法律文化的传承篇1
[关键词]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化
一、法律文化的概念和属性
1．法律文化的概念
世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。
中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。
2．法律文化的属性
(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。
(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。
(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。
二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象
从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。
1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象
古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。
2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显
罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。
3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象
进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。
罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”
三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一
经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。
法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。转贴于
四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承
法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。
1．全盘西化的错误
有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋·杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。
中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。
2．立足传统。面向未来
在法律文化发展的全球化背景下，我们进行现代法制建设时有一个误区，但凡遇到疑难之处就往西方法律文化处去寻解救之法，理由就是法律文化发展的全球化是历史发展的大势所趋，我们不应闭关锁国，应该顺应潮流而动，吸收和借鉴西方法律文化。这种观点听起来似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的标杆，它仍然存在种种缺陷和不足，西方国家正通过各种办法对法律文化进行完善和发展。那种把西方法律文化等同于法制文明的想法是极其错误的。我们一味向西方学习，到头来仅仅学了人家的皮毛和过时的东西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和经验，创造出符合中国国情的、有中国特色的现代法律文化。
法律文化的传承篇2
非物质文化遗产传承人的权利与义务
法律应赋予非遗传承人自愿传承的权利。因为自愿是非遗传承人主观独立意识的体现，也是其自的基础。只有出于自愿，非遗传承人才能充分发挥其主观能动性，做到积极有效地传承、保护非物质文化遗产。要实现此权利，关键是政府，即在实践中政府和其他组织应充分尊重非遗传承人的自愿传承权利，做到是否传承完全出自非遗传承人自主决定，不得存在任何形式的强迫或其他违法行为。同时，政府还应发挥其保护职责，创造各种条件，帮助非遗传承人实现这项权利。自主决定传承内容与方式。在自愿传承的基础上，非遗传承人还应享有自主决定传承内容和选择传承方式的权利。非遗传承人可根据所传承非物质文化遗产的内容，结合自身实际情况自主决定传承哪些内容、不传承哪些内容。对此，政府和其他组织不得横加干涉，但可采用探讨、研究等其他辅助方法引导传承人对原非物质文化遗产内容进行删选，在保有其“原味”的基础上，取其精华，去其糟粕，优化传承内容，保证传承质量。此外，在传承方式上，非遗传承人还享有选择权。非遗传承人可自主选择传统“师傅带徒弟”的方式，也可选择现代“培训班”的方式，甚至是“职业教育”等多种方式，只要合法，符合非物质文化遗产的发展规律，有利于非物质文化遗产的保护和传承，法律均许可。获得资助权获得资助权是指为更好地传承非物质文化遗产，非遗传承人有从国家和社会获得物质帮助、政策支持和精神鼓励的权利。政府应提供传承活动所需的场所、条件，创设有利于传承活动的环境，给予优秀者精神上的鼓励。为此，非遗法第30条明确规定：县级以上人民政府文化主管部门根据需要，采取提供必要场所、必要经费、支持参与社会公益活动等措施，支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动。文化部45号令第12条也出台了相关具体规定。这些法律以政府法律义务的形式客观上承认了非遗传承人应享有获得资助的权利。实践中，非遗传承人的资助权已获得了部分落实，如中央财政从2008年起专门资助部级非遗代表性传承人每人每年8000元。而文化部表示，从2011年开始，对非遗传承人每年的资助从原来的8000元增加到1万元[6]。与知识产权有关的权利非物质文化遗产是人类活动的产物，是人类通过劳动创造完成的智力成果，可作为知识产权的客体获得与知识产权有关的一些权利，如民间文学艺术作品在一定程度上可享有著作权，而某些传统药物、自然成分及组合也可经过申请获得专利权。非物质文化遗产传承人的主要义务传承是传承人的权利更是义务。非遗传承人传承的不仅是技术、艺术、历史知识，更是一个民族、地区的传统道德、民族文化和民族精神，故传承人必须积极履行传承义务。非遗法第31条概括性地规定了代表性传承人需承担积极开展传承活动，培养后继人才，妥善保存相关的实物、资料，配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查，参与非物质文化遗产公益性宣传等四项原则性义务。同时，为督促非遗传承人认真履行义务，该法条第2款还创造性地规定了非遗传承人的“退出”制度，即代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务或确实无法履行规定义务时，文化主管部门可取消其资格，重新认定其他人作为该项目的代表性传承人。此法条改变了原来非遗传承人“终身制”的规定，标志着政府对非遗传承人的保护重心由“申请阶段”转入到“管理阶段”，是政府对非遗传承人管理制度上的一大突破，体现出政府对非遗传承人的管理制度正日趋成熟。
非物质文化遗产传承人的社会保障制度
法律文化的传承篇3
关键词民间文学艺术权利主体保护
一、界定民间文学艺术权利主体的意义
随着人们对民间文学艺术的保护意识逐步增强，各界纷纷作出了努力，以期使其能够更好的传承和发展。首先是部分省份率先制定了地方立法，如2003年贵州省颁布实施的《贵州省民族民间文化保护条例》，该条例第二条对民间文化范围的规定内容包含了民间文学艺术。其次，国家也制定了相应的立法，虽然《著作权法》仅有一个条文对此作出委任性规定，即要求国务院另行制定保护办法，但确定了民间文学艺术应当受到法律保护的精神。2011年，我国颁布了《非物质文化遗产法》，该法将同时为非物质文化遗产的部分民间文学艺术纳入了保护范围。无论是地方立法还是国家立法，主要是从行政的角度对民间文学艺术进行规制，即要求相关部门作好收集、整理、保护和保存的工作，并未明确其权利主体。《著作权法》颁布后，时隔多年，经过长期的多方论证，2014年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿），规定民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。然而，部分专家学者对这一规定持怀疑态度。所以，界定民间文学艺术的权利归属是十分必要的。
（一）理论意义
法律规范是法律关系产生的前提，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是法律规范的实现状态，法律关系实际上是人与人的关系。法律关系的三要素是主体、客体和内容，主体是法律关系确立的基础要素，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系的主体不确定，客体和内容也就无从谈起，则不能构建法律关系，也不能设定相应的权利义务。因此，想要建立保护民间文学艺术的法律规范，首先需要确定其权利主体。民间文学艺术的权利主体不确定，将是阻碍制定保护民间文学艺术法律规范的障碍之一，不利于民间文学艺术的传承和发展。
（二）实践意义
基于民间文学艺术自身的商业价值，人们对民间文学艺术的利用增多，在利用的过程中，难免会出现歪曲、篡改等不当使用民间文学艺术的行为，甚至某些外国人来中国以各种名义无偿获得民间文学艺术后，通过改编、演绎等方式赚取巨大的商业利益，这些行为虽然没有歪曲、篡改民间文学艺术，但客观上极大的损害了我国民间文学艺术的商业价值。当发生侵权行为后，需要相关主体及时制止侵权行为甚至诉诸法律以求保护民间文学艺术，若主体不确定，则发生侵权行为后无人主张权利，或虽有人主张，但可能会因为诉讼主体不适格而被法院驳回诉讼请求。查阅以往的司法判例，曾有当地的文化主管部门对侵害民间文学艺术的行为提起诉讼，通常情况下被告在答辩时都会以原告主体不适格请求法院驳回原告的诉讼请求。虽然法院都认定当地的文化主管部门有权起诉，但是我国是成文法国家，判例不能够作为正式的法律渊源，法院的判决只能够为以后的司法提供参考而不能够直接依据判例作出裁判。确定民间文学艺术的权利主体，原告起诉时将于法有据，不会再次面临因为主体不明确而可能被驳回诉讼请求的风险。
二、民间文学艺术权利主体
目前关于民间文学艺术的权利主体的观点主要有三种，分别为：
（一）国家作为权利主体
基于民间文学艺术具有变异性、创作主体不确定性等特点，难以确定权利主体为具体的某一个人，而我国是社会主义公有制国家，将权利主体确定为国家，所得利益最终将体现为人民群众的利益。而且当发生侵权行为时，国家有强大的能力能够对民间文学艺术提供强有力的保护。虽然将权利主体确定为国家能够快速的解决纷争，但一律将民间文学艺术归于国家，损害了特定民族的利益和情感。另外，国家的职能部门数量有限，不可能对民间文学艺术进行面面俱到的保护，可能对某些侵害民间文学艺术的行为无从知晓，难免对部分民间文学艺术保护不周。
（二）集体作为权利主体
虽然民间文学艺术开始是由个人创作而成，但由于时间久远已无法查明最初的创作者，后期在特定区域的集体中传承下来，民间文学艺术是集体智慧的结晶，集体对民间文学艺术的流传和发展具有重要作用，此时由特定区域的集体作为民间文学艺术的权利主体无可厚非。然而，对于存在于几个地区，由几个民族共同传承与发展，甚至对流传于一国之内的民间文学艺术，如果将这些民间文学艺术的权利主体确定为某一特定群体或者民族，势必会引起其他地区的群体或民族的不满。
（三）个人作为权利主体
有学者认为民间文学艺术作品与著作权法中的作品并无不同，应当将其与普通作品作相同的对待，将其纳入著作权法框架下给与保护，著作权主体应当为个人，推定民间文学艺术最近的传承人为著作权人，旗帜鲜明地否定了国家和集体作为权利主体的说法。只要能够找到民间文学艺术最近的传承人，就能够快速确定该民间文学艺术的权利主体。主张个人作为权利主体，能够解决民间文学艺术具有传承人传承和发展的这部分民间文艺的权利主体，肯定了传承人的地位和作用，有利于鼓励传承人尽职尽责，充分做好传承和发展的工作，同时也能够享受到民间文学艺术带来的商业利益等财产性权益和其他应享有的权利。然而，民间文学艺术种类纷繁复杂，并非所有的民间文学艺术都能够找到具体明确的某一个传承人，部分民间文学艺术可能由多个地区的当地居民传承，导致同一时期可能会出现不同的传承人，此时个人权利主体说在适用上将会存在障碍。
三、个人为主、国家为辅的权利主体概述
（一）有关民间文学艺术的立法
通过对比分析《非物质文化遗产法》与地方立法和有关的司法判例，民间文学艺术与非物质文化遗产不是对立的，非物质文化遗产的外延比民间文学艺术的外延广，非物质文化遗产包括了部分民间文学艺术。目前，我国没有一部现行有效的针对民间文学艺术的国家立法。除《著作权法》的一个条文外，仅有《非物质文化遗产法》有所涉及，该法规定了国家政府部门对非物质文化遗产负有保护、保存义务，但没有规定相关政府部门为非物质文化遗产的权利主体。虽说权利和义务是相对等的，但《非物质文化遗产法》总体来说是一部公法性质的法律，即从公法的角度对非物质文化遗产进行保护，并非从民事法律规范的角度进行保护，并不强调民事法律关系中的权利与义务的对等性。因此，政府相关部门履行了保护、保存职责之后并不一定享有民间文学艺术相对应的权利。该法还规定了非物质文化遗产代表性项目可认定代表性传承人，规定传承人负有传承、传播非物质文化遗产的义务，但不能够因此得出传承人为权利主体的结论。所以，《非物质文化遗产法》只规定了负有保护、保存义务的非物质文化遗产的行政主体，也规定了符合一定申请标准的代表性传承人制度，并没有规定非物质文化遗产的权利主体，因而不能够进一步得出民间文学艺术的权利主体。《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿），规定民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群，但该条例目前并未生效，不能够因此确定民间文学艺术的权利主体。此外，地方立法中均没有说明民间文学艺术的权利主体归属的问题。
法律文化的传承篇4
关键词传统文化保护对策
中图分类号：C912.4文献标识码：a
民族地区对传统文化的保护因法律制度保障的缺失，存在着各种各样的问题，影响了传统文化保护的实际效果。
1民族地区传统文化保护存在的问题
（1）法制观念淡薄。随着文化重要性的显现，传统文化逐渐引起多方重视，逐步得到保护、传承与开发。但是在偏远的少数民族地区，法制观念淡薄是普遍存在的现象，对于传统文化遭受的侵害行为，相关部门和群众很少用法律手段加以保护，导致侵害行为得不到有效控制。
（2）制度保障缺失。传统文化的保护和开发需要高屋建瓴的统筹规划，各部门通力合作，兼顾各方利益，通过立法和政策合理配置相关资源，明确权利归属并构建调整纠纷的长效机制，使其保护和产业化符合市场经济的规律，在公平有序的氛围中进行。但目前来凤土家文化的开发尚未建立起类似的制度保障，有关举措缺乏连贯性和稳定性，各方面的配套设施也不完善，这使传统文化的可持续发展遭遇极大的阻碍。
（3）传承机制不健全。尽管通过认定代表性传承人加强了对传承人的保护，但社会各方尚未形成对传承人的尊重意识，侵犯其经济权利和精神权利的现象屡有发生，忽视了对传承人合法权益的维护。这一方面反应观念上没有重视传承人，另一方面也反应了传承人自身权利意识的淡薄，根本原因是处于弱势地位的传统文化难以和强势文化对等博弈。
（4）缺乏项目资金支持。对传统文化的保护和开发是一个长期而且收益缓慢的过程，而且其最重要的价值取向是对承载族群情感记忆传统文化的抢救和维护，经济效益仅在保持其原真性的前提下加以考虑。无论政府还是企业，现阶段都过分追求经济收益，从而使得对传统文化的保护和开发因为无利可图而无人问津。
从各国保护传统文化的工作经验来看，大部分是立法先行。因此，民族地区应运用多种手段，特别是法律手段加强对传统文化的保护。
2民族地区传统文化法律保护的对策
2.1颁布民族地区民族文化遗产保护条例实施办法
民族地区拥有丰富的文化资源，对这些资源的保护和合理利用有赖于制度上对资源的优化配置。可整合境内文化资源，制定民族地区传统文化保护条例，为传统文化的保护和利用提供完善的制度保障。2010年8月28日全国人大审议通过《非物质文化遗产法（草案）》，草案中规定各级政府应加强非物质文化遗产的普查、名录建设以及对代表性传承人进行认定、保护等，建立本地区的非物质文化遗产保护体系。因此，民族地区有必要从解决传统文化保护存在的问题的实际出发，贯彻执行国家非物质文化遗产保护工作的有关规定，制定民族地区非物质文化遗产保护办法，使其传统文化的保护及相关开发工作步入规范的轨道。
2.2利用现有法律制度知识产权的保护
2.2.1著作权保护c
世界上大部分国家采取著作权模式对民间文学艺术进行保护。根据民族地区文学艺术不同的存在状况，可采取下列相应的保护措施：（1）民间文学艺术中本身符合著作权保护条件的。对于民间文学艺术中如一些民间故事符合独创性要求的，可按照著作权规定给予保护，至于权利主体的确定，可以是拥有该项民间文学艺术的集体组织；（2）对民间文学艺术进行再创作符合独创性等保护条件的。由于传统文化的传承性，传承人在传承过程中往往加入个体的经验，如果其作出了满足独创性要求的贡献，作为权利主体的传承人便能按照著作权法自动获得著作权，便可受到著作权的保护；（3）对著作权难以调整的部分，比如涉及集体权益的民间文学艺术的使用，可以建立公有领域使用付费制度，《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》已经对此作出了探索性的规定。
2.2.2商标权保护
商标权权利主体的可集体性以及保护时间的无限性都能有效地为申请商标注册的传统文化提供保护。集体商标和证明商标都可以用来保护传统文化的权益实现和不受侵犯，如重庆铜梁火龙商标的注册激发了其市场活力，使传统文化在动态保护中得到传承和发展。
2.2.3专利权保护
对传统文化进行专利保护，主要有以下几种方式：（1）积极权利实现。就是对传统知识中符合专利申请标准的部分申请专利注册，传统技艺中也包含着十分先进的技术信息，只是由于传承方式的局限，而没有进行专利申请，现在有些国家已经进行了专利方面的保护，比如哈萨克斯坦利用外观设计制度保护其头饰和地毯的外观；（2）消极防御型。主要是通过确认在先技术来阻止不法的专利注册，因为依照现有国际规则和有关国家的规定，不承认传统知识的价值，将其视为公有领域任人掠夺。针对传统利益受损的困境，我国在专利法第三次修改中，规定了“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”，强化了对我国遗传资源的保护。
2.2.4商业秘密保护
和专利权保护受到时间与公开等条件的束缚相比，商业秘密保护较少限制，只要权利主体采取措施保证相关技术信息不为外界所知，便能在较长时间内从中获取利益。有些传统技艺根据其性质或部族习惯，不宜向外界公开，或者专利权时间上的期限导致传统技艺易于落入公共领域而斩断了与原有社区的联系，权利主体对这些技艺中先进的技术信息可采取严密的保密措施，利用商业秘密制度进行相关权利保护，从而使各方利益得以平衡和最大化。
2.2.5地理标志保护
通过地理标记制度进行保护，主要是为了在法律机制的保障下，充分挖掘地理标志产品独特的历史和地理因素所形成的文化意蕴，提高产品附加值，而要实现这一目标，建立一套严密的品质标准控制机制至关重要。可借鉴取得成功经验的地理标志产品，如正阳县为其地理标志产品优良生猪制定了《正阳县优良生猪规模饲养技术规程》，有效保障了生猪产品的质量和良好的声誉，赢得了消费者的信赖，年效益持续增长。
参考文献
法律文化的传承篇5
关键词：传承人传承人认定保护措施传承
在中国非物质文化遗产是指人类在长期社会生活的历史长河中形成的具有较稳定精神和技艺形态的文化与传统。在韩国，非物质文化遗产是指必须要具备历史性、传统性、艺术性、学术性、地域性以及正面临着灭绝危机等条件的文化与传统高。这些文化与传统大多以口传身教的方式长时间效力于它的创造承载主体，成为人类文化的重要遗产。其中文化传承人，他是非物质文化遗产核心技术传承的载体与保护该非物质文化遗产的灵魂所在，非物质文化遗产传承人在非物质文化遗产传承中有着不可替代的重要作用。所以保护保护文化传承人即是保护这个非物质文化遗产的前提，也是保护这个非物质文化遗产的核心。
一、中韩非物质文化遗产传承人保护措施比较
（一）中韩非物质文化遗产传承人的认定方式比较
我国国务院在2011年颁布了《非物质文化遗产法》规定了我国的非物质文化遗产传承人认定标准：要熟练地掌握并拥有关于该非物质文化遗产的技术和能力，且这种技术和能力在其指定的领域范围内具有代表性和影响力，利用这种技术和能力可以积极地开展传承活动。
在韩国颁布的《文化t保护法实施令》中规定了其非物质文化遗产传承人的认定标准：即持有者必须能够原原本本得领会或保存该非物质文化遗产的技艺和技能，并且可以原原本本地进行艺术表演或工艺制作，持有的团体即无法个人完成或持有者由于技术等方面原因，是由多人组成的团队时指定为文化财持有团体；名誉持有者要通过专家调查和文化财委员会审议，其中因高龄或病患而无法进行正常传授活动的持有者也被认定为名誉持有者。
在认定范围上，我国只表明了可以继承的个人，却忽略了团体的继承性。在传承的技能上，我国的认定标准比较模糊，韩国在这其中标明了要原原本本的领会或保存该非物质文化遗产的技术和技能，这种严格的标准是我们没有标注到的。但是这其中两国都存在着数量上不明确的缺点。非物质文化遗产的传承的主要方式是依靠传承人的与被传承人之间的言传身教，并通过该传承人的传授和教育保证这种方式是有效的传承方式。在这方面中韩两国都有了清晰的认知，并且对此都付诸了很多实践，把认定传承人作为工作的一个重要输出方向。这些传承人的认定方式都可以概括为是用个人可代表该特定非物质文化遗产最有造诣的一流水平技艺，得到公众以及政府、专家的肯定的方式来认定的。
（二）中韩现有的传承人保护措施比较
1.法律方面
（1）中韩传承人保护措施法律颁布时间的比较
自我国2004年加合国《保护非物质文化遗产公约》以来，就逐步开始了对非物质文化遗产保护的工作。但是由于韩国日本等国家与中国相比对非物质文化遗产的保护工作进行的相对较早，所以相关政策法律的颁布也比我国早了一些。韩国早在1962年时就颁布了《文化财保护法》，后几经修改从2000年7月开始正式实施。在2015年3月，又制定了《关于非物质文化遗产的保存和振兴法》。而我国在2008年5月文化部门才颁布了《部级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》，随后从2007年至今根据该法，我国文化部门逐步建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产体系，并且陆续公布了四批各个方面部级非物质文化遗产项目代表性的传承人，其中一些省市区，也都先后制定了相关的传承人保护办法，如《非物质文化遗产保护项目代表性传承人认定与管理办法》。在2011年2月我国又颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》。与韩国相比，我国相关的法律条文颁布的较晚，这使得后期我国在对这些非物质文化遗产进行抢救性记录工作时损失了很多机会和资源。
（2）中韩传承人享有的权利与应尽的义务比较
韩国非物质文化遗产的持有者和持有团体，可以指定民俗资料中重要的材料为“重要民俗资产”。对于重要的无形文化遗产保护由国家来提供必要的经费。但是持有者们要定期公开自己所拥有的技艺和技能，同时还要义务性的传授自己所持有的技艺及技能。在2015年3月，又制定了《关于非物质文化遗产的保存和振兴法》，其中有些条例规定要对国家非物质文化遗产的传承者和传承团体实施传授教育，并且表明向传承人和传承团体颁发进修证书。这些法律和条例都使得文化遗产传承人的各方面有了硬性的规定。我国颁布的《部级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》中也对部级非物质文化遗产项目的代表性传承人在认定、权利义务和资助等方面都做出了相关的规定。其中在认定方面就明确表明了要积极地开展传习活动，培养后继人才。作为文化传承人还要制定传承计划，定期向上级提交项目传承情况报告等。在2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》又进一步做了完善。如其中第四章第三十条中“提供必要的传承场所；提供必要的经济资助；支持其参与社会公益性活动；支持开展传承传播”等其他措施。随着这些法律条文的颁布，可以看出我国对非物质文化遗产的保护越来越重视，逐渐的在完整我国的法律体系来保护文化遗产的传承人。但是根据法律条文可以看出由于在很多方面只表明了义务却没有将权力赋予个人，这就导致了早期的法律缺乏完整性。
（3）中韩传承人保护荣誉称号取消方面的比较
对于“传承人”这个荣誉称号的取消方面，我国在法律上规定的是没有履行义务的或丧失传承能力的将其文化传承人的称号取消。而韩国规定作为文化传承人受到严重处分或罚款的和因身体或者精神上有疾病的取消其文化传承人的称号。相比较来讲韩国的称号取消较为人性化，由于文化的传承大多是以口传身教方式来进行的，所以对于没有履行义务的传承人来说，取消其文化传承人称号对其本人来讲是没有什么损失，但是对于国家来说或者对于一个即将灭亡的非物质文化遗产来讲，就损失了一个信息和技术的来源。
2.社会方面
（1）中韩政府在鼓励开展传习活动的比较
我国自2007年起，于每年的文化遗产日在人民大会堂都会举行中国民间文化杰出传承人命名大会，由中国艺术研究院中国非物质文化遗产保护中心颁发“中华非物质文化遗产传承人薪传奖”。同时各地政府还积极地支持和保障传承人的传习活动，并在这些活动中为代表性传承人提供传习该非物质文化遗产的机会。韩国从1973年开始，政府每年都在民族非物质文化遗产项目所在地方上设立能传授该文化遗产技术和技能的传授教育馆，让文化传承人有场所可以进行民族非物质文化遗产的传授和教育等活动。2001年8月，韩国政府又成立了“韩国文化产振兴院”。2013年还在全罗北道的全州市建立了“国立无形遗产院”，这些院的设立都使得文化传承人各尽其用。通过比较可以看出我国并没有像韩国一样积极地去为传承人提供专门的场所，只是义务性的让他们去传承。
（2）中韩对于非物质文化遗产宣传力度的比较
由于韩国政府对韩国民族文化遗产保护和利用中都是按照国际上的规范要求和原则进行的，特别注重对无形文化遗产及其传承人的关注，所以韩国政府经常做一些关于非物质文化遗产相关的活动，比如光州的泡菜文化节；在各种大型活动或者祭祀中的假面舞和盘索里演唱等。由于韩国本身娱乐业较为发达，在各种活动举行时都会让媒体参加，以此来增加文化传承人的曝光率，这样的宣传力度不仅增加了非物质文化遗产的曝光度，出于对文化遗产的保护，也是为了让文化传承人有更多的出处。而在我国的日常生活中，见到最多的文化传承宣传就是电视上的纪录片，很少在大街小巷见到关于非物质文化遗产的活动或信息，在宣传力度方面我国明显的处于弱方。
（3）中韩政府针对文化传承人统一管理方面的比较
韩国政府可以指定其非物质文化遗产的持有者和持有团体，可以将重要的文化遗产根据其价值划分为不同等级，还可以由文化遗产厅下设的文化遗产委员会负责批准与解除指定无形文化的持有者或持有团体。在2013年时我国因非物质文化遗产数字化保护中心的正式成立，才开始通过各种形式的调查来了解传承人的具体情况，采取各种各样具有补救性的方法把传承人所掌握的非物质文化遗产项目的各方面技术和技能通过数字化记录储存起来。
3.经济方面
（1）中韩两国对各个非物质文化遗产项目的经济补助比较
我国的中央财政部门给国家非物质文化遗产专门设置了保护资金，县级以上的人民政府应将非物质文化遗产项目保护所需的费用归入国民经济和社会发展规划中，纳入本级政府的财政预算内。韩国对于重要的非物质文化遗产由国家提供必要的经费，其中包括自造或购买设备费、传授所建筑材料使用费、教材印刷费等。由于我国本身对非物质文化遗产宣传建设力度不够，所以在对于项目补助上就有所欠缺。
（2）中韩两国对项目文化传承人经济补助的比较
我国自2008年起，中央财政就开始对部级的非物质文化遗产代表性传承人的传习活动给予经济上的补助。在2015年6月，文化部颁布了《文化部开展部级非物质文化遗产代表性传承人抢救性记录工作通知》，其中也对于非物质文化遗产的经费保障作了说明。我国每年会向每位部级非物质文化遗产代表性的传承人提供传习经费补助，各个地方对各个地方级别非物质文化遗产的传承人提供相应的补助经费。并且在2011年时，我国对传承人的经济补助标准从每人每年0.8万元上升至1万元。在经济补助方面韩国在《文化财保护法》中明确指出国家可以为传承人每月提供生活补给。以“韩山夏布织造”为例，其传承人每月可以从国家领取到130万韩元相当于8千人民币的传承资助金。同时还会提供免费医疗和其他特殊待遇。不仅如此，还对接受传统教育者即有可能成为文化鞒腥说娜烁予奖金鼓励。这是我国没有做到的，我们只是一味地去补助非物质文化遗产的传承人，却没有把经济补助与其应尽的义务相互挂钩。
二、中国在非物质文化遗产传承人保护措施中存在的不足
（一）传承人认定方面的空缺
根据以上的比较可以看出我国在传承人的认定范围上较小，韩国认定拥有该非物质文化遗产的人或者由于技术或技能属于几个人组成的团体为非物质文化遗产的传承人，而我国只认定了个人。另外韩国在认定标准方面要求“原原本本”，即能原本的还原该项非物质文化遗产的人，这就使得我国应该严格要求传承人的传承标准。同时对于认定取消方面，即终身制问题中，我国认定较为死板，并没有以人为本考虑情况。
（二）法律权利与义务的不平衡
在我国的法律中要求传承人要根据行政部门的要求提供完整的技艺和技能的操作过程和要领，制定传承目标和计划，积极参加传承活动，定期向上级提交报告等。而在享受的权利这方面并没有明确的指示，只写了有经济上的补助类的内容，其他的权利却没有表明。
（三）政府的扮演的角色不健全
在与韩国政府的比较中，可以发现我国政府在文化继承中起到的角色是一个管理者而不是一个推动者，政府应该参与其中，将文化传承人的全面性保护和发展作为第一要务，而不是统一的做出政策来管理。并且政府在非物质文化保护中缺乏主动性，单方面要求了传承人各种书面上的计划和形式化上的义务，却没有由政府出面举办各种社会活动来强制传承人履行他们的义务，没有很好的推动传承人的传承和激发传承人的积极性。由于我国的管理体制，是根据国家省市县四级管理，所以政府作为一个信息传达者，信息传达方面也有缺失。
（四）宣传力度不足
根据韩国的宣传力度我们可以看出，我国并没有去主动建立各种学堂类的场所来供文化传承人传承自己拥有的技能和技术，在日常生活中也没有以哪一项非物质文化遗产来举行大型活动。我国拥有很多媒体平台，却没有很好的去推动这些平台宣传我国的非物质文化遗产，这不仅是在提高非物质文化遗产传承人社会地位和知名度方面的一个缺陷，也是对文化传承的一种损失。主动积极的去宣传我国的非物质文化遗产，让更多人感兴趣，也是培养文化传承人的一个好手段。
三、完善中国非物质文化遗产传承人保护措施的建议
（一）扩大传承人认定范围
借鉴韩国的经验，我国不仅应该在传承人数量上扩大范围，也应该在传承人认定标准上扩大范围。由于我国传承人还面临着一个老龄化的趋势，我们还应将具备有继承能力的，与上一代之间有直接师承关系的人或团体认定为传承人。并且一个非物质文化遗产的传承人数量可以为多个，代表性的传承人也可以为多个。在认定标准上，我国是以掌握并承续该项非物质文化遗产并且拥有公信力有积极开展传承活动的人为传承人，这样的标准过于简单，我们应该以能精准掌握并可以基本还原非物质文化遗产的，有社会公信力和创造力的人作为文化传承人。在取消认定上，我国应结合韩国的标准，将疾病与精神状况考虑进去，不能单单以不能传承就取消其传承人称号。
（二）完善法律权利与义务的不平衡
韩国不仅有生活补助，还有医疗补助和活动经费等其他特殊待遇，同时这些经济补助政策不仅仅适用于文化传承人，还给学者以鼓励性的奖励。我国就应该完善经济补助体制，与韩国相结合。在应尽义务里，应加强传承人实际传承活动中的义务，并将应尽的义务与经济补助相结合。
（三）政府积极参与保护活动
与韩国相比，我国关于非物质文化遗产的大型活动过于欠缺，这使得与我们日常生活的联系慢慢减少，政府作为管理者和推动者，应主动地携起传承人的手，一起发扬和创新非物质文化遗产。可以结合韩国建立各种体验式的学堂，让有兴趣的人们积极的参与其中。可以从小学的教科书或者课程抓起，让人们从小就接触非物质文化遗产和其传承人，形成刻板印象。也可以将当地的非物质文化遗产结合当地的状况创造出各种衍生物，与人们的生活相结合等。这些都是通过政府积极地组办活动，让传承人有机会传承和创新，也让更多人来接触非物质文化遗产，这给了传承人一个展示处，不仅提高了传承人的地位和威望，也是为下一代传承人奠定了一个大舞台。
（四）增强曝光率和频繁度
增加曝光率就是增加宣传力度，可以在各个地方旅游景点加入体验，认真的做好各个等级的信息交流。对于频繁度，我们应该结合韩国活动经验，举办一个非物质文化遗产相关的节日活动，呼吁人民群众来参加。这种宣传措施不仅是为了提高了传承人的知名度，同时也为传承人尽义务提供一平台。
四、结语
从这次研究中可以看出对于非物质文化遗产传承人的保护是很难的，需要全面性的考虑传承人的切身利益，不仅仅要适应现代社会的发展，还要根据不同的传承人来解决问题。
参考文献：
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[6]李晓宏.浅析中韩非物质文化遗产政策中传承人认定问题[J].人文地高，2015（才智）.
法律文化的传承篇6
一、传承中国传统文化的意义
1、因战略核心而传承
文化是一个国家、民族的灵魂和根本，深深影响着国家经济、政治、军事等各个方面，尤其是在竞争激烈的当今世界，文化更是被提升到前所未有的高度，作为核心竞争力，决定着国家的命运，民族的未来。总书记在耶鲁大学演讲时说：“一个民族的文化，往往凝聚着这个民族对世界和生命的历史认知和现实感受，也往往积淀着这个民族最深层的精神追求和行为准则。”因此，要想使中国跟得上世界现代化进程的步伐，实现民族的伟大复兴。传承中国传统文化无疑是重中之重，要摆在国家战略核心位置，为社会主义现代化进程提供强大的精神支撑。
2、因国民根本而传承
孙中山先生说过：“传统文化丢不得，历史上五胡乱华和满蒙入侵，不是戎狄融合汉人，而是汉人同化戎狄，这不能不归功于传统文化。”中国传统文化在所有中国人的成长中起着不可替代和估量的作用，它以儒家学说为主流，与道、佛二家共同构成基本框架，涵盖道德观念、价值取向、思维方式、风俗习惯等各个方面，是中华民族所特有的瑰宝，也是每位中国人所拥有的精神财富。比如“苟利国家生死以，岂因祸福避趋之”的爱国情操，“天行健，君子以自强不息”的进取精神，“地势坤君子以厚德载物”的包容品格，“先天下之忧而忧后天下之乐而乐”的忧患意识，“淡泊明志，宁静致远”的生活态度，都是一脉相承的中国传统文化精髓。这些一整套的观念和规范至今仍在指导着我们怎么做人、如何做事，作为个体而言，每个人都应该参与到传统文化的传承中来，用其指导人生、塑造自我，通过个体的团结努力，从而提升国家形象和民族风貌。
3、因危机萦绕而传承
孔子曰：“吾恐季孙之忧，不在颛臾，而在萧墙之内也。”，孔子的这段话，值得今天我们好好反思。随着经济全球化、世界多极化的推进，加之我国正处于转型时期，中国传统文化正面临着前所未有的危机。拜金主义、享乐主义的盲目推崇造成了是非观的颠倒、社会道德的滑坡，“毒奶粉”、“地沟油”、“问题胶囊”等事件的相继出现，不仅拷问着社会的良知，也在警示着我们，传承中国传统文化已如弦上之箭，不得不发了。传统文化的危机不仅体现在道德层面，近年来，一些民族工艺技术的流失正在为我们敲响警钟；许多年轻人对西方“情人节”、“圣诞节”的跟风吹捧，对端午、中秋等传统节日的无视冷淡，也着实让人倍感揪心。但是“亡羊补牢，犹未未晚”，我们欣喜地看到，不少有识之士已经在积极地行动，力挽狂澜于既倒，让中国传统文化从危机中“突围”出来。
二、传承中国传统文化的精髓
笔者认为，传承的根本原则是坚持用辩证的、发展的眼光来看待传统文化。对于其中科学的、合理的、符合规律的“精华”，要去吸收和发扬，对于其中不科学、不合理、甚至充满封建色彩的“糟粕”，要去否定和剔除。
1、传承儒家的文化精髓
儒家文化是中国传统文化的主干，以孔子、孟子为代表，强调“仁者爱人”，主张人与人之间要相互尊重，彼此信任；提出“仁、义、礼、智”是人与生俱来的善性，人应常怀“恻隐”、“羞恶”、“恭敬”、“是非”之心；指出“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”，希望人与人之间相互包容；提倡积极入世，奋发进取，自强不息，“士不可以不弘毅，任重而道远”，从而实现“修身、齐家、治国、平天下”的人生抱负。
2、传承道家的文化精髓
道家以老子、庄子为代表，主张道法自然，追求人与自然的和谐统一。老子的“人法地、地法天、天法道、道法自然”，庄子的“天地与我并生而万物与我为一”时至今日仍在警示着我们要尊重自然规律，经济发展的同时更要注重保护生态、保护环境，做到可持续发展，达到“天人合一”。千年前古老的中国传统文化精髓与当今全球所提倡的人与自然和谐统一、科学发展不谋而合，这不能不说是中国传统文化超强生命力的奇迹。
3、传承佛家的文化精髓
佛家虽是宗教，却包含着许多人生哲理和修身养性的思想。元代人刘谧对于佛教有着独到的论述：使人弃华就实，背伪而归真，由力行而造于安行，由自利而至于利彼。在物欲横流的今天，当许多人陷入名利场中无法自拔、身心疲惫时，佛家的思想确有让人醍醐灌顶、降伏其心的独特效果。佛家重轮回，讲因果；教人行善积德、知足常乐；教人质朴平淡、自然归真；教人正确对待自己、他人和社会，正确面对顺境和逆境，为迷途之人指出了一条“净心”之路。
4、传承其他家的文化精髓
除了儒家、道家、佛家，中国传统文化还有许多精髓值得我们去传承。比如墨子的“兼相爱、交相利”就是号召人们无差别地彼此敬爱，注重人与人之间的和谐；比如荀子的“明于天人之分”，既强调了自然界有其规律，不以人的意志为转移的道理，又指出人有主观能动性，可以遵循规律，掌握规律，让自然为人服务；比如韩非的“尚法不尚贤”的法治思想，重法治而轻人治，对今天社会秩序的构建、法律规则的制定、修订、执行，仍然有着非常实用的指导作用。除了先秦诸子，中国传统文化领域中还有诸多名人、名著，如董仲舒、惠能、张载、朱熹等的思想精髓是值得我们去深思和传承的。
三、传承中国传统文化的途径
，掀起了对中国传统文化的批判，十年，更是将传统文化置于底谷，反思这几十年，我们对传统文化的全面否定的态度和做法确实有些极端，实践也证明，完全丢弃中国传统文化的做法在中国是行不通的，中国的发展离不开传统文化，中国每一位公民离不开传统文化。现今的中国，陆续出现了文明缺失、道德滑坡的事例，这急需传统文化的巨大力量加以纠偏，从根本上扭转这种局面，因而传统文化的传承也已引起社会各界的广泛关注，但是从总体来看，效果并不明显。笔者认为，应该从以下几个方面，重点采取措施。
1、从政府角度而言，一定要把传承传统文化摆在战略突出位置，制定相应的法律法规，提供合适的财政保障，采取一定的奖惩措施，立足本国国情，借鉴他国经验，充分听取专家意见，全面调动民间力量，逐步地、系统地推进传统文化在全国范围内的传承，为发展中的中国提供更强的发展动力。
2、现今，《百家讲坛》节目的高收视率，“四书五经”等典籍的重返课堂，传统节日、民俗的浓墨宣传，戏曲、中医的活跃走红，不能不归功与媒体的引领和推进。媒体应该乘势而上，充分利用信息化时代的便捷特征和自身独有的传播优势，敢于掀起传承传统文化的浪潮，将“传统文化之热”进行到底。
法律文化的传承篇7
第二条本市行政区域内的非物质文化遗产的保护和管理适用本办法。
第三条非物质文化遗产保护，坚持保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的方针。坚持政府主导、社会参与，明确职责、形成合力，长效规划、分步实施，点面结合、讲究实效的原则。
第四条市、镇人民政府负责本行政区域内的非物质文化遗产保护管理工作，将非物质文化遗产保护纳入国民经济和社会发展规划，所需经费纳入财政预算。
第五条建立部门联席会议制度，统筹协调全市非物质文化遗产保护工作。
市政府办公室为部门联席会议召集人单位，市文化局为部门联席会议办公室单位。
发展和改革、教育、财政、建设、旅游、民族宗教、农林、环保等有关部门为部门联席会议成员单位，按照各自职责，做好非物质文化遗产保护工作。
第六条市人民政府或市文化局对在非物质文化遗产保护工作中做出突出贡献的组织和个人，给予奖励。
第七条市文化局应当会同有关部门对全市非物质文化遗产进行普查、确认、登记；运用文字、录像、数字化多媒体等形式，对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的记录；建立相应的非物质文化遗产档案及数据库。
第八条建立市非物质文化遗产保护的专家咨询制度。
市人民政府、市文化局在认定非物质文化遗产项目、确认和命名非物质文化遗产代表作传承人和代表作传承单位、编制非物质文化遗产保护规划时，应当听取专家意见和建议。
第九条非物质文化遗产代表作实行分级管理制度。
对具有一定价值的非物质文化遗产代表作，由市文化局会同相关部门、相关镇进行评审，并向社会公示征求意见后，由市人民政府核定公布，并报南通市人民政府备案。
对已经公布的非物质文化遗产项目，由市人民政府制定具体、科学的保护措施，明确保护责任主体单位，落实保护责任。
保护责任主体单位应当按照规定要求提出保护计划和措施履行保护义务，并每年向市文化局报告保护计划实施情况。
第十条建立非物质文化遗产代表作传承人制度。
非物质文化遗产代表作传承人和传承单位，由市文化局会同相关行政主管部门进行确认和命名，报南通市文化局备案。
市人民政府组织市文化局以及相关行政主管部门有计划地帮助、鼓励和支持传承人和传承单位开展传承活动。
*市非物质文化遗产代表作申报评定办法，另行制定。
鼓励和支持依据有关规定申报各级非物质文化遗产代表作及联合国人类非物质文化遗产代表作。
第十一条非物质文化遗产传承人和传承单位享有下列权利：
（一）开展传艺、展示技艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动；
（二）可以依法向他人提供其掌握的知识、技艺以及有关的原始资料、实物、建筑场所；
（三）取得相应的报酬。
第十二条传承人和传承单位应当履行下列义务：
（一）完整保存所掌握的知识、技艺及有关的原始资料、实物、建筑物、场所；
（二）按照师承形式或者其它方式选择、培养新的传承人；
（三）依法展示、传播、宣传、弘扬和振兴传承技艺。
第十三条对濒危的非物质文化遗产代表作，由市人民政府及时公布濒危名单。
对列入濒危名单的，市人民政府制定抢救保护方案，并组织市文化局及其他有关部门及时进行科学、有效的抢救性保护。
抢救性保护包括，对年事已高、掌握特殊传统技艺的非物质文化遗产传承人工作、生活条件的改善，对其技艺的记录、整理和传承以及对珍贵、濒临灭失的非物质文化遗产实物、资料、场所的征集收购、收藏、保存和修缮等。
第十四条征集、收购活动应当遵循自愿公平原则，合理作价，并标明出让者的姓名。征集、收购的资料、实物，由市文化局指定的机构妥善保管。
鼓励单位和个人将其所有的非物质文化遗产资料和实物捐赠或者委托给市图书馆、市文化馆、市博物馆等公立机构收藏、保管或者展出，对捐赠者颁发捐赠证书，并给予奖励。
鼓励有条件的单位和个人成立研究机构，兴办专题博物馆，开设专门展室，开展对非物质文化遗产的研究工作，展示有代表性的非物质文化遗产。
第十五条对列入保护名录的非物质文化遗产代表作，其所涉及的建筑物、场所以及附属物，市人民政府应当划出保护范围，做出标志说明，建立专门档案，并在城乡建设规划中采取有效措施加以保护。
标志说明包括，非物质文化遗产代表作的名称、级别、保护范围、简介、公布机关、公布日期、立标机关、立标日期和内容。
第十六条政府设立的非物质文化遗产收藏、研究以及其它文化机构征集、收购和受赠的非物质文化遗产珍贵资料、实物属国家所有，应当妥善保管。任何单位和个人不得侵占、破坏。
公民、法人和其他组织合法拥有的承载非物质文化遗产的珍贵资料、实物、场所等，其所有权受法律保护。
列入非物质文化遗产代表作名录的传统工艺、制作工艺和艺术表现方法以及其它技艺，属国家机密的，应当按照国家保密法律法规确定密级、保密期限、保密要点及知悉范围，采取相应的保密措施；属于商业机密的，按照国家有关法律法规执行。
非物质文化遗产知识产权受法律保护。纳入保密范围的，应当依照法律、法规规定的方式、途径传播、传授和转让。
第十七条鼓励支持公民、法人和其他组织依法开展非物质文化遗产保护、传承、传播、开发利用活动。
市图书馆、市文化馆、市博物馆等公共文化机构应当展示和传播本市有代表性的非物质文化遗产，并向全社会免费开放。
中小学校应当将本地优秀的、体现民族精神和地域特色的非物质文化遗产列入教学内容，自行开展教育活动。鼓励大中院校开展非物质文化遗产保护的研究和专门人才培养。
市广播电视局、新闻传媒中心等公共传媒应当介绍、宣传优秀的非物质文化遗产及其保护工作，普及保护知识，提高全社会自觉保护非物质文化遗产的意识。
鼓励支持开发非物质文化遗产产品，开展非物质文化遗产旅游服务。
第十八条任何团体和个人在本市范围内开展非物质文化遗产参观、考察等活动，应当遵守有关法律、法规，并接受市文化局的管理。
法律文化的传承篇8
[关键词]西部;非物质文化遗产;保护立法
[中图分类号]G112[文献标识码]a[文章编号]1005-3115(2009)22-0041-02
一、作为法律概念的非物质文化遗产的内涵
非物质文化遗产(以下简称“非遗”)又称无形文化遗产,是与固态物质文化遗产相对应的法律概念。联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条第1款规定:非物质文化遗产指被各群体、团体,有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”这个定义突出了“非遗”的活态流变性及其在族群文化认同、族群间相互理解尊重、促进人类创造力及可持续发展方面的价值。
作为联合国《保护非物质文化遗产公约》的缔约国,我国非物质文化遗产法律概念的确立受到公约的直接影响。国务院办公厅于2005年3月26日下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的通知》第2条规定:非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。第3条将非物质文化遗产分为两类:传统的文化表现形式,如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等;文化空间,即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所,兼具空间性和时间性。第3条还具体列举了非物质文化遗产的范围:口头传统,包括作为文化载体的语言;传统表演艺术;民俗活动、礼仪、节庆;有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践;传统手工艺技能;与上述表现形式相关的文化空间。《通知》对“非遗”的定义强调了民俗文化是非物质文化遗产的核心内容。
不过,应该特别指出的是,只有符合非物质文化遗产构成要件的民俗文化才是非物质文化遗产,这是民俗和非物质文化遗产在法学领域的差异。①非物质文化遗产是具有鲜明现代人权保护价值倾向的法律概念,它应符合现有的国际人权文件标准,并能促进各群体、团体和个人之间是相互尊重的需要和可持续发展。国家和各级政府依据法定的标准对非物质文化遗产进行认定。《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的通知》的附件《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》明确规定了部级非物质文化遗产的六项评审标准。
二、西部非物质文化遗产立法的背景及概况
从世界范围内而言,非物质文化遗产保护法是世界文化遗产保护运动的成果,是一个新兴的法律部门,由公法与私法相互融合的综合性法律规范构成。人类从对有形文化遗产保护到无形文化遗产保护经历了一个漫长的过程。1950年,日本《文化财保护法》最早提出非物质文化遗产保护问题,而我国1982年制定的《文物保护法》仍未涵盖对无形文化遗产的保护。
西部地区的现代转型导致传统的生产方式和生活方式的改变,作为非物质文化遗产载体的民间文化受到强烈冲击。如何协调“非遗”保护与开发的关系成为西部开发必须面对和解决的课题。如何防止“非遗”的过度开发,如何摆脱“非遗”自然传承中的困境与危机,如何协调保护与开发中私权与公权的关系,这一系列问题急需专门法律的规制与调整。西部政府必须通过地方性立法,建立相应的保护制度与机制,规制“非遗”的商业开发,挽救濒危的非物质文化遗产。西部的“非遗”保护立法走在全国的前列,截止2008年,部分西部省区已经通过了“非遗”保护的地方性法规,广西、宁夏、新疆都已经公布了各自的“非遗”保护条例。这些地方性的“非遗”保护法规,是西部地区推进法治进程、构建西部开发完整的法律保障体系的重要举措,将为实现西部地区经济社会可持续发展做出贡献。
三、西部地区非物质文化遗产保护立法的社会价值
(一)平衡西部经济发展与文化保护的关系
我国的“非遗”资源主要集中于西部,西部开发中存在经济发展与文化保护的矛盾,如果缺乏协调二者关系的非物质文化遗产的专门法律规范,经济开发很可能对少数民族的文化生态环境造成破坏,从而危及“非遗”的传承与发展。西部经济的发展必须以尊重文化多样性、维护少数民族文化权利为前提。因为非物质文化遗产是民族、社区、群体的生活方式的结晶,是民族与群体认同的载体,是维护世界文化多样性与创造力、促进人类共同发展的重要根基。在法律规制下的非物质文化遗产的合理开发与利用,有助于发展旅游业及文化创意产业,有助于促成“非遗”的活态传承模式。
(二)平衡传承人利益与社会公共利益之间的关系
西部非遗保护法应把平衡持有人、传承人的利益与社会公共利益作为重要的目标,即一方面承认传承人的私权,同时出于保护社会公共利益和国家长远利益的需要,对其私权加以必要的限制。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第22条即规定:非物质文化遗产具有的知识产权,受知识产权法律、法规保护。由国家确立非遗传承人的地位,并给予财政支持和明确其职责的传承人制度是“非遗”保护法规的重要内容,传承人享受一系列权利的同时,必须履行传承非遗技艺的义务。日本《文化财保护法》明确规定,国家认定的无形文化财持有者,同时也必须是无形文化财的传承人。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第三章对列入保护名录的非遗代表作中成就突出、技艺精湛的代表人物,采取命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式,并给予物质和精神上的支持和鼓励。第29条规定:传承人和传承单位的权利是开展传艺、展示技艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动;可以依法向他人提供其掌握的知识、技艺以及有关的原始资料、实物、建筑物、场所,取得相应的报酬。第30条规定:传承人和传承单位应履行的义务是“完整保存所掌握的知识、技艺及有关的原始资料、实物、建筑物、场所;按照师承形式或者其他方式选择、培养新的传承人;依法展示、传播、宣传、弘扬和振兴传承技艺”。该条例对于社会公众的考察、参观行为也做了原则规定,既维护了非遗持有人、传承人的权利,也保证了社会公众对非遗的认知权利。
(三)协调非物质文化遗产的商业开发与本真性保护之间的关系
西部非遗保护法规应确立技艺类“非遗”的生产性保护方式,贯彻“合理利用”的方针,协调非遗开发与保护的关系。非遗的商业开发应该在保持其本真性的前提下进行,非物质文化遗产活态性特点决定了对于一部分技艺类非物质文化遗产种类,必须实施动态的“生产性方式保护”。在保持本真特点的前提下,不断赋予传统的遗产形态以合理适当的现代内涵,通过发掘其在当代人生活中的价值与作用,直接服务于当代人的精神与物质生活需求。本真性,即要保护原生的、本来的、真实的历史原物,保护其所遗存的全部历史文化信息。②生产性保护方式是在传统技艺类非物质文化遗产保护实践中探索出的新理念,其宗旨是“以保护带动发展,以发展促进保护”,③即通过生产、流通、销售等方式,将非物质文化遗产及其资源转化为生产力和产品,产生经济效益,并促进相关产业发展,使“非遗”在生产实践中得到积极保护,实现“非遗”保护与经济社会协调发展的良性互动。当然,不是所有的“非遗”都可以进行生产性保护,如属于自然界和宇宙的知识和实践类“非遗”不可能人为地生产出来。
总之,西部非遗保护的地方性法规将在西部法治社会的构建、经济社会可持续发展、少数民族权益维护及促进文化多样性等方面发挥重要的作用。
[注释]
①齐爱民主编:《知识产权法新论》,北京大学出版社2008年版,第457页。
法律文化的传承篇9
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。www.133229.com如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
法律文化的传承篇10
[论文摘要]江泽民总书记提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”，作为治国方略，是党的十五大提出依法治国理论的又一大进步。人治—法治—德法结合，是实现传统法律文化被法制现代化传承的过程，是人治型的价值规范体系向法治型价值规范体系的变革过程。将依法治国与以德治国紧密结合对促进社会进步，使中华民族复兴，完成传统法律文化向法制现代化历史性、创新性转换都有着深远的意义。
江泽民总书记提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”，作为治国方略，是党的十五大提出依法治国理论的又一大进步。是为了适应社会主义市场经济发展的需要，是时代的呼唤，是法制现代化的需求，是传统法律文化对现代法制文明的贡献。我们在加强法治建设的同时，要坚持不懈地加强德治，作为治国方略的法和德的完美结合。
一、依法治国与以德治国理论的历史背景及基本含义
把法治与德治紧密结合，两者的关系经历了一个较长的历史发展过程。早在两周时，“德”就是一个容道德、政治、宗教为一体的综合概念。中华民族素有“礼仪之邦”之美称，我国古代倡导的以礼治国，就体现了治国中的德法兼施。“礼”是一个包括着复杂内容的治理天下、国家的社会规范，其中当然包括德治与德育，也包含着法制与法治。“德”既是治理国家、取得民心的主要方法，也是司法行政的重要指导原则。孔子作为儒家学派的创始人，主张以德治国，对后世产生了巨大的影响。孟子、董仲舒又先后发展了孔子的德治思想，使其逐步完善成为治国方法，被后来历代统治者所尊崇和采纳。孔子云“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，说的就是用道德统治民众，用礼义来约束百姓，民众就可知耻辱而且能够纠正自己的错误。孔子认为统治者只有实行德政、德治进行德育，才会在百姓中树立威信，才能得到拥护和爱戴，国家才会长治久安。孔孟作为儒家一代宗师主张德治同时，却极不赞成法治，否定法治的优越性及必要性，当然这是时代的制约性导致这样的结果。历史已向我们证明，只有法治和德治两者紧密结合，才能使国家秩序井然，百姓生活安定，才能长治久安，巩固统治。
与孔孟倡导“德主刑辅”的同时，法家学派的代表人物商鞅和韩非在治国方略上，主张用体现国家意志的法律作为治国的重要方法，他们强调法治而否定德治，“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，“不务德而务法”。法家主张法律的国家强制力，给百姓提供统一的行为准则，使之受制于法律的威慑力，接受统治者的统治，而不主张人的德性、道德的感化。商鞅、韩非作为法家的创始人也不接受儒家的德治观点，但是后来的荀子就将德、法很好地结合到一起，主张治国要“隆礼”重法，强调两者的重要性，还有“治之以礼与刑，君子以修百姓宁，明德慎罚，国家既治四海平。”同样强调作为治理国家的方略，法治和德治应和谐统一，不可偏废，同时发挥作用，做到相辅相成，这才是治国之理想之路，这样的理论对21世纪的社会主义中国同样具有借鉴意义。
依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不依领导人看法和注意力的改变而改变。以德治国，就是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求，以职业道德、社会公德、家庭美德建设为落脚点，建立与社会主义市场经济相适应，与社会主义法律体系相配套的社会主义思想道德体系，并使之成为全体人民普遍认同和自觉遵守的行为规范。
二、传统法律文化与法制现代化中的传统与现代化的关系
每个国家的法律现代化都会存在它与本国传统法律文化的冲突与融合问题。在今天法制现代化进程中应如何处理好传统现代化的关系是一个很关键的问题。法制变革及现代化面对源远流长的法律传统，是丢弃?还是继承?如果是丢弃，传统法律文化中德法关系对法制现代化的实现就意味着巨大的损失;是继承，我们将继承传统法律文化中的哪些合理内核，又如何实现从传统向现代法制的转换。随着社会不断发展，传统法律文化就成为人类历史上的一种人文力量，并且具有深厚的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分，甚至在某种程度上，法律传统成了社会成员信仰或认同的载体。法律传统文化存在有其特定的意义，决不是历史就意味着过去，它制约着一个社会法律文化的长期发展过程，我们传统法律文化至今影响着我们正在进行的法制现代化——从传统农业向工商业转型过程中法制的转变过程。
传统法律文化具有凝聚、规范、评价的功能，这些功能作为文化的积淀，被虔诚地保留在人们观念之中。它经久不衰，历代相传，成为现代人们法律生活的一个有机组成部分。传统法律文化精神在其历史演变过程中，往往凝结为一种特定的法律传统，在今天的法治建设中，放弃传统法律文化，就意味着放弃了人们法律生活的一个重要组成部分。一个国家法制现代化的过程，实际上是处理传统与现代化这一矛盾的统一体的过程。法律的现代化，一方面意味着对法律的传统性的历史性否定和超越，另一方面又包含着对传统法律文化中的积极因素加以继承。
我国正在进行的法制现代化，其目标是实现法治，建设社会主义法治国家。应该说法制现代化的过程是构建新的法律体系，树立法治观念，它与传统法律文化之间的否定与借鉴、吸收和传承的关系，是由(1)人类物质生产的历史延续性;(2)法的相对独立性;(3)法作为人类文明成果的共同性;(4)法的历史发展事实的证明。以上这些原因就要求我们在中国法制现代化的历史进程中，不能无视传统法律文化对现今人们的影响力，不可忽视传统在法价值实现过程中的巨大作用。传统法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影响今天每一个中国人的法律生活。况且，传统法律的价值系统本身确实存在着许多历史遗产，诸如重视道德在治国中的作用，解决纠纷的方式等等，这些都为法制现代化目标的实现提供借鉴。
中国传统法律文化中的一个重要原则就是儒家所倡导的“德主刑辅”，主张在治理国家上德治为主要方法，德治的地位高于法治，刑罚的适用必须置于礼义德教基础之上，而刑罚目的在于实现道德教化，德治是评价法律的标准或尺度。与传统法律的重视道德相左，现代社会倡导高度重视法律的作用，树立法律的绝对权威，法律是衡量国家及个人行为的标准。传统法律文化与法制现代化的价值目标的迥异，就要求我们如何很好地将法律传统向现代化法制转换，这将是我们如何继承传统法律文化，为法制现代化服务的关键所在
中国传统法律文化创造性转换的根本动力，在于商品经济和民主政治建设所形成的强大动力，特别是商品经济的推动作用。新型的现代法制系统只有在现代商品经济的基础上，才能够建立起来，才能够摆脱掉小农式自然经济对法制建设的影响，才能对传统法制进行创造性、根本性地改革，法制现代化必须创建适应商品经济的新型法律系统。
三、人治—法治—德法结合，是实现传统法律文化被法制现代化传承的过程
法制现代化是从一个人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。从人治到法治标志着从传统法律向现代法律的过渡。社会主义法制现代化作为文明社会法律发展进程中的伟大革命，其发展走势必然是要实现从“人治”向“法治”的历史性转变。特别是在实行社会主义市场经济改革的时代条件下，加强法制建设坚持依法治国，建设社会主义法治国家，保证国家的长治久安，把市场经济运行纳入规范和法制轨道，保障市场经济的健康发展，这是法制现代化的价值所在、目标所在。
在传统农业时代，由于自然经济社会的封闭分割性、自然经济时代文化的思想钳制性以及政治的专制奴役性，这些就注定实行“人治”。强调道德的重要性，治理国家靠人的道德教化，靠君主的高尚道德，提倡“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。”在对人行为的指引上也强调和重视个别指引，忽略了法的规范性和效率性。
人类社会进入商品经济时代，社会的竞争性，文化的多元创造性，政治的自由民主性，都呼唤法律的至上性、宽容性和正义性。法治的基本特点是:社会生活的统治形式和统治手段是法律。国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配，法律是衡量国家及个人行为的标准。我们在进行法制现代化的过程中所倡导的法治、德治与古代的人治和法治有着界限上的不同，必须将两者区分开，才能够真正理解为什么把依法治国与以德治国结合起来作为治国的基本方略。
(一)是古代人治与现代德治的界限
古代人治是以中国传统的道德体系为基础的，传统道德以君权为本位，现代道德以社会公共利益为本位。我们现代所讲的道德，是在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论指导下，体现“三个代表”的道德，也是社会主义市场经济相适应的道德。
(二)现代法治也不同于古代法治
1.法的来源不同。古代法产生自君主或一个集团，而社会主义法是人民制定，体现人民意志的行为规范。
2.法律地位不同。封建社会虽提倡法律的权威性和强制性，但是法律是在君主权力之下，实质仍为人治。现代法治是建立在民主政治基础上，没有超越法律之上的人和权力，是真正的法治。
3.执法原则不同。古代的法治，法律面前不平等，统治阶级享有法律赋予的特权，而现代社会主义的法治，法律面前人人平等，是由社会主义国家的经济基础决定的。将依法治国与以德治国紧密结合起来是中华民族实现伟大复兴的根本途径，是真正实现法制现代化的基本出路。只有实现依法治国，才能使我国的政治实现民主，社会有序，保证国泰民安、长治久安。实施以德治国，能增强国家工作人员的道德自律意识，做人民的公仆，为人民服务，增强责任心，以便赢得民心，提高整个国民的道德素质。将依法治国与以德治国紧密结合，做到相互促进，相互辅佐，对增强我国国民法治观念与提高道德素质，促进社会进步，完成传统法律文化向法制现代化历史性、创新性转换都有着深远的意义。
参考文献
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