘密侵权威胁(threatenedmisappropriationoftradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据；对于泄露或窃取他人商业秘密的行为，《刑法》第219条虽增加了刑事处罚，但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定，导致权利人的损失无法得到弥补。
(二)缺乏对完整性的法律保护
完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前，我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规，总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”，但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任，并对个人处以5000元以下罚款，对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定；现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说，行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见，法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域，而忽略了对经济信息安全的保护。
(三)缺乏对可控性的法律保护
可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力，能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为，《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”，缺乏有关经济间谍罪的专门规定；而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文，并且侧重的是传统安全的政治和军事领域，对于经济安全，尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。
除了经济间谍外，跨国公司对我国实施商业贿赂获取经济信息与商业秘密的案件不断增加，经济信息的可控性无法得到有效保证，在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》，对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而，现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔，将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外，对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，根据《反不正当竞争法22条，不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款，并没收违法所得。但事实上，通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益，过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比，我国对于商业贿赂，特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。
三、完善我国经济信息安全法律保护的对策
法律保护经济经济信息安全，既要求能预防经济信息不受侵犯，也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为，从而达到经济信息客观上不存在威胁，经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此，维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。
(一)修订《保密法》，增加保护经济信息安全的专门条款
《保密法(修订草案)》增加了针对信息系统的保密措施以及加强机关、单位和人员的保密管理等五方面内容，总体上得到了专家学者的肯定，但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题，应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同，明确哪些经济信息属于国家经济秘密，通过明确“密”的界限强化保密意识，维护经济信息的安全。因此，在修订《保密法》时，我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上，可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》，采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定，将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内，以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴，避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。
(二)制定《商业秘密保护法》，完善商业秘密的保护
针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁，商业秘密保护立法分散的问题，尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外以及国际组织的先进经验，但应当注意以下问题：(1)在对商业秘密进行界定时，应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围；(2)要明确规定各种法律责任，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为，但给权利人造成的损失却往往十分巨大，如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生；(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(inevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式，旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密，避免因人才流动为保密性带来的威胁。
(三)制定统一《反商业贿赂法》，确保经济信息的正向流动
随着信息在经济活动中作用加重，商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会，通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，实现对国内外商业贿赂行为的有效监管，是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此，在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定，借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势；④其次，对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定，缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度，对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此，制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内，并针对商业贿赂这种贪利性违法行为，完善民事、行政以及刑事法律责任；此外，在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度，取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定，采用相对确定的倍罚制，并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件，从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延，以确保经济信息的合理正向流动。
(四)完善《刑法》，维护经济领域信息安全
“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此，完善《刑法》并加重处罚力度，是维护经济领域信息安全的必要保证。
首先，计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位，增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此，应首先对《刑法》第285条进行调整，规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪；同时，针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值，特别是经济价值的数据、资料现象日益严重，《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪，对以非法侵入计算机信息系统为手段，以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制；此外，在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑，适当提高法定刑幅度，从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。
其次，在对商业秘密的保护上，应完善相关刑事责任与刑事诉讼中的保密规定。现行《刑法》规定了侵犯商业秘密的行为，但在刑罚的表述中并没有详细的划分。纵观国外立法，大多根据侵权行为社会危害程度的不同规定了多种量刑幅度。因此，对侵犯商业秘密罪的设置应根据危害程度的不同规定不同的刑罚，对侵犯商业秘密情节恶劣，后果严重者从重处罚，确保罪责刑相适应的同时保证法律的威慑力。此外，针对目前在审理涉及商业秘密案件除规定不公开审理外，没有对参与商业秘密的诉讼人员规定保密义务的问题，在刑事诉讼中还应设置相关保密义务条款，在司法解释中也应规定配套的保密措施，以确保权利人在伸张权利时其商业秘密的保密性不会因法律的漏洞而丧失。
经济增长的秘密篇6
关健词:侵犯 国有商业秘密 犯罪特征 刑事立法对策
国有企事业单位商业秘密(以下简称国有商业秘密)是指国有企事业单位依法拥有的，不为公众所知悉，能为单位带来经济利益，具有实用性并经单位采取保密措施的经营信息和管理信息。其涵盖的内容十分广泛，包括那些凭借技能或经验产生的，在实际中尤其是在企业中使用的技术信息如工艺流程、技术秘密、设计图纸、化学配方等，也包括那些具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的经营信息如货源情报、客户名单等。知识经济时代，这些先进技术和方法等信息在国有事业单位的生产经营运作过程中起的作用非常重要，甚至成为其生存与发展的决定性因素。随着改革开放的深人和市场竞争的加剧，作为一种极具竞争价值的知识产权，国有商业秘密成为一些不法分子凯翩的目标，侵犯国有商业秘密的行为日益猖撅。97刑法虽然增设了侵犯商业秘密的犯罪，但对于侵犯国有商业秘密的犯罪显得打击力度不够。因从，笔者有意对侵犯国有商业秘密的犯罪及其刑事立法对策作一些初浅的探究。
一、侵犯国有商业秘密犯罪的概念及特征
侵犯国有商业秘密的犯罪是指采取不正当的手段获取、披露、使用或者允许他人使用国有商业秘密，给国有资产造成重大损失的行为。侵犯国有商业秘密的犯罪是侵犯商业秘密犯罪中发生数量较多，危害性较大的一类犯罪，主要有以下几方面的特征。
1、犯罪客体方面
一般认为侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体，即包括国家为维护公平竞争的社会经济秩序而对商业秘密实行的管理制度，也包括无形财产—商业秘密的所有权，而侵犯国有商业秘密的犯罪客体除涵盖以上两方面外，还表现为对国有资产产权的侵犯。所谓国有资产是指法律上确定为国家所有并能为其提供社会经济效益的各种经济资源的总和。资产的概念与财产的概念并不完全相同，资产是与负债相对应的概念，是具有增值功能的那部分财产，包括有形资产和无形资产，国有商业秘密即属于国有无形资产。97刑法第219条三款特别就商业秘密的含义作了规定:“本条所指的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来的经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义中不难看出商业秘密具有秘密性、经济性、实用性、难知性等特点，其中经济性即“能为权利人带来经济利益”，正是其作为资产的重要属性之一。因此，国有商业秘密应当属于国有资产的重要组成部分，而侵犯国有商业秘密的犯罪所侵害的刑法所保护的社会关系要比一般的侵犯商业秘密犯罪更严重，其社会危害性也就更大。
2、犯罪客观方面
侵犯国有商业秘密的客观行为表现具有多样性，可以说刑法第219条所列举的四种客观表现都存在于侵犯国有商业秘密犯罪的实践中，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的国有商业秘密;违反约定或违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的国有商业秘密;明知或应知上述几种侵犯国有商业秘密的行为，仍从行为人那里获取、使用或者披露国有商业秘密。但该类犯罪从总体上看，主要表现为拥有国有商业秘密的企事业单位的职员违反规定，“跳槽”后受雇于其他单位而擅自使用原单位的商业秘密。
侵犯国有商业秘密必须给国有企事业单位造成重大损失的，才构成犯罪。这种重大损失既可以是直接损失，又可以是间接损失;既可以是有形损失，也可以是无形损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，可以从权利人所失和犯罪人所得两方面，根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。
3、犯罪主体方面
从理论上讲，侵犯国有商业秘密在犯罪主体上是一般主体，自然人和法人都可以构成此罪，既可以是拥有国有商业秘密的国有企、事业单位的内部人员，也可以使其他的外部人员。但侵犯国有商业秘密案件大都是由拥有国有商业秘密的企业职员违反规定，因跳槽后受雇于其他单位或自立门户擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。因此侵犯国有商业秘密犯罪的主体在实践中也体现出一定的特殊性，即主要是国有企事业单位的具有某种职务、职业身份的人员，常见的主要有:国有企事业单位的高级管理干部、工程技术人员、机要人员、营销业务骨干等，以及上述人员中转调其他单位或退休的人员。这些人往往由于职务上的需要(或便利)而有机会获悉本单位重要的技术信息或经营信息，这其中很大部分都属于单位的商业秘密，一但泄露将导致本单位重大经济损失。由此分析不难看出，侵犯国有商业秘密的行为主体往往具有职务性的特征，从而使该类犯罪又带有职务犯罪的色彩，而职务犯罪的社会危害性显然要大于一般主体的同类犯罪。
二、侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策
鉴于侵犯国有商业秘密犯罪的严重社会危害性，有必要采取相应的措施对其进行严厉的打击以遏制其不断增长的趋势，而刑事立法将是最直接、最基本的手段。笔者拟从刑事实体法和刑事程序法两方面论述有关侵犯国有商业秘密犯罪的刑事立法对策。
经济增长的秘密篇7
【关键词】：行政秘书;职业道德
一、我国目前行政秘书的分类及其职业道德现状
职业道德是行政秘书从事日常工作、行使公共权力等管理活动过程中必须遵循的道德行为规范。据北京《中华秘书网》抽样调查统计，我国秘书队伍有1000万人。其中：行政秘书占百分之三十左右。[1]行政秘书，主要指在各级行政机关、国有企事业单位中，从事办公室事务管理，为领导机关提供智力服务的人员。[2]从专业分工看，有文字秘书、机要秘书、通讯秘书、信访秘书、事务秘书、外事秘书、生活秘书等。从管理能力角度看，可分为高级秘书、中级秘书和初级秘书。高级秘书，属于管理层人员，可以参与政务，深入决策过程，是领导的参谋和助手；中级秘书，一般指文字秘书，负责起草文件、办理公文、整理信息等工作；初级秘书，指从事办公室日常工作事务的秘书。
我国目前行政秘书的职业道德现状主流是积极的、进步的。这表现在：
1.法制观念增强。中国历史上几千年的封建统治，导致了中国人民对于民主与法制的缺失。中国共产党从成立的那天起就强调民主与法制的重要性。特别是十一届三中全会以来，我国实行改革开放、建立和发展社会主义市场经济，崇尚法制，依法行政观念得到强化。社会主义市场经济本身就是法制经济，建立健全社会主义法制，是社会主义市场经济有序进行和健康发展的必要前提。社会主义法制的逐渐完善，使得法制精神逐渐渗透到社会活动的各个方面。国家的各级政府机关、企事业单位及各级高校的行政秘书人员普遍意识到：遵纪守法、依法管理，是从事秘书日常工作和行政管理的重要道德标准。
2.道德观念更新。改革开放的深入和市场经济的发展，使得一些旧的道德观念受到了很大的冲击。与此同时，又形成了一些与市场经济相适应的新的道德观念。行政秘书的道德风貌也随之发生了新的转变。表现在：竞争意识增强、效率观念强化。竞争是市场经济必然存在的特征。社会竞争是人们在市场经济社会中生存的基本方式。竞争产生了压力，焕发拼搏、开拓、进取精神。在公平竞争的基础上，有能力者脱颕而出，受到重用；没能力者无所作为，被社会淘汰。在优胜劣汰环境中，人们的信誉观念、效率观念得到加强，拓展了思想境界，道德观念得到更新。
3.道德价值感强化。正确的价值导向，讲公德的道德环境，与社会主义市场经济相适应的道德观念，使得社会主义市场经济能够健康发展。新形势下的行政秘书人员，大多数具有较高的道德价值观念。普遍认为发展社会主义市场经济，不许与道德伦理上有所背离。大多数行政秘书能够立足本职工作，以高度的责任感，勤勤恳恳地为社会主义现代化事业作贡献，为祖国增光添彩，为人民建功立业。这反映了广大行政秘书的职业道德和对人生价值的追求。
但在看到我国行政秘书职业道德积极一面的同时，也要看到市场经济给我们带来的消极的一面。市场经济对利益最大化的追求，客观上也存在着非道德和不道德的可能性。这就使得行政秘书的道德建设出现了某些误区。主要表现在：
1.责任意识淡薄。由于行政秘书本身工作的特殊性，党政机关、企事业单位及高校的行政秘书不仅要处理办公室业务，还有会务安排、调查研究、协调、监督、信访等工作，这就要求行政秘书要具有较高的工作责任意识。但有些秘书对行政道德缺乏深刻认识，在行使各种责任时，掉以轻心，缺乏"以人为本"和为人民服务的思想，高高在上，傲视群众，"门难进、脸难看、事难办"，对工作不能全身心投入。
2.腐败现象滋生。在市场经济大潮中，贪污腐败现象也如影随形地在少数行政人员中出现。有的人禁不住金钱的诱惑，权欲、物欲恶性膨胀，走上了贪污腐败的不归路。如原河北省委书记程维高的秘书李真、原上海市委书记陈良宇的秘书秦裕、原安徽省池州市政府原副秘书长孙靖、原广西壮族自治区贵港市委秘书长高二刚等一些人，为了满足一己私欲、利用手中握有的权力收受巨额贿赂，最后身败名裂。
这些问题虽属"支流"，但极大地影响了党政机关的形象，导致了机关权威的流失，在人民群众中造成的负面影响不可低估。
二、行政秘书职业道德存在问题的原因
行政秘书职业道德缺失的产生，有主观、客观等方面的复杂原因。
1.市场经济的负面冲击和影响。发展社会主义市场经济是我国经济体制改革的根本目标，市场经济为我国的经济发展和现代化建设注入了强大动力。但市场经济本身是一把"双刃剑"，它既有积极的一面，又有消极的一面。它崇尚公平竞争，又崇尚重利性，容易导致人们陷入拜金主义的误区，对行政秘书人员的心理产生冲击和影响。
2.职业道德建设滞后。目前，我国行政秘书还没有一个完善的道德标准，职业道德建设的体系还不规范，道德建设的体制还不健全，缺乏道德评估和道德监督部门。一些行政单位的道德约束力还不够，对秘书人员的道德约束往往停留在口头上、纸面上。职业道德建设的滞后，直接影响着行政秘书人员道德素质和道德水平的整体提高。
3.监督机制不健全。防止权力恶性膨胀的主要手段，是拥有严格的监督和约束机制。一味的进行思想政治教育，希望行政秘书主观上对自己的行为有所约束，而不进行合理的监督，这在一定时间内可能有效，但从长远看，效果不佳。而且，目前的监督工作还有许多不足，事后监督多，事前监督少，缺乏"主动主击"。建立、健全监督机制，是当前加强秘书职业道德建设的当务之急。
4.缺乏对贪污腐败现象的正确认识。为什么贪污腐败现象屡禁不止，为什么已有前车之鉴而有的人还要以身试法？这除了各级行政机关缺少对贪污腐败警示教育的客观因素外，从贪污腐败者主观上讲，由于利欲澎涨，思想脱离正轨，政治上阳奉阴违，当面一套，背后一套，弄虚作假，欺骗领导，欺骗群众，导致思想道德滑坡，陷入贪污腐败泥坑而不能自拔。
三、提高行政秘书职业道德素养
（一）从行政秘书主观上讲，应有高尚的政治品德，具备以下一些职业道德素养：
1.默默无闻、无私奉献。行政秘书，一般处于领导的身边，办理上级机关下达的文件，向有关部门或下级机关传达相关文件精神，为领导撰写、整理各种书面材料，为领导外出行程做具体安排等一些日常工作。行政秘书的工作成果，往往以领导人或机关的名义出现，自己很少有署名和抛投露面的机会。作为一名优秀的行政秘书，要具有博大的胸怀，不把名利看得过重；要甘当无名英雄，默默无闻，无私奉献地做好本职工作。
2.廉洁自律、克己奉公。行政秘书处于各级党政机关、企事业单位的枢纽地位和要害部门，廉洁自律至关重要。中、初级行政秘书虽然权力较小，但其接触权力的机会很多。如果不能控制自身的权力欲望，很容易导致行政腐败。因此，作为行政秘书要廉洁自律，不能擅用领导名义耍特权、办私事，搞不正之风，牟取私利。
3.戒骄戒躁、平易近人。行政秘书根据领导授权，经常代表机关、单位出面协调工作，办理各种事务，人们常把他们视为机关、单位的代言人。行政秘书待人处事的态度，往往关乎单位的声誉。因此，作为行政秘书，做事要戒骄戒躁，把自身放在恰当的位置。出面协调办事，要把握领导授权的"度"，不在授权之外自作主张，越权办事；不以"二首长"自居，以势压人；处理矛盾要说服、疏导，不指手划脚；要平易近人与群众相处，增加群众的亲近感。
4.恪守秘密、提高警惕。行政秘书保管着机关、单位的重要文件，经常参加机关、单位会议，涉及重要工作秘密。一定要做到恪守机密。这要求行政秘书人员具有较高保密观念，提高保密工作的自觉性和自律性，随时提高警惕，维护机关、单位的利益。
（二）从行政秘书客观上讲，相关行政部门应加强对他们的思想道德建设，做好以下一些基础性工作：
首先，加强行政秘书人员的思想道德教育。思想道德同法律、制度约束来比，本身强调的是一种发自内心的自律行为，它是行政秘书遵纪守法的基础和保障。只有经过良好的思想熏陶，才能摆脱对物欲的诱惑，才能在现有不健全的法律和监督机制下，约束好自己的行为，不用手中的权力谋取私利。
行政秘书良好的职业道德最终依赖于科学的人生观、世界观、价值观的确定。加强思想道德建设应从两方面入手：第一，加强理想信念教育。经过20多年的改革开放，我国的经济建设已在世界和平崛起，但不能因为综合国力的增强，而放弃对共产主义远大理想的教育，反而应该加强这方面教育。[3]共产主义信念教育不仅能加强行政秘书的自身素质，还能帮助他们看到社会主义初级阶段的优越性所在，自觉地维护社会主义事业的发展。第二，加强为人民服务、责任观念教育。应让广大行政秘书清楚看到，是谁给了他们的权力？他们应该为谁负责？只有正确地认识权利，才能正确地使用权力，从而树立全心全意为人民服务的观念，，增强行政秘书的政治责任感和道德责任感。
其次，加强法律制度和监督机制的建设。行政秘书的职业道德建设，只依靠秘书自身的道德约束、自律是不够的，还应出台相关的强制性法律措施。我国目前还没有这方面的法律文件，但这不意味着没有存在的必要。将行政秘书的职业道德法律化、制度化，对于提高行政秘书的职业道德，保持其清正廉洁、克己不公、依法行政、恪守机密等具有重要的约束作用，可以有效防止不道德行为的滋生和蔓延。
第三，借鉴国外行政秘书职业道德建设的经验。中国行政秘书的职业道德建设，是与中国特色的社会主义政治制度结合一致的。但并不意味着可以闭关自守，闭门造车。国外成功的职业道德建设经验，也可拿来为我所用。完善的职业道德监督和惩处机制，是一个国家职业道德建设成熟的标志。它一般具有以下几个特点：（1）有严格的惩处机制。对违反职业道德的行政人员应当承担的责任明确、具体；（2）有独立的道德监督机关。如职业道德委员会之类；（3）有严密的惩罚程序。监督机关如发现有违反职业道德的行为，会对其进行调查，经确认后，提交给上级机关或司法机关处理。
当然，借鉴国外经验，并不是拿来照搬。应该结合我国的实际情况，在实践中不断摸索和完善。
参考文献
[1]陈合宜.《秘书学》（第五版）[m].暨南大学出版社，2004.
经济增长的秘密篇8
一、我国商业秘密民法保护中存在的问题
（一）没有明确提出商业秘密权
商业秘密的权属性质长期以来存在争论，到目前为止，商业秘密作为一种知识产权，具有财产权属性，已为国际公约和世界上很多国家所认可，但长期以来，我国都未明确将商业秘密提高到知识产权的保护高度。tRipS首次明确将商业秘密列为知识产权保护范围，明确了商业秘密的知识产权属性。在美国司法判例中，早就确定商业秘密的财产权属性。日本是通过《不正当竞争防止法》来保护商业秘密的，在日本的司法实践中，商业秘密早已被作为知识产权来加以保护。我国法律长期以来对商业秘密的认识有失偏颇，认为它只是一种契约关系和竞争手段。没有明确规定商业秘密的知识产权属性，对商业秘密的保护也就达不到知识产权保护的高度，导致我国商业秘密的法律保护力度不够。
（二）构成要件模糊，保护范围较窄
我国《反不正当竞争法》将商业秘密的保护范围限定为“技术信息”和“经营信息”，这与tRipS规定的“未公开信息”相比，范围过窄。①商业秘密的种类在现实生活中相当复杂，法律将其范围限定过窄，也不利于对商业秘密的保护。像美国、日本等发达国家和我国台湾地区，都对商业秘密采取了概括和列举的方式进行界定，尽量扩大商业秘密的涵盖范围，对商业秘密的构成要件也进行明确界定，此举有利于司法实践中对侵害商业秘密行为的认定，明确原被告之间证明责任的分配问题和证明的深度。②我国的《反不正当竞争法》制定于1993年，在当时是符合相应经济发展状况和国内现实情况的。但18年后的今天，还用以前的标准来规范今天的行为，显然已经不合时宜。我国应当扩大对商业秘密的保护范围，使之不再限于“技术信息和经营信息”，tRipS中规定的“未公开信息”的提法值得借鉴。
（三）没有规定商业秘密善意取得制度
虽然国内外立法及国际公约对第三人侵犯商业秘密行为立法的表述方式不同，但都在商业秘密的立法中，引入了善意取得制度。笔者认为，商业秘密善意取得的构成要件，应当有以下三个：（1）第三人不是从商业秘密权利人处直接获得的商业秘密，且转让该商业秘密的持有人并不享有转让该商业秘密的权利；（2）第三人应为善意；（3）第三人已经支付了对价。目前我国法律仅规定了第三人应为善意，而对第三人是否应该支付对价，第三人在善意取得的前提下，如果知道转让人是非法转让该商业秘密时，是否有权继续披露、使用或转让该商业秘密等，则没有进一步规定。因此可见，我国商业秘密立法中，对善意取得制度的规定是不完善的。
（四）民事救济手段不完善
依据tRipS第三部分中的“知识产权的实施”规定要求，世贸组织成员在针对侵害商业秘密的行为，对国内外商业秘密持有人合法权益采取法律保护时，应达到以下标准：第一，完备性。建立事前预防措施，比如增加保密审理规定、增设即发侵权救济；建立事后补救措施，比如损害赔偿制度等；以及建立便于保护权利人的证明责任分配制度相结合的法律保护机制，这些制度在美国与日本均已确立。第二，有效性。商业秘密的合法持有人能通过这一机制对其利益进行有效保护，以便及时防止侵权行为的发生，或者防止损害结果进一步扩大。美国与日本还确立收缴侵权工具、销毁侵权产品等销毁消除请求权制度。但是，我国现行法律中保护商业秘密的措施还不能达到以上标准，体现在以下两方面：第一，没有事前的保护措施。我国现行法律对商业秘密合法持有人的保护措施都是在侵害行为发生后，甚至是损害结果产生后才能采用，这一事后补救方式显然不能充分保护商业秘密合法持有人的利益。我们知道，一项信息失去其秘密性后，不但会失去它作为商业秘密的要件，使持有人的利益不能再依法受到保护，而且还会使其流入公共领域，使持有人的竞争优势削弱，甚至荡然无存。第二，事后的保护措施也不完备、可操作性不强。美、日等世贸组织成员国都允许商业秘密的合法持有人采取多种措施保护其商业秘密，我国现行法律中对商业秘密合法持有人的利益所采取的唯一保护手段，只是侵害行为导致损害发生后的损害赔偿。由此可见，我国法律规定的商业秘密被侵犯后的救济措施，不仅种类单一，而且在实际操作上也不易把握。这就导致了商业秘密合法持有人的利益不能得到切实有效的保护③。并且我国法律对被侵权人所遭受到的损失是以侵权行为人在侵权期间所获得的利润来界定，并没有就被侵权人所遭受到的损失予以界定。在侵权行为人未获得利润的情况下，即使被侵权人遭受的损失较大，也不能得到赔偿。因此，不管在哪种情况下，被侵权人所遭受的实际损失都是不易完全得到赔偿的，这与保护商业秘密的立法宗旨是相悖的。
二、商业秘密民法保护的理论分析
商业秘密是一种技术上或经营上的信息，这种信息由商业秘密特定持有人，以信息管理的方式保持其秘密性。知识经济时代是信息高度发达的时代，并非所有的信息都受法律的保护，法律之所以保护作为商业秘密的信息，其理论依据主要是产权理论、合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论。合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论可以统称为义务理论。
（一）义务理论
保护商业秘密是为了维护经济交往中的诚实信用原则和正当竞争秩序，诚实守信和公平交易是商界的生命和精神，无论是基于合同法理论、侵权行为法理论、还是以反不正当竞争理法理论为依据来保护商业秘密，其主要目的都是维护商业道德和正当竞争④。早期的英美法系国家以及大陆法系国家，理论界与司法实务界一般都认为商业秘密是一种对人权、相对权，因此，早期的商业秘密法律保护理论都是以合同法理论为基础的。合同法理论的本质是，以违约责任预防和制裁侵犯商业秘密的行为，并要求商业秘密权利人的相对方履行忠诚义务，保证这种忠诚义务即使在该雇佣关系结束后，或其他保密关系结束后仍然存在。但保护商业秘密的合同法理论是有局限性的，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，甚至在一般的雇佣关系中，该理论也存在着很大的局限性。破坏保密关系的侵权行为法理论是美国商业秘密法律保护领域曾经较为流行的理论。该理论认为，泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为人应当承担侵权责任。美国1939年的《侵权行为法重述》部分地接受了侵权行为理论。该重述第757节规定：任何人泄露或使用他人因信任关系透露给他的商业秘密而构成失信的，应向该他人承担责任。该理论的特点是：较少重视商业秘密的财产属性以及应当保密的信息等问题，而将注意的焦点集中在商业秘密泄露时有关当事人之间的个人关系上。
从二者依据的事实的角度分析，侵权行为法理论和合同法理论并无不同，即两者都要求保密关系的存在。但两者要承担法律责任的方式是不同的，前者要承担侵权责任，后者则要承担违约责任。在惩治侵犯商业秘密行为方面，侵权责任与违约责任相比，显然侵权责任的制裁更有力度。因为除了使用禁令、损害赔偿责任之外，根据破坏保密关系的侵权行为理论还可以对违法者处以罚款。侵犯商业秘密的法律保护问题原是民法研究的对象，但随着市场经济的发展，各国逐渐把侵犯商业秘密的行为作为一种重要的不正当竞争行为加以规制。反不正当竞争法理论主要以大陆法系的德国、日本和我国为代表。大陆法系的反不正当竞争法理论是通过侵权责任加以维护的，这与侵权行为法理论有异曲同工之处。但二者又有不同之处，侵权行为法理论存在极大的局限性，因为它过分依赖保密关系的存在。反不正当竞争法理论却可以突破这种局限，因为反不正当竞争理论的前提是反不正当竞争权的存在，而不是保密关系的存在。
（二）产权理论
在商业秘密的保护领域中，20世纪50年代产权理论逐渐占了优势。司法实务和理论界大都认为：商业秘密是某种知识产权或者某种无形产权，应对商业秘密给予产权化的法律保护。在英美法系的衡平法司法中，⑤产权理论经历了一个多世纪的发展，终于被1979年的《统一商业秘密法》和1981年的《保护秘密产权法》所接受。在国际领域，国际商会（iCC）在20世纪60年代首先视商业秘密为知识产权。20世纪70年代，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都规定了商业秘密法律制度，到20世纪90年代，tRipS明确规定了“未公开信息的保护”问题。目前，产权理论在商业秘密法律保护领域，已为多数国家所接受或默认。
在商业秘密保护领域，大陆法系国家曾经一度拒绝产权理论。但随着全球经济一体化和世界信息化发展的影响，司法实务界已在司法实践中对商业秘密提供了产权化的法律保护，但是理论界还存在不能完全接受产权理论的现象，原因是，这种新的产权理论与大陆法系已有的根深蒂固的物权理论之间存在着一定的矛盾与冲突。传统物权理论以“排他性不足”来否定商业秘密的产权属性，这显然是不合适的。随着时代的发展，在信息化社会里，商业秘密产权理论的建立，不应拘泥于传统所有权的理论基础，因为我们面对的对象是技术信息和经营信息。20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国在乌拉圭进行的谈判中达成了tRipS协议，该协定特别将商业秘密保护纳入了知识产权的保护范畴，专门规定了“未公开信息的保护”问题。目前大陆法系国家已逐渐接受了产权理论。产权理论在商业秘密保护领域的最终确立，使商业秘密的产权属性更加明确，这为商业秘密在商业实践中提供了发展的理论空间，也使得侵犯商业秘密的法律救济途径更加广泛，既可以适用侵权责任，也可适用合同责任，从而使商业秘密法律保护的范围从合同相对方扩大到第三人，增强了商业秘密的法律保护力度，完善了商业秘密的法律保护。⑥世界《知识产权协定》对商业秘密的界定，既符合了信息社会化和经济全球化的发展趋势，也推动了大陆法系国家商业秘密产权理论的发展。目前，无论从国际上还是各国内来看，尚没有一种理论能够完全解决商业秘密的保护问题，在立法和司法实践中都是受各种理论的综合影响。
商业秘密保护大体都受着产权理论和义务理论的支配。其中的产权理论反映了商业秘密的经济利益，反映了商业秘密的法律保护有利于促进技术发明和技术革新，从而能促进产业竞争，提高社会生产力，并最终有利于社会经济的发展；义务理论则反映了工商业活动中尊重他人的秘密信息、信守合同和公平竞争的道德准则，有利于维护市场经济竞争秩序。在司法实践中，由于涉案的商业秘密信息中的财产权和应尊重秘密信息的保密性义务的存在，法院会以产权理论和义务理论两个截然不同的原则，作为审理商业秘密案件的理论基础。在适用产权理论原则时，法庭要考虑，被侵犯的商业秘密信息是否具有足够的秘密性和价值性，以判断是否可将其视为私有财产；在适用义务理论原则时，法庭主要是强调被诉的侵权行为人在获取有关信息时的具体情形，如果该信息是通过保密关系或不正当手段获得的，即使信息的秘密性还不十分明确，法庭也会强调其不得披露或使用该信息。在具体的案件中，可能会由于法院审理时强调的原则不同产生不同的审判结果。法院可能有时会侧重于义务原则，有时侧重于产权原则，但这两者并不矛盾。法院若从商业秘密所有人的角度来考虑，具体分析判断问题时，会对产权原则有所强调；而当法院侧重于商业秘密侵权关系，从侵权行为人的角度具体分析判断问题时，会对义务原则有所侧重。⑦
总的来说，商业秘密保护的范围，既不是仅由财产权原则决定，也不是仅由义务原则确定，而是多种利益综合平衡的结果。笔者认为，商业秘密是创造性的智力成果，鼓励发明创造，保护智力成果，是基于产权理论；维护商业道德和竞争秩序是基于义务理论。鼓励发明创造，保护智力成果与维护商业道德和竞争秩序，这两者之间是权利义务的统一，在不同时期，不同情形下，司法实践可能会侧重前者或后者，但不能偏废。
三、我国商业秘密民法保护的完善
（一）明确界定商业秘密的知识产权法律属性
商业秘密的属性问题，不仅关乎商业秘密保护的理论基础，而且也是明确商业秘密法律保护的依据、方式、责任承担、保护程度以及整个法律制度设计的关键性问题。它是确认其构成要件的核心依据，在立法和司法实践中都具有极其重要的意义。商业秘密的知识产权属性在tRipS中有明确规定，我国现行法律虽然没有明确规定知识产权的法律属性，但《刑法》已将商业秘密犯罪纳入侵犯知识产权犯罪中。事实上，我国已承认商业秘密属知识产权范畴。我国已是wto成员，承诺遵守tRipS的各项规定，因此，将商业秘密作为一种财产权纳入知识产权法律保护体系是应当在立法中明确的。
（二）明确商业秘密的善意取得制度
第三人侵犯商业秘密行为的善意取得制度，是一项重要的保护商业秘密交易安全的制度。美国法律规定，若第三人支付了对价，或者商业秘密状态已被改变，导致第三人承担不公平责任，那么善意第三人就不用承担责任。其中，对价是衡量第三人是否善意的标准，但不是标准的全部。日本法律也明确规定，若第三人是通过正当交易获取商业秘密，则可以使用或者披露。从国际立法来看，第三人有权通过多种方式对商业秘密进行披露或使用。但是，若第三人是通过较低价格，或无偿获得商业秘密，即使第三人主观上不是故意，或主观上无重大过失，在使用或披露时也应当附条件。比如在接到侵权通知之后，立即停止使用等。目前，对于侵权的具体种类我国法律规定得还不够明确。我国法律对第三人的善意取得制度只规定了第三人应为善意，但是对第三人是否应当支付对价，以及在善意取得的前提下，如果知道第二人是非法转让时，是否还有权继续使用或披露，法律没有规定。因此，笔者认为，善意取得的规定，在我国商业秘密立法中应进一步细化。
（三）完善民事救济措施
1.增加保密审理规定。笔者认为，我国可以适当引入美国、英国与日本在诉讼过程中的保密审理⑧措施，诸如美国关于原被告双方的保密措施、法官和诉讼参与人的保密措施、证据和证人以及案件卷宗的保密措施，日本的私下审理制度等。此外，还应当注意引进违反该等规定时的行政、刑事处罚措施等，以确保商业秘密民事和刑事案件审理的有效性，从而避免商业秘密在诉讼过程中被公开。
2.增设即发侵权救济。即发侵权救济是tRipS规定的最低要求（包括该协议第50条规定的“临时措施”要求）之一，也应当是我国司法当局有权采取的措施之一，因为它可以有效防止商业秘密侵权行为的发生，从而避免我国法院在审理潜在的或者即将发生的侵犯商业秘密案件中，因无明确法律依据来认定被告的行为构成商业秘密侵权，导致法院驳回原告诉讼请求的现象再出现。
经济增长的秘密篇9
关键词：商业秘密保护现状措施
随着企业之间的竞争加剧，企业对自身商业秘密的保护日益重视。由于我国目前尚无专门的商业秘密保护法，所以商业秘密的保护主要依赖于企业自身的保护意识和保护措施。对于大多数企业而言，如何保护企业的商业秘密仍然是一个重要的课题。
什么是商业秘密？
我们可以获得的直接答案来自《反不正当竞争法》第十条。该条规定商业秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一法律规定，商业秘密首先必须是企业的技术或经营信息，通常包括企业的技术图纸、技术资料、研发信息、报价单、客户名录等等。可以作为商业秘密的信息应当具有经济价值和实用性，这一特性似乎是无需解释的，但是，往往企业员工随意丢弃的一张废纸就可能成为竞争对手的宝贝，所以对企业的信息的价值评判非常重要，企业不仅应当从自身的角度进行判别，还应当站在竞争对手的角度进行判别。需要着重强调的是企业对自身商业秘密的保护措施，这是判断企业信息是否属于商业秘密的根本特性。“不设防的秘密就不是秘密”，可以认为，商业秘密的保密性和价值性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。
二、商业秘密的构成要件
反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”即：新颖性、有用性、保密性。
1、商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。
2、商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。”4商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。
3、商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。6
三、侵犯商业秘密的行为类型
从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。
（一）直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。
（二）违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主（的未披露过的信息。”8但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。
（三）第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”9由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。
四、我国商业秘密保护的现状
1、国内保密环境日趋复杂
我国加入世贸组织后，对外开放使企业的经济活动逐渐与国际接轨。国内企业和团体参与国际经济技术交流日益增多，国际公司、大集团在我国的投资力度日益加大，人员的无序流动等等因素，使保密环境日趋复杂，泄密渠道明显增多。一方面，我国企业保密技术还比较落后，高科技和信息网络化的迅猛发展及电子政务的建设与应用，使保密防范难度加大，给做好保密工作带来了新的挑战；另一方面，我国企业融入世界大家庭时间不长，企业商业秘密的保护意识不强，缺乏经济科技情报斗争的经验，而目前经济科技领域已成为情报斗争的重要战场。经济科技情报地位空前提高，涉及内容越来越广，具有实用价值的经济科技情报，可以给国家或企业带来直接的经济利益，日益受到重视。
2、商业秘密涉及领域越来越宽
一是科技秘密。科技秘密的含金量最高，企业窃取到某项科技秘密，就可以用极低的成本和代价，获得最先进、最具经济价值的实用技术，直接实现其经济效益，推动企业的发展。二是经营秘密。经营秘密涉及整个生产、经营、管理活动。如竞争对手的生产管理、产品营销，发展规划、实施战略等有经济价值的经济情报。只有充分了解了对手，才能决定采取什么样的相应对策。以便在与对手的较量中立于不败之地。三是对外经济贸易秘密。概括地说，包括对外经济贸易关系、发展途径和策略；具体来讲，甚至包括某项经贸谈判的意图、底牌及谈判人的风格、喜好等，掌握了这些情报资料，可取得谈判的主导地位和主动权；取得有利于本企业经贸的谈判结果，可采取先于他人的措施。获取最大的经济利益。
3、商业秘密越来越容易受到侵害
近年来，随着社会主义市场经济建设的快速发展，企业已经认识到保护企业商业秘密的重要性，逐步建立了相应的保护措施，取得了一定的成效。但从总体上看，有的企业特别是有的国有企业保护商业秘密的意识比较淡薄，保护措施滞后，致使侵害商业秘密权益的案件不断增加，商业秘密泄密的现象屡屡发生。目前，侵害商业秘密的行为可概括为四种类型：一是以盗窃、利诱、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以第一类人所述的不正当手段获取他人商业秘密的行为；三是(本企业职工或交易相对人违反企业有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知商业秘密是他人非法获取、披露或者使用的，而仍然予以获取、使用或者披露。
五、完善我国商业秘密保护的措施
一方面，企业需要提高自身保护意识，并且加强保护措施，防止商业秘密泄露。企业和企业内的员工首先应当加强对商业秘密的认识，在企业和员工的主观上对企业自身的商业秘密要有认同。在法律理论中，商业秘密概念是“主观秘密”和“客观秘密”的统一。如果企业自身在主观上就不认为某些信息是商业秘密，则不可能强调客观上该信息属于商业秘密。比如，企业如果将本应当向某些特定客户提供的优惠价格，通过广告的形式公布出去，这一报价就谈不上商业秘密，因为企业主观上就不认同这是秘密，否则不可能广而告之。在主观认同的基础上，企业必须加强有关保密措施。通常的保密措施包括：企业内的隔离措施（诸如：设立保密库、建立电子监控装置、限制参观者或客户与核心样品或生产工具接触等）；缩小员工的业务知识面（即将员工所掌握的信息控制在必须的范围之内，尽可能减少员工了解其他业务信息的机会）；文件的保管和销毁；严格控制对外发放资料的程序。总之，对于企业而言，必须注意时刻提醒自己的员工和相关访客：“这是商业秘密，请勿打探或泄露！”企业应当建立内部的保密制度，并且告知所有员工。企业内部的所有保密措施不仅可强化企业内部人员对于商业秘密的主观认同，更进一步在客观上体现了商业秘密的保密性。这为商业秘密的保护提供了基础依据。
在另一方面，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应当设置“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同的形式，对合同对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同、中介合同、加工合同等。规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：
（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；（2）合同对方以及合同对方的任何员工、人均受保密条款的约束；（3）受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；（4）受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；（5）保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；（6）不相关的员工不可接触或了解商业秘密；（7）保密信息应当在合同终止后交还；（8）保密期限在合同终止后仍然保持有效；（9）违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。值得注意的是商业秘密保护的重点在于企业的内部。企业员工，尤其是掌握企业大量信息的技术人员和管理人员，势必是其他企业争相“挖掘”的人才。因企业员工辞职或解聘而发生的商业秘密的外泄情况在现实生活中比比皆是。因此，企业在制定保密制度并对员工进行宣传以外，要求员工在签订劳动合同时签署保密条款或协议，也是企业应当采取的主要的保密措施。员工劳动合同中附带的保密条款或保密协议加强了员工的保密意识和义务，可以有效地防止员工主动地将商业秘密泄露给其他对手。与员工签订的保密条款和保密协议应当是具体的，必须确定商业秘密的范围以及要求员工履行的保密手续，并且对员工的某些可能泄密的行为应当通过条款或协议进行限制。例如，一家企业的销售主管，利用业余时间参与了一次有偿的研讨会，在会上该销售主管以个人身份向与会者介绍了本行业内的销售经验和技术。由于企业与该销售主管所签订的劳动合同中并没有明确约定商业秘密的范围和需要注意的保密措施，企业在追究该销售主管责任时，就显得非常被动。
国外的经验和司法判例表明，员工的跳槽行为是企业商业秘密外泄的最主要的原因。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，在目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。虽然，企业通常在与员工签订合同时，要求签订保密条款或保密协议，但是，这仅仅要求了员工在企业内就业时的保密义务，对于员工跳槽后的约束是不够的。在英、美等国，有一个概念被称为“花园假期（GardeningLeaving）”，即指企业在员工跳槽或解聘后，给予员工一定金额的补偿，并要求员工在约定的期限内，不得就职于企业认为不合适的其他公司或其他岗位，类似企业给予的带薪休假。在法律上，我们称这样的规定为“竞业禁止”条款。
1996年，劳动部发出了《关于企业职工流动若干问题的通知》，该通知第二条规定：
“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这一规定在法律上确认了劳动合同中“竞业禁止”条款的合法性，从而被大多数企业所运用。
“竞业禁止”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。（保安人员事实上比任何其他员工更有机会接触到商业秘密，但是往往被企业所忽视。）对所有员工要求“竞业禁止”是不切实际的，也是没有必要的。在“竞业禁止”条款的内容安排上，一般需要限制员工的以下行为：（1）自行设立与企业竞争的公司；（2）就职于企业的竞争对手；（3）在竞争企业中兼职；（4）引诱企业中的其他员工辞职；（5）引诱企业的客户脱离企业；（6）在离职后，与企业进行竞争的其他行为。但是，“竞业禁止”条款绝非企业的法宝，企业在运用“竞业禁止”条款是必须平衡员工的就业权利和保密义务之间的矛盾。首先，对于“竞业禁止”的员工，企业必须给予充分的经济上的补偿。假设一名员工在企业的薪水是5000元，如果企业要求员工承担“竞业禁止”义务，而给予的补偿低于5000元，则不妥当。其次，企业不可限制正当的竞争行为。企业的技术人员自行开发研制了新的技术，并在离职后将该技术投产，这可能造成对企业的竞争，但是此类竞争对于社会公共利益是有利的，一般将受到法律的支持，企业不可随意地禁止这种竞争。另外，由于劳动权是宪法赋予的权利，而商业秘密的情况又非常复杂，所以企业在运用“竞业禁止”条款时，不可无端地限制员工的就业权利。例如，企业不可笼统地限制财务人员在离职后到其他企业再担任财务人员。又如，企业不可针对非商业秘密或者已经公开的商业秘密再要求员工承担“竞业禁止”义务。总之，企业在运用“竞业禁止”条款时，应当慎重地考虑员工的就业权利。
经济增长的秘密篇10
摘要：死刑问题是刑法学界近几年来讨论的热点之一，在刑罚轻缓化成为世界趋势的今天，树立正确的死刑意识，使死刑的价值取向真正符合刑罚的理性，由对死刑的迷信与滥用转向对死刑理性认识与慎用。
关键词：死刑；限制
一、死刑存在的必要性
十八世纪中叶的欧洲，死刑的罪名多而且执行方式残忍，自提出废除死刑开始，其支持者就不断地在寻找死刑废除论的基本立论。在我国，少数学者明确主张废除死刑，多数学者则认为现阶段乃至今后相当长时间内不能废除。笔者认为，在我国现阶段乃至以后相当长的时间内，不大可能完全废除死刑制度。死刑制度在我国还有其存在的必要性。主要有以下三点理由：
一是现实生活中还存在着危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利等极其严重的犯罪。例如、近来伤害幼儿园小学生的一系列暴力犯罪对与死刑的适用就显得非常有必要，死刑制度的存在有利于严厉打击和惩治这些犯罪，从而强有力地对国家和人民的重大利益给予保护。
二是死刑制度的存在也有利于我国刑罚目的的实现。对于那些罪行极严重的犯罪分子，适用死刑（死缓），可以让他们不能或不敢再犯罪，从而达到刑罚特殊预防的目的。同时，死刑制度的存在也使那些试图铤而走险实施严重犯罪的人有所畏惧和收敛，不敢以身试法，以达到刑罚一般预防的目的。
三是死刑制度的存在符合我国现阶段的国民心理，能够为广大人民群众所支持和接受。1995年中国社会科学院法学研究所和国家有关的统计部门合作，曾经就死刑问题作了一次民意问卷调查，有95%以上的被调查者支持死刑；新浪也曾开展过调查，有76%的人支持死刑存在，当然这个参与的范围可能存在局限，但至少说明公众对其存在是有群众基础的。原因主要有两点：
1、公众的报复观。“杀人偿命”符合民众价值观，也符合长期以来形成的报复心理和等害惩罚观念。“杀人者死”的死刑观念根深蒂固，构成了死刑存在强有力的支撑。
2、公众的安全观。安全观是一种内心期待和对死刑的畏惧，公众对死刑的观念也影响国家对死刑的政策，可以说，公众对死刑的观念和国家对死刑作用的确信相互作用，共同构成了死刑制度得以存在的支撑点。这两个支撑点的存在，决定了当前中国绝对不可能全面废除死刑。中国的死刑制度将在今后多长的时间内被废止，取决于这两个支撑点弱化的程度和速度。
二、限制死刑的理由
死刑存在有其必要性，但这并不意味就可以多杀，甚至滥杀。在我国现阶段，全部废除死刑是不现实的，所以退而求其次，在不废除死刑的前提下，将其适用严格限制在效益性与公正性所允许的范围之内，才是一种合理而且现实的选择。
（一）死刑适用的非常性。在刑罚体系中，死刑是一种非常特殊的刑种。它以剥夺犯罪分子的生命为内容。人命关天，人死不能复生，这是死刑区别于任何其他刑罚的极端严厉性、非常性和特殊性之所在。1956年11月12日起草的《刑法草案》第13稿45条规定“死刑是一种临时性的特殊刑罚，只适用于极少数罪大恶极、引起人民公愤、不得不判处死刑的犯罪”，这一条款规定非常别致，也很生动。“临时性”画龙点睛，“特殊刑罚”则表示死刑与其它刑罚不同，“不得不”表示迫不得已。
（二）适用死刑的慎重性。死刑的适用是“双刃剑”，用其不当，对国家和个人都是危害，“杀头不是割韭菜”，一旦执行，人头落地，即使发现错误也无法恢复，因此必须慎之又慎。然而，20世纪80年代初期以来，严重暴力犯罪直线上升，极大地威胁人民生命财产安全，人们的价值观也发生了重大改变，严重的经济犯罪成倍增加，“严打”等强化死刑威慑力的因素，导致79年后出台的20多部单行刑法基本都规定死刑，而且还有绝对死刑，97法典中除了第10章渎职犯罪没有死刑外其他类犯罪章节均有规定。非暴力犯罪有死刑的有44种，占全部死刑总数的64.7%，破坏经济犯罪（分则第三章）竟有16种罪名之多，这在国际上尤其是发达国家都是很罕见的。
（三）限制死刑的相对合理性。理论上讲，刑罚的人道性是刑罚的首要价值，但死刑不具有人道性。因此，保留和扩大死刑都是不符合理性的。在立法上无法全面废除死刑的情况下，即在死刑的价值取向上无法做到绝对合乎理性，限制死刑则是一种相对合理的选择。首先，限制死刑的适用符合刑罚的效益性的要求，即严格按照刑罚的最大效益法则来分配死刑，便是使死刑真正合乎效益性的唯一合理选择。只有死刑在所收到的效果是阻止侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的情况下，才具有有利性，才是真正具有效益性。因此，立足效益性，限制死刑相对于广用死刑是一种合理的选择。其次，符合刑罚的公正性要求。刑罚的公正性对刑罚的量的要求在于其轻重必须与犯罪的轻重相等价，即刑罚的份量必须与犯罪的份量对等。作为死刑，只有在适用于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪的情况下，才具有公正性，一旦分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命价值的犯罪，死刑便是一种不公正的刑罚。因此，死刑不得分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命价值的犯罪，这便构成对死刑的质的限制。同时，刑罚的公正性还对死刑的分配有着量的限制，即要求死刑应分配于任何侵害的权益价值不低于人的生命价值的犯罪，要实现这一量的公正性，唯一可行的选择是只对所侵害的价值不低于人生命的价值的犯罪中最严重的犯罪适用死刑。最后，限制死刑符合人道性要求。死刑是一种不人道的刑罚，适用量越大，刑罚便越不人道；适用量越小，意味着刑罚越接近于人道性的要求。
（二）限制死刑的现实性。首先，从理论的角度看，研究越深入，死刑的缺陷越被我国学界所认识；从人权的角度看，对死刑的关注和思考，社会各界必会对死刑的限制达成共识。其次，从实践上看，立法上对死刑的限制，并未带来更为严重的犯罪率上升，社会治安的恶化与民众安全感减弱等消极效果。再次，从国际大环境看，应该限制死刑。因为，死刑的限制与废除已成为当今世界一大趋势。根据联合国预防控制犯罪委员会的统计，到1990年10月――世界上对普通犯罪废除死刑的国家有47个，法律上保留死刑但在实际中已经废止死刑的国家有25个。就是说，目前法律上废除死刑的国家，和近10年甚至更长的时间内未执行死刑的国家加起来已达90个，与保留死刑国家的比例近乎一比一。
（三）其他理由。限制死刑，一有利于平衡祖国大陆和港、澳、台地区对死刑的适用，缩小差别；二有利于追究域外犯罪与开展国际刑事合作。当大多数国家不断减少死刑时，我国刑法还保留超过别的国家数倍的死刑条款和罪名，势必在国际交往中不利；三有利于提高死刑威慑力。研究表明，增设死罪刑不是遏制犯罪的有效方法，同时过多规定死刑，还会造成社会危害性差别很大的犯罪其最高刑都是死刑的罪刑不均衡现象；四有助于加强对严重犯罪的打击和威慑力度。
三、限制死刑的措施
（一）立法上的限制。我国现行刑法关于死刑的规定，体现了严格控制死刑适用的指导思想。具体表现在如下几个方面：一是规定死刑的使用范围。刑法第48条第1款规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。从而将适用死刑的条件界定为“犯罪极其严重”，也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一，有效地对刑法的适用范围进行了限制。二是对特殊主体适用死刑进行严格限制。第一、对未成年人。刑法第49条明确规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。对此规定，主要是考虑未成年人年龄尚轻，生理心理发育不成熟，对自己的行为认识和控制能力相对比较差；同时他们可塑性又大，容易接受改造。第二、对怀孕的妇女。我国刑法49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。第三、对精神病人。我国刑法18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，自然也不会对其适用死刑。刑法中的规定对司法实践中限制死刑起到了重大的积极作用。三是从死刑罪名上限制。目前我国刑法的死刑拥有量，恐怕在世界上居前列的。我国刑法的死刑规模过于庞大，使用范围过于宽泛，同国际社会死刑发展的立法趋势不符。有必要在立法上予以调整，严格对死刑罪名控制。
（二）从死刑核准上控制。死刑核准作为我国独具特色的刑法制度，有着悠久的历史，从汉朝开始，我国封建社会的刑律中就开始有死刑核准的一般规定，我国刑法48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”我国1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”法律的这些规定体现了我们所一贯遵循的少杀、慎杀和限制死刑的政策思想，但是最高人民法院以司法解释形式将绝大部分死刑案件核准权授给各高级人民法院，死刑核准的法典规定形同虚设。
（三）从死缓制度上控制。刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”。这些规定很好的贯彻了“少杀、慎杀”的指导思想。
四、对合理控制死刑适用的建议
1.改革死刑复核程序。从1983年以来，为配合“严打”最高人民法院将大量死刑案件的核准权下放给各高级人民法院行使。各高级人民法院执行死刑复核程序时，实际上是二审复核程序与核准程序合二为一，难以做到严握死刑关，也与我国《刑法》、《刑事诉讼法》的规定严重不符，应由最高人民法院将死刑核准权收回，从严掌握死刑适用标准，确保死刑案件的准确无误。
2.扩大死缓的适用。死缓制度是我国独创，对于贯彻“少杀、慎杀”和“给出路”的政策起到了重要的作用，充分体现了社会主义的刑法原则，应该在实践中对判处死刑者尽量多适用死缓。
3.限制死刑的适用主体。《公民权利及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件对被控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，这使死刑的适用对象受到严格限制。对被指控犯罪时已经年满70岁的人不适用死刑，我认为完全可以纳入我国刑法。将这条规定纳入《刑法》，对我国司法实践冲击不会很大，因为实践中年满70岁的人被控犯罪的人就很少。
4.对经济犯罪应大幅度缩减。纵观世界各国刑事立法，对经济犯罪很少适用死刑。我国当前经济犯罪突出，但它是经济转型的比较突出的反映，解决它的根本途径是积极而稳妥地推行经济体制改革，加大管理和行政处罚、经济处罚力度，而不是求助于死刑。有学多著名专家学者都主张除对经济犯罪中极少数罪名保留外，应大幅度削减经济犯罪死刑罪名。
总之，在死刑的适用上，应该树立一种谦抑的观念，反对迷信和滥用死刑，严格限制死刑的适用。（湖南司法警官职业学院执行系；湖南；长沙；410205）
参考文献：
［1］陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版
［2］马克昌《犯罪通论》，武汉大学出版社，2006年版
［3］高铭暄、李文峰《从〈公民权利和政治权力国际公约〉论我国死刑立法的完善》《刑法论丛》第5卷，法律出版社
［4］邱兴隆《关于惩罚的哲学――刑罚根据论》，中国法制出版社
［5］周玉华《关于正确适用死刑的思考》《刑法热点疑难问题探讨》中国人民公安大学2002年版
［6］高铭暄主编《刑法修改建议文集》中国人民大学出版社1995年出版
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商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。在这里，第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
三、完善我国商业秘密保护的建议
综观上述商业秘密的基本理论及我国现行法律的相关规定，可见我国现有的保护商业秘密的法律体系存在着明显的不足，不利于入世后对商业秘密保护的实践需要。为了促进市场经济的发展,适应全球经济、信息一体化时代的需要,我国应努力完善由《反不正当竞争法》、《刑法》、《民事诉讼法》等法律构成的商业秘密法律保护体系，为此，笔者提出以下建议：
（一）关于《反不正当竞争法》的修改建议
首先，我国应当根据各国商业秘密保护的理论与实践，结合我国现实经济生活中商业秘密所涉及的领域与环节，在《反不正当竞争法》中增加关于商业秘密具体内容的法律规定，扩大商业秘密的范围。笔者认为，无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符合商业秘密的四个属性的，都应当纳入商业秘密的范围予以保护，因为只有这样，才能够有效地保护经营者的智力创造性成果，促进科学技术的进步，营造良好的市场经济竞争秩序。
其次，关于商业秘密保护期限的问题也应与tRipS及国际惯例保持一致，应不设商业秘密保护期限的上限，只要商业秘密存在，相关人员就有保密的义务。
第三，笔者认为，应增设惩罚性赔偿责任。增设惩罚性赔偿金，一方面可弥补单一补偿性赔偿金制度的不足，以加强对权利人的保护。另一方面，惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。与此同时，我们应加大行政处罚力度，增加行政处罚种类。
（二）关于《民事诉讼法》的修改建议
首先，在《民事诉讼法》中应补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的人等等，这样可防止在审理侵犯商业秘密纠纷案件时可能造成的商业秘密的“二次泄密”。
其次，在《民事诉讼法》中规定合理分配举证责任。笔者认为,针对侵犯商业秘密纠纷的特殊性,有必要采用“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则,合理分配举证责任。作为权利人应举证的范围主要为：该商业秘密的合法来源；已采取的保护方法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。如果权利人不能提供或拒不提供证据的,则应承担败诉的后果。而作为被控侵权人应举证的范围是:其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。如果被控侵权人不能提供或拒不提供证据的,可以根据权利人提供的有关证据,认定被控侵权人有侵权行为。
（三）增加对网络传输中商业秘密的保护规定
增加对网络传输中商业秘密的保护规定，以适应网络环境对商业秘密的保护带来的新问题。在进行相关规定时应明确以下几点:首先,应适当放宽网络商业秘密的范围,将未公开的无形资料纳入其中;其次,应适当简化网络商业秘密的构成条件,采用“一是权利人具备对该资料的有效保护措施,二是资料具有价值而不为公众所熟悉”的标准;第三,适当加重对通过网络途径侵犯商业秘密行为的处罚力度。
在当今这个知识经济的时代，商业秘密作为知识产权的一个重要组织部分，其重要性日趋明显，世界各国对商业秘密的保护无不予以极大地关注。我国商业秘密保护己初具规模，但同时应该看到，同国际组织和各主要发达国家相比，我国对商业秘密的法律保护仍显不够，我们不得不加快相关方面的理论研究和立法的效率，尽早弥补这些法律漏洞，建立起符合我国国情而且与世界接轨的商业秘密法律保护制度。(云南民族大学法学院;云南；昆明；650031)
参考文献：
［1］徐德敏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
［2］melvin.F.Jager，“trade?Secret?Law”，ClarkBoardmanCompany，Ltd.Copyright（c）1985。