法律文化研究篇1
自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
法律文化研究篇2
在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究最早开始于20世纪80年代中期。刘作祥作为当代我国法律文化研究的先驱，曾经详细比较人类最早对于文化概念的研究，通过对文化概念的产生、发展过程的研究归纳出三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。通过对三种文化观所包含的内容的比较，刘作祥认为，我们对于法律文化的研究应当定位于中义文化观。因为中义文化观的核心概念是“精神文化”，对应的是广义文化观中所包含的“物质文化”，它不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态为文化。
自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。
1法律文化的概念
在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。
2法律文化的分类
在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。
3中国传统的法律文化
虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。
时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。
参考文献
[1]刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。
[2]高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。
[3]张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。
[5]刘作祥：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页。
法律文化研究篇3
[关键词]文化公司；社会责任；法律规制
doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2016.16.000
[中图分类号]D922.291.91[文献标识码]a[文章编号]1673-0194（2016）16-0-02
1文化公司社会责任的含义
文化公司社会责任指的是文化公司这一主体所承担的社会责任。公司社会责任在不同的语境下有不同的含义。本文所指的公司社会责任是指公司为满足自身和社会的可持续发展需要，遵循法律法规、社会规范和商业道德，在追求经济利益最大化的同时，对环境等社会问题所承担的责任，既包含道德方面的责任评价，也包含法律方面的义务和责任承担。传统的公司理论即认为“公司存在的目的是确保股东利润的最大化”，公司的这种逐利本性某种程度上对促进社会经济的发展是有益处的，但这种自由放任的经济体现了公司唯利是图的本质，忽视了公司在牟利之外还应当承担其他必要的社会责任，由此导致随之带来的社会问题日益增多。因此，从现今社会和谐发展的角度出发，公司社会责任会越来越被立法和实践重视。因此，从公司法视野探讨公司社会责任理论，同时考虑其他部门法律对公司社会责任予以完善，可以将公司承担社会责任的理论具体落实于法律实践之中。
2文化公司社会责任的内容
目前我国公司法研究中对公司社会责任的研究无论是就内容方面还是范围方面，因理论研究的视角差异，导致存在诸多不同看法。本文鉴于文化公司行业的特殊性，文化公司除了承担其他生产或技术型公司的有形的社会责任外，更应该承担无形的建设精神文明社会责任。具体而言，应涵盖以下方面的内容。
2.1公司对雇员的社会责任
公司对雇员的社会责任是所有的公司企业都要承担的社会责任。公司对雇员的责任是多方面的，既包括劳动合同法意义上保障劳动者的权利，也包括公司承担的内在本职责任，如按时足额发放工资、奖金和福利；保证工作环境的安全，积极预防职业病；根据公司经营状况提高工资标准；建立员工培训制度；建立人性化的管理制度等。
2.2公司对消费者的社会责任
公司对消费者的社会责任，除法律规定的公司承担的提供质优价廉的产品等义务外，还应当承担一些最基本的社会责任，具体而言，应包含以下内容。第一，公司应有社会责任感，制作的文化产品应符合消费者心智的正常发展并对消费者的人生观、价值观的正确树立有帮助。如：某文化公司制作、发行的动画作品只追求新颖搞笑，但实际上不论对于青少年儿童的品行树立还是对其智力提升都没有任何的帮助，反而鼓励建立不正确的是非观及从事不合法合理的行为。这样的作品反映了文化公司对社会责任的漠视；第二，文化公司为了追求商业价值，会制作发行商业大片或者出版发行某些低俗文化的作品，在追求高回报的同时却损害了消费者正确人生观、价值观的建立，从而也损害了社会精神文明的建设。
2.3公司的环境保护社会责任
无论是从事何种行业的公司，将环境保护作为其应承担的社会责任，是大多数研究公司社会责任的学者们一致支持的观点，并且，该种观点也已在相关的环境保护的立法中得到确认。在公司承担环境责任方面，公司应至少遵守以下原则：第一，公司应当遵守法律规定，严格履行环境保护立法的要求，保证自己的经营活动不得破坏自然生态环境，尤其应在自身制度的规范中，特别制定环境保护的发展规定；第二，公司应遵守相关法律法规要求的作业程序、操作规范和安全保护要求，建立安全环保的作业环境，做到节能减排；第三，公司获取利益时，严禁通过污染环境的手段获取；第四，承担起公司的社会责任，确保工作过的场地的环境卫生和无污染。
2.4公司对公益活动的社会责任
公司对公益活动的社会责任是一项传统意义上的公司社会责任，是对公司的道德标准的衡量，通常以高于法律的标准对公司所作的道德要求。文化公司作为宣传的前沿阵地，对公益活动的宣传、推广和建设起着重要的作用。公司在这方面可以实行公益事业的捐赠、举办公益性的社会教育宣传活动等。虽然公司履行捐赠方面的立法不完善，但对履行了社会责任的公司应授予荣誉或者优惠。
2.5公司对社会精神文明建设的责任
社会主义精神文明建设需要社会个人、组织的共同努力。文化公司提供的作品所传播的思想对人们人生观、价值观等思想的影响乃至社会主义精神文明的建设起着极为重要的作用。因此，文化公司理应承担我国社会主义精神文明建设的社会责任，在文化的宣传、推广乃至传承方面，引导人民树立正确的人生观、价值观。
以上仅是列举公司社会责任应包含的内容，但实际上公司社会责任涉及面要广泛得多。但无论其内容如何广泛，其精神实质却是不变的，那就是要求公司在追求利润最大化、追求自身发展的同时，必须承担相应的社会责任，以此来促进自身和社会的和谐发展。
3文化公司社会责任法律规制现状
3.1法律规范缺失
目前，关于公司社会责任的研究在理论界如火如荼，但在立法当中，还没有充分的体现。关于公司社会责任的规定只是分散在一些法律法规和行政性文件中，还没有专门的法律规范对公司社会责任做出明确具体的规定。因此，关于公司社会责任的立法体系还没有形成，由此导致实践当中可操作性不强。
3.2政府对公司社会责任的监管缺失
目前，对公司监管的相关行政部门倾向于事后处罚，而事先预防和监管则处于空白状态。立法也没有赋予特定的行政部门具有监管公司对社会责任履行的情况。因此，公司在发展自身的同时，缺少权力部门的引导和监管，这也导致了公司对社会责任承担的漠视。
3.3公司社会责任承担的社会监督机制缺失
社会监督机制对公司社会责任承担起着很好的监督和促进作用，在某种程度上监管的效果要优于政府的监管。现在信息社会，社会监督的途径具有多样化，除了依靠依法成立的民间组织或团体之外，媒体、网络、微博等信息传播平台也成了卓有成效的监督途径。但这些监督途径同样存在着或多或少的难题。就我国民间组织而言，民政部作为仅就其设立注销行为进行审批，但很少监管这些组织，由此造成了社会监督机制的缺失。另外，很多组织的核心人员大都出自政府部门或者是一些公司的领导，由于这样的牵连关系，导致这些组织很难正确履行监督公司是否履行社会责任的职能。而且，由于监管规范和标准缺失，导致一些组织很难用科学的方法对公司是否承担社会责任进行监督。另外，就信息传播平台而言，其传播消息的速度快捷，但其消息真假难辨，有待调查核实。因此，在发挥监管公司承担社会责任方面，其功能受限。
4文化公司社会责任实现机制
4.1完善公司社会责任的立法
鉴于公司社会责任法律规范缺失现状，结合前述文化公司承担的社会责任内容的范围，应完善以下立法。
4.1.1完善《中华人民共和国公司法》
我国公司法设定的治理结构大体来看是以股东利益为中心而展开的，但以股东利益为中心并不意味着股东利益的唯一，其还应该注重实现公司社会责任的社会利益在公司法中的体现。具体而言，在治理结构的设置方面还应突出员工在公司中的作用，促进职工代表的权利真正得到实现，在兼顾股东和利益关系人利益的前提下完善公司制度，防止设置留于形式。另外，法律应规定公司章程中必须具备公司社会责任承担的条款，并对公司造成社会危害的行为追究决策人及实行人的责任。
4.1.2完善《中华人民共和国消费者权益保护法》
消费者权益的保护是公司承担社会责任的内容，该权益受保护的程度直接影响公司社会责任的实现程度。我国《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）规定了消费者的权利义务以及经营者的权利义务，其中对于消费者权利的保护体现了公司承担社会责任的因素。但是，由于该法对于侵犯消费者权利的违法行为惩罚力度不足，以及消费者维权中存在的诸多困难，致使经营者经常以低成本的不履行义务的行为来破坏公司社会责任的一般规则，但是却能获得高利润。因此，从立法角度而言，应完善《消费者权益保护法》中经营者不履行法定义务所应承担的社会责任。
4.1.3修订有关环境立法
公司作为商事主体，在经济高速发展中发挥着越来越重要的重要，随之而来的环境破坏问题也越来越严重，可以说，环境破坏的结果和公司未履行社会责任有着直接关系。因此，应当建立公司的归责制度，在环境立法中扩大环保法的调整范围，对公司从设立、运行到终止的过程中非清洁生产、环境污染、生态破坏等问题纳入法律体系。另外，完善环保行政管理体制，各政府部门之间的权利界限清晰，从而实现管理的集中性与归责的统一性。
4.2完善公司内部治理结构，促使公司自觉承担社会责任
股东对公司社会责任的态度及其共同的决策决定了公司能否主动履行社会责任。因此，本文认为，如若要使公司自觉承担社会责任，应坚持做到以下几点：第一，在公司章程中规定公司社会责任条款。公司章程是公司的最高行为准则，在公司章程中设立公司履行社会责任的制度，督促公司有义务自觉履行；第二，公司应建立定期社会责任报告制度。公司定期其在环境保护、治理污染等方面的贡献，并提出经验总结，这会对其他公司起到示范作用；第三，公司应当定期披露重大事件，尤其是涉及到环境污染等事件，以使利益相关者了解公司；第四，将公司承担社会责任作为企业文化加以强调和宣传，提高公司管理人员及职工的社会责任认识。
4.3严格执法，健全外部引导机制
由于外部引导机制中参与群体的广泛和复杂性，因此，其建立需要政府发挥积极的作用，只有这样才能促使公司积极的承担社会责任。具体而言，需要政府采取的措施主要包括以下几个方面。第一，执法机关应执法必严、违法必究。第二，对公司积极承担社会责任的行为，公司的相关主管机关应建立公平合理的奖惩制度，对做的好的公司予以认可并奖励。对做的不好的公司，予以否定并惩罚。与此同时，将该奖惩制度形成长效机制，坚持实行到底。第三，司法机关在审理有关公司社会责任的案件时，应扩大其对法律一般条款的解释和适用权。
4.4充分发挥社会监督作用
社会监督主体多样、内容广泛，充分发挥社会监督作用可以最大范围内促进公司社会责任的实现。具体而言，应做到以下几点。第一，公司内部员工应增强社会责任人人有责的意识，要勇于对公司不承担社会责任的行为进行监督、举报。第二，消费者权利的充分保障有利于公司社会责任的实现。因此，消费者在选择商品或接受服务时，对公司违反法律或行业惯例的行为，应通过集体的维权行动，保护自身的利益。第三，反映实情的舆论监督可以促使公司履行社会责任；第四，充分发挥消费者权益保护组织的作用，健全组织监督形式，以此促使公司提供质量优良的产品或服务。第四，规范各种环境保护组织，督促公司履行社会责任的行为，在不侵犯公司利益的前提下，开展督促活动。
5结语
公司社会责任的实现，是公司内部和外部共同作用的结果。在找寻外部途径譬如政府监管、社会监督等提高公司承担社会责任的意识和效果时，还应该从公司自身去寻找解决问题的突破口，毕竟公司能够自觉承担社会责任是更好的解决问题的办法。因此，本文建议，通过公司章程条款的约定以及公司内部治理结构的完善来促使公司承担社会责任，以期达到公司利益和社会利益的均衡。由于文化公司的特殊性，其对社会主义精神文明建设具有极为重要的作用。因此，完善文化公司社会责任承担的制度设计，并采取有效措施来实现社会正能量，是公司社会责任立法规制的主要目的。如前所述，文化公司社会责任的实现是法律、公司内部制度、外部监督机制等多种机制共同作用的结果。随着依法治国的推进，生态环境的建立，公司社会责任理论将会深入人心，并在实践中逐步发展和实现，而关于公司社会责任的各项法律制度也会逐步完善。
主要参考文献
法律文化研究篇4
【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突实证分析类型化作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。一、关于法律冲突之界定学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。二、我国法律冲突的具体类型类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。1．纵向法律冲突纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：(1)违宪冲突在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。(2)下位法与上位法的冲突上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。(3）变通后的不一致通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。2.横向冲突不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。(1)同位法冲突同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。(2）准同位法冲突立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。1．有冲突解决机制的法律冲突毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。2．无冲突解决机制的法律冲突尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。（三）类型三：合法冲突与违法冲突尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。1．违法冲突所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。2．合法冲突所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。（四）类型四：显性冲突与隐性冲突社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。1．显性冲突显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。2.隐性冲突与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。三、结语统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。注释：参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。SeeLiuHong.ontheConceptofLegalConflict[J].1HubeiSocialSciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。SeeLiuXin.DomesticLegalConflictandLegislativemeasures[m].Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress.6-7(2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。ShenXiuli.onLegalConflictanditsResolution[J]．6JournalofShandongUniversity（philosophyandsocialscienceedition).2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。SeeHuYuhong，wuping.ontheinstitutionalCausesofDueLegalConflict[J]．6Study＆exploration.2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。SeeLeiLei.meaning，typeandthinkingwaysofLegalConflict[C]．Juristicalmeans(vol.7).
法律文化研究篇5
[关键词]法律文化；现代转型；制度层面；价值层面
由于礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素的影响，我国的传统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。社会主义市场经济的确立和全球化浪潮等因素的影响，使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进行阐释，并对它的源流作探讨。
一、中国传统法律文化
法律文化概念的理论界定，我国学界众说纷纭。有学者认为，法律文化即是法观念、法意识，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。〔1〕有学者也表述为，法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。〔2〕还有学者归纳为，法律文化是社
会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容，即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。〔3〕以及，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和。〔4〕法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。〔5〕如此等等。总之，法律文化是法律实践活动及其成果的统称。
中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。〔6〕中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在以下方面：〔7〕
第一、在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。
第二、在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。
第三、在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。
中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下，在制度层面和价值层面发生了转型。
二、中国传统法律文化的现代转型——制度层面
（一）以刑为中心（重刑轻民）到以民为中心（民刑并重）
古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。
而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而服务的，刑法与刑罚被大大地限制，其作用的范围被大大地缩小。例如，中国目前已经制定了大量的民事经济类法律，其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定，它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础，使民刑并重得到了立法上的认可。同时，中国现在的刑事案件比重日益下降，相对来说民事类的案件的比重却在上升，也验证了这点。
（二）程序工具主义（低程序化）到程序正义的转型
程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征，主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在，也只不过是为实体服务的工具，自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面：⒈实体与程序不分，中国历来的立法重点是在实体方面，成文法典相当发达，却没有出现一部程序法典；⒉民刑不分，司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分，民事案件的审判适用刑事诉讼的程序，采取刑事手段等；⒊从案件的审理来看，没有一套固定的应予严格遵守的规则，司法者可以随意启动和终止审判程序，庭审调查由司法者自己选择；⒋传统法律即使有程序性的规定，也是残缺不全的，没有一套封闭、有序、较为完整的程序。〔8〕
中国目前的情况是程序性的立法日益完善，其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施，另外，还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律，也有相当多的程序性的规范，例如，《行政处罚法》中对程序作出了较为详细的规定，《仲裁法》本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时，特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表，对中国影响巨大，程序正义得到了空前的重视，体现了程序正义的价值。
程序正义在中国逐渐具有独立性的价值，为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用，可以说，程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现，是因为，即使被认为公正的实体结果，由于没有遵循严格的程序，也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正，但遵循了严格的程序作出判决结论，当事人也是可以接受这个结论的，因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中，程序并不是可有可无的东西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律属性的公法化到私法化
中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。
中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕
法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。
（四）法律体系的封闭性到开放性
中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。
中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。
（五）司法与行政的不分到司法独立
中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有学者认为：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。
章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《中华民国临时约法》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。
三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面
（一）从法律集团本位（义务本位）到个人本位（权利本位）
中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位”时代，这种本位在古代中国有着深厚的基础，它极可能会对个人的权利进行干预和干涉，甚至淹没个人权利。因而，从一定意义上说，集团本位主义的实质就是义务本位和权力本位，与法律属性的公的性质密切相关。这种义务本位的扩展，最大的后果就是对个人权利的无视甚至毫无顾及地侵犯，进而不利人们对权利的进取，于社会与个人等都是不利的。
中国现代社会开始重视个人权利，并正向权利本位扩展，无论是从主体抽象人格及财产权的绝对保护，还是对个人隐私权和精神利益在制度上的确认，在立法和司法实践上得到充分体现。这种本位观念的提出和推广，对人们积极地创造财富起着不可估量的作用，其本身就是对人的尊重，体现了一种人文主义关怀。例如，中国目前的立法基本上是权利性的立法，确认和保护各种权利及各种权利的行使，最为注目的是物权法的起草与制定，这本身就是确认权利归属，以及对权利，特别是对私权利的保护，从而鼓励了人们对财富的进取心，促进了社会的健康发展。司法上，越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件，要求对权利的确认和保护的占绝大多数。总之，权利本位呈现出“权利化”倾向，并且日益强烈。德国学者耶林曾说过，为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。
（二）从法律的伦理化到理性化
中国传统法律文化的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是表明，儒家伦理支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家伦理精神。〔13〕这种伦理化的产生不是偶然的，而有一定的原因，主要表现为：⒈占统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史；⒊儒家思想为其提供了牢固的理论基础；⒋封建统治者对父权、族权特殊作用的经验总结。〔14〕同时，这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化，它主要表现为：⒈司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非；⒉司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德；⒊司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。
中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中，依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定，使中国社会中法治因素与理性化的因子增多，全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性，而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用，只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。
（三）从法的精神的人治化到法治化
法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象，也就是法的质的规定性，这种规定性直接决定于法的意志，意志具有专制性，也具有民主性；前者表现为人治，后者表现为法治〔15〕。人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从政治上构成了一种专制的模式。〔16〕这主要表现为：⒈人治在政治上的表现的不是民主和，而是专制；⒉人治并不是没有法律，法律只不过是实行专制的工具而已，是通过法律进行专制的统治；⒊人治通过法律来对社会进行控制，但法律并不是社会的权力基础，是国家机器的工具，表现为权大于法；⒋古代中国社会的人治表现出高度化的极权。
中国向法治化的转型也是很明显的，特别是改革开放以来，这种趋势得到了较大的发展。依法治国，建设社会主义法治国家，后来被载入我国的宪法，这种法治观念与方法被提高到了宪法层面，同时也在其他的一些法律中得到了具体的体现。司法实践中，法官的基本观念也正在向着这一方面发展，他们运用法治的思维对案件进行审理，所得出的判决结论必然是法治化的结论。我国现在的法治既包括硬件性质的法治，也包括软件性质的法治，前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法；后者是法治精神，即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容，但更重要的是对法治精神的培养与塑造。
（四）从法律价值由“无讼”到正义
古代中国人“无讼”，“贱讼”，并不是真正地对诉讼本身的鄙视，而是害怕诉讼，厌恶诉讼，其原因为：⒈不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序；⒉官司（不管输赢）会导致“结仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊诉讼中易受讼师撮弄敲诈，不得不低声下气屈己求人。〔17〕概言之，古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。〔18〕从宏观层面看，“无讼”的原因有：⒈地理环境的封闭性与农耕文明；⒉小农经济和重农抑商的经济因素；⒊宗法文化与宗族组织制度；⒋思想文化渊源是中国文明的法自然；⒌无讼的社会根源是家国一体的政治体制；⒍政治根源是和谐与稳定。超级秘书网
目前，中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向发展。例如，中国现在的立法需要遵循法定的立法程序，这种程序并不是可有可无的，而是保证立法正义的必然性的措施，只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此，从价值层面来说，立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。司法实践中，具有正义观念的法官越来越多，其法律思维也具有正义的因素，特别法官对个案的审理与判决的本身，就是一个对正义与公平的追求的过程，是在动态的过程中实现法律的个别正义，通过正义化的程序审理案件所得到的结果也应该具有正义性，法官对每个案件的正义的不断的实现，在整个社会的范围来看，最终也可以达到全社会一般正义的实现。总而言之，通过法律来实现正义是我们的一般经验，对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义，在共同的协调中实现最大优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精神在现在的中国正在广泛地传播，逐渐渗透到广大民众的日常思维中。
综上，中国传统法律文化在制度层面和价值层面发生了现代化的转型，为市场经济的发展提供了法律文化上的精神支持，进而为判例法在中国的生成和发展奠定了文化基础，在宏观上对中国实行判例法提供了法律文化环境，从而加速了判例法之中国化进程。
[注释]
〔1〕慕槐。法律文化随想〔J〕。法学研究，1989，（2）：71.
〔2〕刘学灵。法律文化的概念、结构和研究观念〔J〕。河北法学，1987，（3）18.
〔3〕季卫东。中国文化的蜕变与内在矛盾〔a〕。法律社会学〔C〕。太原：山西人民出版社，1988，225.
〔4〕刘作翔。论法律文化〔J〕。法学研究，1988，（1）16.
〔5〕武树臣。中国法律文化探索〔a〕。五四法学论文集〔C〕。北京：光明日报出版社，1989，279.
〔6〕于语和、施晓薇。中国传统法律文化释义及其与西方的比较〔J〕。山西大学师范学院学报，2001，（2）：13.
〔7〕夏利民。传统法律文化与中国法制的现代化〔J〕。首都师范大学学报（社会科学版），1999，（6）：16-17.
〔8〕黎桦、叶榅平。司法现代化若干问题研究〔J〕。科技与法律季刊，2001，（2）：95.
〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕张中秋。中西法律文化比较研究〔m〕。南京：南京大学出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.
法律文化研究篇6
[关键词]法学专业法律文化节优质就业
[中图分类号]G641[文献标识码]a[文章编号]2095-3437（2013）012-0142-02
当前培养应用型、复合型、创新型法律人才已经成为我国提高法学教育质量、提升法学应届毕业生就业能力的方向和重点。根据教育界对创新型人才培养文化环境作用的研究，重视大学校园文化的功能，对于培养应用型、复合型、创新型的法律人才至关重要。由于大学就业文化往往不是当代大学校园文化中的主流，所以就业文化往往不受高校重视。其实，加强校园就业文化建设，创新就业文化形式，是推动我国法学教育发展、提高法学教育质量、提升法科学生就业能力的重要途径。
一、校园就业文化的内涵
校园就业文化是高校大学生在校园文化熏陶下形成的积极追寻自身价值、正确进行职业生涯规划的校园就业理念总和。就业文化是大学校园文化的重要组成部分。
校园就业文化作为大学校园文化的重要组成部分，是沟通高校和社会的一座桥梁，对大学生就业和择业有着潜移默化的导向作用。高品位的校园就业文化体现着一种尊重科学、追求真知的进取精神和创造精神，在这种精神的长期感染和熏陶下，校园就业文化能够使大学应届毕业生淡泊名利，响应国家“先就业、后择业”的政策。高校校园文化还具有导向功能，可以引导大学生主动接受一定的价值观和行为准则，使在校大学生向着社会所期望的方向发展，使之符合学校所确定的目标。因此，推动高校就业文化建设，是提升大学生就业能力的有效途径，是形成科学的职业价值观，发挥就业导向作用的重要载体，是促进高校应届毕业生与社会良性互动的有效形式。
二、“法律文化节”的功能分析
（一）“法律文化节”有利于法科学生提高综合素质
法律职业从某种程度上说属于“精英职业”。因此，需要高等院校法学院系培养出高素质的精英式法律人才。但是，在实际的教学和培养过程中，重智商、轻德育，重知识传授、轻能力与素质培养的现象始终没有得到改变。高等院校中法学院系沦为国家统一司法考试的“培训班”，绝大多数高校和教育主管部门将本科生的司法考试通过率作为判断高校法学专业办学质量的重要指标。在追求司法考试通过率的当代，法科学生的综合素质被普遍忽视。事实上，法律专业的学生在校期间必须努力提升自身的综合素质。只有全面提高法科学生的综合素质，法学专业应届毕业生的就业率才会提升。
“法律文化节”作为提高学生专业技能、展示学生才华的重要校园文化活动，对法学专业学生的综合素质起到极大的促进作用。通过“法律文化节”等校园文化活动，不仅可以丰富法科学生的课余生活，而且还可以培养法科学生良好的职业素养和道德修养，使他们积极投身社会实践，努力成为具有过硬法律知识和技能背景的应用型、复合型高级法律人才。
（二）“法律文化节”有利于法科学生形成职业价值观
正确的职业价值观是法学专业学生在大学期间就应当形成和确立的。因此，引导法学专业学生树立符合时代要求的正确职业价值观，就成为高校法学院系就业指导过程中一项十分重要的任务。作为就业指导重要载体的“法律文化节”活动，在完成这一任务的过程中有着重要作用。
从文化价值的导向来看，“法律文化节”是指通过举办一些带有法律职业因素的节目和活动使高校法学院系的法科学生无形中在思想观念、心理素质、行动方式、价值取向等各方面对自己将来从事法律职业产生一种认同，进而实现对法科学生的精神、心灵和性格全面塑造的目的。因此，构建良好的法律职业文化氛围，对法科学生进行潜移默化的影响，可以使他们在大学期间就能理智地确立自己的职业价值观。
（三）“法律文化节”有利于法科学生增强就业信心
法学专业本科应届毕业生就业率低已经是不争的事实，而充足的就业信心则是法科学生顺利就业的重要前提。作为就业指导的重要载体，“法律文化节”可以在增强学生就业信心方面起到重要的促进作用。校园文化具有渗透性强、影响持久、形象生动、直观易懂等特点，能活化就业指导的内容，使就业指导的形式更加生动活泼，就业指导更有活力，更有吸引力，更易为人们所接受，使人们在不知不觉中受到熏陶和教育，从而收到更好的效果。
通过“法律文化节”这一校园文化活动，可以让法科学生在踏上工作岗位之前就能提前体验法律职业，让学生感受到法官、检察官和律师的魅力，从而使他们尽早做好从事法律职业的准备。从某种意义上来说，“法律文化节”让法科学生对未来的法律职业有了更加深刻的认识，同时还激发了他们为这一职业奋斗的热情，从而增强了他们从事法律职业的信心。
三、“法律文化节”的内容构建
本文认为“法律文化节”的内容构建应当从以下几个方面入手。
（一）模拟法庭审判赛
通过模拟法庭审判活动，可以让法科学生在未进入社会从事法律职业之前，就能用法律人的思维来解决社会问题，使法科学生能深刻体会到理论和实践之间的关系所在。通过模拟法庭审判活动，法科学生可以较为清楚地认识到法官、检察官和律师职业的职业性质。
具体而言，高校法学院系的模拟法庭审判赛可以选择程序较为完善的刑事案件进行模拟审判。模拟法庭审判赛可以是某个法学院中几个班级之间的模拟法庭审判比赛，也可以是多个法学院法科学生之间的模拟法庭审判比赛。
（二）法科学生演讲赛
卓越的法科学生应当具有一流的口才，而演讲比赛是培养法科学生口才能力的最佳途径。“法律文化节”的内容中，应当包含法科学生的演讲比赛。通过演讲比赛，可以培养和锻炼一批具有较高水平的演讲能力的法科学生，通过演讲比赛，可以为法科学生毕业以后从事律师工作打下扎实基础。
法科学生演讲赛的形式可以是采取课堂教学过程中的比赛形式，也可以是法学专业的学生与同一高校中其他院系学生之间的比赛。培养法科学生演讲的才能，不仅应当鼓励法科学生参加不同高校法学院系之间的演讲比赛，而且应当鼓励学生参与英语类演讲比赛。因为，卓越的法律人才必须具备国际视野和熟练掌握英语听说读写的能力，所以“法律文化节”演讲比赛中可以设置法科学生的英语类演讲比赛。
（三）法科学生辩论赛
2007年，麦可思研究院在《中国企事业对大学毕业生职业技能需求报告》中将“有效的口头沟通”排在毕业生五大能力之首。因此，大学生口才能力的培养关系到他们对未来的把握和职业发展。善辩是优秀律师必须具备的能力。自古以来，律师就有“讼师”名号。在现代社会，律师行业也有“铁嘴铜牙”的职业形象。“法律文化节”中应当有辩论赛这一活动内容。
一般而言，法科学生辩论赛应该以社会中的热点法律问题为辩题。辩论赛可以采取法科学生对赛法科学生模式，也可以采取法科学生对赛非法科学生模式。为了促进地区高校之间法学院系学生之间的交流，也可以采取大学高教园区内法学院系之间的法科学生辩论赛模式。
（四）法学论文写作赛
想要成为一名卓越的法律人才，除了具备演讲和辩论能力之外，还应当具备较好的写作能力。目前，很多法学应届本科毕业生（甚至是研究生）的写作水平不高，因此很多应届毕业生在求职应聘时往往失去较好的工作机会。
为了培养法科学生的写作能力，“法律文化节”的内容中应当包含法学论文写作比赛。在文化节举办期间，可以由法学专业老师担任评委，对学生提交的论文进行评奖。法科学生在校期间，通过文化节期间的论文比赛以及学年论文、毕业论文和课程论文的训练，在他们毕业时就掌握了较好的写作能力。通过论文写作经验的积累，法科学生在参加各类企事业招聘时就能从容应对。
[参考文献]
[1]郑文堂，李谏，孙宗瑞.大学生就业文化探析[J].北方工业大学学报，2004，（6）：75.
[2]蒋毅.高校校园文化和大学生就业[J].理论月刊，2005，（12）：180.
[3]郑纯，凌辉剑.加强就业文化建设提升就业竞争力[J].思想政治教育研究，2002，（1）：116.
法律文化研究篇7
非物质文化遗产声像档案是否具有法律效力，其法律性由谁指定，怎样使电子文件具备法律效力，就成为当前档案工作者、非物质文化遗产保护工作人员、法律工作者共同关注的热点问题。
（1）凭证价值――非物质文化遗产声像档案具有法律效力的重要法理依据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条规定，证据必须经查证属实，才能作为定案根据。一份声像档案是否具有法律效力取决于声像档案是否有足够的证明力度和是否有证据能力。非物质文化遗产声像档案是在非物质文化遗产的保护过程中或者是记录过程中形成的，所以声像档案具有客观存在的真实性、客观事实的相关性和客观证据的合法性。
（2）可分离性――非物质文化遗产声像档案具有法律效力的现实障碍。声像档案易于修改，而且改动后可以不留任何痕迹；不再具有固定的存储载体，根据利用需要，人们可以采用不同的格式输出；电子计算机软硬件技术和adobe公司推出的视频编辑软件和图像编辑软件的不断更新换代迫使声像档案必须不断地适应新的“生存环境”，这种适应往往需要以自身结构、格式的改变为代价。这使得声像的法律效力的确认面临又一大障碍。
（3）法律手段――确保非物质文化遗产声像档案具有法律效力的策略。除了采取适当的技术措施，对声像档案制作、修改、收发、签阅和传递等工作环节进行控制，另外，还要采取法律手段对技术手段处理不了或不易处理的问题加以规范、解决。通过技术手段与法律手段的有机结合，当可以保障声像信息具有依据凭证作用，并实现其法律效力。
二、完善辽宁省非物质文化遗产声像档案真实性与法律效力的要求
非物质文化遗产是人类在漫长的实践中不断总结出来的文化瑰宝，国家也非常重视对于非物质文化遗产的保护，国务院办公厅在2005年3月26日下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，并于2011年6月1日正式颁布实施《中华人民共和国非物质文化遗产法》，自此我国的非物质文化遗产的工作有了法律保障。辽宁省文化厅于2008年9月16日在沈阳挂牌成立了辽宁省非物质文化遗产保护中心，并于2010年9月6日颁布了《辽宁省非物质文化遗产代表作申报评定办法》，为辽宁省的非物质文化遗产提供了机构支持和制度支持。
（1）规范管理，建立相关的机制。对于辽宁省非物质文化遗产声像档案的保护工作应该建立一个长效机制，使得涉及非物质文化遗产声像档案的部门可以通力写作共同做好辽宁省非物质文化遗产声像档案的保护工作。
（2）及时归档。对于在非物质文化遗产工作中所收集的各种声像档案，经过档案人员和非物质文化遗产保护的工作人员的共同鉴定后，有归档价值的非物质文化遗产声像档案及时移交到专门的档案部门或是非物质文化遗产的保护工作部门，归档入库保管。
（3）保持原有的联系。对于即将进行归档保存的非物质文化遗产的声像档案一方面要保证所收集的声像档案的材料丰富、内容齐全，使档案能够全面地反映文化的风貌；另外一方面，需要保持档案内容之间的内部联系，禁止割裂文化所固有的体系和重复归档的现象发生。
（4）档案的分级保护。1987年全国人大常委会会议通过的《中华人民共和国档案法》的第五条规定：“档案工作实行统一领导、分级管理的原则，维护档案的完整与安全，便于社会各方面的利用。”这是用国家法律的形式确定了我国档案工作的基本原则。非物质文化遗产声像档案的管理和保管也应该遵循档案分级管理的工作原则，根据非物质文化遗产及其声像档案的价值划分其档案级别，便于系统的管理和重点保护。另外一方面，某些民间的非物质文化遗产可能会涉及某些作为保密的内容，对于反映这些内容的声像档案的管理和保管应该更加谨慎，要处理好保密和与利用之间矛盾的关系。要科学的制定非物质文化遗产声像档案的密级，做好档案的保密工作，维护非物质文化遗产的知识产权和所有权。
三、改进辽宁省非物质文化遗产声像档案真实性与法律效力的措施
（1）健全法规和制度。任何的法律法规以及相关的制度在颁布实施是都有一定的滞后性，随着时间的推移，社会的发展，这些法律法规和制度的滞后性越来越凸显出来。对于改进辽宁省非物质文化遗产声像档案真实性与法律效力的措施，首先应该健全现有的、较为滞后的法规和制度，有了健全的法规和制度，对于非物质文化遗产的保护工作就有了制度的保障。
（2）提高工作人员的水平。伴随着越来越多的非物质文化遗产逐渐被发现，相关的非物质文化遗产的声像档案也在逐渐地增加，这时需要提高相关工作人员理论水平，对工作人员进行相关的培训，提高对于非物质文化遗产声像档案工作的认识，便于非物质文化遗产声像档案的管理和保护工作可以更好地开展和进行。同时，派工作人员定期到非物质文化遗产的保护部门以及上级档案业务指导部门进行理论学习，提高自身的理论水平和业务水平。
（3）划立专门工作场所。随着非物质文化遗产声像档案工作的逐渐开展，相关档案的数量将会迅速增长，这时需要面积更大的库房以及专门的管理工作地点来保管以及管理非物质文化遗产声像档案。
（4）更新工作设备。由于声像档案依靠电脑等机器才能够读取为了不影响非物质文化遗产声像档案的读取，需要及时更换电脑等设备。当然，这不仅仅是硬件上的更新，对于软件业也需要更新，现在信息技术赈灾迅猛发展，越来越多的计算机病毒正在侵袭，在这样的情况下需要及时的更新软件以及网站的防火墙，更好地保护非物质文化遗产声像档案。
（5）使用新型的档案信息载体。现在材料技术有了较大的发展，对于非物质文化遗产声像档案来说，有了更多的新型的载体可以选择，这些新型的载体不仅仅使得保存的时间延长，而且经过加密可以更有效的保护所承载的档案信息，而且更加的坚固。
法律文化研究篇8
风险投资又被称为创业投资，英文表达为VentureCap-ital。美国相关协会将其定义为:风险投资是由专业的金融家将资金投入到新兴的、迅速发展的、具有巨大潜力的企业中。在我国，VentureCapital更多地被译作创业投资。我国风险投资专家成思危将风险投资表述为:风险投资公司或者风险投资者将资金投向蕴藏着较大的风险同时又具有高收益潜力的高新技术开发领域，在企业发展壮大然后通过ipo、企业并购、回购等方式退出投资并获取高额利润的商业投资行为。风险投资的本质特征，关键是它的投资方式和投资结果。新兴的且具有巨大发展潜力的项目是风险投资者热衷的对象，他们从而可以从中获取高额的利润。他们看中的是文化企业未来的发展潜力，而不是现存文化企业的规模及运行状况。很多的中小型企业在开发新项目时，由于缺乏资金，在技术开发、技术创新、产品试销、扩大生产等各环节都伴随着很高风险，尤其是文化企业许多产品前期许多都是一些创意、想法等并不具有实物形态，所存在的风险就更高。银行等金融机构往往因这些企业不能提供相应的担保而不愿意为他们提供贷款。
二、文化产业引进风险投资的联系及可行性
(一)风险投资与文化产业之间的联系通过对风险投资的分析和文化产业现存的特点对比可以看出，风险投资和文化产业都属于高风险、高收益的行业，目前我国文化企业的规模大多数以中小型企业的方式存在，多数以有限责任公司的形式成立具有较强的人合性。而风险投资者为了维护其自身利益一般会参与到企业的经营管理中，中小型文化企业较高的人合性正好迎合风险投资者的口味。所以说文化产业与风险投资之间本质的关联就是企业的人合性。而文化产业要将创意及无形的观念转化为现实的产品，所蕴含的市场风险会更大、收益更难预测、需技术水平会更高。所以，风险投资的进入不仅会为企业带来资金，同时也会为企业带来先进的技术及管理理念。因此，只有透彻的分析两者之间的联系才能更好将两者进行融合，找到两者融合的切入点。这样就可以保证风险投资的成功率，进一步保证风险投资者的利益。
(二)风险投资支持文化产业的可行性根据我国目前文化产业的发展现状来看，我国自2012年以来推出一系列的政策来支持我国文化产业的发展，目前我国相关的文化企业数量也在逐年上升，虽然我国文化产业起步早，但是前期的发展速度却很缓慢，近年来随着经济的不断发展，文化软实力的提出带动文化产业的快速发展，成为我国21世纪具有潜力的产业。但是，我国文化企业大多数还都处在起步阶段，规模小、风险高、有形资产少，融资难是目前中小型文化企业普遍面临的难题。而风险投资的客体是具有高成长性的未上市企业，所以，这就给了风险投资很大的机会，风险投资的这个特点刚好与文化产业特点相一致。我国目前的文化产业的相关文化企业形式与风险投资的客体不谋而合。
三、文化产业风险投资的法律关系
风险投资涉及到投资者和目标企业方利益主体，法律关系比较复杂。投资者基于对投资企业的信任通过签订投资协议将资金投资在目标企业，后由投资企业将资本做大做强，回报给投资者。根据我国《公司法》的相关规定，我国公司主要形式表现为:有限责任公司、股份有限公司、普通合伙有限合伙等。而风险投资的高风险，高收益性决定了采用有限合伙的形式。这样风险投资者之间通过签订合伙协议来确定与合伙企业之间的权利分配。风险投资家在风险投资企业中享有绝对的权利，包括投资决策权。因此，有限合伙制的风险投资机构应运而生，并逐渐为人们所认同，也逐渐被风险投资者所接受。
(一)风险投资所涉及的法律主体风险投资进入文化产业的法律主体包括风险资本投资者和风险投资家。风险资本投资者是指为风险投资企业提供资金的自然人、法人、政府、养老保险基金等。文化产业风险投资中最主要的法律主体是风险投资家和创业企业家，而风险投资家是最终决定将风险资金投向哪个创业企业的决定者，风险投资的组织形式包括闭锁制公司、普通合伙企业及有限合伙企业，风险投资在美国长期发展中得出有限合伙制更适合风险投资的形式。所以现在的企业形式大多数采用有限合伙的形式。
(二)风险投资者与文化企业之间的法律关系风险投资是一种权益资本，投资者与所投资的文化企业之间是风险利益共同体，为了实现其自身利益的最大化而参与公司的治理，风险投资者会作为所投资的相关企业的主体，管理公司的运作，享有股东的相关权利，并受股东义务的限制。不进为公司提供资金来源更为企业引进先进生产技术和先进的管理模式，为企业的成功转型提供了有力保障。银行金融机构的贷款、政府的财政支持一般只为企业提供资金，不会去考虑企业经营管理。
四、文化产业引进风险投资中出现的问题
随着文化产业的不断发展，我国的文化企业的数量也逐步增多，文化产业风险投资公司也相应产生并不断增加。例如西安市曲江文化产业风险投资有限公司，该公司依据影视文化企业发展的特点及自身优势，创造出了“股权投资+项目投资”这种影视产业投资模式。这种投资模式已为该公司迎来硕果。经过多次与证监局、券商等机构协调沟通，曲江风投资的“驭动传媒公司”已经全面启动“新三板”上市工作，预计今年可实现“新三板”挂牌，这将为曲江风投股权项目开辟退出的新通道。经过最近几年的建设，我国风险投资环境虽然取得了显著的效果，但风险投资的市场环境还不成熟。主要表现为:
(一)外部因素体现在多层次市场不完善和文化产业保护意识缺失作为风险投资者最关心的资金退出问题，虽然“中小企业板”、“创业板”等市场的形成在很大程度上有效促进了多层次资本市场的完善，但真正能够通过中小板、创业板实现退出的风险投资仍然较少。同时，文化企业已上市的数量相对较少，未来几年的情况也不乐观。由于文化产业的开发出来的成果属于智力成果，如何保护，就成为文化产业开发建设的投资者考虑的问题。对风险投资者来讲，也是其考虑是否投资的重点考察内容。我国的知识产权保护制度起步比较晚，很多制度、法律和政策都不是很成熟。我国的自主知识产权的不注意保护。虽然我国有着丰富的历史文化，特别是在文化遗产领域，但长期以来的知识产权意识的缺乏导致很多文化财富被外国所利用。
(二)风险投资自身存在的缺陷一是缺乏行为规范的指引，在政府与风险投资主体之间、风投与风投家之间、风投家与创业者之间都需要中介机构发挥作用，但目前我国的中介服务在法法律服务、财会监督、项目评估、市场分析等方面与社会需要不匹配。双方信息交流的局限和信息不对称，从而导致战市场决策失误。二是风险投资机构对文化企业的要求高。由于风险投资家并不具备相关行业的专业知识。在决定资金投入时通常首先啦、考虑那些商业信誉高、群众有所熟知的、有创造力潜力以及有一定名声的企业，这就对文化企业提出了较高的要求。三是风险投资者有时为了降低自身的投资风险，在其看中一个项目以后，会拉拢其他的风险投资者一同来投资，这时就不能将所有的风险投资者看成一个整体，因为他们在参与投资时的利益诉求并不相同，在参与公司治理所享有的权利也不同。因此如何解决风投者之间的利益冲突也是一个难题。
(三)政府监管力度不够，缺乏有力的法律法规的保障目前我国出台的风险投资的政策，只是从宏观上来进行调整，在具体的实施环节缺乏制度的保障。我国目前对风险投资的法律规制只是散见于各个法律之中，并没有专门的法律来对其进行规制。同时我国风险投资的监管体制还不到位，缺乏专门的机构来对其运行过程进行监督，这就导致风险资金在进入相关企业时存在不规范的情况。这也是导致其退出难的原因之一。我国对风险投资既缺乏有效的激励措施，又缺乏规范化的管理办法，风险投资急需政府的引导和规范。一是缺乏明确投资的总体方向及规划，造成许多投资者滥投资的现象，导致资源的浪费;在税收方面，我国虽然对文化产业有一定的税收优惠政策，但是各方面的优惠政策具体措施不到位，对风险投资机构也没有出台具体的鼓励措施。
五、针对发展中的问题采取的解决措施
(一)针对文化产业自身问题我国文化产业目前存在的突出问题是企业规模小、资金利用率低、产品质量差，文化市场鱼乱混杂，一些项目投资过剩，一些项目却无人问津，这些都制约文化产业发展水平的提高。优化中小型文化企业的公司治理结构是解决我国文化产业目前存在的问题的重要方式，文化企业想要做大做强，首先要转变企业的经营模式，传统的经营模式已不适应现在社会发展需求，要向现代企业管理模式转变。创新是一个民族进步的灵魂，也是生产力发展的不竭动力，所以文化企业也要将创新作为企业发展的动力。文化产业的创新包括内容创新、科技创新和商业模式创新。
(二)完善规范文化产业的法律法规我国现有的关于风险投资的相关规范，散见于《公司法》、《证券法》、《税法》等法律之中，并没有一个完整成体系的法律对其进行调整。这样不利于投资者了解相关的政策，从而影响他们的投资决策。我国第一部风险投资法规是1999年国务院的《关于建立风险投资的若干意见》。之后关于风险投资的法律法规，仅涉及风险投资的某个方面，没有形成系统完善的风险投资体系。因此，需要社会各界共同呼吁修订现有的法律法规，建立比较系统、完善的风险投资体系，为风险投资创造良好的外部法律环境。
法律文化研究篇9
关键词法律文化法治异质性
中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592(2010)12-007-02
一、两岸法律文化的同根性
（一）法律文化的内涵
自从1969年劳伦斯·弗里德曼正式使用“法律文化”这个概念以来，法律文化便开始在社会流传开来。一般认为，法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。所以法律文化是建立在一定社会物质生活条件的基础上，包括国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
（二）两岸传统文化的同源性
文化是一个民族的灵魂和血脉，中华民族在上下五千年的繁衍生息中，创造了独具特色、瑰丽灿烂的中华文化，它的历史源远流长，拥有博大精深和海纳百川的深刻内涵。这种优良的传统道德文化品质不仅造就了中华五千年的灿烂文明史，而且对海峡两岸文化的发展产生了积极而深远的影响。www.133229.Com
台湾文化是中华文化的一个重要的组成部分，从历史上看，台湾是一个移民社会，主要是由福建、广东移民开发的，随着移民不断移居台湾，中华文化也在台湾得以传播。对台湾文化的追根溯源，使我们清晰地看到台湾文化的源头在闽粤，在河洛，在辽阔的华夏大地。我们不仅看到两岸人民在语言文字、饮食起居、民间工艺等风格上十分一致，还发现两岸拥有着共同的风俗习惯、民间信仰，诸如敬天思想、祖先祭祀、宗教崇拜、婚丧礼俗、节日习俗。由此可见，台湾文化是建立在中原文化传播基础之上的一种地域文化，它的形成和发展丰富了中华文化的内涵，两岸文化同属中华文化，具有共同的文化根基。
（三）两岸法治思想的同一性
1．儒家法治思想对两岸法律文化的影响
儒家法治思想源远流长，博大精深，
三、两岸法律文化的融合
（一）两岸法律文化融合的途径和方式
当前两岸在经贸、文化等方面已经形成较为稳定的、经常性的沟通平台，而法律文化方面的交流合作却刚刚开始，这方面的交流对于促进两岸关系在各个领域的持续加强，推动海峡两岸的和平至关重要。
两岸法律文化融合的途径和方式可以从以下几个方面进行开展：首先，由法学界的交流作为平台，加快法学交流的步伐，深入探讨并积极付诸行动的重要问题。其次，应当加强司法协作，特别是涉及民生与经贸等司法实务问题上的交流合作，进行更深入的交流和协作，从而为两岸的民众往来和经贸发展提供更加有效的法律保障和法律服务。最后，应当多开展一些具有理论价值和现实意义的法律文化互动交流活动，这样必将有力地推动两岸的法律交流和司法协作，开创两岸法律交流合作的新境界，擘画两岸法律交流合作的新前景，从而有力推动两岸关系朝着均衡、普惠、共赢的方向发展。
（二）两岸法律文化融合的意义与目标
海峡两岸法律文化的交流是两岸关系发展的重要组成部分，因此，加强两岸法律文化的交流与合作，这对于增进相互了解，加深彼此友谊，促进两岸和谐，推动和平发展，维护海峡两岸人民的共同利益，推动两岸关系朝着均衡、普惠、共赢的方向发展具有极其深远的意义。随着两岸人员往来和经贸交流的发展，涉及两岸的各种纠纷会日益增多。内地法院如何更好地发挥审判职能作用，更好地维护海峡两岸人民的共同利益，达到合作双赢的目的，是摆在各级法院和法官面前的重大课题。五十余年来，两岸法律文化各有所长，互有所需，双方差异性和互补性既是交流的基础，也是促进交流的动力。大陆丰富的传统与地方资源，为台湾所需；而台湾融汇近代西方思潮，所蕴涵的公平、效率、民主等可贵经验，也正是最大的特色。这些具体成果，经由双方接触交流，相互分享，撷取所长，将可丰富中华法律文化的内涵与精神，逐步达成文化整合的目的。
总之，中华法律文化是一个开放、多元、相容、和而不同的文化多样性的体系，不同的地域、历史传统和文化价值观形成不同的法律文化思想，要在相互理解和对话中，为中华文化的未来提供一种共同的“法律文化环境”的相互融合，在相互交流与发展中建构有整理
参考文献：
[1]l.friedman,“legalcultureandsocialdevelopment”,lawandsocietyreview,6(1969)．
[2]张文显．法理学．北京：高等教育出版社．2007．
法律文化研究篇10
关键词：法律与文学；中国语境；元问题；精英理论本土化；精英理论世俗化
中图分类号:DF0-05文献标识码:a文章编号:1006-723X(2012)03-0053-03
中国的法律与文学研究受激于西方法律与文学运动的影响，在继受西方法律与文学相关理论与模型的同时却保有自身的发展形态和理论特色。中国语境下法律与文学的发展特征形成于精英理论与本土资源错位的内在因由，缺乏与西方一致的发展元动力，加之特殊的国情与社会现状型塑了“法律与文学”发展的中国道路。当今中国法律与文学研究的元问题是精英理论的本土化与精英理论的世俗化，它牵扯到当今中国语境下对法律与文学的基本认识与理解。
一、中国语境下法律与文学的发展现状
对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(p109)法律与文学研究所形成的四个分支：法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。
（一）法学领域的发展
受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］（p102-117）苏力力求通过对“法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。［6］
（二）文学领域的推进
对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过――我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出：“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”［8］
二、中国语境下的法律与文学的研究特征
深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。
（一）早期发展阶段的定位
通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析；贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。
（二）对于本土资源的贴近
中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。
三、中国语境下法律与文学的元问题
（一）精英理论与本土资源的错位
从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。
（二）中国法律与文学的研究困境
与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。参见刘星显：《狄俄斯库里的分与合：法律与文学二分法及其超越》但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。
（三）中国法律与文学理论系谱研究的元问题
发起于西方的法律与文学运动，其分裂是理论发展的结果，是理论扩张之后对于法律与文学理解的偏离；引介入中国的“法律与文学”，其分裂是移植西方精英理论的必然副作用，区分出两种分裂的差异，可以看到西方法律与文学与中国法律与文学面对的理论系谱研究具有不同的元问题。西方精英理论与中国本土资源的错位是中国语境下法律与文学引发争论的因由所在。中国法律与文学理论系谱研究的根本问题或元问题是精英理论的本土化与世俗化问题。这些又无不显示出本土化的精英理论走向世俗化的现代法治与社会需要。因为现代法治需要有与之配合的文艺表现形式，将抽象的法治话语转化为人们愿意接受的社会正义和具体的政治操作。［10］而市民社会更需要平实易懂的世俗话语为人们提供更好理解法律的媒介。正是在此意义上，中国语境下的法律与文学是精英理论与世俗社会之间的对接桥梁，其功能体现为法律的世俗化。而精英理论的本土化与世俗化牵扯到中国语境下对于法律与文学的基本理解。转型时期中国市场经济的“冷酷理性”带给社会的“礼崩乐坏”，可能带给中国语境下法律与文学的社会批判功能以发展的契机，加之深厚的文学传统赋予中国法律与文学选择新的研究交叉点的能力使得未来中国的法律与文学可能走上具有中国特色的法律与文学发展道路。而这条道路在对法律与文学所要最终揭秘的核心问题即现代法治本身何以可能以及如何终结的问题则产生了高度的一致与默契。
［参考文献］［1］苏力.孪生兄弟的不同命运――《法律与文学》代译序［J］.比较法研究，2002,（2）.
［2］苏力.法治及其本土资源［m］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［3］徐忠明.法律与文学之间［m］.北京：中国政法大学出版社，1999.
［4］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［5］苏力.在中国思考法律与文学［eB/oL］.省略/article/default.asp?id=17963.2010-6-25.
［6］苏力.法律与文学的开拓与整合――冯象对法律与文学的贡献［a］.载苏力.法律书评4［C］.北京：北京大学出版社，2006.
［7］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［8］刘星显.法律与文学的后现代之维［D］.哈尔滨：黑龙江大学，2009.