安全生产的权利和义务篇1
论文关键词：消费者；安全保障权；经营者；法定义务；损害赔偿责任
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，是消费者行使其它一切权利的前提。从历史演化的角度看。消费者权益保护法中规定的消费者权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，许多国家将这些权利法定化，这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。然而，在社会生活中仍然存在着消费者安全保障权受到侵害的现象，对此，消费者应该运用法律手段来保护自身的利益。
一、消费者的权益
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，它包括人身安全权和财产安全权。其中消费者的人身安全权是指消费者生命健康安全权，即消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利，它是享有其他权利的基础。而消费者的财产安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有财产安全不受损害的权利，这里的财产安全既包括购买、使用商品本身的安全和接受服务所涉及商品本身的安全也包括它们对于其他财产的安全。例如，消费者购买电视机，不仅有权要求保障该电视机本身的安全而且还有权要求保障该电视机对于周围其他财产的安全，不因爆炸、燃烧等造成家具、房子的损失。由于财产安全涉及到消费者生活的物质基础，与消费者的基本生活条件息息相关，因此，消费者的财产安全权同样是消费者不可或缺的基本权利，同人身安全权一起构成了消费者安全保障权的完整内容。
消费者安全保障权是实现其他一切权利的前提和保障。1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)，该法第7条规定“消费者购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，该条第2款规定“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。另外，《消费者权益保护法》第ll条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。随着市场经济的繁荣和科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者自身无法判断商品品质，不得不依赖于生产者。而各种推销、宣传、广告的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态。听任生产者、经营者的摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。由于大量消费品的涌现，各种服务形式出现，侵犯消费者人身、财产安全的事故时有发生，从而使消费者成为极易受到侵害的弱者。正是这样，《消费者权益保护法》应运而生，这是一部侧重权利保护的法律，是基于消费者的弱势地位而赋予其一定的权利。我国《消费者权益保护法》明确消费者安全保障权与其他法律上的权利一样，是主体依法可以为一定行为或不为一定行为，或者要求他人为一定行为或不为一定行为，以满足自身利益的资格可能性，是消费者利益在法律上的表现。从历史演化的角度看，《消费者权益保护法》中规定的消费者的各项权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，国家将这些权利法定化。这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。
二、经营者的义务
经营者的义务主要包括基于法律直接规定而产生的义务和基于合同而产生的约定义务及合同随附义务。前者是法定义务，《消费者权益保护法》明确规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。”从上述条款中可以看出，经营者对消费者承担的安全保障是法定义务，经营者要确保提供的商品、服务本身的安全以及经营、服务场所的安全。后者是合同约定义务及随附义务，依据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”可以看出，只要不违反法律规定，不损害国家、集体的利益，可以通过合同约定经营者承担比法律规定更为严格的义务。
经营者的法定义务和约定义务虽然性质不同，但彼此密切联系，共同构成保障消费者安全的完整义务体系。它们之间的关系主要表现为两个方面。
第一，约定义务不得与强制性法定义务相抵触，即经营者不能通过合同约定排除其依法应该承担的强制义务。当合同约定与法定义务相抵触时，该约定义务无效。《消费者权益保护法》第24条明确规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第二，法定义务是法律对经营者最起码的要求，消费者可以与经营者通过合同约定经营者承担比法定义务更为严格的责任。如果经营者违反法定义务和约定义务，侵害消费者人身、财产安全，应该承担相应的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。这反映了立法者采用多种法律手段调整消费者与经营者之间的关系，以利于对消费者权益的全面保护。
对此，《消费者权益法》第41条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、护理费，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从以上条款可以看出，对于受害人经过治疗可以恢复健康的一般伤害，应从实际出发赔偿必要的医疗费、治疗期间的护理费以及因误工减少的收人等费用。而致人残疾导致消费者劳动能力部分或者全部丧失的，必须支付残疾者生活自助费以及由其抚养的人的必需生活费。这体现了消费者权益保护法》对消费者的特殊保护，是我国损害赔偿制度立法的重大突破。
三、消费者安全保障权的保护
在社会生活中我们会遇到侵害消费者安全保障权现象，例如，旅客住店被第三人杀害或财物被盗；游客在公园或者旅游景点遭遇抢劫等。这种在第三人介人或者消费者存在一定过错而致消费者人身、财产损害时，经营者是否应当承担民事责任，我们可以通过两个案例进行分析。案例一，2000年l1月l1日6时，涂某来到被告中国农业银行南昌市洪城支行所属的洪城大市场分理处存款，刚办完存款手续，犯罪分子华敏(已被判处死刑并已执行)持枪冲进营业大厅实施抢劫，并杀害了储户徐某和涂某。
安全生产的权利和义务篇2
论文关键词安全保障义务的性质责任构成要件责任形态第三人侵权
我国《侵权责任法》第37条对安全保障义务侵权责任加以规定。侵权责任法与我国《人身损害赔偿司法解释》关于安全保障义务的规定有所不同，其适用范围扩大，安全保障义务人的范围也得到一定程度的扩大。那么安全保障义务的性质是什么，规定安全保障义务的法理基础何在，在此基础上，又如何规定违反安全保障义务的情况下的责任形态，是本文所要重点考虑的问题。
一、安全保障义务的性质界定
大陆法系各主要国家的民法典都没有对安全保障义务作出一般性的规定，各国通过不断审理此类案件才最终确立安全保障义务的相关内容。我国法律虽然对于“安全保障义务”在《侵权责任法》第37条中作出了一般性的规定，但是并没有明确其性质，学界对于安全保障义务的性质因此作出了诸多探讨与研究，主要有以下观点：
1.附随义务说。该说认为，提供公共服务的安全保障义务人与受害人订有合同，其产生的合同义务包括给付义务和附随义务。安全保障义务更多的体现合同的附随义务，因此它更多的是一种保护的义务。
2.法定义务说。该说认为，理论上虽然可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国的立法实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的法定的安全保障义务。根据此种说法，违反安全保障义务即被视为违反法定义务的行为。
3.注意义务说。英美法上的“注意义务”认为当原告与被告之间存在特定关系，或者被告是责任的主使者时，被告就对原告负有注意义务。当被告违反注意义务时则承担侵权责任。
上述观点，笔者认为：
关于“附随义务说”，一方面，对于存在合同关系的双方来说，附随义务的履行是必要的，这种附随义务的履行贯穿于合同的整个过程。因此，对于人身以及财产利益的保护也必然贯穿于合同的整个过程之中。但这种保护也仅仅是在保护财产流转关系的基础之上的一种附随的义务，对于人身和财产利益的保护力度很小。而安全保障义务在侵权法上加以规定，对人身和财产利益加以保护，力度更大。另一方面，安全保障义务的保护对象不限于存在合同关系的双方当事人之间。因此，此种学说观点，限定了安全保障义务保护的法益范围，是不合理的。
针对“法定义务说”，虽然我国《消费者权益保护法》、《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等法律、法规、规章对安全保障义务进行了规定，但是仍然有很多非制定法对安全保障义务进行了界定，制定法的范围并不能完全涵盖。因此，法定义务说对于安全保障义务的规定是不全面的。
英美法上的注意义务是对过失侵权范围的限制，而英美侵权法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务只对应于过失间接侵权，且法律对过失侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用安全保障义务。
总之，上述各个观点从安全保障义务的不同角度出发，阐述了安全保障义务的法律性质，为我们进一步分析研究安全保障义务提供了理论基础。但是，这些观点都未全面的概括安全保障义务的内容。安全保障义务最初出现在合同中，在合同中，人们除了保障交易的财产安全外，也要维护交易方人身和财产利益的安全，亦即合同附随义务。这种最初维护人身和财产利益安全的内容便是安全保障义务。但是，随着各种利益的冲突不断增加，对于安全保障义务要求的范围扩大，此种规定已经不能满足现实的要求。因此，法学家设计法律制度时由合同法转向侵权法，让服务场所的所有人或者管理人、经营者承担侵权法上的安全保障义务，以期最大程度的保护受害者的合法权益。从此种意义上来说，侵权法对于社会的作用是其他法律规范无法替代的。因此，笔者认为，研究安全保障义务制度应从侵权法角度入手。
二、违反安全保障义务的责任构成要件
根据我国《侵权责任法》第37条规定，安全保障义务人在未尽到安全保障义务的情况下，应该承担相应的责任，这条规定与《侵权责任法》第6条关于过错责任的规定类似，因此，安全保障义务人对损害的发生承担过错责任。在考虑安全保障义务的构成要件时，适用过错责任的四要件说，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。具体到安全保障义务即为：
（一）行为人实施了违反安全保障义务的行为
违反安全保障义务的直接侵权行为是指行为人本应负有以一定的行为保障相对人安全的义务，但行为人不履行一定的义务从而导致相对人受到损害，如商场地面湿滑导致行人摔伤、餐馆吃饭吊灯坠下伤人等，在这些情况下，场所
义务，其未尽义务而导致相对人遭受损害，要承担违反安全保障义务的侵权责任。
（二）负有安全保障义务的相对人受到损害
损害是指权益受到侵害时所生的不利后果，损害后果乃是所有的侵权赔偿责任都应具备的构成要件。
（三）损害事实与违反安全保障义行为之间具有因果关系
行为人违反安全保障义务导致损害结果发生时，违反安全义务的侵权行为与被侵权人权利的损害之间存在两个层次的因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
（四）违反安全保障义务的行为人具有推定的过错
安全保障义务责任的构成要件符合过错责任的构成要件，其中因果关系的界定以及过错的大小，对安全保障责任的承担具有很大的影响，尤其是在第三人介入的情况下。同时探讨安全保障责任的构成要件对于安全保障义务人自己承担责任的认定提供了法理基础。
三、违反安全保障义务侵权责任的形态
一般认为，违反安全保障义务的侵权责任因是否有第三人行为的介入而分为两种不同的责任类型，一是义务人因违反安全保障义务而直接导致他人遭受损害的责任；二是义务人因未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人侵害的责任。
（一）安全保障义务人不履行保障义务导致他人损害
根据《侵权责任法》第37条第1款的规定，此种违反安全义务的行为是指在没有第三人介入的情况下的一般侵权行为。因此，在这种情况下，安全保障义务人的责任适用过错归责原则。
（二）第三人介入时，安全保障义务人与第三人的责任承担问题
我国《侵权责任法》第37条第2款的规定与《人身损害赔偿司法解释》相比较，删除了安全保障义务人追偿的权利，并规定了安全保障义务人在没有主观过错的情况下只承担一定的补偿责任。
学界关于第三人介入侵权时，安全保障义务人责任的观点：
1.补充责任
该说认为，安全保障义务人承担的是一种补充责任，安全保障义务仅在其责任范围内或者第三人没有能力承担责任的情况下承担责任。我国《侵权责任法》第37条第2款规定的则是相应的补充责任。安全保障义务人只承担其过错范围内的责任，对于其他责任则不予承担。
2.连带责任
此种学说观点认为，安全保障义务人没有尽到自己安全保障的义务，而受害人受到第三人的侵害，应该与第三人承担连带责任。安全保障义务人有权对于其承担的超出其过错范围之外的责任，向加害人追偿。
3.按份责任
安全保障义务人与加害的第三人之间根据事件发生的原因力和两者之间的过错的大小，来划分责任的分担，具有一定的合理性。
综合分析上述观点，可以看出，上述各个观点均有一定的合理之处，但是每一种观点，都只侧重保护一方的利益，而没有考虑到侵权人和受害人之间利益的平衡，是不足的。笔者认为，在考虑采用何种责任形态时，应该具备一定的价值判断，首先要保证受害人的权益得到充分的救济，侵权责任法的立法目的便是为了保障被侵害的法益，如果一个法律制度在规定之后，不能使之得到充分的救济，那么其法律效果便会降低。其次也应考虑平衡侵权人与受害人、侵权人内部之间的利益。因此，在衡平各种利益的前提下，保障受害人的权益，笔者认为所应采用的较为合理的责任形态为不真正的连带责任。
（三）笔者关于安全保障义务责任的观点——不真正连带责任
安全保障义务中，虽然安全保障义务人与第三人的原因叠加，导致了受害人利益的受损，但是其不存在共同的过错，符合适用不真正连带责任的前提。不真正连带责任是平衡侵权人内部利益和侵权人与受害人之间利益的最佳选择。因此，综上所述，笔者认为，在第三人介入侵权时，安全保障义务人与第三人应承担不真正的连带责任。
安全生产的权利和义务篇3
摘要在如今市场经济的时代，随着人权保护事业的发展，消费者的权利逐渐被人们所认识并接受。其中，消费者安全保障权作为消费者的基础性权利，更是受到消费者和法学家的高度重视。三十多年以来，我国经济突飞猛进，科技发展也得到了举世瞩目的成就。但是人们在享受其带来的成果时，也不免发生担忧。随着市场经济体制的逐步确定，经营者最大化的追求自己的利益，由于法制的不健全，侵害消费者安全权的事件时有发生。本文顺应时展的要求，全面而深入的探讨经营者的安全保障义务。关键词经营者义务安全保障义务消费者权利安全保障权一、经营者及其安全保障义务范围的界定在了解经营者的安全保障义务前，首先必须先从以下两个方面进行认识：一是何谓经营者？二是经营者安全保障的范围是什么？对于第一个方面，我们不能在《消费者权益保护法》中找到答案，但是《反不正当竞争法》规定：“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”通常认为，经营者是指向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其他经济组织，它是以营利为目的的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。实践中，通常是指生产商、制造商、销售商、服务商。服务商又有批发商、零售商、商等。服务商则是因为在当代这个服务性行业发达，甚至可以说是突飞猛进的情形下又可以分为很多种类。关于经营者的认定还有以下两个问题要区分清楚：第一个问题是没有经营主体资格的人是不是经营者。在实践中，对于如何确定《消费者权益保护法》中的经营者存在两种相距甚远的评判标准。一种观点认为应该以组织或者个人的权利能力作为判断其是否是经营者的评判标准，即具有“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力就属于经营者，若不具备“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力就不属于经营者。在现实生活中，就看其有没有在工商行政管理机关核准登记。照这种观点在工商行政管理机关核准登记的组织和个人就属于经营者，相反没有在工商行政管理机关核准登记的无照经营者则不属于《消费者权益保护法》中规定的消费者。第二种观点认为应该以组织或个人的行为性质作为判断其是否属于《消费者权益保护法》中的经营者。也就是说一个组织或个人只要实际实施了经营活动就属于经营者的范畴，而不去考虑其经营行为具有何种性质，其有没有在工商行政管理机关核准登记，取得营业执照。即使没有在工商行政管理机关核准登记，取得营业执照，只要从事了经营行为，就被划定到《消费者权益保护法》中所规定的经营者。对于存在的两种分歧，笔者认为第二种更合理。主要是基于三方面的理由。第一，推究立法原意，尊重本来意图。《消费者权益保护法》第三十七条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”从上述对违法使用他人营业执照提供商品或者服务的组织或者个人也成为经营者，就能判定法的本意并没有把不具备权利能力的组织或个人排除在外。对于本身既没有在工商行政主管机关注册登记，也没有使用他人营业执照的违法经营者，笔者认为也应该参照第三十七的规定一并处罚。第二，有利于保护消费者的合法权益。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。”这一条规定普遍被认为是《消费者权益保护法》的核心，明显体现出对消费者权益保护的侧重。我们在这里可以举一个例子，甲和乙分别到丙和丁两处购买物品，丙是在工商行政管理机构经过合法登记的经营者，丁则进行着无照经营，倘若两人使用了商品后都出现了安全方面的损害，要求赔偿损失。丙因为属于《消费者权益保护法》中的经营者要按照其规定进行双倍赔偿，而丁却因为不属于《消费者权益保护法》的规定，只需进行一般的赔偿，而不必进行双倍赔偿。结果甲和乙虽然实施了相同的行为，结果却出现了很大的偏差，乙因为丁的过错而没有得到本来可以取得的足额赔偿，于理不通，不利于保护消费者的合法权益。第三，有利于保护经营者的利益。还以上面的例子为例，丙因为是合法的经营者进行了双倍赔偿，而丁却因为实施的是非法的经营活动却只是进行了一般的民事赔偿。不但于理不通，也容易助长非法经营活动，不利于法治的发展。第二个问题是判断谁是经营者的几种特别情形。1．企业合并分立的。变化发展是不变的规律，一切事物都在变化发展之中，对于经营者的认定也不例外，《消费者权益保护法》中的以下几条规定，值得我们注意：第三十六规定：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。”2．消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务的。第三十八条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”3．消费者因虚假广告接受商品或服务，合法权益受到损害的。第三十九条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”二、经营者承担安全保障义务的法理依据（一）权利义务相一致原理的要求权利与义务的关系向来是法理学研究的重中之重，权利义务相一致原理是阐述权利与义务关系的一项重要原理，正所谓不存在无权利的义务，也同样不存在无义务的权利。二者总是相互依存，相互统一。权利义务相一致原理包括两个方面的内容：一方面，一方存在权利，他也必然存在义务。因为一个社会的权利义务总和是确定的，如果每一个社会成员只是享有权利或只是承担义务，那么社会都无法正常运转；另一方面，一方享有权利，那么另一方必然要履行义务。经营者与消费者是《消费者权益保护法》中一对相对应的概念，经营者享有在消费关系中通过诚实守信与合法经营获取正当利益的权利，自然也要维护消费者利益，履行安全保障义务。与此同时，没有经营者对安全保障义务的承担，何来消费者的安全权。（二）收益与风险相一致原理的要求收益与风险同权利与义务一样，都是如影随形，相伴而生，不能脱离对方而单独谈论另一方，只片面追求收益，逃避风险，都是毫无意义的。经营者在市场经济的条件下，要想获取正当的经济利益，实现其价值，必须提供符合消费者需求的商品和服务，否则只能被市场淘汰。经营者通过和消费者进行直接和间接的交易，获取收益，同时也必然要担负起保障消费者安全权所带来的风险。经营者与消费者建立交易关系存在两种方式：一种是直接交易，即由销售者与服务者和消费者进行直接的交易活动；另一种则是借由销售者或服务者这个中介的存在使得生产商，制造商与消费者之间建立起间接的交易关系。通过以上两种方式，达到经营者与消费者的良好互动。（三）危险控制理论的要求在市场中，一些商品和服务本身存在一定的危险性，不能从根本上杜绝，然而却又是消费者需要的。因此，经营者在“创设”这些商品和服务的同时，也在“创设”危险。相对于消费者来说，显然，经营者对危险有着更深刻的了解，掌握更全面的知识，因此也就拥有了预防和处理危险的可能性。基于经营者这种控制危险的能力，决定其有义务拿出一部分收益用于控制危险，保障消费者的安全权。（四）公司社会责任理论的要求公司社会责任是指公司的存在不仅仅只是具有最大限度获取商业利益这样唯一的一个意义，同时也应当尽最大限度的责任去关心股东利益之外的社会利益，消费者权益就在上述的社会利益之中。公司社会责任理论的核心内容体现了对公司营利性之外的社会性的关注。公司社会责任理论的核心价值是以人为本。公司取得财富的过程与处分财富的过程都应该符合法律的要求，同时公司社会责任的落实也离不开法律制度的完善设计。以公司的形式存在的经营者当然也需要按照公司社会责任理论的要求，关注消费者的权益，履行安全保障的义务。三、经营者安全保障义务的法律性质对于经营者安全保障义务属于何种法律性质，学术界主要有两种观点：约定义务说和法定义务说。约定义务说也称为合同附随义务说，认为经营者与消费者之间存在的合同关系，是经营者对消费者承担安全保障义务的依据。安全保障义务作为合同的附随义务，双方都应遵守，当然经营者也不例外，否则就要承担违约责任。法定义务说则认为经营者的安全保障义务是法定义务，符合我国的法律规范。经营者若违背法律的规定，要承担侵权责任。笔者认为两种说法都存在一定的道理，但又都不够准确。经营者的安全保障义务应该说是以法定义务为基础，同时允许一定范围的约定存在。《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应该保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品和服务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关部门报告和。”从中可以看出，法律为了侧重保护相对于经营者来说处于弱势地位的消费者，把在合同法中本属于合同附随义务的经营者安全保障权上升到一般义务的范畴，成为经营者的基本义务。这是由于之前的法律侧重保护行为的自由，但随着社会的发展，人们的联系程度越发紧密，彼此之间有着千丝万缕的利益纠葛，从社会本位出发，强调经营者义务。《消费者保护法》第十六条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。”我们可以得出结论，经营者与消费者可以通过订立合同约定双方的权利义务，但是必须要在法律的限度内。法律规定内的安全保障义务双方当事人不可以更改，但是法律规定的毕竟只是最低的限度，只要不违背法律的强制性规定，经营者和消费者可以按照合同法意思自治的原则约定经营者的安全保障义务。经营者若违反和消费者签订的安全保障义务合同，要承担违约责任。四、结语在市场经济高度发展的今天，消费者权益的保护越来越受到大家的关注，近年来侵害消费者权益的事件屡有发生，对经营者的安全保障义务提出了更高的要求，笔者通过对经营者安全保障义务的相关概念，法理依据以及法律性质的一系列分析，希望对其有更深刻的认识，以便能在实践中更加注重经营者安全保障义务的规范，保护消费者的合法权益。参考文献：金海福．消费者法论．北京大学出版社．2005．王先林，何言泽．消费者权益保护法．安徽人民出版社．2009．钱玉文．论消费者安全保障权的扩张与限制．河北法学．2009．姜艳玲．消费者安全保障权刍议．江南论坛．2003
安全生产的权利和义务篇4
在了解经营者的安全保障义务前，首先必须先从以下两个方面进行认识：一是何谓经营者？二是经营者安全保障的范围是什么？
对于第一个方面，我们不能在《消费者权益保护法》中找到答案，但是《反不正当竞争法》规定：“经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”通常认为，经营者是指向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其他经济组织，它是以营利为目的的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。实践中，通常是指生产商、制造商、销售商、服务商。服务商又有批发商、零售商、商等。服务商则是因为在当代这个服务性行业发达，甚至可以说是突飞猛进的情形下又可以分为很多种类。关于经营者的认定还有以下两个问题要区分清楚：
第一个问题是没有经营主体资格的人是不是经营者。
在实践中，对于如何确定《消费者权益保护法》中的经营者存在两种相距甚远的评判标准。一种观点认为应该以组织或者个人的权利能力作为判断其是否是经营者的评判标准，即具有“从事商品经营或者营利”的权利能力就属于经营者，若不具备“从事商品经营或者营利”的权利能力就不属于经营者。在现实生活中，就看其有没有在工商行政管理机关核准登记。照这种观点在工商行政管理机关核准登记的组织和个人就属于经营者，相反没有在工商行政管理机关核准登记的无照经营者则不属于《消费者权益保护法》中规定的消费者。第二种观点认为应该以组织或个人的行为性质作为判断其是否属于《消费者权益保护法》中的经营者。也就是说一个组织或个人只要实际实施了经营活动就属于经营者的范畴，而不去考虑其经营行为具有何种性质，其有没有在工商行政管理机关核准登记，取得营业执照。即使没有在工商行政管理机关核准登记，取得营业执照，只要从事了经营行为，就被划定到《消费者权益保护法》中所规定的经营者。
对于存在的两种分歧，笔者认为第二种更合理。主要是基于三方面的理由。第一，推究立法原意，尊重本来意图。《消费者权益保护法》第三十七条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”从上述对违法使用他人营业执照提供商品或者服务的组织或者个人也成为经营者，就能判定法的本意并没有把不具备权利能力的组织或个人排除在外。对于本身既没有在工商行政主管机关注册登记，也没有使用他人营业执照的违法经营者，笔者认为也应该参照第三十七的规定一并处罚。第二，有利于保护消费者的合法权益。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。”这一条规定普遍被认为是《消费者权益保护法》的核心，明显体现出对消费者权益保护的侧重。我们在这里可以举一个例子，甲和乙分别到丙和丁两处购买物品，丙是在工商行政管理机构经过合法登记的经营者，丁则进行着无照经营，倘若两人使用了商品后都出现了安全方面的损害，要求赔偿损失。丙因为属于《消费者权益保护法》中的经营者要按照其规定进行双倍赔偿，而丁却因为不属于《消费者权益保护法》的规定，只需进行一般的赔偿，而不必进行双倍赔偿。结果甲和乙虽然实施了相同的行为，结果却出现了很大的偏差，乙因为丁的过错而没有得到本来可以取得的足额赔偿，于理不通，不利于保护消费者的合法权益。第三，有利于保护经营者的利益。还以上面的例子为例，丙因为是合法的经营者进行了双倍赔偿，而丁却因为实施的是非法的经营活动却只是进行了一般的民事赔偿。不但于理不通，也容易助长非法经营活动，不利于法治的发展。
第二个问题是判断谁是经营者的几种特别情形。
1．企业合并分立的。变化发展是不变的规律，一切事物都在变化发展之中，对于经营者的认定也不例外，《消费者权益保护法》中的以下几条规定，值得我们注意：第三十六规定：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。”
2．消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务的。第三十八条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”
3．消费者因虚假广告接受商品或服务，合法权益受到损害的。第三十九条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”
二、经营者承担安全保障义务的法理依据
（一）权利义务相一致原理的要求
权利与义务的关系向来是法理学研究的重中之重，权利义务相一致原理是阐述权利与义务关系的一项重要原理，正所谓不存在无权利的义务，也同样不存在无义务的权利。二者总是相互依存，相互统一。权利义务相一致原理包括两个方面的内容：一方面，一方存在权利，他也必然存在义务。因为一个社会的权利义务总和是确定的，如果每一个社会成员只是享有权利或只是承担义务，那么社会都无法正常运转；另一方面，一方享有权利，那么另一方必然要履行义务。经营者与消费者是《消费者权益保护法》中一对相对应的概念，经营者享有在消费关系中通过诚实守信与合法经营获取正当利益的权利，自然也要维护消费者利益，履行安全保障义务。与此同时，没有经营者对安全保障义务的承担，何来消费者的安全权。
（二）收益与风险相一致原理的要求
收益与风险同权利与义务一样，都是如影随形，相伴而生，不能脱离对方而单独谈论另一方，只片面追求收益，逃避风险，都是毫无意义的。经营者在市场经济的条件下，要想获取正当的经济利益，实现其价值，必须提供符合消费者需求的商品和服务，否则只能被市场淘汰。经营者通过和消费者进行直接和间接的交易，获取收益，同时也必然要担负起保障消费者安全权所带来的风险。经营者与消费者建立交易关系存在两种方式：一种是直接交易，即由销售者与服务者和消费者进行直接的交易活动；另一种则是借由销售者或服务者这个中介的存在使得生产商，制造商与消费者之间建立起间接的交易关系。通过以上两种方式，达到经营者与消费者的良好互动。
（三）危险控制理论的要求
在市场中，一些商品和服务本身存在一定的危险性，不能从根本上杜绝，然而却又是消费者需要的。因此，经营者在“创设”这些商品和服务的同时，也在“创设”危险。相对于消费者来说，显然，经营者对危险有着更深刻的了解，掌握更全面的知识，因此也就拥有了预防和处理危险的可能性。基于经营者这种控制危险的能力，决定其有义务拿出一部分收益用于控制危险，保障消费者的安全权。
（四）公司社会责任理论的要求
公司社会责任是指公司的存在不仅仅只是具有最大限度获取商业利益这样唯一的一个意义，同时也应当尽最大限度的责任去关心股东利益之外的社会利益，消费者权益就在上述的社会利益之中。公司社会责任理论的核心内容体现了对公司营利性之外的社会性的关注。公司社会责任理论的核心价值是以人为本。公司取得财富的过程与处分财富的过程都应该符合法律的要求，同时公司社会责任的落实也离不开法律制度的完善设计。以公司的形式存在的经营者当然也需要按照公司社会责任理论的要求，关注消费者的权益，履行安全保障的义务。
三、经营者安全保障义务的法律性质
对于经营者安全保障义务属于何种法律性质，学术界主要有两种观点：约定义务说和法定义务说。
约定义务说也称为合同附随义务说，认为经营者与消费者之间存在的合同关系，是经营者对消费者承担安全保障义务的依据。安全保障义务作为合同的附随义务，双方都应遵守，当然经营者也不例外，否则就要承担违约责任。法定义务说则认为经营者的安全保障义务是法定义务，符合我国的法律规范。经营者若违背法律的规定，要承担侵权责任。
笔者认为两种说法都存在一定的道理，但又都不够准确。经营者的安全保障义务应该说是以法定义务为基础，同时允许一定范围的约定存在。《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应该保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品和服务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关部门报告和。”从中可以看出，法律为了侧重保护相对于经营者来说处于弱势地位的消费者，把在合同法中本属于合同附随义务的经营者安全保障权上升到一般义务的范畴，成为经营者的基本义务。这是由于之前的法律侧重保护行为的自由，但随着社会的发展，人们的联系程度越发紧密，彼此之间有着千丝万缕的利益纠葛，从社会本位出发，强调经营者义务。《消费者保护法》第十六条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务。”我们可以得出结论，经营者与消费者可以通过订立合同约定双方的权利义务，但是必须要在法律的限度内。法律规定内的安全保障义务双方当事人不可以更改，但是法律规定的毕竟只是最低的限度，只要不违背法律的强制性规定，经营者和消费者可以按照合同法意思自治的原则约定经营者的安全保障义务。经营者若违反和消费者签订的安全保障义务合同，要承担违约责任。
安全生产的权利和义务篇5
内容提要:我国侵权法上违反安全保障义务的侵权责任适用补充责任形态具有制度优势。应该将安全保障义务进一步发展为第三人侵权预防义务，吸取美国法上故意侵权预防义务制度在按份责任形态和连带责任形态选择上因最终责任份额分担困境进退两难的教训，采用瑞士法上顺位责任制度的立法技术，将违反第三人侵权预防义务的责任明确为补充责任，在《侵权责任法》上全面确立补充责任制度。
《侵权责任法草案》（二次审议稿）（下称“二审稿”）第14条是对第三人造成损害的侵权责任分担规则的一般规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的，依照其规定。”该条在立法上明确了补充责任这种比较法上较为新颖，同时具有极强理论和实用价值的侵权责任分担形态，为在我国侵权法上推广适用补充责任创造了条件，具有重大意义。有意思的是，除了第14条，整个“二审稿”没有再规定任何“补充责任”的条文，而在主流学说和司法实践中认为应该适用补充责任的第35条第2款第2句后段规定的“公共场所管理人未尽安全保障义务”情形和第38条第2句规定的“教育机构未尽到管理职责”情形，都使用了“承担相应的赔偿责任”的用语，显示出立法者对采纳补充责任制度的迟疑。但使用“相应”责任用语只能解决赔偿责任范围问题，并不能解决两个赔偿责任之间的侵权责任分担关系，也无法藉此规定补充责任领域的追偿请求权。笔者认为，应该采纳《人身损害赔偿司法解释》的做法，明确使用“补充责任”概念并对追偿请求权作出规定。
一、补充责任形态的概念与特点
较之其他数人侵权责任分担形态，补充责任形态的定义方式与其规则一样，总是显得较为繁琐。张新宝教授在对经营者违反安全保障义务承担责任形态的研究过程中提出，补充责任是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。[1]杨立新教授认为，侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。[2]
笔者认为，对于补充责任的定义方式，应该抛开适用这种侵权责任分担形态的侵权行为类型，否则便成为了某种侵权行为类型的特殊规则而失去推广的可能。补充责任形态，是指数个损害赔偿责任人对赔偿权利人负有同一赔偿义务，但法律规定赔偿权利人只能按照一定的顺序请求损害赔偿的责任形态。典型的补充责任形态是两个责任人之间的责任顺序问题，处于第一顺位上的责任人被称为直接责任人，相应的，处于第二顺位上的责任人被称为补充责任人。但这并不排除立法可以设计多重补充责任的可能，但其规则可以分解为数个两重的补充责任类推适用，因此本文也以两重责任人的补充责任作为研究对象。补充责任具有以下主要特点：
第一，有两个以上的法定责任人，但责任顺序法定。以宾馆经营者违反安全保障义务承担补充责任为例，直接责任人是导致损害的第三人，而补充责任人是宾馆经营者。即使是由于宾馆建筑物所有人的过失，如未告知宾馆经营者存在地下通道可以进入建筑物，并最终导致了损害的发生，也不能由宾馆建筑物所有人承担补充责任。受害人只能先向直接责任人求偿，求偿不能，才能向补充责任人请求承担补充责任这是补充责任不同于不真正连带责任的重大区别。
第二，补充责任人对于损害的发生没有积极原因力，因而不承担最终责任，这是补充责任与连带责任的主要区别。补充责任人只是为损害的发生提供了消极的条件，直接侵害行为具有全部的原因力，承担全部的最终责任，补充责任人不承担最终责任，因此享有全额的追偿请求权。
第三，赔偿权利人负有向赔偿义务人的全额请求义务，包括对直接责任人的全额请求义务和向补充责任人的剩余全额请求义务。赔偿权利人如果只就部分赔偿数额向直接责任人求偿，则不得就剩余部分向补充责任人求偿。赔偿权利人只能在全额求偿的基础上，证明全部或者部分不能获得赔偿，才能在全部或者剩余部分的范围内，向补充责任人全额请求赔偿。补充责任人根据赔偿权利人的请求范围进行赔偿，如果赔偿权利人仅就未获得直接责任人赔偿数额的部分请求赔偿，则不负有全部赔偿义务。
第四，在补充责任结构中，直接责任具有主导性，补充责任具有从属性。这种从属性表现在：（1）责任构成上的从属性。补充责任的构成上依赖于直接责任的构成，无直接责任，即无补充责任。（2）责任范围上的从属性。补充责任范围等于或者小于直接责任，且随着直接责任人承担范围的扩大而相应的缩小。不能动辄就对安全保障义务人课以全部的补偿赔偿责任，必须考虑其能够防止或者制止损害的范围。[3]（3）存在上的从属性。补充责任的存在以直接责任人不履行或者不完全履行赔偿义务为前提，如果直接责任人完全履行了赔偿义务，则在直接责任消灭的同时，补充责任也消灭。
二、我国侵权法上安全保障义务的设定与侵权责任分担形态的选择
1．我国侵权法上安全保障义务的设定
罗马法上依据“阿奎利亚之诉”，只有致害的积极行为才会导致责任的产生，对于不作为原则上不允许请求赔偿，只有违反了作为义务才能产生赔偿责任。罗马法的不作为请求理论对德国法影响至深，所以在《德国民法典》制定之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向于认为，应当对不作为侵权责任适当限制，只有当行为人依法律规定、合同约定、先前危险行为的要求负有作为义务时，他才承担不作为侵权责任。随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。正是现实的需要才导致了交往安全义务的产生。通过扩张原来很受到限制的不作为侵权责任，从而突破了罗马法。不过罗马法上的作为侵权责任理论根深蒂固，人们不愿意引入一个全新的、范围广泛的新制度，而只是承认了一种新类型的例外。这些例外实际上是各种难以解释的特殊案型的混合，名之“安全交往义务”。[4]
在我国侵权法上构建安全保障义务，在一定程度上借鉴了德国法的做法，可以在法无规定或者合同没有约定的情况下为当事人提供请求权的基础，也可以在法有规定或者合同约定的时候为当时提供另外一种请求权的选择空间。正是出于这种体系位置的安排，安全保障义务对义务人而言是应当承担的最基本的义务，是其应当达到的最低要求。当事人可以作出高于其标准的约定，但不得通过约定免除该义务或者降低其标准。[5]但安全保障义务的确立，带来了理论和实践上的新问题，即对于同一受害人，出现了直接加害人和违反安全保障义务人承担的侵权责任相互重合的现象，需要规定一种数人侵权责任分担形态来理顺二者的关系。
2．适用按份责任形态或者连带责任形态的最终份额困境
传统民法的数人侵权责任分担制度，主要局限于按份责任形态和连带责任形态之间的选择问题。有学者提出适用按份责任形态，安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自过失大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任。[6]笔者认为，违反安全保障义务的行为与直接侵害行为在时间与空间上都高度重合，如果一定要在按份责任与连带责任之间作出选择，更宜认定为直接结合共同侵权行为，承担连带责任。由于安全保障义务人一般都有赔偿能力，受害人才能够全额受偿。问题在于，如果适用连带责任，则会分配给安全保障义务人一定的最终责任份额。如前所述，直接加害人对损害的发生具有全部的原因力，不能因为损害发生的地点有所改变而减轻这种原因力，进而减轻其赔偿责任，使其在某种意义上获益。这种分担最终责任份额的困境在按份责任中也是同样存在的，这就是违反安全保障义务侵权责任的数人侵权责任分担形态选择疑难所在。
3．不真正连带责任形态与补充责任形态在追偿请求权设计上的差异
不真正连带责任在起诉时无需确定最终责任人，甚至可以适用于最终责任人不明的情形，受害人可以选择任一法定责任人进行起诉，因此在追偿请求权的设计上具有双向性。例如，承担了赔偿责任的生产者，必须证明缺陷是由销售者造成的，才能够进行追偿。相应的，承担了赔偿责任的销售者，也必须证明缺陷是由生产者造成的，才能够进行追偿。[7]而补充责任人已经确定不承担最终责任，受害人只能先起诉直接责任人，因此其追偿权的设计具有单向性。这种设计兼顾了最终责任份额与受害人受偿的平衡，避免了因受害人先选择非最终责任人进行求偿带来的不必要的追偿，较之适用不真正连带责任，能够更好的合理分配程序利益，节约社会和司法成本。
4．适用补充责任形态的制度优势
在违反安全保障义务侵权责任领域，适用补充责任形态具有如下制度优势：
第一，实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡。传统民法意义上不承担责任的不作为行为人，随着现代民法作为义务的扩展而承担责任。为了限制这种侵权责任的扩张与平衡直接责任人、补充责任人和受害人的利益，设计不承担最终责任的补充责任，并赋予其追偿请求权，是最佳选择。
第二，合理限制赔偿权利人的求偿选择权。补充责任不但在顺序上限制赔偿权利人必须向直接责任人请求赔偿，而且也必须请求全部损害赔偿，而不能像连带责任人那样，可以随意选择责任人和任意确定每个责任人的赔偿数额。
第三，符合我国司法现状。尽管制度设计上是由加害人承担直接责任，补充责任人只是承担第二顺位的责任，且享有追偿请求权。但实际适用的案例，大多是加害人不具有赔偿能力或者无法查找的情形，由补充责任人承担了赔偿责任，追偿请求权往往不能实现。而补充责任人一般是具有一定的赔偿能力的机构，也可以通过商业保险分散风险，因此该制度实际上较好的适应了当前的司法现状，起到了意外损害社会分担的作用。
三、我国侵权法上补充责任形态的发展过程
往往被忽略的是，在我国侵权法上设立补充性质的侵权责任具有一定的法律传统。早在新中国第一次民法典起草过程中，就已经提出了在侵权法领域适用补充性质责任的思想。如在1957年1月9日《债的通则第二次稿》（另案）第73条的讨论中，有学者主张“建筑物、动物和其他物造成损害，责任应首先由直接负责的人负，在他不能负或有困难时才找所有人。”这种试图对危险物致害不真正连带责任的顺位改造可以说是最早的补充责任雏形。而在1957年2月10日《损害赔偿法》［第三次草稿］讨论会上，也有学者提出该草案第3条规定的“损害的发生如果是由于第三人的故意或者过失所造成，应由第三人负赔偿责任。”那么“第三人找不到时，责任应由谁负？”的问题。[8]上述立法资料表明，当时的立法者对于最终责任人不明或者不具有赔偿能力的情形，已经考虑到了受害人求偿不能的风险问题，并试图对此问题作出先后顺序性的安排。
1988年颁布的《民通意见》第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”该规则对于当时我国司法实践中大量存在青年致害人无赔偿能力的案件处理，根据我国社会的民事习惯，创造了具有补充性质的抚养人垫付责任，进一步体现出审判机关在私人财产和责任保险均不足的情形下，试图在受害人求偿不能风险与依靠抚养人生活且无经济收入的青年加害人及其家人的生活利益之间寻求平衡的意图。
1993年颁布的原《产品质量法》第30条第2款规定的“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”实质上隐含了补充责任形态的雏形。如果销售者事后能够查明生产者或者供货者，应该参照适用该法第28条第2款后段的规定：“属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”这是我国法律层面第一次出现的补充责任雏形。同年稍晚颁布的《消费者权益保护法》第38条中段规定的“展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿”实际上具有补充责任的性质。即向展销会举办者、柜台的出租者要求赔偿的权利，是在“展销会结束或者柜台租赁期满后”。其暗含的意思是，可能销售者或者服务者难以查找，或者向其求偿困难，因此候补性的增加了新的不真正连带责任人。需要指出的是，该条后段规定的“展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”说明，当时的立法者已经认识到，补充责任人也享有追偿请求权。该法第39条后段也对补充责任形态进行了有益尝试：“广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”1994年颁布的《广告法》第38条第2款进一步明确的：“广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任”应该理解为全额的补充责任。广告经营者、者承担责任后，应该可以向作为最终责任人的广告主追偿。
可见，在上个世纪90年代初期，尽管当时的理论文献并未对补充责任展开讨论，立法者在《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《广告法》中已经不自觉的发展出了补充责任的雏形，甚至对于追偿请求权也作出了部分规定。遗憾的是，这些补充责任的雏形在当时，甚至至今都未得到充分的研究和重视。不但2000年《产品质量法》修订时未能将补充责任形态明晰化，展销会的举办者、柜台的出租者责任被2006年《农产品质量安全法》第54条规定为不真正连带责任结构，而2009年颁布的《食品安全法》第52条则将其规定为连带责任。
尽管在“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”[9]这一2000年的《最高人民法院公报》案例中，法院已经提到了“高速公路管理处在收取费用后不能及时清除路上障碍物，致使副业公司的车辆在通过时发生事故，既是不作为的侵权行为，也是不履行保障公路安全畅通义务的违约行为。……至于第三人对失落防雨布造成的交通事故损失应当承担的民事责任，只有在高速公路管理处追查出第三人以后才有条件解决。……高速公路管理处先行赔偿后，有向第三人追偿的权利。”但该案例在当时甚至至今都并未得到学术界的足够重视。2003年《人身损害赔偿司法解释》中的补充责任设计，实际上是学者在对随后发生的“银河宾馆案”[10]的讨论过程中，参考保证合同中的先诉抗辩权和追偿请求权的构造安排，为寻求直接责任人和补充责任人之间的利益平衡而设计的。[11]而在《人身损害赔偿司法解释》颁布之后、实施之前发生的“官渡建行案”[12]中，法院参考了该司法解释第6条第2款关于补充责任的规定精神，判决官渡建行未在合理限度内尽到安全保障义务，承担与其过错适应的赔偿责任，体现出法院系统对于该制度的肯定态度。
综上所述，我国当前主流侵权法学者延续了上一代民法学者对于受害人求偿不能风险的强化保护倾向，对违反预防他人侵权义务的不作为侵权行为与直接侵害他人民事权益的侵权行为作出了轻重不同的价值判断，作出了“受害人－补充责任人－直接责任人”的利益排序，并藉此协助最高人民法院创造性的设计了补充责任制度。可以说，从1957年新中国第一次民法典起草开始，在40余年的理论和立法实践中，尽管从相关主流文献的叙述和引用上，并未体现出对此前立法和司法经验的连续积累性，但我国民法学说始终存在上述利益排序的潜意识，这是成就《人身损害赔偿司法解释》规定补充责任的法律传统。
四、比较法上类似补充责任形态法律制度的启示
1．美国法上故意侵权预防义务制度面临的最终责任份额困境
与德国法上的交往安全义务对不作为侵权的扩张类似，美国法上也认为过失违反侵权预防义务将增加被他人故意侵权的风险，[13]并逐渐发展出了故意侵权预防义务制度。上个世纪90年代之前，美国法院对于过失违反故意侵权预防义务的案件普遍适用按份责任。但由于实务当中直接致害人一般都缺乏赔偿能力，而安全保障义务人相对更有经济实力，也可以通过保险分散风险，所以陪审团往往不依据实际的过错大小而是一味的追求保障受害人受偿的结果，分配更多的份额给有赔偿能力的预防人，而仅仅分配较少的份额给直接侵害人，使得案件的判决显得有违公平。[14]因此，美国法院逐渐开始对该类案件适用连带责任来缓和这种实际过错大小与责任份额大小之间的张力。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》第14条规定：“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方，应在分配给他的比较责任份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任。”美国统一州法委员会《统一侵权责任分担法案》第6条第2款也作出了类似的规定。但连带责任方案也同样面临最终责任分担的困境。很难理解故意侵权人承担了全部赔偿责任后，还可以向违反预防义务的人请求分摊，而后者也会认为应该由故意侵权人承担全部的赔偿责任。[15]可见，美国法上这种在按份责任与连带责任之间进行选择的传统思路，是无法解决最终责任份额困境的。
2．瑞士法上的责任顺位制度带来的启示
瑞士法上，基于共同侵权行为承担连带责任适用《瑞士债务法》第50条的规定，被称为真正连带责任；根据不同法律原因且非因共同行为造成同一损害的，承担不真正的连带责任，[16]适用第51条第1款的规定：“数人基于不同的法律原因（如侵权、合同、法律规定）对同一损害承担责任的，适用有关连带责任人之间责任分摊的规定。”而第51条第2款规定：“原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由无过错或者无合同债务而仅依据法律承担责任的当事人规定赔偿。”按照瑞士学者的解释，第一顺位由承担过错责任的人承担，第二顺位是合同责任人，第三顺位的是其他法定责任人。第三顺位责任人承担责任后，可以向前两顺位责任人进行追偿，第二顺位责任人可以向第一顺位责任人追偿。[17]瑞士法上对于真正连带责任和不真正的连带责任的区分，以及对于不真正的连带责任适用按照顺位进行赔偿和追偿的做法，为我国侵权法补充责任的设计提供了启示。
五、第三人侵权预防义务的设定与补充责任形态的扩展适用
笔者认为，不但应该借鉴德国法上的交往安全义务理论，将我国侵权法上的安全保障义务进一步发展为适用范围更广的第三人侵权预防义务，还应该在侵权责任分担形态的选择上吸取美国法上故意侵权预防义务制度在按份责任形态和连带责任形态选择上因最终责任份额分担困境进退两难的教训，采用《瑞士债务法》第51条顺位责任制度的立法技术，将违反第三人侵权预防义务的责任明确为补充责任。通过补充责任形态的设计，在不改变侵权法填补性损害赔偿基本原则的基础上，扩展侵权法的预防功能，实际的减少损害发生的次数，降低损害的严重程度，同时也降低了受害人的受偿不能风险，以适应社会发展对作为义务的新需要。
1．设定第三人侵权预防义务的考量因素
第三人侵权预防义务的设定，主要考虑以下几个方面的因素：
第一，对第三人合理安全信赖的保证责任及其归责原则。在现代生活中，一个人可以在通常范围内依赖他人的行为，尤其是在该他人有法定义务的情况下更是如此。[18]这种法定义务主要是通过在一定范围和程度内对安全的预防义务，在该范围内的他人能够产生并依赖于这种合理信赖。因此，对于信赖范围内造成的损害，负有第三人侵权预防义务的人，也应该承担类似于保证责任的赔偿责任。对这种信赖利益违反应该承担过错责任，但也可能适用过错推定责任，后者主要适用于那些受害人难于证明违反侵权预防义务人过错的情形。
第二，第三人侵权预防义务的设定必须与单纯的不作为侵权进行协调。在解释《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定补充责任的正当性时，必须确保能够同时解释该条第1款，即单纯的安全保障义务违反行为为何承担全部的赔偿责任。笔者设计了一个例子来说明这个问题：受害人在经营场所被窜入的狗咬伤，经营者显然违反了安全保障义务。若狗为流浪狗，则适用该条第1款；若狗为他人所有，则适用该条第2款。需要特别说明的是，狗是否为流浪狗，并不改变经营者的赔偿责任大小，差别只在于赔偿责任的性质是否是补充责任。若一开始认为是流浪狗，由违反安全保障义务人承担了赔偿责任，后来发现该狗并非流浪狗，而属于某人，则可由安全保证义务人向该狗的主人提起追偿之诉。
第三，第三人侵权预防义务的责任承担，仅限于法定预防范围之内。预防的范围可能是作为也可能是不作为，可能是对故意行为的预防也可能是对过失行为，甚至包括对严格责任的预防。仍以上文狗咬人的案例为例，如果受害人被咬后被感染狂犬病致死，而该狗的主人此前已经按照相关法律规定将狗送至动物医院注射疫苗，但该动物医院利欲熏心，竟然注射假疫苗。由于安全保障义务人对于医院使用假疫苗并无预防义务，对于受害人的死亡无需承担补充责任。
2．第三人侵权预防义务的设定与补充责任的适用范围[19]
如果在侵权法上设定了第三人侵权预防义务，而没有相应的规定补充责任，那么违反第三人侵权预防义务人与直接责任人，则可能根据直接结合共同侵权行为理论成立连带责任，又将面临最终份额确定的困境。建议在“二审稿”规定第14条的基础上，在应该设定第三人侵权预防义务的特殊侵权行为类型中明确规定补充责任。根据补充责任构成适用的不同归责原则，需要在《侵权责任法》上进行规定的第三人侵权预防义务领域可以分为如下两类：
第一类：适用过错责任原则的补充责任形态
“二审稿”涉及了如下四种适用过错责任原则的补充责任形态，修改意见如下：
第一，经营者违反安全保障义务的情形，建议“二审稿”第35条第2款明确为“补充责任”。
第二，教育机构违反特殊安全保障义务的情形，建议“二审稿”第38条明确为“补充责任”。
第三，第三人违反醉酒、滥用麻醉品预防义务的情形。“二审稿”第32条第2款对“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任”作出了规定，建议增加“因第三人导致侵权人醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的，由含酒饮品、麻醉品提供人在过错范围内承担补充责任”的规定。
第四，机动车保有人违反侵权预防义务的情形。“二审稿”第48条后段规定“机动车所有人对损害的发生也有过错的，承担相应的赔偿责任”不够明确，建议明确为“出租人、出借人怠于审查承租人、借用人驾驶经历、身体状态等不利于安全驾驶的因素，因此造成道路交通事故的，出租人、出借人承担补充责任。”鉴于机动车保有人对抢劫和抢夺的发生基本上无法预防，而对盗窃的发生相对较难预防，建议第51条增加第2款：“机动车保有人对盗窃的发生有重大过失的，在过错范围内承担补充责任。”[20]
司法实践中还存在一些理论上认为应该适用补充责任而没有规定的情形，我国现行法律和司法解释中也存在将补充责任错误规定为连带责任或者不真正连带责任的情形，应该在《侵权责任法》中予以特别列举和明确，包括如下类型：
第一，雇主违反职场性骚扰预防义务的情形。建议增设规定“雇员在职场范围内遭受第三人性骚扰造成损害，雇主未尽保护注意义务的，应该承担补充责任。”[21]
第二，发包人、分包人违反资质审查义务的情形。《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”，发包人或者分包人应当承担补充责任。
第三，展销会的举办者、柜台的出租者或者市场开办者违反产品侵权预防义务的情形。《消费者权益保护法》第38条、《农产品质量安全法》第54条第2款和《食品安全法》第52条第2款规定展销会的举办者或者柜台的出租者、市场开办者承担连带责任的情形，笔者倾向于认为应该承担补充责任。
第二类：适用过错推定责任的补充责任形态
“二审稿”第34条对两种网络服务者提供者与网络用户承担连带责任的情形作出了规定，建议增加网络服务提供者违反网络侵权预防义务的补充责任，即“提供内容服务的网络服务提供者，对权利人要求其提供侵权行为人的注册资料以追究他人的侵权责任，无正当理由拒绝或者无法提供的，应当承担补充责任。”另外，建议再增加三类适用过错推定责任原则的补充责任情形：
第一，专家违反咨询意见风险预防义务的情形。建议增设规定：“负有信赖义务的专家提供不实信息或不当咨询意见，使得第三人有机可乘，使受害人遭受损害的，专家承担补充责任，但能够证明自己无过错的除外。”
第二，商业交易平台违反信息安全保护义务的情形。建议增设规定：“对交易安全负有保护义务的交易平台，对第三人盗用姓名、账号、密码、执照等进行交易，造成他人损害的，应当对受害人承担补充责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
第三，质量检验和认证等鉴定机构违反产品缺陷侵权预防义务的情形。《产品质量法》第57条第2款前段规定：“产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；”第3款前段规定“产品质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任”。笔者认为，质量检验和认证等鉴定机构的责任与产品的生产者、销售者责任之间的侵权责任分担规则没有本质差别，均应统一规定为补充责任。
注释:
[1]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。
[2]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第643页。
[3]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[4]参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8-10页。
[5]同前注释3，黄松有书，第102-103页。
[6]杨垠红：《侵权法上的作为义务——安全保障义务之研究》，法律出版社2008年版，第244页。
[7]参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论》2009年卷。
[8]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第226页、第243页。
[9]《江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案》，《最高人民法院公报》2000年第1期。
[10]《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2001年第2期。
[11] 张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第18集），法律出版社2004年版。
[12]《吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2004年第12期。
[13]seedanb.dobbs,pault.hayden,thelawoftorts2008supplement,volume2,thomsonwest,2008,p189.
[14]seeali,restatementofthelaw,third,torts:apportionmentofliability,2000.§1issuesandcausesofactionaddressedbythisrestatement,reportersnotes:commentc.specialissuesinvolvingintentionaltorts.
[15]seeali,restatementofthelaw,third,torts:apportionmentofliability,2000.§23contribution.commentl.intentionaltorts.
[16]seef.dessemontetandt.ansay.ed.introductiontoswisslaw(3rd),kluwerlawinternational,2004,p161.
[17]seew.v.h.rogers(ed.),unificationoftortlaw:multipletortfeasors,kluwerlawinternational,2004,p249.
[18]seeali,restatementofthelaw,second,tort.§388chattelknowntobedangerousforintendeduse.commentn.warningsgiventothirdperson.
[19]本部分立法建议参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
安全生产的权利和义务篇6
（一）安全生产中介服务的性质及其特征。安全生产中介服务属于第三产业中的服务业。它产生于市场经济体制下，是指由依法设立的中介组织受生产经营单位或者政府部门的委托，依法有偿从事安全生产评价、认证、监测、检验和咨询服务等专门业务的技术服务活动。安全生产中介服务具有以下特征：
1.独立性。安全生产中介服务机构必须是依法设立的具有独立法人资格的社会组织。它具有法定的资质，以自己的名义从事有关中介服务活动，享有权利，履行义务，承担责任。
2.服务性。安全生产中介服务是一种服务性工作，它是受生产经营单位或者政府部门的委托、聘请承担某一项或者多项技术服务业务。安全生产中介机构不具有行政管理职责，只在委托或者聘请的业务范围内开展工作，并对其服务的数量、质量和成果负责。
3.客观性。从事安全生产中介服务工作的基本原则是尊重科学，实事求是，客观公正地完成服务工作。安全生产中介机构必须对其承担业务的真实性、客观性、科学性和准确性负责，不带有任何私利和偏见，不得提供违反客观规律、事实和法律的服务。
4.有偿性。从事有关安全生产的评价、认证、检测、检验和咨询服务要付出一定的成本，安全生产中介服务机构必然要收取合理的报酬和费用。有偿服务是社会主义市场经济的重要特征之一，安全生产中介机构有权与委托人协商并收费。但是中介服务收费的项目、金额和支付方式必须符合法律规定，不得非法收费和谋取不正当得利。
5.专业性。安全生产涉及许多非常复杂的科学技术和专门业务领域，只能由具有相应资质、熟悉专业的中介机构及其专业人员提供专门的技术服务。从这个意义上说，安全生产中介服务主要是为生产经营单位或者政府部门提供专业性、技术性的服务。
（二）安全生产中介服务的现状。最早建立健全安全生产中介服务制度的是西方一些资本主义国家。这种制度是与市场经济体制对社会分工逐步专业化的要求相适应的。中介服务作为第三产业中新兴的具有广阔发展空间的服务业，在企业与政府之间架起了一条畅通的桥梁。美国、德国、日本等国家建立了分工细致、组织健全、机制灵活、服务全面的安全生产中介服务组织，通过大批具有专业资格的安全专门人才从事中介服务。这些中介组织和专业人员成为完善安全技术装备、改进安全管理、提高安全水平不可缺少的重要力量，向社会提供完善、高效的安全生产技术服务。
近年来，我国从事安全生产中介服务的中介组织和专业人员也有一定规模的发展。广东、深圳、福建等省市先后成立了一批中介服务机构，实行安全主任等安全专业人员资质认证制度，取得了较好的效果。全国其它地方也有一批安全生产中介服务机构。这些安全生产中介机构多数是从原来隶属于某些政府部门分离出来或者实行企业化管理的事业单位，他们已经并且正在脱离具有行政管理职能的旧体制，逐步向完全的市场化、专业化方向转变。从总体上看，目前我国的安全生产中介服务业还处于初级阶段，多数安全生产中介服务机构仍然程度不同地负有一定的行政职能或者带有行政色彩，并没有完全实现真正意义上的安全生产中介服务。但是他们毕竟已经走向社会并将逐步社会化、市场化。这个方向是不可逆转的，安全生产中介服务的发展前景和空间是非常远大的。
二、安全中介服务机构的法律地位和业务范围
全国人大常委会在审议和制定《安全生产法》的过程中，对建立、发展和完善有中国特色的安全生产中介服务制度给予了高度的重视和肯定，并且做出了相应的法律规定。《安全生产法》以法律形式第一次明确了安全生产中介服务机构和安全中介服务人员的法律地位、权利义务和责任，这就为在社会主义市场经济体制下发展安全生产中介服务业提供了有效的法律依据和保障，为促进生产经营单位的安全管理和强化政府的监督管理提供了新的机制和途径。
（一）安全生产中介机构和专业技术人员的法律地位。《安全生产法》第十二条规定：“依法设立的为安全生产提供技术服务的中介机构，依照法律、行政法规和执业准则，接受生产经营单位的委托为其安全生产提供技术服务。”第十九条第二款规定：“……从业人员三百人以下的……或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。”法律的上述规定，第一次确立了安全生产中介服务机构和安全专业技术人员的法律地位，即他们可以合法地从事有关安全生产中介服务业务。只要符合法定条件、依法从事相关业务活动的，受法律保护。
（二）安全生产中介服务的范围和主要业务。安全生产中介服务的业务范围比较广泛，涵盖了生产经营单位的开办、建设、生产、经营和政府监管的全过程。
1.生产经营活动中的安全生产中介服务。一个生产经营单位从其开办到进行生产经营的许多环节，都需要中介服务。依照《安全生产法》的规定，矿山和用于生产、储存危险物品的建设项目，应当按照国家有关规定进行安全条件论证、安全评价、设计审查和竣工验收；安全设施必须与主体工程“三同时”；安全设备、特种设备、劳动防护用品、安全工艺、危险物品、重大危险源和作业现场安全管理等都涉及有关的中介服务业务，需要委托中介机构和专业技术人员提供技术服务。
2.安全生产中介服务的资质和主要业务。依照《安全生产法》第六十二条的规定，承担安全生产中介服务业务的机构应当具备国家规定的资质条件。这是确定其合法性的基本条件。目前有一些从事安全生产中介服务的机构，不具备法定条件从事非法服务，比较混乱。这些非法的中介服务机构不具备合法资格，其所从事的一切业务均为非法，出具的所有评价、认证、检测、检验的报告、证书和检测、检验结果均无法律效力。只有符合国家规定或者国家授权部门规定的资质条件，按照法定程序申请登记并获得批准的，方可从事安全生产中介服务活动。安全生产中介服务业务很多，其中主要是依照法律、法规的规定，由政府有关部门或者生产经营单位委托的安全评价，安全认证，安全设备、设施、器材、用品的检测检验以及咨询服务等等。随着安全科学技术的发展，今后安全中介服务将更多地进入安全技术装备的科研、开发、设计、实验、使用推广，安全人员教育培训和生产经营单位安全管理等众多领域。
三、安全生产中介服务机构和安全专业人员的权利、义务和责任
《安全生产法》的有关规定，明确了从事安全生产中介服务的机构和人员的权利、义务和责任，使其权利和义务对等、义务和责任一致。
（一）安全生产中介服务机构和安全专业人员的权利。
1.依法从事的安全生产中介服务工作受法律保护，具有不受侵犯和追究的权利。任何单位和个人均无权干预、剥夺、阻碍其合法活动的权利；
2.有权依照法律、法规和规章、标准的规定，从事授权范围内的有关安全生产业务；
3.接受政府、部门的委托和生产经营单位的聘请，按照委托和约定的有关事项从事安全生产中介服务；
4.有权拒绝从事非法或者服务范围以外的安全生产中介服务；
5.有依法收取中介服务报酬和费用的权利。
（二）安全生产中介服务机构和安全专业人员的义务。
1.具备法定条件，依法取得安全生产中介服务资质；
2.在法律、行政法规规定的行业、领域和业务范围内，按照执业准则，从事合法的、真实的中介服务，不得从事欺诈和虚假的服务；“”版权所有
3.严格按照政府、部门和生产经营单位的委托或者约定，完成所承担的安全生产中介服务事项；
4.接受政府有关主管部门对其进行的检查监督；
5.合理地确定服务报酬和收费标准，不得非法牟利。
（三）安全生产中介服务机构和安全专业人员的责任。
安全生产的权利和义务篇7
关键词：非营利性公共场所；安全保障义务；侵权责任
一、我国现行法律关于安全保障义务的规定
（一）安全保障义务及主体和保护对象的范围
1.安全保障义务的释义
根据《侵权责任法》第三十七条规定，安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。
2.安全保障义务的主体范围
根据我国《侵权责任法》第三十七条的规定，负有安全保障义务的主体为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：一是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。二是群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的销售等活动。安全保障义务主体的争议点之一是非营利性机构能否成为安全保障义务的主体。根据《侵权责任法》规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所并不限于营利性机构，非营利性公共场所在承担管理责任的同时也应对相关的人员承担安全保障义务。因此，非营利性机构如免费图书馆、免费公园、公共池塘、湖泊、河流的管理人也应在合理限度的范围内承担安全保障义务。
3.安全保障义务的保护对象范围
安全保障义务所保护的对象与安全保障义务人之间应存在某种关系，受到安全保障义务保护的人，就是安全保障义务的保护对象。由于在法律中明确哪些人属于保护对象较为困难，《侵权责任法》对安全保障义务的保护对象规定为"他人"，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。根据国外的立法和判例，可以根据实际情况，把"他人"分为受邀请者、访问者和未成年人，分别赋予管理人者和社会活动组织者以不同的安全保障义务。其中，管理人和群众性活动的组织者对未成年人负有最高的安全保障义务，只要公共场所中存在对儿童具有诱惑力的危险，管理人和群众性活动的组织者就必须确保儿童不受该危险的损害。[1]
（二）违反安全保障义务的侵权责任构成要件
1.行为人未尽到合理的积极注意义务，实施了违反安全保障义务的行为
（1）安全保障义务的表现形式
安全保障义务主要是一种积极的作为义务，而违反安全保障义务的行为是违反安全保障义务侵权责任的首要构成要件，一般表现为消极的不作为。具体表现为安全保障义务的人未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有履行安全保障义务，给受保护人的权利造成损害。安全保障义务的范围很广，不同义务人对不同保护对象所负有的安全保障义务是不同的，在法律中无法明确其具体内容。根据安全保障义务的内容不同，可以将安全保障义务分为两类：一是硬件方面的安全保障义务，安全保障义务人应保证其所使用、控制的场所的建筑物、服务设施、消防设施及其他配套设施不存在危及人身或财产安全的隐患；二是软件方面的安全保障义务，就是配备的数量足够、合格的安全保障人员，而且所配置人员应恪尽职守，尽到勤勉、谨慎的注意义务，积极履行照顾、保护他人人身和财产安全。
（2）违反安全保障义务的判断标准
义务人未尽到安全保障义务对受害人而言是具有过错的。这种过错性质是未尽注意义务的过失，不包括故意在内。这种过失的表现，是一种不注意的心理状态，就是应当注意而没有注意。
违反安全保障义务侵权责任适用过错推定原则，只要受害人证明义务人未尽安全保障义务且已受到损害，就直接从损害事实和违反安全保障义务的行为中推定义务人有过失。义务人则承担举证倒置责任，举证证明自己的注意标准且自己行为已达到该注意标准，或者证明自己虽然没有达到要求的注意标准但是另有抗辩的原因，以此证明自己没有过错，过错推定，才不承担侵权责任，否则过错推定成立，构成侵权责任。
判断是否违反安全保障义务，主要把握以下四个方面：
第一，法定标准。如果法律对安全保障的内容有直接规定的，应该严格遵守法律、法规的明确规定作出判断。例如，公安部《高层建筑消防管理规则》规定："建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯，要完整好用。"这就是一种法定标准，适用于衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条法定判断标准。[2]
第二，特别标准。对未成年人的安全保障义务，应当采用特别标准。如果在经营活动或社会活动领域，存在对儿童具有诱惑力的危险时，经营者或者社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务，应当采取的保障义务包括消除危险，使之不能发生；使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险；采取其他措施，保障不对儿童造成损害。
第三，善良管理人标准。如果法律没有规定明确的标准，判断是否履行了安全保障义务应当以高于侵权行为法上的一般人的注意为标准。此标准认为，行为人有没有尽某种注意义务的知识和经验，以及其向来对于一般事物所用的注意程度，均不过问。
第四，一般标准。这种标准分为两个方面，其一是经营者或者社会活动组织者对于一般的被保护人，所承担的就是对于隐蔽性危险负有告知义务。例如，对于进入商场并不想购物只是通过商场过道的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非善良管理人的注意义务。其二是经营者或社会活动组织者对于受邀请者进入经营领域或者社会活动领域的一般保护事项。例如商场、列车、公共交通工具遭受窃贼侵害的危险，负有一般的告知义务和注意义务。[3]
2.存在造成他人损害的事实
损害事实包括财产损害事实和非财产损害的事实。非财产损害包括人身损害和精神损害。未尽安全保障义务必须实际造成他人的财产损害或者非财产损害才需要承担侵权责任。
3.损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系
义务人实施违反安全保障义务的行为与受保护人受到的损害之间，具有引起与被引起的因果关系，是违反安全保障义务侵权责任构成之一。
二、非营利性公共场所安全保障义务的界限
尽管管理人在一定情况下必须承担安全保障义务，但其承担义务也必须有一定界限。如果无限扩张管理者的义务，正常的管理维护义务必然受到影响，也会助长一部分受害者的恶意诉讼情绪，动辄以经营管理者为被告提讼，使管理者难以维持正常的运转，加重管理者的负担，比如出现大家都很熟悉的夏威夷椰子树不长椰子的问题。经营性活动的安全保障义务与非经营性公共场所的安全保障义务自然不可同一视之，严格界定后者界限，具体可以参考以下标准：
（一）管理人是否尽了合理注意义务
主要看管理人对损害能否预见，也就是管理人的义务仅处于可预见的危险范围之内，管理人只有在可以合理察觉危险的情况下才承担安全保障义务，比如市政管理部门在下水道窨井盖被偷盗好几天却没有派人修复，就说明市政管理部门对受害人的损害已经有了合理预见而没有采取相应的合理措施。再比如在美国侵权法案例中非常著名的"帕斯格拉芙诉长岛火车站"案，著名大法官卡多佐在判决书中确立了美国侵权法的一项重要原则--合理感知的危险决定应遵守的义务。[4]卡多佐认为，"一个正常的小心谨慎的人所感知的危险的范围决定应承担责任的范围"。可以说，这一标准准确地揭示了确定安全保障义务范围的本质所在。
（二）管理人和受害人之间是否存在近因关系，即受害人的损失与管理人的安全保障义务是否具有关联性
如因地震使桥梁水泥脱落损及汽车，或因台风吹倒路边树木，砸坏路上汽车，这些事件的发生都与管理人的管理职责没有关联，管理人当然不应承担赔偿责任，只承担道义上的救济责任。
（三）在现有的技术条件下能否避免危险的发生
非营利性公共设施造成的危险多种多样，有些在现有条件下根本无法避免的危险，即便管理人尽到了合理的义务也无济于事。不如千年一遇的洪灾导致洪水漫灌，以此追究河流管护者的责任，就显得过分苛责。
（四）准确界定"公共场所"的范围，并非所有公共设施都是公共场所
对于不属于社会公众被欢迎接触或使用的公共设施所发生的损害，则不能认定管理者违反安全保障义务。比如拾荒者违反规定进入垃圾站内部捡垃圾，接触站内设施，不慎发生损害，则不能要求垃圾站管理者赔偿。
总之，笔者认为，安全保障义务应当像一所大学，它的标准是"宽进严出"，从适用范围上不应有所屏蔽，而在审查条件上应当严谨慎重。
三、展望
安全保障义务是法律在综合考虑了社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。综观立法与司法实践，目前，我国《侵权责任法》关于安全保障义务主体的规定偏于模糊与狭窄，不能适应不断发展的经济社会生活。然而，任何一部法律的制定都不能完全完备，需要立法与实践的检验与互动。我们相信，随着安全保障义务理论不断发展，各类侵权案件不断分类细化，对非营利性公共场所的安全保障义务之法律适用与裁判标准也必然会更加细化明确。
参考文献：
[1]李少平.疑难侵权案件理论与实务研究[m].北京：法律出版社，2012：356-358.
[2]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[m].北京：人民法院出版社，2010.：20.
[3]杨立新.侵权责任法原理与案例教程[m].北京：中国人民大学出版社，2008：206.
安全生产的权利和义务篇8
一、物业公司承担安全保障义务的法律依据
（一）《解释》第6条规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的民事主体，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害时，应承担相应的赔偿责任。还规定了第三人介入情况下的责任人及责任的承担方式。《侵权责任法》第37条定了宾馆、商场、车站、银行等公共场所管理人或群众性活动组织者的安全保障义务，其内容较《解释》第6条的规定更为具体和完善，如通过列举加概括的方式，明确了承担安全保障义务的主体；在第三人侵权的责任认定上，采取的是过错推定的标准，有利于平衡安全保障义务人的权利义务；权利救济的范围扩大到包括了财产权益。此外，《物业管理条例》对物业公司的安全保障问题也有所涉及，该条例第36条第二款规定了物业公司未能履行物业服务合同的约定导致业主人身、财产安全受到损害的，应当承担相应的法律责任；第46条规定了物业公司制止和报告违反治安法律法规的行为的义务；第47条规定了物业公司协助有关部门做好管理区域内的安全防范工作的义务。由于该条例的法律效力层级较低，且相关规定太过原则性，在处理具体问题时应以法律规定为准。
（二）目前，学者们争议的焦点在于物业公司是否属于安全保障义务的主体。对此，《解释》第6条规定的义务主体是：从事经营活动或者其他社会活动的民事主体。《侵权责任法》第37条规定的义务主体也有两类：公共场所的管理人和群众性活动的组织者。这里的公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所和对公众提供服务的场所，如商场、银行、车站、公园、餐厅等；群众性活动是指法人或其他社会组织面向社会公众举办的参加人数众多的活动，如体育比赛、演唱会、展销会、游园会等。显然，《侵权责任法》的规定是对《解释》的继承和发展，用公共场所的管理人替代经营性活动的经营者，涵盖了经营性和非经营性的公共场所；同时，使用“群众性活动的组织者”一词使义务主体明确化，扩大了社会活动的范围，不仅包括有组织的、正规的活动，还包括一些民间自发的、非正式的、无偿的活动如自助游等，符合现代社会的发展趋势。
（三）众所周知，物业公司本质上是服务性的法人组织，其与业主签订物业服务合同，负责对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，以此获得报酬。在此，住宅小区的公共区域是除去业主专有部分的由全体业主共用的部分如小区绿地、花园、楼顶平台等，是业主日常的活动地点，具有公共性，属于公共场所的范畴。另外，基于物业公司的工作内容，可将小区的公共区域视为其经营场所，其对相关场地享有事实上的管理和控制权。综上，物业公司属于公共场所的管理人，即上述的第一类义务主体，理应适用《侵权责任法》第37条的规定。
二、物业公司承担安全保障义务的理论依据
（一）欲寻找物业公司承担安全保障义务的理论依据，首先要从安全保障义务入手。安全保障义务早在罗马法时期就存在了，优士丁尼《法学阶梯》中记载了几种与安全保障义务相似的准私犯。包括倒泼和投掷的责任，堆置或悬挂物件的责任，船东、旅馆业主和马厩的经营人的责任。这些规定大致勾勒出了安全保障义务的雏形。公认的现代意义的安全保障义务起源于德国，1397年的土地翻车案确立了德国法上的一般安全注意义务，主要适用于解决公路交通设备事故的责任归属。后来的“枯树案”和“撒盐案”成为确立一般安全注意义务的典型案例，即不动产的占有者应证明其已尽到一切注意义务防止危险的发生，否则应就自己支配之物产生的损害负责。①1911年和1921年发生的“亚麻地毯案”和“兽医案”使安全保障义务的范围扩大到一般的社会交往领域，其危险源也不再限于不动产。在法国，1896年最高法院通过对民法典第1384条的解释，确认工伤事故不再使用过错归责原则，且受害人可向雇佣者或其他负有安全保障义务的人主张赔偿，最终确立了雇主的安全保障义务。英美法系使用的是“注意义务“一词，违反注意义务的行为属于过失侵权，而英美法上关于过失侵权的规定发挥着与大陆法系安全保障义务相同的作用。最初，安全保障义务所适用的基础关系非常有限。到了20世纪70年代，由于社会危险的增多，侵权和犯罪案件频繁发生，各国司法界开始扩张安全保障义务的适用范围。其适用的基础关系由旅馆与旅客、公共运输者与乘客之间，扩大到学校与学生、医院和患者、经营者与顾客之间，从主要关注物的安全保障义务到人的安全保障义务的适用，并有继续扩大的趋势。
（二）尽管各国对安全保障义务的表述不一，但可以肯定的是其基本价值是相同的，这从安全保障义务的理论基础可见一斑。其理论基础主要有如下几点：第一，危险控制理论，即谁能够控制、减少危险，谁就应该对危险的发生承担责任。随着经济和社会的发展，危险的发生已不可避免。人类为了最大程度的利用科技谋求发展，必须肯定某些危险存在的必要性和正当性。加害者作为危险的开启者和维持者，理应比一般人更了解危险的产生，更知道如何控制危险的发生，在减少危险的危害性时也更有便利，所以对危险行为的施加者课以损害赔偿责任是合理的；第二，获利报偿理论，认为一切因危险获得利益的人均负有防止危险发生的义务，因未尽到义务造成他人损害的应承担责任。根据这一理论，一个从某项活动中获益的人，就应当对其在追逐利益的过程中所导致的损害承担责任，这符合社会的公平正义。因此，法律要求获利者承担安全保障义务是合理的；第三，合理信赖理论。由于“被允许的危险”领域大量存在，在某些社会活动或特定的社会关系中，参与者对其他参与人不使自己的人身和财产安全遭受损害存在着合理的信赖。安全保障义务的规定符合当事人的合理信赖；第四，成本效益理论。从经济学角度上，如果一个损失可能发生，那么由避免该损失发生的成本最低的人来承担义务则是合理的。安全保障义务人既是危险的开启和维持者，也是相对一般社会公众而言的强势者，其掌握着更多的专业知识和专业技能，能够更好的防控危险。此外，诚实信用原则、先行行为理论、企业社会责任等也对安全保障义务的理论构建具有重要作用。尽管有些理论本身存在着一定的局限，需要对其进行扬弃后方可使用，但在众多理论的综合构架之下，安全保障义务已然具有了深厚的理论基础。
（三）博登海默说：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”②，可见法律概念的重要性。国内学者对于安全保障义务的概念尚未达成共识，主要有两种观点：以杨立新教授为代表的广义说，其定义为“违反保障义务的侵权行为，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为”③；以张新宝教授为代表的狭义说，其定义为“经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人身、财产安全依法承担的安全保障义务”④。二者的区别主要在于对安全保障义务主体的界定不同。本文认为，社会是不断发展变化的，法律也要随之进行调整，因此宜从广义的角度来界定安全保障义务。“安全保障义务是指自然人、法人或其他组织在特定的法律关系中依法律或约定负有的保护特定人的人身与财产免受侵害的义务。没有尽到此义务而造成他人人身或财产权益损害的，应当承担损害赔偿责任。”⑤由此可以归纳出安全保障义务的基本特征：第一，只存在于特定的法律关系中，并不是每个人对所有主体的普遍义务；第二，其所指向的对象包括了不特定人的人身和财产权益；第三，是一种积极的作为义务，行为人消极的不作为行为即是对此义务的违反；第四，是一种合理限度范围内的注意义务，通常以理性人的标准来判断。
（四）综合以上论述，可以总结出物业公司应承担安全保障义务的法理依据：其一，安全保障义务基础理论的适用。物业公司是专业的物业服务公司，拥有专业的工作人员和先进的设施设备，其对小区进行管理并从中获益，业主信赖其能够很好的保证小区的卫生和秩序，为业主创造一个整洁、舒适、安全的居住环境。因此，物业公司是危险的开启者和控制者，也是利益的获得者，业主对其有着合理的信赖，其避免损失的成本更低，由其负担对业主的安全保障义务符合民法的公平正义理念和经济法对效益的追求；其二，满足安全保障义务的基本特征。物业公司的安全保障义务仅存在于其与业主之间，包括对业主人身和财产权益的保护。物业公司需要通过积极的作为来履行其义务，如果物业公司没有配备足够的安保人员、定期检查和更新安保设备或对出入小区的可疑人员视而不见，造成业主的权益损害的，就应该承担赔偿责任。但物业公司的责任也是有限度的，如在第三人侵权时，仅在自己未尽安全保障义务的范围内负有赔偿责任；其三，符合民法的诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法核心价值观念的体现，也是社会活动中注重安全保障的价值归宿。法律保护人们基于某种特殊关系产生的合理信赖，要求一方提供合理限度的安全保障。物业公司与业主签订合同，在二者之间形成特定的法律关系，即使合同中没有明确约定物业公司的安全保障义务或者约定不明，物业公司基于诚实信用原则也应该负有此义务。
三、结语
物业服务是现代人日常生活必不可少的一部分，物业公司的安全保障义务更是关系到广大业主的生活质量和人身、财产安全。很多国家如德国、法国、日本等已经对物业公司的安全保障义务作出了大量法律规定，并在实践操作中取得了良好的效果。虽然我国现有的法律尚无明确规定，但由物业公司承担对业主的安全保障义务有着充分的法律依据和理论依据，因此对其课以安全保障义务具有正当性和合理性。
注释
①冯?巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（上），法律出版社2004年版，第146页。
②博登海默著，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，法律出版社2004年版，第504页。
③杨立新、袁雪石：《侵权行为法》，中国法制出版社2008年版，第286页。
安全生产的权利和义务篇9
关键词:公司清算;法理价值
中图分类号:DF411.91文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)14-0158-02
一、正义价值
法的正义价值,是法的价值的最高层次,也是每一种法律制度所追求的终极目标。“正义是一种社会观念和社会准则”。为了实现社会准则,而达到一种观念境界。公司清算法律制度也不例外。“公司清算通过程序的正义,来体现结果的公平”。公司清算制度中的正当程序设计,是为了实现法律制度的正义价值。如财产的清偿顺序、按比例清偿债权人的规则、投资人的分配比例、清算人的选任、行政权和司法权的介入,等等。这些法律程序规则和实体规则的设计,都是为了避免在清算过程中,公司不按清算法律规定,组织公司行为,规避法律,造成债权人等合法权益人权利的损害。如果这样,谈不上法律制度能保证实现法律的正义价值。公司制度中的清算程序的重要意义在于通过清算可以使债权人等合法权益人得到公平的清偿,从而使公司在退出市场时,对社会经济秩序的不良影响减到最小的程度。
清算制度的正义价值从以下几个方面可以体现:
(一)清算时财产的分配实现了法的正义
清算制度通过一系列程序设计,目的是要通过公司清算达到用债务公司的资产公平清偿众多债权人之债权。比如按时间顺序、按比例关系等原则对债权人等利害关系人的债权实现设计清偿规则。公司出现解散清算情况时,往往因为经营不好,导致公司资不抵债的情形,也就意味着债权人的利益不能得到全部满足。在这样的情形下,公司清算制度中按一定的规则公平清偿债务,做到减少因分配不公引发的纠纷。
(二)权利义务确立了正义准则
公司作为市场经济主体,公司是众多法律关系的集合体。公司在准入、运行和退出市场时,将要面对各种法律关系。而法律关系的内容是权利和义务,所以法律关系在形成、变更、终止时如何公平设立权利与义务,是保证公司在解散时实现正义的价值关键。公司解散时,清算程序必须面对各种复杂的权利义务关系的了结。包括股东与公司的投资关系、公司与债权人之间的债权关系、公司与劳动者之间的劳动关系、公司与政府之间的行政管理关系等等。当了结这些关系时,法律通过确立平等的权利与义务,以保证权利人的权利实现是要义务人履行义务来保证。“当公司终止事由出现而消灭其主体资格时,上述众多的法律关系都必须予以了结,公司清算制度此时就肩负起权利和义务、利益和负担在各社会主体之间的分配,只有当这种分配结果为当事人和社会所接受时,法律意义上的公平才被认为实现。”。而公司清算制度中有关清偿顺序的相关规定,以及债权人等权益人权利的实现,公司在清算中的义务和对公司的行为限制,都体现了对于上述法律关系主体之间权利义务的公平分配。
(三)监督机制的建立保障正义的实现
法的正义的标准,通过法对权利与义务的分配得以确立,而要保障法的正义存在和实现,必须依靠国家强制力。公司清算制度要实现法的正义价值,也需要在清算过程中,建立监督机制,体现国家公权力的干预。公司清算制度中规定公权利――行政权或司法权――可以参与到清算程序之中,就是一种制度保障。私权利的实现需要公权力的监督,例如为了避免公司在清算过程中发生财产转移、个别清偿、提前分配公司剩余财产等有损于债权人全体、中小股东或其它权利主体的现象发生,法律规定享有行政管理权的行政机关和享有管辖权的司法机关的介入,保障不法现象的发生。
二、利益价值
“公司法的目标并非是为了单纯地实现公司股东的利益最大化目标,而是为了实现公司法上的各种利益关系主体之间的利益平衡。”这一利益平衡的理念在公司的清算制度得以诠释,公司清算制度通过清算法律行为,做到对股东、债权人、公司职工等各方利益主体的利益的均衡实现。这些利益主体之间往往存在利益的冲突,法律制度如何兼顾,如何保证各利益主体的合法利益,是考察一项法律制度是否符合法的利益价值的要求。公司清算制度在利益平衡方面主要是兼顾了股东利益、债权人利益和其它利益主体的利益。
(一)股东利益的实现
股东作为投资人组建公司,进入市场,参与竞争。受公司法的保护。当股东们因为公司经营出现问题,想退出市场时,他们的合法权益就需要公司清算制度的保障,法律规定股东有限责任的原则,目的是使公司在不得已情况下退出市场时,以公司的全部资产偿还债权人的债务,而无需动用股东的个人财产。法律规定的直接目的是尽可能保护股东的利益,使其拥有重新参与市场竞争的机会。现代公司清算制度确立了这样一个基本的原则:“即只要债务公司以其全部资产偿还了所有债权人的债权之后,即被认为公司所负的债务已被全部清偿,不论债权人的债权是否全额实现。”公司清算立法的具体规则在很多方面体现了对股东利益的保护。
1.在清算的启动程序上:规定股东有权决定解散公司,之后启动公司清算程序;
2.在清算人的选任和接任上:公司法赋予股东通过公司章程或股东会决议选任清算人和解任清算人,这一规定使得股东能够控制清算过程,监督清算人不要损害股东的利益;
3.在清算工作的具体操作上,公司法给予股东以极大的参与和监督权。例如对清算人所提交的资产负债表、事务报告书等财务报表的查阅与认同,以及清算终结时,对清算报告的提交、查阅和确认,都是对股东权益的极大保护;
可见,公司清算制度对于股东利益的保护从清算程序的启动一直维持到清算程序的终结,使得公司法的利益价值通过股东的利益保护得以实现。
(二)债权人利益的实现
债权人利益的实现,是公司清算法律制度的一个重要内容和价值目标。有些学者直接认为“公司非破产清算只有一个基本原则,即保护债权人利益原则。”且不论这一观点是否过于绝对,但其的确从一个侧面反映了公司清算制度对于债权人利益保护的程度。下面分析一下把保护债权人利益作为公司清算时首先和重点考虑的价值目标的原因:
1.公司法理论的股东有限责任原则的确立,一方面最大限度的保护了股东的利益,另一方面也为股东在退出市场时回避风险,甚至践踏债权人的利益。对于公司的债权人而言,有限责任原则实际上是将公司的投资风险从股东转嫁给了债权人。对债权人是没有公平正义保障的。清算制度则在公司终止之前,对于债权人的利益提供了最后的保护屏障。可以有效防止股东可能的对于有限责任原则的滥用,防止任意处分、转移和提前分配公司资产的行为发生,并使债权人通过公司清算程序可以得到公平的清偿,从而为他们提供了一种有法律保障的预期。
2.债权人没有争取利益的优势地位。公司的债权人不参与公司经营,对于公司的财产状况和管理情况处于信息盲点的处境。一旦公司走向解散,要求债权人不得不接受利益受损的事实,对债权人的利益保护就显得尤为重要。利益关系的劣势地位。清算法律制度中,规定债权人有权启动和参与公司清算程序,获得清算过程中的各种财务和事件的信息,从而使债权人弱势的地位得到一定的改善。
公司清算立法的具体规则在很多方面体现了对债权人的利益的保护;
1.债权人对清算人的行为发生质疑,有权申请更换;
2.公司清算时要告知债权人,并进行债权申报;
3.对股东的财产分配必须在债权人获得清偿之后;
4.特别清算程序中的债权人会议制度,是债权人维权的机构和方式;
5.如果在公司清算过程中,出现违法现象,损害债权人的利益时时享有司法救济权。
以上公司清算法律制度对债权人利益的保护,有制定好的规则,有设计好的正当程序,有提供救济的法律后果。可见公司法律清算制度对债权人的利益是现实和可行的。
(三)其它利害关系人利益的实现
公司清算活动中的利害关系人除了股东和债权人以外,还包括公司的经营层(如经理、监事、董事),公司的职工、国家。公司不仅要维持正常的经济秩序,还要肩负着一定的社会责任。实现公司社会责任的同时,也可兼顾实现其他利害关系人的利益,以保持社会的稳定。公司清算制度对于其他利害关系人的保护,表现在以下几个方面:
1.在公司清算的过程中,妥善安置公司的经营层和职工,以此维护社会经济秩序的稳定;
2.通过清算程序,要求公司履行国家税收义务,以此维护国家的利益;
3.通过规定公司财产的清偿顺序,体现了兼顾各方利益主体的权益,当然包括其他利害关系人的利益;
4.在清算过程中,如果侵害其它利害关系人的利益时,法律赋予他们依法获得救济的权利;
综上所述,公司清算程序通过对各利益主体的不同程度的保护和特定权利的限制,来调和各主体之间的利益冲突,从而实现法的利益价值。
三、秩序价值
公司作为最主要的市场经济的主体,从公司的设立到运营直至公司的终止,都要牵扯各方利益,而利益主体在公司终止时的利益矛盾冲突,如果处理的不好,不仅是损害了个别利益体的应得利益,还将对市场秩序产生不良影响,从而给社会秩序带来不安全的因素。法的秩序价值是法的基本价值中的基础价值,是一项法律制度要实现的最低价值目标,但同时也是最实际的价值目标。公司清算制度通过建立清算秩序,以保障公司在退出市场时的交易安全。
(一)清算秩序的设立是实现法秩序价值的重要保障
清算制度中有关清算秩序的设立,是保障清算活动的顺利进行,使公司在有序的状态下退出市场,保护相关利益人的合法利益,调解矛盾,了结权利义务关系。清算制度中规定的清算制度表现以下几个方面:
1.通过规范清算行为,维护正常的债务清偿秩序;
2.通过规范清算行为,维护公司准出秩序;
3.通过对各方利益的平衡实现,了结与公司有关的一切法律关系,最终实现维护经济秩序的目的。
(二)交易安全是秩序价值实现的重要体现
公司作为经济主体,参与市场竞争,不可避免的要进行交易活动,公司清算制度充分考虑到交易安全对维护经济秩序的重要性。以下几个方面体现了清算制度对交易安全的维护:
1.各国公司法中都规定解散后的公司在清算阶段不得开展新的经营活动。这一规定是清算制度交易安全价值的直接体现。公司进入清算阶段后,如果允许公司进行新的交易活动,会扰乱市场经济秩序,损害利益主体的利益,最终导致没有安全可言。
安全生产的权利和义务篇10
一、第三类伤害中经营者责任的不同观点
第一种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消
费者支付一定的费用，经营者应提供相应标准的服务，在这种消费服务合同关系中，保障消费者人身安全是经营者的当然义务，消费者在经营场所受到人身损害，经营者应承担赔偿责任，除非这种损害系消费者自身过错造成的。
第二种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消费者在受到第三人伤害时，消费者即可以向加害人主张赔偿，也可以向经营者主张赔偿，加害人与经营者对消费者承担的是一种不真正连带责任。
第三种观点认为：共同侵权是对受害人的同一种权利所实施的行为，加害人侵害的是消费者的生命健康权，经营者侵害的是消费者在接受服务时人身安全不受损害的权利，同时经营者与加害人主观上没有侵权的共同故意，也无客观上的行为牵连，加害人与经营者对消费者不构成共同侵权，不应对消费者承担连带责任，而应根据各自的过错根据消费者选择的被告承担各自的责任。
第四种观点认为：经营者对消费者人身安全保障义务不仅包括产品与服务本身的安全，也包括消费过程的安全，但经营者的这种义务不是绝对的，无限的，是以尽职为限，经营者尽职了就不承担责任。
第五种观点认为：经营者对消费者尽职后不承担责任，但如第三人（侵权人）无力承担责任时，经营者应对消费者承担补充赔偿责任。
第六种观点认为：经营者提供的服务要保障消费者人身、财产安全只是针对服务本身，不包括在接受服务时所发生的不可预见的来自第三人的意外伤害，故经营者对第三人的伤害行为不承担责任。
责任的承担源于对义务的违反，上述对于经营者责任的不同观点即体现在对经营者责任性质、范围上的认识上的差异。
一、经营者对消费者的义务
《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利”、“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”，第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身安全、财产安全的要求”。根据我国的法律规定及学者的观点，经营者在经营过程中对消费者应承担安全保障义务。其理由是：1、经营者从事的是一种营利性活动，能够从中得到收益，经营者为每位潜在的消费者提供安全保障方面的义务，能够促进整个社会的安全和秩序，改善消费环境，促进经营者与消费者建立相互信任的关系；另一方面，从危险源中获取经济利益者常常被视为具有制止危险义务的人。2、经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，具有更加强大的力量和相关的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，也更能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助等）和防止损害的发生或减轻损害。3、从经济学上讲，经营者承担这一义务显得更为低廉。4、从社会学角度上讲，经营者在赚取自身利益的同时，应当最大限度地增进其他社会利益，包括消费者的利益。5、从世界立法思潮来看，世界经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展，经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到注意对社会弱势群体的保护的发展，让经营者较消费者承担稍多的义务，是符合世界立法思潮的。
正确认识经营者对消费者的安全保障义务的性质对于确定经营者的责任形式及责任范围具有重要意义。从世界立法上看，经营者对消费者的这种安全保障义务的性质还没有统一的认识。主要观点有：1、约定的义务或法定义务，即经营者的安全保障义务是源于合同法还是源于侵权行为法。2、基础性义务或附随义务，即经营者的安全保障义务是与消费者合同中的主要义务还是附随义务。3、单一的义务或双重的义务，即经营者的义务是否合同法和侵权行为法均有要求。我国学者的一般观点认为经营者对消费者的安全保障义务原则上应确定为法定义务比较妥当，但如当事人之间的合同对此进行了约定或当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的注意要求时，当事人之间的相关纠纷可以按其约定处理。
经营者对消费者安全保障义务的内容是确定经营者过错和责任的主要标准。经营者对消费者安全保障义务的内容主要包括：1、硬件方面的安全保障义务，包括经营场所所使用的建筑和与服务有关的设施、设备符合有关的安全标准，符合安全标准即包括开业时经有关部门验收合格，也包括平时经营者的维护、养护，使硬件始终处于安全的状态。2、软件方面的安全保障义务，包括消除内部的不安全因素和积极防范外部不安全因素、制止第三人对消费者的侵害等。
二、第三类伤害中经营者责任形式的选择
法律是解决社会纠纷和调整社会利益关系的一种工具，一项好的法律制度可以促进社会的和谐和人性的发展。法律制度的设计应体现公平和效率的观念，应能调动社会各方的积极性。在第三类伤害纠纷中，设计消费者、第三人、经营者责任的法律制度，应符合补偿消费者的损害、制止侵权行为（通过使第三人承担责任警示第三人和其他人再实施侵权行为）、促进经营者合法经营，从而促进社会的进步。
经营者关于是承担侵权责任还是违约责任的问题，前面已有说明。关于经营者在承担侵权责任前提下，选择何种侵权责任形式仍有探讨的必要。
侵权责任一般来说有过错责任（包括推定过错）、无过错责任之分。关于无过错责任是指当损害发生以后，不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过错的一种责任形式，目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任主要适用于各类工业、交通、医疗事故中，在经营场所让经营者对消费者承担无过错责任不利于发挥侵权行为法的功能，也不利于经济的发展，因为如果经营者承担过重的负担，一方面会抑制该行业的发展，另一方面在经营者转价经营风险时，最终会损害消费者的利益。故，笔者认为经营者对消费者违反安全保障义务时，应承担过错责任，当然这种过错责任考虑到举证的问题，应为推定过错责任。
侵权责任亦有连带责任和分别责任之分。连带责任源于罗马法的连带之债，在狄克里汀的一个法令后逐渐形成一项制度。侵权责任中的连带责任是指负有连带责任的每一个侵权行为人都有义务对受害人（权利人）履行全部义务，受害人有权要求任何一个侵权人履行全部债务。连带责任是法定责任，不因加害人内容的约定而改变，加害人之间基于协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力。连带责任一般以共同过错或推定共同过错为前提。连带责任是一种惩罚、制裁性的责任承担形式，目的是保障受害人的利益。分别责任是对自己行为负责的一种责任形式，它根据每个侵权行为人在损害中的过错程度来确定他应负的责任，各侵权行为人只就自己的过错程度向受害人负责，而不对他人的过错负责。
如前面笔者所说，一项法律制度的设计要能调动各方面的积极性，因此在现代出现了补充赔偿责任制度的设计。它是指当债务人有两个或两个以上时，根据债务人的过错，由主债务人首先偿还债务，当主债务人无力承担全部责任时，由其它的债务人承担剩余的债务及相应的责任。适用补充赔偿责任的目的不仅是为了保障债权人利益的实现，更重要的是为了督促债务人积极履行义务，划清债务人之间责任大小，使主债务人首先对其行为负责，防止其随意分割他人权益，实现债务人民事责任分工的科学化。关于补充赔偿责任的立法主要有我国台湾地区的民法典，另外就是日本等少数国家的一些判例。我国没有补充赔偿责任的法律文件，但在法学界和司法实践中也有涉及，在最近法学专家起草的《民法典建议稿》中均有规定。在第三类伤害案件中，笔者赞成对经营者适用补充赔偿责任。
三、补充赔偿责任的依据和构成要件
在王利明教授主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第88条规定：“受害人在受到人身或财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任”。在梁慧星研究员主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第13条规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿和其他相关责任。无法确认加害人或者加害人无资力承担责任的，由对受害人的人身或者财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外”。经营者对消费者承担补充赔偿责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，经营者不承担责任；在无法确定加害人时，由经营者承担全部责任；能够确认加害人，但加害人对损害资力不足以承担全部责任时，先由加害人尽力承担责任，不足部分由经营者承担。为什么要对经营者设计为补充赔偿责任，在梁慧星主持起草的《民法典建议稿》的立法理由书中这样解释：“从我国实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理”。
经营者对受到第三类伤害的消费者承担补充赔偿责任有两个方面的事实要考量：一是经营者在第三类伤害事件中有无过错和其过错行为与损害有无因果关系，如有过错和因果关系则对消费者承担责任，如没有过错或因果关系不成立，则对消费者不承担责任；二是第三人是否有资力赔偿，如有资力赔偿则由第三人对消费者承担责任，如没有资力（包括下落不明或无法确定第三人是谁）则经营者对消费者承担责任。
四、经营者的过错和因果关系的认定
现实生活中我们经常看到在相同或类似的情况下，不同法院甚至不同的法官对经营者的过错和经营者过错行为与消费者损害事实的因果关系作出了不同的认定结果，有的还引起了不小的争议，这两个问题确是司法实践中的难点问题，原因就在于对其认定的标准和认定思维不同。笔者的意见是：
（一）、经营者过错的认定
经营者违反对消费者的安全保障义务中的过错集中体现在经营者没有达到法律、法规或操作规定等所要求达到的注意程度，或没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。要判断经营者有无过错和过错的程度大小，是一个事实认定的问题，要对每一个具体个案进行具体分析，但分析中都离不开对经营者注意义务的种类和义务大小的判断。经营者对消费者的注意义务即是使消费者避免危险的义务。德国著名教授冯.巴尔在其《欧洲比较侵权行为法》一书中把避免危险义务分为两类：一类是得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，这里主要涉及的是一些警告或告知的发生，但在特别危险的情况下可能要求明示根本上或提供必要的帮助及设备，义务的具体形态当然要具体案情具体分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜间危险，其他一些情况可能要挂警示牌，甚至向受威胁者单独说明危险。第二类是直接排除危险源为目的的义务，如在危险通道竖立障碍栏、舞池地面滑时不是竖立警示牌而应涂上防滑剂等。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示，还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有做，而是为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，甚至警告和指示也没有发出，就可以分别得出经营者有过失或重大过失的结论。但有些情况下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些经营者没有能有效劝阻醉酒者进入浴池，经营者的过错是没有或轻微的，因为不能要求经营者象警察或司法人员那样具有强制的权力。经营者的过错是推定过错，经营者应对其在对消费者履行安全保障义务方面没有过错承担举证责任。
（二）、因果关系的认定版权所有
经营者违反安全保障义务，致消费者遭受人身损害往往不是实施了积极的作为行为，而是消极的不作为行为。要确定经营者的不作为行为与受害人的损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以或减轻损害后果”的角度为理解，如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果不会发生或可以减轻，则认为存在因果关系，否则，即不存在因果关系。