经济学的争议篇1
一、社会助益制度的界定
1．社会助益制度的概念社会助益制度是指国家积极介入经济活动，通过各种措施，保障公民社会经济权利的一种制度。对于该定义可以从下列方面予以讨论。
第一，社会助益制度是保障公民劳动权、休息权、社会保障权等社会经济权利的制度。是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。经济法学是建立在理论基础之上的，必然也要保障人权，其中社会助益制度就属于权利保障制度。根据我国现行宪法的规定，社会助益制度保障的主要是公民社会经济权利中的劳动权、休息权、社会保障权等权利。社会经济权利是指国家通过对经济社会的积极介入而保障的公民的社会或经济生活的权利。社会助益制度主要是为公民提供一定帮助、物质利益或者与物质相关的利益，它主要通过以下手段实现：一是提供就业机会和培训，保障公民劳动权的实现。二是直接提供金钱或物，如给予生活困难的人最低生活保障费，给予灾民的救灾款项、食物、药品等。三是安置，即从工作、生活、居住上对助益对象予以安排，如对残废军人、失去工作者以及其他需要安置者。四是救助，如对城市中生活无着的流浪乞讨人员短期收留等。五是优待，如减免学费，减免交通费等。
第二，社会助益制度是国家介入经济活动的积极作为制度。社会助益制度所保障的社会经济权利是一种积极权利，即要求国家权力作出相应行为的权利。市场经济体制是以市场作为资源配置的基础手段，强调效率、竞争，必然会引起贫富两极分化，产生效率与公平的矛盾，经济上的弱者甚至无法生存，而市场本身无法解决这些问题。在市场失灵的情况下，国家就有义务担负起调控的职责，积极采取各种措施，保障公民权利的实现。从这个意义上讲，社会助益制度就是国家介入经济生活的积极作为制度，目的是为了保障公民的基本权利。国家介入经济生活、实施助益制度可以采取以下主要措施：一是立法机关制定法律规范，把宪法规定的社会助益制度的内容加以具体化，形成完善的社会助益法律体系；二是劳动和社会保障相关行政部门对社会助益制度的实施进行管理、监督；三是国家发展经济，为劳动者提供就业机会、对劳动者进行就业培训、扩大社会保障覆盖范围、提高社会保障待遇等；四是国家提供财力支持，设立福利设施、划拨救灾款项等。
2．社会助益制度的特点
第一，社会助益制度的复合性。社会助益制度不是单一的，而是呈现出复合性，即社会助益制度包含了许多具体制度。这是由公民在经济生活中遇到的风险、困境等的多样性决定的。根据我国现行宪法关于经济制度和公民权利的规定，社会助益制度主要涉及到劳动保护制度和社会保障制度，这两项制度是相辅相成的。部门法再将这些制度加以具体化。依据我国与社会助益制度相关的法律规范，劳动保护制度包括劳动就业制度、工资保障制度、劳动安全卫生制度、工作时间和休息休养制度等；社会保障制度包括社会保险制度、社会福利制度、社会救助制度、军人社会保障制度等。
第二，社会助益制度的物质受制性。社会助益制度通常表现为国家为公民提供一定的物质利益，它必然受制于一国或一地区生产力发展水平、经济发展程度的制约。现行宪法第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”一国或一地区经济水平发展越高，劳动就业机会就越多，各种社会保障覆盖范围就会越宽，待遇就会越高；反之经济衰退，失业率就会增加，社会保障覆盖范围就窄，待遇就会减少。
第三，社会助益制度的社会性。这具体表现在以下三个方面：其一，社会助益制度解决的问题具有社会性，即社会助益制度解决的是社会问题，主要包括就业、年老、疾病、失业、贫穷等。这些社会问题带有普遍性，并非公民依靠个人力量所能解决，需要借助国家的力量来解决，从而保护公民的基本生活需要，达到社会稳定、发展的目标。其二，社会助益制度的覆盖范围是全体社会成员。社会助益制度保障的是公民的劳动权、休息权、社会保障权等社会经济权利，而社会经济权利作为宪法规定的基本权利是每个公民都应该享有的权利。因而社会助益制度的覆盖范围应该是全体社会成员。值得注意的是，由于经济发展水平的限制和制度建设的不完善，现实中我国社会助益制度尚未覆盖全体社会成员。其三，社会助益制度的运作带有社会性。
二、社会助益制度的功能
1．和谐社会思想的体现功能
和谐社会是指社会的各个层面能够实现良性的互动，整个社会能够表现出一种公平、有序的状态，社会能够实现协调、健康的发展。我国自改革开放、实行市场经济体制以来经济有了很大的发展，但同时也产生了一些社会问题，其中贫富差距问题引起了广泛关注，影响了社会的和谐发展。促进社会和谐的方式很多，其中之一就是由政府对国民收入进行再分配。社会助益制度中的社会保障制度既是公民权利保障制度，也是收入分配调节制度。实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。社会保障制度的运作，是国民收入的一种转移，一是国家通过收取社会保障费，将其在全国或一定区域内统一安排使用，可以实现不同收入水平的公民、经济发展程度不同的地区之间的再分配，使得国民收入从高收入者转移到低收入者，从经济发达地区转移到经济欠发达地区；二是国家用财政收入直接补贴社会保障基金，国家通过这种方式把高收入者交纳的税收转移给了低收入者。这种对国民收入进行的再分配，体现了和谐社会的思想，有助于实现社会公平，维护社会的稳定。再如，社会助益制度中的农村扶贫制度，也是实现社会和谐的途径之一。国家通过为农村贫困户或贫困地区提供资金、技术等方面的支持，帮助其脱贫致富，从而缩小城乡差距。
2．弱势群体社会归属感的体现功能
弱势群体是社会学、政治学、法学、伦理学、经济学等学科共同关注的一个问题。弱势群体主要是指一批收入较低、生活困难，社会资源短缺，在社会竞争中处于弱势地位，并缺乏相应发展潜能的人群。一般来说构成弱势群体的个人及家庭生活达不到社会认可的最基本标准，依赖自己的力量无法改变目前的弱势地位。在我国，目前主要包括城乡贫困人口、经济结构调整进程中出现的失业和下岗职工、残疾人、农民工、部分老龄人口以及少数临时遭遇灾祸的人员等。这些人员有些属于生理性弱势群体，如老人、儿童、残疾人，有些属于社会性弱势群体，如经济结构调整进程中出现的失业和下岗职工、城乡贫困人口，有些属于自然性弱势群体，如遭遇灾害的人员。随着社会化、工业化和市场化的发展，弱势群体的生存风险也与日俱增。这些社会风险的增加，使弱势群体的生存安全受到极大的威胁。由于主客观原因处于困境中的弱势群体，不仅物质上匮乏，而且心理上也会受到损失。弱势群体处于经济上的弱势地位，而又无力摆脱困境，心里很容易产生被剥夺感，被社会抛弃感，失去社会归属感。社会归属感，从字面上讲，就是归于、属于社会的情感，是社会文化心理范畴的概念。这种情感又会影响着人在社会中的行为。失去社会归属感的人往往会对社会产生敌对情绪，做出各种的行为，造成社会的不安，引起社会秩序的混乱。社会助益制度通过对陷入困境的弱势群体予以货币、实物、服务、安置等帮助从而使他们体会到国家和社会的关心和温暖，体会到做人的尊严，消除由于处于弱势地位造成的心理与社会的隔离，从根本上解决弱势群体的心理问题。
3．社会政策全球趋同的体现功能
社会政策可以定义为影响公共福利的政策行为。虽然非国家机构也可以有“政策”，但“社会政策”这个一般性的表达方式主要是用来界定与公民福利有关的国家所起的作用。作为政府政策的一个组成部分，任何一个国家都面临着为其公民提供必要福利和保障的问题。从历史上看，向具有现代特征的社会福利国家或福利国家发展，始于19世纪下半叶或20世纪初，是对大多数国家在工业化和城市化过程中产生的问题的反应。但是福利部门经过一定程序而具有合法性的扩张，则主要是在第二次世界大战后的头几十年间进行的。尽管在细节上存在着种种差别，但是就某些政策措施领域来看，可以看出各国之间具有明显的相似性，其中主要包括劳动保护、社会保障、反贫困以及文生和教育政策。也就是说尽管各国提供福利和保障的内涵、模式、目标等有所不同，但是它们都会面临同样的社会问题，都要解决与人类所必需的生存条件相关的问题，例如就业；对个人提供教育和培训，使其有能力融入社会；医疗；养老；反贫困；照顾和支持无独立生存能力的人等。在经济全球化的背景下，国家之间的经济依赖加强，资本在全球的互动也对社会政策产生了影响，社会政策出现了趋同的倾向。这种倾向表现在各国在社会助益制度领域加强了国家之间的合作，签订了相关协议或公约。在劳动保护领域，国际劳工组织制定和通过了一系列公约，如《同酬公约》、《就业政策公约》、《（就业和职业）歧视公约》、《促进就业和失业保护公约》、《最低年龄公约》、《劳动行政管理公约》、《（残疾人）职业康复和就业公约》、《建筑业安全和卫生公约》、《化学品公约》、《最恶劣形式童工劳动公约》等。在社会保障领域，国际劳工组织也制定和通过了一系列公约，如《社会保障（最低标准）公约》、《（社会保障）同等待遇公约》、《维护社会保障权利公约》、《（工业）疾病保险公约》、《（农业）疾病保险公约》、《工人（职业病）赔偿公约》、《工伤事故和职业病津贴公约》、《残疾、老年和遗属津贴公约》、《生育保护公约》等。此外联合国在这些领域也通过了相关的宣言和公约。联合国大会通过的《世界人权宣言》第22条规定：“人作为社会成员，有权享受社会保障并有权享受个人尊严及人格自由发展所必需的经济、社会及文化等各种权利的实现；此种实现的促成有赖国家措施与国家合作，并当依各国的机构与资源量力而行。”联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》保护的经济、社会权利主要包括：①工作权；②人人有权享受公正和良好的工作条件；③人人有权享受社会保障，包括社会保险；④人人有获得相当的生活水准的权利和免于饥饿的基本权利等。参加公约的国家必须按照这些公约履行相应义务，针对劳动和社会保障制定的社会政策必然要以这些公约为基准，呈现出趋同的倾向。作为实现这些社会政策的社会助益制度体现出了社会政策全球趋同的倾向。
三、社会助益制度的法律结构
社会助益制度的法律结构指的是规制社会助益制度的法律规范之间的组合、排列关系。社会助益制度主要包括劳动保护制度和社会保障制度，社会助益制度的法律结构则由规制社会保障制度的法律结构与规制劳动保护制度的法律结构并列组成。社会助益制度的法律结构是否合理直接影响到社会助益制度的运作效果。目前我国社会助益制度运作效果并不尽如人意，与社会助益制度的法律结构不够合理有着直接的关联。
经济学的争议篇2
关键词：国际投资；国际投资法；国家
国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①
一、国际投资法的历史发展
二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。
二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。
随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②
二、国际投资对国际法原则的深化
（一）国家原则
国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：
1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。
2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。
3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。
（二）公平互利原则
公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④
三、国际投资的国际法规制
国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和wto框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。
1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。
2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤
3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。
4．世纪贸易组织有关投资的协议。wto是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以wto争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。wto条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故wto体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称tRimS协议)、《服务贸易总协定》(简称GatS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称tRipS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。
四、有关国际投资争议的处理
正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。
（一）投资争议的政治解决
1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦
2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。
(二)投资争议的司法解决
司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。
(三)投资争议的仲裁解决
用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。
(四)wto争端解决机制
乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了wto的关注范围。实践中关于投资的争端也会在wto体系的争端解决机制中解决。wto的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。
wto争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及wto各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧
五、跨国公司对国家的影响
跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。
为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。新晨
虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。
六、结语
随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。
注释：
①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．
②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．
③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．
④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．
⑥周浩荣．wto对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．
⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．
⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．
⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．
⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．
参考文献
[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．
[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．
[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入wto与我国外资法的完善．法学．2001(1)．
[5]刘笋．论wto协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．
经济学的争议篇3
关键词：中药；产学研结合；知识产权
中图分类号：DF523文献标志码：a文章编号：1673-291X（2013）29-0277-03
一、中药产学研结合的产生与发展
（一）中药产学研结合的产生
在充满经济市场竞争的21世纪，产学研合作创新模式已经开始融入我国的经济发展中，为了更好地迎接市场经济带来的挑战，为了加快经济发展速度，无论是国家政府还是私人企业都已经开始选择这种经济创新模式来改变自己的产业模式。这种产学研结合的创新模式即由企业（产业界）、大学院校（学术界）、科研机构（研发单位）所组成的联合体，利用策略联盟的方式进行合作，合作各方基于策略上的目的或需要相互提供资源而联盟，以求目标实现的合作措施，它可以实现产、学、研三赢的局面[1]。而对于传统中医药来说，技术创新、产业升级、走向国际化，是赢得争竞主动权的必修课，但是由于中药新药开发投入大，周期长，成本高，单靠中药企业或者科研院所这两支中药科研代表的力量是很难实现中药学新药的发展的。为此，近年来一些中医院校与中药企业也在积极探索采用产学研结合模式来试图克服单靠中医药企业或者科研院所单打独斗的局限，实现企业需求和科研院所的课题的有效对接，从而提高科技产业化率，以赢得经济竞争主动权。在中药产学研结合这一创新模式中，各方共同形成了这样一种法律关系，其中构成要素的主体是企业、高校和研究机构，客体是智力成果即知识产权，内容是合作各方所享受到的权利和义务。其中中药知识产权（客体）权利归属和利益分配就成为了各方关注的焦点。
（二）中药产学研结合的发展现状
为了很好地实现中药产学研三者结合的目标，为了更好地共创产、学、研三赢的局面，近年来，一些中医药院校和中药企业积极进行了一些探索和实践，比如，二者进行联合，建立了许多中药产学研究实体和示范基地。而在上海、天津、广州等地都也已经开始实施这些举措，特别是广州市农工商集团有限公司属下骨干企业——广州市花城制药厂为抢占中药自主创新的制高点，与中国人民总医院和合肥工业大学开展产学研合作，共同研发治疗心脑血分规模化生产步入快车道，对提高广东现代中药产业化水平，打造中药国际新品牌，带动中药材种植业的发展具有重要意义，对推动广东中医药强省建设将做出重要贡献[2]。以此可以看出，中药产学研结合是增强我国自主创新能力的必然要求，是我国转变经济发展方式的重要举措，是未来抢占世界医药行业的制高点的优势之一。故本文认为，无论是我国政府还是私人企业以及其他单位都应积极寻求适合自己产业模式的此种渠道，以赢得产业经济的发展。
（三）中药产学研结合中存在的主要问题
产学研合作是一个跨部门、跨行业、跨区域合作的系统工程。这种新的模式打破了传统科研力量大部分集中在乏资金投入的科研院校，而具有市场竞争敏感嗅觉的企业有资金却无创新竞争点的模式。反映在中药产学研结合过程中，其合作核心是中药企业利用高校和研究机构的智力成果为本企业谋取更多的利润，高校和研究机构利用企业的资金改善科研条件，为进行新的科研活动、创造智力成果提供充足的物质基础。在这一合作关系里，如果作为开发人的医学院校和研发单位能与作为需求科技成果的受让方——企业处理好各种关系，即可实现各方优势与投入的生产要素的互补，取得可观的经济和社会效益。但在市场经济条件下，每个市场主体都有自身的利益诉求，企业作为以营利为目的的经济组织，在向学研进行投资的时候，首先考虑的是该知识产权的价值有多大、投资该研发项目的风险有多大、如何以最小投资获得最大的收获，以及如果此次结合获得成功，那么自己又要怎样控制此智力成果；相反，具有丰富科研人才但又缺乏资金投入的学研方又会有着控制利用此科技成果获得丰厚报酬的想法。从此可以看出，合作双方基于不同的利益诉求，就会导致产学研各方对结合中的知识产权权利的归属和利益分配产生争议，即以知识产权为导火索的纠纷。如何解决围绕中药知识产权为核心的争议，就成为了现在影响中药产学研结合成败的关键。本文在此就主要探讨中药产学研结合中存在的知识产权争议有哪些、形成争议的原因以及如何解决这些争议。
二、中药产学研结合知识产权的主要争议以及形成原因
（一）中药产学研结合中的知识产权主要争议
近年来随着中药产学研结合进程的不断深入实践，中医药在经济市场上的竞争力越来越强，对我国的经济发展具有很大推动作用。但是在中医药行业竞争优势不断加强的同时，作为中药产学研结合发展核心的知识产权权利归属和利益分配问题也凸显出来，成为中药产学研结合的绊脚石。主要问题有以下这些：
1.中药产学研结合各方对科研技术成熟与否认定判断标准不一
在中药产学研结合过程中，中药企业利用自身资金优势对中药科研院校可行性项目进行投资，主要考虑该科研项目是否具有创新点、是否具有经济竞争优势。其对科研技术是否成熟的判断标准是从经济利益的角度出发，看能否生产出符合其经济目的的产品并决定是否投资。相反，中药科研院校在进行一项科研项目，考虑其技术是否成熟时，往往考虑的是自己是否按照了科学的方法、按照了科学的过程来进行，并非是像中药企业一样从经济角度去考虑。这样，即便中药科研院校所研发项目被要求具有实用性，但这种实用性并非完全等同于企业从经济角度看的经济市场实用性，两者存在很大的差别。简而言之，中药科研院校多要求的实用性是象牙塔思维下的，具有太多的实际不确定性。而企业所要求的实用性则是确确实实的经济市场的实用性。因为只有如此才能更好的满足社会需求，才能更好的实现自己的经济投资愿望。即便研究人员一定条件下能考虑到所研发的技术的市场实用性，也不能完全等同于中药企业所寻求的经济市场实用性。因此，中药产学研各方所考虑的科研技术判断标准不同，所做出的抉择也就有所不同，从而在合作过程中会造成很多分歧，严重时可能影响整个合作项目的成败。
2.中药产学研的知识产权权利归属不明晰
在中药产学研合作过程中，中药知识产权权利归属是合作各方矛盾的集合体，是重中之重，所以分清知识产权权利归属极其重要。但在实际生活中，很多知识产权权利的归属却不明晰，究其情况分为几种：
（1）职务成果的争议。实际生活中，有的高校科研人员直接与中药投资企业达成针对其自主研发科研成果转让的协议，企业对其本身并没有什么争议，但是往往因为该科研人员在进行科研项目研发时利用了其所在单位或者院校的便利，所以当其所在单位或者院校得知此科研成果并有心进行控制时就产生了该科研成果是否职务成果的争议，从而影响中药产学研结合的顺利进行。
（2）原始知识产权的归属争议。这种争议指的是在转让或开发技术环节针对该技术的产权的最终归属所发生的争议，该争议往往是因为合同约定不明（如在合同中以“未尽事宜，共同协商解决”等模糊条款）、合同各方对知识产权相关权利性质的理解（如许可使用理解为权利转让）等产生的[3]。
（3）后续改进成果的争议。这种争议往往是针对科研人员、科研单位在对其科研成果进行转让后，例如作股份参与公司经营。后又在原科研成果上进行了新的改进并取得一定成果并不可以单独使用实施的情况。此时受让方，也就是被入股的公司可能会主张该后续改进成果基于其科研成果的所有权主张侵权或者其他权利。而该后续改进科研人员或者单位申请新的专利保护也会受阻，因为会发生争议。
3.中药科研技术作价高低的争议
中药产学研合作中的权利义务的大小，都是由其科研技术价值的高低来决定的。如果作为中药产学研合作开发的项目技术作价比较高，作为科研技术的开发方便会主张更多的权利去支配此次合作事项，从而打破长期以来一直以企业为导向的合作模式，使中药企业在此次合作中的地位有所降低，所以企业针对此也是会极力反对的。相反，如果此次合作过程中对该科研技术的作价比较低，科研单位和院校也会有所反驳。很据此，我们可以知道，科研技术的作价高低非常重要。可是，究竟怎样评定该科研技术，我国法律没有具体的规定，只是表明合作各方本着公平自由的意思进行协商。至于国家政府也没有专门的机构来对此进行鉴定评断。此种情况下，以知识产权（科学技术）为核心的中药产学研合作也就会发生争议，甚至会影响最终该创新模式的实施。
（二）中药产学研结合中的知识产权争议产生的原因
1.未充分利用中介机构的优势
在中药产学研合作过程中，其主要核心就是作为科研技术的知识产权是否成熟，是否可以转化进行生产。在这个合作过程中，双方为了各自的利益诉求都希望对科研技术进行利己的判定。究其科研技术成熟与否完全可以借助第三方力量来做出公平的判定，而非依双方各自的准则去判定。看事情的角度不同，所做出的决定就不同。所以在中药产学研结合过程中迫切需要一个第三方去评定该科研技术成熟与否，而中介机构却能恰巧完成此任务。
2.中医药创新水平低
我国中医药学有着几千年的文化传统，但是我国的中药行业在面对世界经济竞争时却没有竞争优势。究其主要原因是因为我国中医药没有创新竞争优势。同样，在中医药产学研合作过程中，创新水平的高低也是非常的主要的，因为其价值的高低影响着中药产学研各方合作过程中地位的高低，合作各方权利义务的大小。故创新水平的高低是中药科研技术作价高低的争议的主要原因。造成中医药创新水平低的原因有很多，主要有：
（1）我国法律没有对科研项目创新进行处罚性规定，许多科研人员和科研单位在国家扶持的项目上没有责任感，忽视创新性。
（2）我国也没有规定具体的创新性标准，所以在项目结项时究竟科研人员或者科研单位所进行的项目研究有没有达到创新标准都无从考察。
（3）我国所进行的科研项目研发没有实行全国联网，许多科研项目只是在原创新水平上进行着一遍又一遍的重复。
3.科研人员知识产权保护意识较弱
尽管近年来国家一直在宣传保护知识产权的法律法规，但是仍然有相当一大部分人，特别是中药科研人员，其知识产权保护意识特别弱。他们有的先发表科研论文再申请专利保护，有的甚至不知道哪些科研技术成果可以采用专利保护。当合作方申请了专利保护时他们才认识到自己的科研成果保护权，但为时已晚。又或一部分科研人员在申请专利之前先无意泄露了该智力成果的主要内容造成合作外第三方先申请专利保护，从而造成对合作方的违约。这些都是因知识产权保护意识较弱形成知识产权权利归属不明晰的一种。
三、中药产学研结合知识产权争议的解决建议
1.充分利用社会中介机构的力量，以减少产生争议的因素
针对中药产学研结合创新模式中的知识产权这一无形财产，现在我国政府并无设置专门的机构来进行评定。社会中介机构具备一定的专业知识，可以对合同的成立和履行提供可靠的依据。如合同当事人对技术作价的高低不能达成一致的，可以由专业评估机构进行评估，该评估结果可能是其中当事人不能接受的，但它可以作为双方签订合同的参考依据，在一定程度上避免因作价过高或过低给其中一方当事人造成损失。
2.填补法律空白
现在我们国家的法律无论是针对中药知识产权的保护还是对中药知识产权的创新判定标准都还存在不足，我们国家和政府都应该积极制定其中的具体规定。法律应当在尊重当事人意志的同时，从产学研各方利益、研究开发者的个人利益等诸多利益中找到平衡点，实现利益平衡的构建，引导当事人签订协议，并提供当事人未签订协议时的法律适用模式。现行的《中华人民共和国促进科技成果转化法》是1996年通过的，已历时近13年之久，很多规定都已经不能满足现代科技发展的需要，难以起到促进科技成果转化的作用。因此，有必要尽快修改该法，增加促进解决产学研合作中知识产权问题的法律条款，以推动企业为主体的产学研合作技术创新体系的建立和实施。
3.加强科研人员知识产权保护意识
在市场经济中谁的知识产权保护得更好，谁就会在市场竞争中赢得一定的主动权，所以必须加强科研人员的知识产权保护意思，因为一般情况下中药产学研结合中，中药企业仅仅是投资单位，所研发的科技成果在研发出来之前和研发出来之后多由科研人员在进行保护。故应该针对进行知识产权保护普及学习，以期每个科研人员都能够清楚明白的懂得如何保护自己的知识产权部受他人侵犯，同时也做到不侵犯他人知识产权。
4.构建利益共享、风险共担的合作机制
健全中药产学研合作机制，公平合理分配产学研合作利益和风险，使合作各方齐心协力共同应对合作过程中遇到的风险、危险问题。尤其是要注重探索高校产学研合作的新模式，各个科研院校必须从我国高校实际出发，研究和探索产学研合作的新模式，同时还要借鉴国外发达国家推进中药产学研结合的经验，充分发挥高校的引导推动作用，不断把中药产学研合作引向深入。
参考文献：
[1]赵达薇.论产学研联合中的知识产权保护与分配制度创新[J].中国党政干部论坛，2004，（8）.
经济学的争议篇4
关键词：法学本科教育；劳动法；比较教学法
一、介绍世界上其他国家的劳动争议处理制度，引导学生较为全面地了解国外劳动争议处理的制度模式及特点
劳动争议是发生在用人单位与劳动者之间的权利及利益争议。当劳动关系双方发生纠纷且双方无法通过协商一致解决纠纷的情况下，往往国家就不得不界入纠纷的处理，通过特定机构、运用特定程序去解决纠纷，避免劳动关系的紧张与恶化。由此产生的劳动争议处理规则和程序，即是劳动争议的处理机制。世界上多数国家都建立了劳动争议处理机制，这种机制因劳动关系的特殊性，而往往有别于其他普通民事纠纷处理模式、商事纠纷处理模式。各国对于劳动争议处理模式的设计与选择，也往往与其政治体制、法律传统、历史文化、经济发展水平等有密切联系，由此也形成了不同的劳动争议处理模式，具有不同的特点，笔者在教学中，注意较为全面地向学生讲述世界上劳动争议处理制度的模式，归纳不同模式的特点，拓宽学生的学术视野。在课堂教学中，要注重讲授劳动争议产生的根源，向学生介绍世界上劳动争议处理制度主要模式及其特点：劳动争议处理制度的产生与发展，是劳动关系，特别是资本与劳动之间矛盾关系发展的必然产物。只要存在资本的逐利性与劳动者靠出卖自身劳动力维持本人及其家人的有保障的生产，劳动关系的对立性就不会消除，劳动争议的产生也不可避免。但是如果采用适合各自国家国情，特别是劳动关系状况的劳动争议处理制度及机制，则可以通过较为妥善地处理好劳动争议，缓和劳动关系双方的矛盾。世界上建立了劳动法律制度的国家及地区，基本上都充分认识劳动争议处理机制的功能与作用，建立并不断完善各自的劳动争议处理机制。这些劳动争议处理机制，尽管制度目、价值取向不尽相同，但也可以根据共性特点作一些分类：1.以国家分类，有四种典型模式。（1）美国制度模式。特点是分散性、任意性、民间性，侧重于通过仲裁机构的仲裁解决纠纷。（2）德国制度模式。特点是程序多元化，对于劳动者一方提供的法律救济比较到位。（3）瑞士制度模式。特点是强调绝对和平主义，尽最大可能通过协商解决劳资纠纷。（4）日本制度模式。特点是程序单轨但阶段最多，力求不激化矛盾。2.以国家在劳动争议处理中的介入程度分类，可以分为三类，即自主放任模式、引导调协模式和国家主导模式。（1）自主放任模式。以英国、美国为代表，对于发生的劳动争议，政府往往并不主动介入与干涉，而是积极倡导劳资双方协商处理，同时提供仲裁、政府调停、民间组织调解等多种非官方途径和方式解决纷争。劳动仲裁是国家力推的解决劳动争议的主要方式。（2）引导协调模式。以德国和法国为代表。这种模式下，国家及政府对于劳动争议采取一种轻度介入的方式，以争议双方通过协商解决纷争为主要处理方式，在双方陷入僵局的情况下，国家以中间人身份平衡双方地位和力量。其中，法国的工会力量十分强大，国家也助推工会采取罢工等必要的手段与雇主方力量进行对抗与制衡，而德国，国家推进劳动者参与企业经营管理等方式来制衡资本家对企业的控制权。（3）国家主导模式。以日本、瑞典等国家为代表。国家在处理劳动争议中处于主导地位，强调行政与司法机关对于劳动争议处理的介入。即使是调解阶段，国家也设立专门的劳动调解机构（如日本劳动委员会、瑞典劳动调解委员会等）与调解程序，参与并主持调解，尽可能促成双方的调解，调解结果一经官方确认，双方必须执行。3.以行政机关与司法机关在解决劳动争议中的地位与作用分类，可分为四类：行政主导模式、司法主导模式、准司法模式以及行政司法并重模式。4.以劳动调解是否是劳动争议处理的必经程序分类，可以将劳动争议处理模式分为：调解前置模式、调解优先模式与调解自由选择模式。5.以劳动仲裁与劳动审判程序的衔接关系分类，可以将劳动争议处理模式分为先裁后审模式、或裁或审、只裁不审、只审不裁等模式。我国采用的是“一调一裁二审的”处理模式，有别于世界上其他国家的模式，也是具有中国特色的一种劳动争议处理机制创造。通过对上述模式的划分，引导学生认识到：世界各国对于劳动争议处理模式作出的不同设计，虽然各不相同，但是模式的划分只是相对的，不同模式间的界限不是绝对的，而且也都在不断的总结、完善，甚至相互学习，共同融通之中。要缓和劳动关系双方矛盾，构建和谐劳动关系上，各国的目标是趋同的。随着经济全球化，劳动关系也呈现出外向性、国际化的趋势，劳动争议处理制度和机制也面临趋同性的要求，总结各国劳动争议处理制度中的共性的、成功的经验和做法，可以成为应对这种挑战的基础。
二、通过分组讨论、专题讨论等方式，引导学生归纳、总结国外劳动争议处理机制的共性特征
在对劳动争议处理制度域外的典型模式进行讲授的基础上，组织学生对于国外劳动争议处理制度的共性特点进行专题讨论。为此，一是安排课后准备。将班级40名同学分为八个组，每组5名学生，分别负责收集整理美国、英国、德国、法国、瑞典、日本、新加坡、韩国8个国家劳动争议处理制度的特点。二是用两个课时组织课堂专题发言，分别由各个组推举的一名同学汇报各组的研究成果。三是用两个课时组织课堂讨论，对世界其他国家劳动争议处理制度的共性特点进行讨论和归纳。经过学生共同的努力，总结出世界其他国家劳动争议处理制度具有以下一些共同的特点及发展趋势：
（一）对于劳资争议是社会基本矛盾的认同
各国由于社会意识形态和法律文化传统等的不同，对于劳动争议的性质和发生原因等的认识并不统一。马克思主义认为，在资本主义国家，劳资关系实质上资产阶级与无产阶级这两大阶级之间的关系。劳资争议发生的原因在于资本对劳动力的剥削，他们的矛盾是不可调和的。而西方资本主义国家的主流思想文化竭力否认和掩盖劳动争议所体现的阶级矛盾，尽管如此，各国也都普遍认识到，劳动者与资本家之间的冲突不利于资本主义社会的稳定和经济的发展，是国家经济和社会发展必须要努力克服的首要问题。劳资冲突是不可避免的。但是，由于冲突也具有社会整合功能，可以通过解决冲突促进社会进步，因此，劳资冲突也是可以促进社会进步和经济发展的。建立有效地劳动争议处理制度，通过对劳资双方合法权利的救济，抑制冲突的负面效应，减少冲突的发生和防止恶化，从而引导劳资关系向和谐稳定的方向发展。因此，各国劳动法劳动及劳动争议处理制度都明确把化解劳资矛盾，避免和减少劳资关系恶化影响社会稳定和经济发展作为立法的指导思想。虽然西方各国回避了劳资争议的性质和发生的根源，但是认识到劳资争议是社会的基本矛盾和需要解决的基本问题，对于各国重视劳动争议处理制度的建立和完善，无疑是具有积极意义的。这也是劳动争议制度得以逐步发展的基础和条件。
（二）建立有效运行的劳动争议处理机制是构建和谐劳动关系的保障
劳动者与资本所有者双方作为利益对立的两方，当他们的利益发生冲突，意见难以一致的时候，就可能发展为对抗。运用法律手段来规范劳动争议的处理，使劳动争议发生时有法可依、有章可循，依法保护劳资双方的合法权益，是西方各国处理劳动争议的一项基本政策。二次大战后，各资本主义国家纷纷加强劳动法，包括劳动争议处理法等法律制度的建设，如前所述，大多数国家都先后制定劳动关系调整法、工会法、劳动争议处理法等涉及劳动争议处理方面的法律法规，在法律制度的建立中，不少国家能够尊重和体现“劳资力量平衡”“三方协商”和“集体谈判”等基本原则和处理方法，倾斜保护劳工利益，在一定程度上保证了劳动争议能够以稳妥和平的方式解决。同时，各国纷纷建立相应的官方、半官方的劳动争议处理机构，及时处理劳资双方的申诉，争议组织调解和仲裁，监督劳动法律的实施，较为有效地化解了大量劳动争议。
（三）劳动争议处理机制上的三方性原则成为妥善解
决劳动争议的一项基本原则和处理规则劳动争议的当事人双方是雇主、雇主团体和雇员、雇员团体，双方的利益是对立的，这就需要一个代表公共利益的参与者，居中引导、调和他们的矛盾，以有利于缩小利益差距，达到利益平衡。国际劳工组织对于处理劳动争议提出了组织机构上的三方参与原则，要求处理劳动争议的机构要由雇主组织代表、工人组织代表和政府三方组成，致力于通过当事双方的沟通、协商和调解解决争议。随后，各国劳动关系立法中均引进了这一原则，并成为本国劳动关系调整的基本机制。如美国的仲裁机构作为处理劳动争议的主要机构，其仲裁庭的组成，不管是常设机构还是临时仲裁庭，都由三方代表组成。法国的一审法院、上诉法院和最高法院设立的劳工法庭，均由职业法官和工会、雇主组织各自推荐的兼职法官组成。
（四）调解、调停工作贯穿于劳动争议处理的全过程
西方国家在劳动争议的处理过程中，非常重视并强调运用调解、调停等手段促成劳资争议双方过成一致，解决争议。一些国家甚至把调解作为仲裁、诉讼的前置程序或者作为仲裁、诉讼开始后的必经程序。在英国，调解是处理个体劳动争议的主要形式，个体争议发生后必须首先由国家特别设立的劳动调解机构———劳动咨询调解仲裁委员会组织争议双方进行调解，调解最终达成的协议具有法律效力和约束力，双方必须履行。对案件调解不成的，当事人一方才可以提起诉讼。在美国，劳动争议发生后，联邦调停调解局（FmCS）及其地区办公室不仅应双方的同意参与企业内部劳动争议的调解，而且开展预防性调解，即在劳资双方集体谈判过程中提前介入，协助双方达成协议；或者在双方出现争端时应邀介入调解，促成争议化解。对于邮政和铁路、航空等大型行业发生的劳动争议，美国国会专门制订单项法规，规定调解是前置程序。法国在全国和各省设立劳动调解委员会，对于发生的集体劳动争议，由调解委员会组织调停。对于个体劳动争议，德国、瑞典等不少国家专门设立劳动调解机构或在劳动争议法律中专门设立了调解程序。
（五）加强劳动立法，建立专门的劳动争议处理机构是及时化解劳动争议的有效途径和方法
劳动关系双方利益具有对立性，当他们的利益发生冲突，矛盾难以化解的时候，就可能发展为对抗。运用法律手段来规范劳动争议的处理，使劳动争议发生时有法可依、有章可循，依法保护劳资双方的合法权益，是西方各国处理劳动争议的一项基本政策。二次大战后，各资本主义国家纷纷加强劳动法，包括劳动争议处理法等法律制度的建设，如前所述，大多数国家都先后制定劳动关系调整法、工会法、劳动争议处理法等涉及劳动争议处理方面的法律法规。同时，各国纷纷建立相应的官方、半官方的劳动争议处理机构，及时处理劳资双方的申诉，争议组织调解和仲裁，监督劳动法律的实施。
经济学的争议篇5
内容摘要：《欧盟运行条约》第101（1）条将竞争限制类型化为目的限制与效果限制，在法律适用中，两者构成要件出现较大分歧，厘清分歧发生原因对于我国《反垄断法》立法完善及执法参考具有重要作用。同时，《欧盟运行条约》第101（3）条规定的限制竞争四个豁免构成要件，相较于中国的三个构成要件的差异原因分析，有助于正确理解我国《反垄断法》承载的价值目标。另外，对于豁免条件的适用必须植根于具体协议发生的背景进行综合分析才有现实价值，并对我国法律的完善无疑具有重要的积极意义。
关键词：目的限制效果限制竞争豁免
欧盟关于卡特尔的法律规定是《欧盟运行条约》第101条，其分为三个部分，笔者主要讨论的是第一部分与第三部分。第一部分是关于限制欧盟竞争的卡特尔行为的一般禁止性规定，第三部分是禁止性行为的豁免规定。总体来说，其法律规定构成框架是原则性禁止规定和例外豁免规定相结合。相比之下，中国关于卡特尔规定体现在《反垄断法》第13和第15条规定，第13条是对禁止性垄断行为的规定，第15条是对包括卡特尔的垄断行为的豁免规定。其法律规定框架也是原则禁止性规定和例外豁免规定相结合的体现。从欧盟竞争法和中国反垄断法的立法体例来看，两者立法结构具有一定的类似性。从其内容来看，两部法律禁止性内容均是对于限制竞争行为的禁止，豁免性规定也均是出于禁止行为的经济效益等积极性因素考虑而予以豁免，因此其内容也具有一定程度的类似性。鉴于立法形式与内容的相似性及中国立法主要是借鉴欧盟法律之事实，欧盟竞争法关于卡特尔的规定和适用研究，对中国卡特尔法的适用具有一定的借鉴意义。之所以如此，不仅是因为欧盟竞争法具有较长历史，更重要的是其具有相对丰富的执法经验。对于竞争法而言，执法相对于立法更具有实践意义，竞争的立法规定大多简单且抽象，仅由立法规定无从窥出竞争法的精神和活力，而执法是将纸面的静法变为现实的动法，且执法是对立法的适用及其解释，更能反映动态中竞争法的本质。因此，欧盟执法经验对于同属大陆法并缺乏执法经验的中国而言，其意义不言而喻。尤其是，国内少有学者对于欧盟竞争法横向垄断协议规定的争议及适用的分歧进行较为详细的研究，确有必要借欧盟成熟的成文法及判例法经验，供我国执法和司法机构参考。
一、《欧盟运行条约》第101（1）条规定：目的限制与效果限制
此条对于限制竞争行为认定的构成要件采用了原则性规定和例示性规定相结合的方法，符合原则性规定的协议〔1〕需要两个构成要件，一是可能影响成员国间的贸易，笔者称为影响贸易条件。二是以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果，笔者称为限制竞争条件，两个条件必须同时具备方符合竞争违法性要件。实践中，对于限制竞争条件争议较大，笔者也仅限于对于此条件进行分析。
限制竞争条件可分为两个类型：一是目的限制，即协议当事方具有限制竞争之目的；二是效果限制，即协议当事方虽无限制竞争目的，但客观上具有限制竞争的效果。两个类型之间的关系是选择关系并非积累关系，这不仅从原文规定中两个类型之间的连接词or的语义可以得知，而且在司法实践中也是如此认定的：在欧盟审理案件中法院认为“objectoreffect”之间是alternative，而非cumulative的要求。〔2〕既然两者并非需要同时具备即构成限制竞争，具备其一便可，那么如何确定两者的适用顺序？哪个类型应优先分析？对此法条无明示规定，在司法判例中也无明确说明，但从法院分析的逻辑性来看，似乎目的分析通常是第一步，前述案例的审理法院认为，一旦证实协议的目的是限制竞争，第101（1）条即被违反，就无必要进一步证明协议具有限制竞争效果。其实，该司法实践符合司法经济原则，因为，对于目的限制是从实践经验推论出某些行为范畴通常具有限制竞争目的，从而实行对号入座的办法来检验被考察的对象是否符合此范畴之列，进而得出答案。
（一）目的限制
1.含义分歧：何为目的限制
欧盟法院在早期的Ltm案认为，对于一个合同条款的分析充分揭示出其对竞争有“足够”的危害，目的限制就成立，〔3〕笔者称为“充分损害”标准。在近期的BiD案中欧盟法院对于目的限制的解释是在区分目的限制与效果限制差异情况下进行说明，法院认为，当企业之间的合谋“本质”被认为损害竞争的功能正常运行时，此种共谋就是目的限制。〔4〕笔者称为“本质损害”标准。由此看出，该法院对于目的限制是从协议的本质是否具有损害竞争的角度来认定目的限制存在与否。此认定方式似乎有别于早期的合同条款分析，“充分损害标准”是对协议整个条款及协议运行背景全部综合考虑之后得出，而本质损害标准是对协议类型的强调，并基于以前经验对其进行快速判断。近期的另一个案件的审理法院也认为，一个合同是否具有目的限制，以合同固有的对竞争消极影响的充分程度来分析。〔5〕此案分析与前述两个案件分析相比较，其实质还是“本质损害”标准，因为其强调协议“固有”的限制竞争能力。欧盟委员会对目的限制含义理解则体现在适用条约第81（3）条指南中，是指“具有限制竞争可能性的行为”，且“这种限制非常有可能对竞争产生消极影响，因而不必证明其对市场产生了实际影响，即可适用第81（现101条——笔者注）（1）条”，其之所以持这种理解的背后理论依据是“这一假定的基础是该限制的严重性质，且实践表明，以限制竞争为目的很可能会对市场产生消极影响，并危及共同体竞争规则的目标实现”。〔6〕欧盟委员会对目的限制理解也遵循了“本质损害标准”。〔7〕很有必要提及的是，最近欧盟法院审理的expedia案时提到“一旦协议将阻止、限制和扭曲竞争作为目的，就没有必要考虑该协议的具体效果”。〔8〕对此学者如此评述：“尽管本身目的这个术语没有再次出现，但是法院似乎支持本身目的限制这种思维，而不是考虑进行或要求深入的分析。”〔9〕从上述欧盟法院的判例发展轨迹来看，欧盟法院对于目的限制理解越来越倾向于限制竞争的本质类型化，而不是刚开始所追求的对协议详细分析的定性。此种含义理解与目的限制的证明方法相联系。
2.认定方法分歧：如何认定目的限制
对此，欧盟法院审理的一系列案件对此已有阐述，只是其观点在不断的变化。首先，在早期的Ltm案中法院认为是应该各案逐一分析，并无统一标准，要分析协议内容、协议寻求达到的目标，协议形成的经济与法律背景。但在实践中，一些协议的内容已经被揭示出其固有的限制竞争属性，这种限制就可以简短的方式来认定，而不必对复杂的内容进行分析。在montedipe案中，审理法院认为，对《欧盟运行条约》第101（1）条的违反，排除了合理规则的适用，因为在这种情形下，这种限制竞争的行为必须被认为是对竞争规则的本身违反，〔10〕该法院将那些具有限制竞争固有属性的协议给予了本身违法的待遇。这里有必要说明的是，此处的本身违法与美国的本身违法规则具有本质不同。具体不同在下文中分析。还有其他一些案件也对本案的判决作出呼应，europeannightService案中，审理法院认为，除非协议中含有诸如价格固定、市场分配等明显限制竞争的内容，否则就应对协议进综合因素分析，这些因素包括协议运行的实际条件，尤其是经济条件以及协议所涵盖的产品或服务等。〔11〕由这些案例的变化似乎可以看出，欧盟法院对于目的限制的认定已采取由个案分析到类型划分的方式，将那些经常具有明显限制竞争的行为归类为目的限制范畴，从而节省司法成本，也具有法律确定性，对私人行为具有明确的引导性，以便私人比较清晰判断自己所从事的竞争行为是否违反竞争法规定，当然也对竞争执法、司法机构确立了法律适用标准。
目的限制另一种证明方是“显著检验”标准，其含义是指限制竞争必须达到显著程度，此标准在V案中确立。〔12〕对于所谓的“显著检验”通常是参考当事人的市场地位和限制竞争的严重程度。支撑此检验标准的背后逻辑是：协议当事人在市场中拥有的地位较小，其对欧盟市场限制危险性也就无从谈起。〔13〕然而，有学者对此提出疑问：显著检验标准是否仍然对目的限制适用？在欧盟委员会公布的最低标准通知中提出了市场份额门槛，即企业未达到一定市场份额，其行为不具有违法性，但是含有核心限制的协议不适用此种标准。所谓的核心限制就是诸如价格限制、市场分割、数量限制等明显具有限制竞争的卡特尔行为，而这些所谓的核心限制被推定为目的限制。因此，欧盟委员会的观点就是具有目的限制的协议无需以显著方式来证明，因为此类协议本身限制竞争已经很明显。此一观点得到欧盟初审法院的支持。〔14〕尤其需要注意的是，2012年12月13日欧盟法院审理的expedia案中再次确认了含有核心限制的协议本身就已经表明其限制竞争目的很明显，无必要再适用显著检验标准，此时推定协议存在侵害竞争的显著性。〔15〕
（二）何为效果限制？
1.含义分歧
欧盟对于效果限制的理解主要是依据合理规则，其主要含义是指，当协议不存在目的限制时，要对协议的整体进行分析，包括促进竞争与反竞争因素均予以考虑，从而最终判定该协议是否具有限制竞争效果。〔16〕当然学者对于合理规则含义理解有分歧，主要是对综合考虑因素是否包括非经济目标有不同观点，且此分歧导致欧盟对合理规则是否存在产生了争议。有学者认为，欧盟根本不存在合理规则，因为来源于美国的合理规则是纯经济效益的分析，而欧盟对于合理的分析，除了经济效率外，还有其他非经济的社会目标。〔17〕然而，针对欧盟实践中采用多种平衡目标，有学者认为，欧盟采用了一个区别于美国并具有自己特色的合理规则，此规则允许社会和政治方面的利益与反竞争方面进行平衡。〔18〕针对不同的观点，有学者总结认为，欧盟合理规则与美国合理规则虽然有联系，但不能完全等同。合理规则本质是一个平衡检验，当法院考虑并平衡促进竞争与限制竞争因素时，法院就在从事一个合理规则分析。〔19〕不仅学者对合理规则的存在与否有所争议，即使欧盟法院与初审法院之间也同样存在争论。初审法院在metropoletelevisionv.Commission案中，就对合理规则存在表示怀疑，其依据主要是欧盟法院在montecatiniSpav.Commission的用语“eveniftheruleofofreasondidhaveaplaceinthecontextofarticle[101（1）]ofthetreaty”的用词“even”。〔20〕假设初审法院对此怀疑尚存依据，那么在欧盟法院审理wouters案时仍然认为，为了将第101（1）条适用于某一特殊案件，应该对于协会的决定所发生的整体环境进行考虑，如果能够促进并有利于公共政策则可以不违反第101（1）条。〔21〕之后,初审法院在VandenBerghFoods案〔22〕和o2(Germany)GmbH&Co.oHG案〔23〕中继续拒绝合理规则在欧盟存在的观点，的确令人费解。无论如何，欧盟法院在meca-medina案中再次进行了阐述，从而肯定了合理规则的存在，解除了初审法院判决所带来的疑惑。〔24〕笔者认为，虽然欧盟运用合理规则分析所考虑的因素不同于美国，那是由于两个法域的竞争法目标不同所致，但此不影响两法域合理规则的功能相同。两者均属Bork对于合理规则的定义总结：合理规则仅是一套一般范畴，此范畴的内容需要由法律恰当目标理解进行填充。当这种理解变化时，范畴的内容就变化了，法律也就相应变化了。〔25〕
2.考量因素分歧
合理规则存在之争议确定后，需要解决的问题是，适用该规则时应考虑哪些因素。也就是说，要对哪些利益进行平衡。
（1）欧盟委员会在明确肯定第101条立法目的是“为了保护市场中的竞争，使其成为增加消费者福利和保障资源有效配置的手段”的前提下，认为，“如果协议并不以限制竞争为目的，则要考察其是否具有限制竞争的效果，实际和潜在的效果都要考虑，且这种消极影响必须是显著的”。对于所考察的因素，指南中列举了市场力量的获得、维持或加强有可能存在限制竞争的效果，并且通常需要界定相关市场，还需要考察、评价产品的性质、当事人的市场地位、竞争者的市场地位、买方的市场地位、是否存在潜在竞争者、市场进入壁垒的水平等。〔26〕欧盟初审法院强调，在评价一个协议的限制竞争效果时，协议运行的实际竞争情况都要考虑，这里的竞争包括现有的和潜在的。同时要考虑企业经营的经济情况，协议所包括的产品或服务情况以及相关的市场结构。〔27〕在o2（Germany）GmbH&Co.oHGv.Commission中，初审法院也持相同观点，〔28〕欧盟法院对此没有表示相反观点。
至于横向限制竞争协议中的显著方式的界定，在2011年的指南中认为合并市场份额对于限制竞争的效果分析很重要，如果双方合计的市场份额较低，就不可能产生第101（1）条项下的限制竞争效果，也没有再分析其他因素的必要。至于这个较低的合并市场份额是多少，将因协议类型不同而不同。对此，可以参考不同类型协议规定的最低安全港门槛和委员会的较不重要协议通知进行推定。〔29〕由此，市场份额担当了显著判断的角色。
（2）在协议存在附属限制时，是否需要进行促进竞争与反竞争平衡则存在不同观点。欧盟委员会认为对于附属限制不需要对促进竞争与反竞争效果进行权衡。〔30〕对于欧盟委员会的此种观点，欧盟初审法院在metropole案中持肯定态度，〔31〕但欧盟法院却加以否定，欧盟法院在G￠ttrup-KlimGrovvareforeningandothersv.DanskLandbrugsGrovvareselskabambat案〔32〕和woutersv.algemeneRaadvandenederlandseordervanadvocatten案〔33〕中认为附属限制所产生的限制竞争效果可以与由此带来的促进竞争进行权衡，以决定最终是否限制竞争。
对于欧盟法院与初审法院观点的差异原因，有学者认为其起因于欧盟初审法院和委员会人为地将协议的主要交易与个别的限制进行了分离，而实际上两者不应分离。〔34〕随后，该学者又对在第101（1）条中进行权衡的困难进行了分析。其一是，如果在第101条第1款中进行促进竞争与限制竞争进行权衡，将减少该条第3款的作用，使第3款的作用限制在目的限制或公共政策范围内发挥作用。其二是，同样的问题却出现在不同的形式和程序。也就是说，在目的限制情形下，对于协议的正当性的证明在第3款下进行，而在效果限制下，将在第1款下进行。其三是，如果允许在第1款进行权衡，其与成批豁免体制不相容，因为成批豁免对于协议含有核心限制的协议不适用，同时也会使在效果限制方法无立足生存之地，因为此时促进竞争与限制竞争已进行了权衡，无需再行权衡。〔35〕对于该学者的评述，笔者认为，其有片面夸大存在的困难：针对第一点问题，第101条第3款考虑的因素毕竟与第1款考虑的因素不同，暂且不论第3款是否包括非经济效益，仅就经济效益来讲，第3款注重的是效率获得，且其范围包括成本效率和经济效益；而第1款所考虑的只能是因地制宜，因案件不同而不同，无法固定不变。即使其考虑是与第1款经济因素相同，也由于第3款要考虑的因素并非仅限于经济效率的获得，还有其他三个条件，因此第3款存在仍具有必要性。针对第二个问题，其问题的存在是由于目的限制与效果限制存在的认定方式不同所致。目的限制的存在是法律的拟制，此拟制的推翻必然需要在抗辩程序进行，即第3款中进行，而效果限制不存在此拟制，其是根据实际情况在第1款进行分析，并无不当之处，且在效果限制情况下，同样需要在第3款中进行分析。值得注意的是，第3款的经济分析与第1款的经济分析不同。至于第三个问题，在欧盟现有的体制下确实无法克服。
二、《欧盟运行条约》第101（3）条的适用：豁免条件分析
前述分析系《欧盟运行条约》第101（1）条的适用及理解，只有符合该条款规定的条件才能进入第101（3）条的适用，即第1款是第3款的适用的前提条件。我国有学者将第1款定性为管辖条款，因为“它并不是评判案件是非曲直的实体标准，而是用于明确第81条的适用范围”。〔36〕笔者认为，如果从争议的行为能否归入欧盟法禁止的第一层次角度，此种定性尚有一定合理性。但如果就此否认第101（1）条是实体标准实值得商榷。因为第1款规定及分析适用均是以行为的竞争限制存在与否为中心，并以此判断协议合法与否的法律属性，其显属行为实体条件分析。正如alisonJones所言：“第81条（现为第101条——笔者注）的两分法结构建议对于该条进行两次实体评价。”〔37〕
第3款是对具有竞争限制的协议进行豁免的概括条款，其规定了四个条件，分别是有利于改善产品生产或销售，或者促进产品的经济或技术进步；消费者能公平分享由此产生的利益；此种限制是企业实现这些目标所必需；此种限制未使企业在相关产品的重要部分消除竞争。这四个条件必须同时符合协议才能被豁免。此为欧盟委员会与法院判例所认同。欧盟委员会又针对适用该条款了指南，进一步阐述了这四个条件的具体含义及适用条件，欧盟判例对于豁免的四个条件进行分析时所采用的方法基本上与欧盟委员会相同。由于不同案件具体情况不同，其适用的分析过程也不同，笔者以欧盟初审法院审理的matraHachetteSa案件为参考，对这四个条件中相关内容进行分析：
第一个条件，改善产品的生产或销售，或促进技术或经济进步。根据法条文本，这四个条件是并非需要同时满足，而是满足其一即可。〔38〕欧盟委员会的指南中称为效率收益，其包括成本效益、质量效率和产品创造价值。〔39〕在matraHachetteSa案中，欧盟委员会的分析主要以合营有利技术进步为由认定当事方行为符合此条件，而且认为，对于技术进步的含义不应狭义理解，进行了扩大解释，认为即使所用的技术本身不是革新的，仅将合营双方各自的技术合在一起无疑就是技术进步。当考察协议对技术进步贡献时，生产成本减少就构成一个重要的考虑因素。在本案中，双方合营项目所取得的经济有可能降低成本。法院同意欧盟委员会观点。法院认为，关于产品的技术进步，必须在欧洲的汽车构造技术发展状态下进行考虑，本案中，合营双方将两个分别独立存在而系两个不同模型的技术合到一个产品中，符合该条所要求的技术进步。问题是，非经济效益是否应当包括在此条中。从文义解释看，似乎不包括，但在实践中，由于竞争法在欧盟条约地位及作用的理解产生了分歧，及竞争的效率目标与其他目标之间的关系也产生不同观点，因此该问题尚处于争议中。
第二个条件，消费者公平分享由此产生的利益。欧盟委员会认为，消费者所公平享有利益体现在消费者可以拥有一个更大范围的多功能汽车的使用，并且产品的质量好，价格合理。法院对此持赞同观点，对异议人所声称的合营方会利用市场力量提高产品价格予以驳回，因为是其单方所假设而不存在。
第三个条件，此种限制是实现目标所必需。欧盟委员会认为，双方不合营无法进入市场，并以monde汽车为例说明，仅仅通过单方模型的改装无法进入市场，并以现有市场实际情况为基础，进行了多功能汽车的最低利润的产量分析，从而得出结论只有合营才达到最低利润的规模，而单方生产无法实现。法院对此必要性也同样持赞同观点。
第四个条件，此种限制未使企业在相关产品市场的重要部分消除竞争。欧盟委员会以为是否会消灭竞争，不应以合营者的产能来判断，而应以市场份额为基础，即使产能过剩，也不必然产生对消费者不利的方面。进而委员会分析了合营方的市场份额，认为其不会消灭竞争。法院对此同样持赞同观点。
此外，在一些问题上存在分歧：具有核心限制或目的限制的协议能否得到豁免？如果可以得到豁免，如何分析或需具备哪些条件？对此，欧盟不同机构持有不同态度。欧盟委员会在竞争法现代化改革后，在指南中将具有核心限制的协议明确排除在豁免范畴之外，有学者认为，欧盟委员会的竞争法改革，是为了回应第101条第1款包括的行为过于宽泛的抱怨，从而较为严格地适用及解释第1款，并基于经济学方法将一些行为排除在第1款之外，即认为其不具有违法性，但同时也对于第3款进行相应的严格解释。而欧盟法院对此持相反的观点。在GlaxoSmithKlineServicesUnlimited案中，法院认为，任何一个含有限制竞争的协议，不论此种限制是目的限制还是效果限制原则上均可以获得豁免，并且对该观点阐明的同时引用了先例ConstenandGrudndig案以及matraHachtte案。〔40〕对于该两案法院也同样持肯定豁免的态度，尤其是matraHachtte案，法院针对“那种本质上具有反竞争效果的协议不能适用第101（3）条的推理”进行了针锋相对的驳斥，法院认为，欧盟竞争法律可适用于目的具有反竞争或者对市场有反竞争效果的行为，该法并未包含不可适用的推理。相反，法院认为，原则上不论某一行为对某一市场的反竞争影响有多大，只要其符合第101（3）条规定的的条件，均可以得到豁免。〔41〕因此，从现有的案例中可以看出，欧盟法院仍然是倾向于对于任何具有竞争影响的协议适用豁免规定。
笔者赞同欧盟法院观点，尽管在实践中要满足豁免条款所规定的四个条件难度较大，但毕竟《欧盟运行条约》第101（1）条规定的反竞争行为仅具有推定性，且此种推定性完全可以由当事人提交的充分证据推翻，此推定属性完全不同于美国本身违法规则的性质，美国的本身违法规则原则不可推翻，除非立法明文规定豁免，或在极个别的情形下由法院豁免。这就是欧美对于卡特尔认定的本质区别之一。如果按照不可推翻的假设理论来实行，则欧美竞争法关于卡特尔规定原则上没有区别，而这一结论与学者主张及司法实践的确认背道而驰。另外，第101（3）条的存在主要是认定协议的效率存在与否，以便给予经过第101（1）条认定具有明显违反竞争协议抗辩的机会。如果按照不可推翻假设理论，则当事人抗辩的机会即被剥夺，有失法律公平与正义。因此，无论从欧盟竞争法的文义解释还是目的解释，均应允许当事人对于假设违法行为提出理由抗辩。
三、中国禁止横向垄断协议法律规定：类型划分与定义相结合
中国将卡特尔称为横向垄断协议，其关于横向垄断协议的违法性规定于《反垄断法》第13条，豁免性规定于《反垄断法》第15条。其立法例虽总体上与欧盟立法具有相似，但区别之处也比较明显，就是欧盟没有区分横向垄断协议与纵向垄断协议，将其统一规定于一个法律条文之下。具体内容的区别将于下面进行说明，以此与欧盟法律规定进行比较。
（一）横向垄断协议禁止性规定方面
根据《反垄断法》第13条规定，其主要内容分为两部分，一部分是关于具体被禁止的横向反垄断协议类型，另一部分是关于垄断协议的含义，且两者规定顺序为反垄断协议在先，垄断协议内容规定在后。为行文方便，笔者先行分析横向垄断协议的含义。
我国反垄断法规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该含义的核心内容之一是“排除、限制竞争”，此规定与《欧盟运行条约》第101（1）条“所有可能影响成员国间的贸易”和“以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的”的两个并列并须同时具备的条件明显不同，就“所有可能影响成员国间的贸易”而言，中国反垄断法根本没有体现，之所以如此，笔者认为此差异与欧盟的竞争法目标有关，欧盟是由各成员国组成的区域性国际组织，虽然里斯本《欧盟条约》第1条第3款赋予欧盟独立的法律人格，但其法律属性不同于主权国家，因此易生成因欧盟成员国主权造成的贸易障碍，不利于欧盟统一市场形成，为达到欧盟市场统一化目标，欧盟竞争法就此担当重任，因此，其竞争法含有去除影响成员国贸易的卡特尔行为也就顺理成章，不足为奇。与之相反，我国是一个主权国家，商品市场具有统一性，不存在欧盟所特有的贸易障碍，此点区别也是欧盟与中国市场的差异造成，或者系由欧盟市场特色所需。我国反垄断法没有必要如同欧盟竞争法那样，将影响贸易作为反竞争的构成要件，我国法律规定符合我国国情。
就“以阻碍、限制或扭曲共同市场的竞争为目的或有此效果”内容而言，欧盟法律与中国法律规定也相差较大。虽然我国法律也有“排除、限制竞争”用语，但其缺乏“目的或效果”要件。何以如此？系我国《反垄断法》对例举的横向垄断协议已规定为被禁止，不必再规定前述要件？但欧盟竞争法也同样规定了横向垄断协议的类型，前述推测难以成立。再查该条规定的立法理由，“本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。所以对本条例举的协议，如果其符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议。反之，则不属于”。〔42〕可以得知，我国《反垄断法》规定“排除、限制竞争”内容是作为横向垄断协议的判断标准，我国《反垄断法》第13条列举的几种反垄断类型并非属于本身违法的限制竞争协议，其是否构成限制、排除竞争的协议还要进一步以前述标准进行审查。由此产生的疑问是：如何进一步来分析、判断“限制、排除竞争”？我国法律对此无明确规定。我国负责横向垄断协议的执法机构制定的《反价格垄断规定》也无相应的具体规定。由此出现一个判断标准细化的空白地带。反观欧盟竞争法规定，之所以将“目的或效果”作为违反竞争法的分析要素，就在于其将卡特尔违法性的适用规则进行了细化，即笔者第一部分提到的两种适用规则“目的限制竞争”和“效果限制竞争”。两种规则的出现，是对应于现实中经常出现的且本质属性明显具有限制竞争的协议而言，将其推定为限制竞争，从而节约司法成本，提高法律的明确性，方便市场主体自我判断市场竞争行为的法律属性，也便于司法、执法机构的适用法律。对于其他不属于“目的限制竞争”的竞争行为，适用“效果限制竞争”规则来分析判断。当然，欧盟这两种规则的划分和适用类似于美国的本身违法规则和合理规则，但两个法域的适用规则具有明显的不同属性。美国本身违法规则不容许涉案当事人对其协议或行为效率合法抗辩，一旦根据本身违法规则认定限制竞争就无法再翻身变得不违法，而欧盟竞争法则允许此种抗辩，甚至将抗辩范围扩大到非经济效率的社会效益。也就是说，欧盟目的限制这种推定并不具有终结性的结论。至于合理规则的区别前文已述，即美国的合理规则分析中所谓的促进竞争因素都是经济效益，而欧盟在进行合理分析中，所考虑的抵消限制竞争的积极因素包括还非经济因素。
据此，对于我国的“限制、排除竞争”标准的空白是否可以欧盟两分法规则来加以填补，将欧盟的“目的或效果”来作为客观判断要素？然而，欲对此作出答案，必须首先明确我国《反垄断法》是否已规定了“本身违法规则”和“合理规则”或者其他类似的适用规则。我国《反垄断法》第13条对于明示例举的几种横向垄断协议规定为“禁止”，此用语似乎向我们提示，这些例举类型应被视为本身违法，从而明示我国法律已明确规定本身违法规则。对此已有学者予以认可，“本款明文规定禁止横向垄断协议，表明本款属于强行性法律规范，反映了‘本身违法’的精神”。〔43〕然而，上述结论又值得进一步商榷。
第一，从法律规定来看，虽然我国《反垄断法》第13条规定是禁止性规定，但又于15条规定了豁免理由，此种豁免理由规定不符合本身违法规则的属性，本身违法规则的存在是不适用于效率抗辩因素，对此，我国学者已指出“《反垄断法》第15条提出上述协议在某些情况下可以被视为合法，这说明我国《反垄断法》没有‘本身违法’的规定”。〔44〕
第二，从前文述明的我国《反垄断法》第13条立法理由可以看出，我国立法规定并没有规定法条列举的几种类型属于违法行为，而要根据“限制、排除竞争”标准进行判断，从而确定是否违法。
第三，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条规定“被诉垄断行为属于反垄断第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，由该规定允许当事人举证推翻横向垄断协议来看，该司法解释也不承认横向垄断协议的本身违法规则存在。
第四，虽然我国目前尚无因横向垄断协议司法案件，但新近审理的强生案〔45〕涉及横向垄断协议问题，上海高级人民法院认为：“反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”从而对于双方争议的协议从相关市场竞争是否充分、被上诉人（一审被告方）市场地位是否强大，被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果方面进行分析，以判断双方协议是否具有限制、排除竞争。依上海高级人民法院的推理逻辑，如果是横向垄断协议也会依此方法分析，而此种分析恰恰充分说明，横向垄断协议本身不具有违法性。
结合上述分析，不论从我国立法规定、立法理由还是司法解释、实践分析均无法得出我国已规定“本身违法规则”之结论。
当然，有学者通过“经济分析，并结合其他国家的反垄断实践”，提出一个折衷的一分为二的方案，认为“《反垄断法》第13条列举的前三种协议应被视为本身违法，后两种协议则应当适用合理原则”。〔46〕对此笔者持有异议。其理由为：此种解释有悖法律逻辑体系。既然本身违法规则不容效率因素的抗辩，且我国法律又规定了此种抗辩因素，说明我国并未规定本身违法规则，此结论已为该学者所认同。但其采取的二分法中“视为本身违法”是何意？是“推定”为本身违法规则还是“等同”于本身违法规则，语焉不详。若是前者，此种推定从法理上来解释，是可以被推翻的，只要提供有效足够的效率证据。但是，此种推翻之可能又被冠以“本身违法”属性似有矛盾而不妥；若是后者，则更不符合法律逻辑体系，也不符合立法本意。另外，根据第15条的豁免规定也没有对第13条的类型协议进行分而治之，此种人为强行分离的差别法律待遇也同样不符合立法本义及法律逻辑体系。
由上述分析可以看出，我国《反垄断法》并未规定本身违法规则。从法条规定来看，并不存在阻碍欧盟竞争法的“目的限制或效果限制”方法的运用；同时从法律体系看，也同样不存在类似的障碍。因此，笔者认为，为解决前述提出的问题，较为可取的方案是，借鉴欧盟竞争法的规定，对于我国第13条规定的法条例举的类型协议作为目的限制竞争协议，其他未例举的协议适用合理规则，如此既符合法理，又解决实践困难。
有必要指出的是，按照我国强生案的司法判例的逻辑将会产生的困难之一是：如果对于禁止性规定的纵向协议以合理规则进行分析，那么对于用词、逻辑一致的同样采禁止性规定的横向协议，从法律体系来解释也没有理由不适用合理规则，由此将会引起横向垄断协议均适用合理规则之结论。若果真如此，不仅我国《反垄断法》所明示例举的横向垄断协议被禁止毫无价值意义，使其显得多余，而且将会造成当事人、执法机构及司法机构成本过高，不利于反垄断执行，甚至造成卡特尔法被束之高阁风险。若司法实践对法律明示例举的横向垄断协议采推定违法，则会导致对于同样规定的协议采用不同的法律分析，享有不同的法律待遇，则有违法律体系统一性解释之法理。其实，从前述最高人民法院前述司法解释第7条关于举证责任承担来看，已暗示了法律明确例举的横向协议有可能采用推定方法，因为该条似乎有举证责任倒置解释之可能。相反，若采欧盟竞争法模式，既可以保证法律体系之完全整性又可解决此问题，因为此种立法模式，可将法律明示例举的横向垄断协议适用目的限制从而具有推定性。
四、中国关于横向垄断协议豁免规定：类型划分及条件附属
我国《反垄断法》第15条规定了横向垄断协议（当然也包括纵向垄断协议）的豁免理由，具体理由分为两部分，一部分是类型化理由，另一部分是总体理由。此种立法例规定总体上相较欧盟法规定特殊之处在于，我国法律规定含有类型化，欧盟竞争法条并无相应规定。必须指出的是，欧盟委员会在实践中根据法律规定的豁免理由制定了一些成批豁免规定，这些成批豁免规定类似于我国法律类型化规定。此种立法例在统一市场和法律统一适用方面较具合理性，也更符合法律逻辑性，因为所有的豁免包括成批豁免与个案豁免均是在法律规定的适用。反观我国法律，虽然也规定原则豁免理由，但不具系统性，较为零散，部分豁免理由分别规定在某些类型豁免中。具体至豁免理由上，我国规定与欧盟表面上似有相相同性，然而细究之后仍具程度不同的差异。
首先，在豁免条件方面，与欧盟法律规定四要件相比，我国法律缺乏“对于限制竞争必不可少”要件。我国反垄断立法理由虽然提到欧盟豁免条件，但未对我国豁免条件不同之处加以说明，其理由无从得知。〔47〕此处有必要探讨的是，我国法律有无必要如同欧盟竞争法规定，将“对于限制竞争必不可少”作为豁免条件之一？笔者认为，欲得到答案，应先从中欧豁免的理由分析。其豁免理由又与竞争法的目标相关。
欧盟竞争法规定的豁免理由均是经济效率，如“有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术或经济进步”，这些效率又都是市场竞争所追求的目标，因此从法条规定来看，欧盟竞争法追求目标似乎是经济效率。我国《反垄断法》规定的六种具体的豁免类型前三项涉及经济效率，第四项追求的是社会公共利益，第五项豁免理由是经济不景气，第六项豁免理由是国家政策的对外贸易，后三项的豁免类型与经济效率没有关系。这些豁免理由似乎预示着利益平衡时非经济利益有超过经济效果目标之可能。尤其是社会公共利益和国家政策的考虑，充分体现了我国《反垄断法》竞争目标并非单一化追求，这也可以从我国《反垄断法》第1条及第4条规定内容中有所体现：第1条将维护消费者利益外的社会公共利益作为立法目的，第4条“社会主义市场经济相适应的竞争规则”可以为社会共公利益的理解打开大门。这些社会公共利益目标有时会与经济效率目标相冲突，其有违经济效率目标但又符合其他社会公共利益目标时，就需要对这些目标利益进行权衡分析。此时，如果某些社会公共利益并非是为了实现某些限制竞争所必需，在我国现有的法律规定情况下，利益衡量的结果就有可能使这些限制竞争的协议得到豁免；如果我国法律规定这些限期制竞争是这些经济效率必不可少的，则就会使这些社会公共利益无从考虑，使相应的行为无法得到豁免。由此来看，我国法律之所以规定这些社会公共利益与国家政策有关，皆是出于我国特殊的国情考虑。
必须指出的是，虽然《欧盟运行条约》第101（3）条的豁免理由仅是经济效率，且欧盟委员会追求经济效率即消费者利益为欧盟竞争法的唯一目标，但欧盟学者及一些判例均指出，欧盟竞争法目标并非单一，而是应与欧盟条约规定的其他条款相结合，实现竞争法的市场统一及其他目标。因此，对于欧盟豁免条件的分析，不应单从一个条文分析，还应综合条约目的及其他条款之结合才能得出正确结论。欧盟竞争法目标多元化的现实，也印证了我国反垄断法目标多元化的合理性，因为任何一个国家的竞争法的制定均应根据自己本国的国情来制定，而不能盲目效仿其耸国家规定，且竞争法的实施更重于制定，只有符合本国国情的竞争法才能得到有效实施，否则形式再完美的竞争法也只能等同于漂亮的花瓶，作为人们赏心悦目之物，但无实际使用价值。但应注意的是，非经济利益目标不应过多，否则有失竞争法为“经济宪法”之称。
由此来看，我国限制竞争豁免理由又似乎与竞争法的社会公共利益利益有关。另外，从规定此条件与否的结果比较也能得到一些启示。从前述欧盟法院适用此条件的案例来看，此条件的适用的原因是为了保证竞争的正常运行，除非其是经济效益获得必不可少的方式才能得以豁免。换言之，为了达到此种经济效益别无他途能够限制竞争更少，此条件的目的是为了限制获得效益的方式，将限制竞争降低到最低程度。总之，其目的是为了竞争不被破坏，或将降竞争破坏降到最低程度。由此说明，欧盟将竞争的健康运行放在首要位置。我国之所以没有如此规定，是否也就意味着我国并没有将竞争的地位摆放得如此之高？或许从竞争法应植根于我国现实国国情的土壤中会得到答案或启示。
其次，另一个较为明显的区别是，我国《反垄断法》对于限制竞争的程度要求是“不会严重限制相关市场的竞争”，而欧盟竞争法的规定是“排除相关市场竞争”，从文义角度讲，我国豁免条件较为严格，其豁免要求的限制竞争程度并非达到“消除竞争”之程度，只能没有“严重限制竞争”才可豁免，如果达到“消除竞争”就达到或超过“严重限制竞争”就不能享受豁免待遇。我国法律为何采取如此较为严格的豁免规定？如果从我国国情来看，我国处于过渡时期的市场经济，有必要采取较为宽松的豁免规定，事实却恰恰相反。豁免的条件相对较为严格意味着有些限制竞争行为是得不到豁免，此严格规定似乎与我国无“限制竞争所必需之条件”豁免规定有不协调之嫌。
结语
通过前述分析得知，欧盟竞争法的限制竞争协议规定植根于欧盟统一市场的特殊环境，具有自己特色，其对于限制竞争协议进行目的限制和效果限制的划分，对我国法律具有一定的借鉴意义。在我国缺乏实践经验及相应判例情况下，可以在执法机构颁布的执法指南中对于横向垄断协协进行目的限制和效果限制的划分，从而将法律明文规定的禁止类型协议列入目的限制，且可以随经济发展情况变化，将那些尚未出现却具有目的限制的协议归入此目的限制。由此，不仅使我国法律适应社会的变化，而且在法律体系上更具有逻辑性。
虽然欧盟在适用其竞争法过程中出现一些分歧，有些分歧是欧盟发展过程不可避免的，且现在已经逐渐符合欧盟的整体特征。另外，争议较大的效果限制规则分歧，所发生的前提条件在我国不具备，因为我国是主权国家，市场统一，法律可以得到统一适用，此统一性避免了欧盟法律适用机关的分散所导致的法律适用不一致后果发生，也就无需过多考虑效果限制中第一步是否需要进行竞争有利与不利因素的权衡问题。
至于欧盟限制竞争豁免规定，我国总体上也是借鉴欧盟竞争法的立法模式，两者虽有差异，但此差异是由两个法域的特殊政治、经济和法律背景所造成。我国法律的豁免规定总体是符合我国的实际经济社会现状，只是在具体实际操作中由于缺乏相应的明确性规范。对此，我国可借鉴欧盟规定制定较为明确的指南，在进行经济目标与非经济目标进行权衡时，应掌握相应的平衡点，不致使竞争法的经济本性发生异位变化，使其承担不应肩负的任务。对于我国没有规定限制竞争是效率获得的必要条件问题：鉴于我国尚处于改革时期，有许多不明确因素出现，也有许多非经济因素需要综合考虑，暂时没有规定必要条件也较为符合我国国情，待时机成熟之际，应将其规定为豁免条件，否则竞争的价值就可能会被破坏，影响竞争法的有效实施。
*华东政法大学法律学院博士研究生。
本文受上海市地方高校大文科研究生学术新人培育计划资助项目独立支持（项目标号：HZ-B20130621）。
〔1〕此处的协议包括此条规定的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，为行文方便，本文如无特别说明之处，协议均包括以上三种含义。
〔2〕Case56/65,sociétéLatechniqueminièrev.maschinebauUlmGmbH,1966e.C.R.234,249.
〔3〕ibid.
〔4〕CompetitionauthorityvBeefindustryDevelopmentSocietyLtd（C-209/07）［2008］e.C.R.i-8637at［17］.
〔5〕t-mobilenethelands（C-8/08）［2009］e.C.R.i-4529at［31］.
〔6〕欧盟委员会《关于适用条约第81（3）条指南的委员会通告》，第21段，
〔7〕BrunoLebrun,thibaultBalthazar,Definitionofrestrictionsofcompetitionbyobject:anythingnewsince1966?UGGC,06July,2011.
〔8〕expediaincvautoritédelaconcurrence（C-226/11）［2013］4C.m.L.R.14.at35.
〔9〕CalebVesey,perseRulesinU.S.andeUantitrust/CompetitionLaw.
〔10〕montedipeapavCommissionoftheeuropeanCommunities（t-14/89）［1992］e.C.R.ii-1155.
〔11〕europeannightServiceLtd（enS）vCommissionoftheeuropeanCommunities（t-374/94）［1998］e.C.R.ii-3141.
〔12〕V?觟lkvS.p.R.L.etsJ.Vervaecke（5/69）［1969］e.C.R.295.
〔13〕angelaortegaGonzález,Restrictionsbyobjectandtheappreiabilitytest:theexpediacase,asurprisingjudgmentorasimpleclarification?europeanCompetitionLawReviewVolume34issue92013,p462.
〔14〕mannesmannnr?hren-werkeaGvCommissionoftheeuropeanCommunities（t-44/00）e.C.R.ii-2223at［129］-［131］.
〔15〕expediaincvautoritédelaconcurrence（C-226/11）［2013］4C.m.L.R.14.
〔16〕Case56/65,sociétéLatechniqueminièrev.maschinebauUlmGmbH,1966e.C.R.234,250.
〔17〕Richardwhish&BrendaSufrin,article85andtheRuleofReason,7Y.B.eur.L.1,37（1987）.
〔18〕CraigCallery,ShouldtheeuropeanUnionembraceorexorciseLeegin´s“RuleofReason”,32eur.CompetitionL.Rev.42,47,（2011）.
〔19〕tomC.Hodge,CompatiBLeoRConFLiCtinG:tHepRomotionoFaHiGHLeVeLoFempLoYmentanDtHeConSUmeRweLFaReStanDaRDUnDeRaRtiCLe101,3william&maryBusinessLawReview59,125.February,2012.
〔20〕Caset-112/99,metropoletelevisionv.Comm´n2001e.C.R.ii-2459,ii72.
〔21〕CaseC-309/99,woutersv.algemeneRaadvandenederlandseordevanadvocaten,202e.C.R.i-1577,ii97,110.
〔22〕Caset-65/98,VandenBerghFoodsv.Comm´n2003e.C.R.ii4653,ii106.
〔23〕Caset-328/03,o2（Germany）GmbHv.Comm´n2006e.C.R.ii1231,ii65.
〔24〕CaseC-519/04p,meca-medinav.Comm´n,2006e.C.R.i-6991,ii42.
〔25〕R.H.Bork,theantitrustparadox:apolicyatwarwithitself,theFreepress,1987,p21.
〔26〕欧盟委员会《关于适用条约第81（3）条指南的委员会通告》第13段、第24段、第25段、第26段和第27段。
〔27〕Caset-374,375,384&388/94,ii136-37.
〔28〕Caset-328/03ii71-72.
〔29〕Guidelinesontheapplicabilityofarticle101ofthetreatyontheFunctioningoftheeuropeanUnionthorizontalco-operationagreementstextwitheearelevance,2011/C11/01,第44段。
〔30〕欧盟委员会《关于适用条约第81（3）条指南的委员会通告》，第30段。
〔31〕Caset-112/99,2001e.C.R.ii-2459,5C.m.L.R.1236,107（2001）.
〔32〕CaseC-250/92,1994e.C.R.i-5641,4C.m.L.R.191（1996）.
〔33〕CaseC-309/99,2002e.C.R.i-1577,4C.m.L.R.913（2002）.
〔34〕alisonJones,analysisofagreementsunderU.S.andeCantitrustlaw-convergenceordivergence,51antitrustBulletin691（Vol.51,no.4,2006）,p.779.
〔35〕alisonJones,analysisofagreementsunderU.S.andeCantitrustlaw-convergenceordivergence,51antitrustBulletin691（Vol.51,no.4,2006）,pp.787-788。
〔36〕许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第120页。
〔37〕See［35］,articles,p.740.
〔38〕笔者在阅读许光耀先生所著《欧共体竞争法通论》一书时，发现该书第123页对于技术与经济进步的两个因素是用“和”连接，此点与英文“or”的意思不同，甚或两者有本质不同，对此颇有疑虑，无独有偶，在许光耀先生主编的《欧共体竞争立法》一书，第284页倒数第三行也是将技术与经济进步之间的用连词“和”，由此更加重笔者的疑惑，后来阅到该书第291页倒数第五行时看到两者是用“或”进行连接，才确定是该书作者系笔误，非其观点之异。
〔39〕欧盟委员会《关于适用条约第81（3）条指南的委员会通告》，第45段。
〔40〕GlaxoSmithKlineServicesUnlimitedv.Commission（t-168/01）［2006］e.C.Rii2969,ii233.法院主要观点原文如下:anyagreementwhichrestrictscompetition,whetherbyitseffectsorbyitsobject,mayinprinciplebenefitfromanexemption。
〔41〕matraHachettev.Commission（t-17/93）［1994］e.C.R.ii-595,paragraph85.法院的主要观点原文如下：onthecontrary,theCourtconsidersthat,inprinciple,noanti-competitivepracticecanexistwhich,whatevertheextentofitseffectsonagivenmarket,cannotbeexempted,providedthatalltheconditionslaiddowninarticle85（3）ofthetreatyaresatisfiedandthepracticeinquestionhasbeenproperlynotifiedtotheCommission。
〔42〕全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第68页。
〔43〕时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第146页。
〔44〕王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第109页。
〔45〕上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。
经济学的争议篇6
一、导论
我国《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。[1]欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定：“所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，……（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。”[2]若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，[3]则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释权限的欧洲法院[4]通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。
二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解
（一）解释原则
《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。[5]限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。[6]
（二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释
最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。[7]
1972年，欧洲法院总检察官迈拉针对“帝国化学工业公司(imperialChemicalindus-triesLtd.，iCi)诉欧共体委员会”案(简称“苯胺染料”案)（Henrimayras）作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。[8]作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。[9]欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述《欧洲经济共同体条约》（即《欧盟运行条约》）条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段—内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提—企业经济行为自由[10]这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法[11]。在1975年对“SuikerUnie等诉欧共体委员会”案（简称“欧洲食糖市场”案）的判决中，欧洲法院明确：“根据那些（《欧洲经济共同体条约》中竞争规则引以为基础的）基本思想，每个企业皆须自治地决定（自己要采取怎样的经济行为），自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一‘自治准则’(Selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为（平行行为）；[13]但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为（Fuhlungnahme），[14]如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或（至少）是被（彼此）纳入考量的话。”[15]该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原《欧洲经济共同体条约》第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。
“自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业，以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，[16]并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。[17]
（三）小结
欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。[18]欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果（例如对经济效率或消费者的影响）以及限制竞争的外在表现形式（书面或口头），而是从《欧盟运行条约》及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。
三、我国立法者对限制竞争概念的理解
（一）解释限制竞争概念的方法
我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、[19]历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，[20]才可防止法律解释异化的危险。[21]但《反垄断法》第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过《反垄断法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》可被视为对全国人大常委会起草、讨论《反垄断法》草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。
（二）全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释
《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述《反垄断法》第1条的立法理由时写道：[22]“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，造福于全社会所有成员。”“反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述《反垄断法》第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：[23]“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对《反垄断法》第36条的阐释，集中体现了我国《反垄断法》中三大垄断行为规制制度与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现资源优化配置、增进消费者福利。[24]
（三）我国经济体制改革实践与对限制竞争的理解
将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制改革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，[25]是循序渐进引导和鼓励非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由，使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。[26]因此，只有立足于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得《反垄断法》的细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”。[27]
（四）小结
我国《反垄断法》本身虽未对限制竞争作出明确界定，但通过分析《反垄断法》起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看出，《反垄断法》立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护，都注重对限制经营者／企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了我国《反垄断法》与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的理解、完善配套规则铺平了道路。
四、扭曲竞争与限制竞争
与《欧盟运行条约》第101条第1款前段不同的是，《反垄断法》第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的概念。那么，什么才是欧盟竞争法中的扭曲竞争，其与《欧盟运行条约》第101条第1款中的限制竞争有什么关系，在实践中有哪些适用，是否影响前述中欧垄断协议规制中在限制竞争理解上的契合，我国规制垄断协议是否也需引入对扭曲竞争的考量呢？
（一）欧共体限制竞争协议规制制度中的扭曲竞争要件
早在1957年订立《欧洲经济共同体条约》时，扭曲竞争的概念便已出现在其第3条有关共同体任务的阐述中。虽然《里斯本条约》使“制定内部市场运行所必要的竞争规则”取代“保护竞争免于被扭曲”成为欧盟任务之一（《欧盟运行条约》第3条第1款b项），但《里斯本条约》的《第27号议定书：关于内部市场与竞争》重申：新修订的《欧盟条约》第3条第3款所称内部市场（亦即《欧盟运行条约》中所言之内部市场）应当包括保护竞争免于被扭曲的系统。这表明：保护竞争免于被扭曲仍是欧盟内部市场所不可或缺的，不会因《里斯本条约》带来的调整而改变。[28]所以，扭曲竞争仍将一如既往地被视为公平竞争的反义词、限制竞争的上位概念。[29]因而，除企业从事的限制竞争行为外，扭曲竞争还可涵盖企业的不正当竞争行为和成员国各类破坏市场竞争机制的补贴行为。这些都人为地改变了竞争环境，在本质上都是对市场主体经济行为自由的干预，只不过行为主体与干预方式不同罢了。扭曲竞争的表述在《欧盟运行条约》第101条第1款中可起到对限制竞争的兜底作用，但很少被适用。其主要规范那些并非直接对经济行为自由造成限制，但人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为。[30]在欧盟限制竞争协议规制实践中被认定为构成扭曲竞争的行为有：竞争者间建立平抑竞争差价的“小金库”，[31]划分销量比例协议的参与者彼此均衡相关收益，[32]平抑绝对地域保护协议下各区域的供销差额，[33]行业协会对从事外贸运输的外籍船舶公司进行歧视性收费，[34]处于竞争关系的企业组建共同基金左右彼此在出口竞争中的关系，[35]以及在能源供应等领域通过长期的供给合同事实上排除其他竞争对手参与竞争的做法[36]。
（二）扭曲竞争行为在我国《反垄断法》中的规制可能
我国虽未将扭曲竞争与限制竞争并列为垄断协议的构成要件要素，却可将其作为一种限制竞争的特殊情况来对待。因为，欧盟限制竞争协议规制实践中，那些人为改变竞争环境的行为归根结底还是对行为人各自（尤其是对第三人）经济行为自由的限制，只是并未直接限制那些和竞争紧密相关的经济行为自由而已。虽然没有扭曲竞争作为对限制竞争这一核心要件的兜底，我国执法者仍应全面领会立法者对限制竞争概念理解，重视规制此类并非直接体现为限制经济行为自由的行为，认定清楚相关行为是否通过人为地改变竞争环境、弱化竞争动力的行为，最终限制了行为人或者第三人的经济行为自由，以致分散决策的市场机制被遏制，例如，2009年3月19日我国各大民航企业接到中国民航信息网络股份有限公司有关2009年4月20日起统一实施新运价计算办法，使得各类打折机票的价格不同程度上调，甚至造成打折幅度越大反倒越会因为该新办法而被提价更多，以致客观上限缩了原有打折空间和积极性。[37]
欧盟曾查处的那些企业间扭曲竞争行为在我国也可能出现，但其中一些会涉及《反垄断法》的一些特殊规定。一方面，《反垄断法》第7条对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业给予了特殊规定，包括可能涉及长期供给合同的能源领域和公用经济领域；另一方面，该法并未界定什么是“对外贸易和对外合作中的正当利益”，却通过第15条第1款第6项笼统地规定所有“为保障对外贸易和对外合作中的正当利益”的行为都无需满足该法第15条第2款限制性条件的约束，直接免于适用该法第13、14条的禁止性规定。这两方面的规定反映了立法者对我国当下部分产业政策、对外贸易与合作政策和竞争政策的权衡，也一定程度上削弱了将扭曲竞争纳入我国垄断协议定义的必要性。但即便在这些特定领域和对外贸易与对外合作中，适用前述特殊规定时也需考虑对人为改变竞争环境、削弱竞争动力的行为进行规制，从而一方面保障我国消费者权益在这些特定领域也能获得充分实现，另一方面保障那些维护我国对外贸易和对外合作正当利益的政策不会被个别经营者滥用，以至其扭曲竞争行为遭到欧盟国家等其他国家的制裁，激化贸易摩擦、损害我国对外贸易企业和对外合作单位的整体形象。
（三）小结
扭曲竞争在欧盟竞争法中是限制竞争的上位概念，但在《欧盟运行条约》第101条第1款则充当对限制竞争的兜底，使那些并非直接表现为限制企业经济行为自由，但人为造成市场环境发生改变、消减竞争动力的行为也受到规制，从而确保该条可以更充分地服务于该条约追求的目标。我国《反垄断法》不将扭曲竞争纳入垄断协议的定义，并不影响我国立法者对限制竞争的理解与欧洲法院相关阐释的契合性，但我国执法机关、反垄断委员会和司法机关在理解限制竞争、认定垄断协议时同样应注意那些最终会限制企业经济行为自由的扭曲竞争行为，尤其应注意使《反垄断法》第7条、第15条第1款第6项所包涵的政策权衡与立法者对垄断协议规制中限制竞争的理解相一致。
五、欧洲法院在限制竞争协议规制中对认定限制竞争的细化
如果以我国立法者与欧洲法院对理解限制竞争的共识指导实践，那么不仅意味着通过知会行为放弃自身经济行为自由的协同行为会被禁止，而且那些涉及限制双方或多方经济行为的一般合同行为、“君子协议”、通过默示达成的意思一致、合营企业的组建、企业联合组织章程及决定等各类契约行为和财产处分行为都将被纳入考察范围。如何才能避免垄断协议规制行为不当地干预契约自由和财产权利，直接与执法机关相关规制行为的合理性甚至合法性联系在了一起，为深化有关限制竞争的理解、细化限制竞争的认定提出了要求。为了既避免让隐蔽的限制竞争协议漏网，又避免对契约自由、财产权利进行不当干预，欧洲法院通过司法实践进一步细化了认定限制竞争的方法。我国尚缺乏垄断协议规制经验、相关配套规定不完备，故不妨以前述中欧在限制竞争协议规制中对限制竞争概念理解上的契合为基础，通过梳理欧洲法院的判例实践来总结其经验，以为我国参考。
（一）认定限制竞争的基本方法
为明确认定限制竞争的基本方法以规范执法实践，欧洲法院在1966年对“Societetechniqueminiere/maschinenbauUlm”案的判决中表示：“在分析某一协议的真实目的时，有必要对与其实施有关的所有经济情况进行考察。要认定该协议是否属于《欧洲经济共同体条约》第85条第1款所规范的限制竞争行为，需考察该协议所约定内容的部分或全部。倘若仅考察这些条件尚不足以识别出该协议对竞争造成损害，则应考察该协议的效果。”[38]由此可见对于相关行为的考察需要客观地考虑所有相关的法律、经济及事实情况，而非仅仅考察企业间协议或者企业组织决定的内容，更不以相关企业的主观意思为导向。欧洲法院在该案中还强调：需要比较没有相关行为时的市场情况，只有在确定相关行为与限制竞争存在因果关系时，才可适用《欧洲经济共同体条约》第85条第1款。[39]
（二）区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果
欧洲法院又先后通过一系列判例区分了以限制竞争为目的的严重限制竞争行为和需要考察限制竞争效果的一般限制竞争行为。如果相关行为的类型和属性决定了至少某一企业经济行为自由被限制，且必然导致与竞争相伴的风险被削减，则该行为即被作为以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，例如，限制产品价格[40]或限制服务价格[41]横向划分市场[42]固定转售价[43]以及绝对地域保护。[44]针对具备这些属性的行为，无论行为人用它们来实现什么合作目标，也无论它们是否既遂，是否仅发生一次，[45]是否切实造成限制竞争效果，都可直接被认定为《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止的限制竞争协议，且通常无法依该条第3款被免于禁止，有利于减轻执法举证负担。区别于这些严重限制竞争行为，对企业其他限制经济行为自由的行为则需根据经济、法律和实际情况来综合分析，看其是否可能导致限制竞争的效果。[46]实践中，举证限制竞争效果比直接从行为类型与属性来认定其与限制竞争间的因果关系要困难，但在市场环境较复杂，尤其是在寡占市场结构下，难以认定相关行为是否与限制竞争构成排他性因果关系时，即使那些涉嫌以限制竞争为目的的行为，也需进一步分析限制竞争效果来佐证相关因果关系推理[47]。
（三）认定限制竞争效果时的四类特殊情形
欧洲法院还通过判例实践对综合分析限制竞争效果时经常遇到的四类特殊情况作出说明，以确保对限制竞争协议的规制合乎该制度的目的，并恪守比例原则。
1．串联效应
欧洲法院认为：对限制竞争的理解不能孤立地仅关注某一个具体行为对竞争的影响，而忽视此类行为联串起来对行为人及第三人经济行为自由构成的限制，例如啤酒生产企业通过与相关地域市场上的餐饮企业签订一系列排他采购协议，客观上封锁相关市场进入的行为。[48]
2．不干预限制竞争效果不显著的行为
欧洲法院强调：以保护企业经济行为自由为核心来理解限制竞争时，应更关注对有效竞争的保护，而不去干预那些既不以限制竞争为目的又不具有显著限制竞争效果的行为，[49]从而使对契约自由的干预更合乎比例原则。
3．不干预虽具有限制竞争效果，但服务于其他经济自由实现的附属协议
欧洲法院还主张：以保护企业经济行为自由为核心来认定限制竞争、干预契约自由时，不应干预那些“不以限制竞争为目的，且作为不可或缺的附属协议，合比例地服务于其他经济行为自由实现的行为”，[50]从而确保对契约自由的干预恪守符合目的原则、顺应限制竞争协议规制的目标，最终服务于市场经济的内生秩序。这类协议在欧洲法院的判例实践中通常可以表现为：公司收购协议、[51]特许经营协议[52]选择性销售协议[53]专利授权协议，[54]这四类协议中虽限制缔约人经济行为自由但符合前述条件的附属协议，合作社章程中有关加入与退出的限制性条款[55]。尤其是当这些附属协议或条款属于缔约方克服市场进入障碍、进入某一成员国市场所必需的前提时，[56]欧洲法院均认为不应适用《欧盟运行条约》第101条第1款所规定的限制竞争协议禁止规则，更无需再按照该条第3款加以考察，因为这些使市场进入成为可能的行为客观上使相关市场上分散决策机制得以优化，恰恰加剧了而非限制了相关市场上的竞争压力。
4．受政府干预的市场领域
立足“自治准则”规制限制竞争协议，并不意味着欧洲法院禁止欧盟及其成员国各级政府出于公共利益考量而依法运用公权力对微观经济生活进行干预，例如对特定产品的价格干预[57]。在欧洲法院看来，即便是在经济行为自由受到公权力限制的领域，市场主体依旧应当在公权力干预下仍留有的有限自由空间内，自治地实现其经济行为自由，使竞争在这些被干预的市场领域亦成为可能。[58]
（四）小结
欧洲法院首先给执法者与守法者指明认定某行为是否构成限制竞争，以致适用限制竞争协议禁止条款的基本方法，避免该条款过宽或过严的适用；同时，在区分以限制竞争为目的和具有限制竞争效果的基础上，明确了哪些行为属于以限制竞争为目的严重限制竞争行为，无需举证具体限制竞争效果，哪些行为仍须执法机关具体就限制竞争效果进行举证，从而提高规则的可操作性和其适用的可预见性；并从“自治准则”出发，针对常见的四类特殊情况进一步细化了对限制竞争认定的要求，确保相关执法合目的、合比例。这些都完善了限制竞争协议规制中对限制竞争概念的理解，使其对限制竞争概念的理解形成了一个体系，有利于指导执法机关合法、合理、行之有效地认定限制竞争协议，进而使所有被纳入规制的限制竞争协议都只有在满足《欧盟运行条约》第101条第3款全部要求时才免于被禁止，最终实现欧盟限制竞争协议规制疏堵结合的功效。我国立法者在限制竞争概念理解上与欧洲法院相关阐释存在契合，因而可在细化对限制竞争的理解、避免执法机关对契约自由与财产权利不适当干预上，借鉴欧洲法院的判例实践，将成功经验纳入《反垄断法》配套规则，规范垄断协议认定，使各类垄断协议不漏不错地被纳入规制范围，有效禁止那些不符合《反垄断法》第15条要求的垄断协议。
六、总结
我国《反垄断法》，尤其是对垄断协议的规制，不仅是我国经济融入世界经济的客观需要，更是我国深化市场经济改革的必要保障。如何理解垄断协议规制中的限制竞争，是认定相关行为是否与限制竞争构成因果关系，是否构成垄断协议，进而在不满足《反垄断法》第15条要求时依法予以禁止的关键。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《＜中华人民共和国反垄断法＞条文说明、立法理由及相关规定》一书从侧面反映了立法者对限制竞争的理解。该理解符合我国市场经济改革实践的需要，同时也与欧洲法院在欧盟限制竞争协议规制中对限制竞争的理解相契合，都强调了市场竞争以分散决策机制为前提，都认识到限制经济行为自由行为将导致市场分散决策机制以及与之伴生的风险被取代。
经济学的争议篇7
本文从反垄断法适用除外制度的概念如手,通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则,来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。
【关键词】:垄断反垄断法
【正文】:
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
(一)适用除外制度的概念
除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。
反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。
(二)反垄断法适用除外制度的理论基础
1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手”(注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手”(注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。
尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。
反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。
2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。
揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。
3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。
反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
(一)社会公益价值
适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
(二)公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了[！]总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”
在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。
(三)伦理道德价值
从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握,这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲,在中国古代思想家的学说中,儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”把制约着法律的道德视为人类的普遍道德,并归纳为“仁、义、礼、智、信”。e、博登海默认为,“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来,但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中,而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机构所进行的一些变革,必须归因于道德感的加强与精炼,同时伴随着进行这些变革的还有一种信念,即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段,才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。”基于此,我们可以得出这样的结论,在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法,正是反映了法与道德的另一个方面的关系,即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一;这些“具有实质性的法律规范制度,其目的是保证和加强对道德规则的遵守,而这些道德(伦理)规则(的价值)乃是一个社会的健全所必不可少的”。正是基于这种法律理性考量,当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者,如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守,放弃盲目的价格竞争,认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
适用除外的确认:比较法的研究
(一)美国的反垄断法的适用除外制度的发展
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定,必须有严格的范围界定,法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线,确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言,各国规定了两个确认原则:一是本身违法原则,二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的,本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。
在某些行业和领域,美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。
1.保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法,主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有规制保险业时,谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议,不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前,所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起,保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。(注4)除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。
2.州行为适用除外州政府作为单位,其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的parkerv.Brown案。(注5)美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为,加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的,而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说,那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后,法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年,联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组,对以往判例予以总结,希望制定更具操作性的标准。
3.请愿行为适用除外所谓请愿行为,是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关,单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。
4.劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法,人的劳动不是商品或商业物品,反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。
(二)欧盟的适用除外制度的实践
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款:“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用:—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议;—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议;—任何协同行为或者任何类型的协同行为,其有助于改进商品的生产和流通,或者促进技术或者经济的进步,同时使消费者公平分享由此产生的利益,并且:(1)除非为实现这些目标所必需者外,对有关行为人不强加限制;(2)对于所涉及的产品的重要部分,不给予此种行为人排除竞争的可能性。”(注6)类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形,方式为指定条例(regulation),在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任,无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制,包括一个撤回条款,特定条件下,欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制,通常为10年,最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件,这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动,以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点,对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件,才可以使用类型豁免。欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面:独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议,根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较,差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作,没有太多的激动余地,并且不是受一个单一的平衡标准的限制,而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到,缺一不可,而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。
(三)德国的卡特尔例外制度的新发展
卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态,德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时,法律在此项原则之外,还规定了许多卡特尔例外,即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日,德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则,对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。
首先,确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定,企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议,或实施此类协议的,直接构成违秩序的行为,卡特尔当局可以径自禁止这种行为,并依法科处罚金。这样,一方面强化了禁止卡特尔的原则,另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。
特别值得注意的是,这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前,卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订,取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。
最后,在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范,即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定,限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件,并以适当方式使消费者分享因此产生的利益,则可以豁免适用卡特尔禁令,但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系,并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。(注7)显然,这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是,《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一,其用意是很明确的,通过拒绝内容宽泛不明的上述表达,意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响,突出和强化竞争原则。
四、对我国适用除外制度立法的建议
我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》(草拟稿)的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书:但有下列情形之一的除外:“(一)经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本,统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为;(二)中小企业为提高经营效率,增强竞争能力的共同行为;(三)经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为;(四)其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形,其中的第四款是原则性规定。首先,我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入wto后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要,从上面的立法比较来看,我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符,易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。
首先,是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿,显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言,这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天,我国加入wto,经济全球化成为不可逆转的趋势,世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代,这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是:通过竞争法来保护本国、本集团利益,竞争优势的价值倾向越来越浓厚。(注8)适用除外的功能在于排除反垄断法的适用,同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言,随着经济全球化和市场全球化,美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔,在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔,采取内外有别的反垄断政策,其目的就是要维护美国的竞争优势。(注9)欧盟委员会认为,竞争政策在国际市场中具有双重作用,对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争,对外则要保护欧盟企业进入外国市场。(注10)因此,适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中,保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下,除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能,就应定位于整部垄断法的高度予以考察,至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分(企业兼并也应予以申报的例外规定)。而从目前的反垄断法大纲来看,还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。
其次,除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争,但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛,实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准,不难看出,我国的界定太过原则,司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定,其次有利和损害竞争的度如何衡量?一方面,这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽,任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待;另一方面,加大司法机关处理具体案件的难度,同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标,以增加可操作性。
观察草拟稿中的除外列举情况,只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种,立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家,反垄断法适用除外制度的立法,应当借鉴参考发达国家的先进经验,同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用,保护本国民族工业和国家经济安全。因此,不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型,特别是主管机关特批卡特尔,在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议,增加适用时的灵活性和政策性。同时,也可根据本国国情,适当增加一些豁免的类型。另外,需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定,并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法,以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。
再次,笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为,法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免,而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此,国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件,实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看,审批制度是适用除外制度的补救措施,它们一起构成一个完整周延的制度体系,使法律的严密性和安全性更有保障。
最后,我国的适用除外的范围界定既要立足国情,又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说,我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业,主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中,当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场,彻底打破垄断,主流新闻媒体也推波助澜。然而,在一片喊打热浪中,我们更需要冷静地思考和理性地分析,对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面;其次应合理区分垄断性与非垄断性环节,对公用企业进行垂直分割,规制非垄断性环节,而对垄断环节实行适用除外。当然,当前伴随全球一体化,国际反垄断政策的趋同性日益明显,国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试,所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理,而应做出积极回应,在反垄断立法上既要符合我国国情,又能顺应经济全球化的时代潮流,使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。
引文注释:
(注1)人们通常把市场机制的这种客观作用,形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”;经济法是规范和保障“国家(有形)之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》(一版),武汉大学出版社1993年版。
(注2)〔日〕金泽良雄着:《当代经济法》(中文版),辽宁人民出版社1988年版,第19页。
(注3)《经济法基本原则初探》雷运龙原载于《法制与经济》1998年第4期
(注4)郑鹏程“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》2004年第一期
(注5)parkerv.Brown,317U.S.341.转引自郑鹏程“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”
(注6)孔祥俊《反垄断法原理》中国法制出版社2001年6月第一版662页
(注7)邵建东“德国新修订的《反限制竞争法》介评”,原载于:《南京大学法律评论》:特刊2000年春季
(注8)候作前“经济全球化背景下中国竞争法的重构”,原载于《烟台大学学报》:哲社版(烟台),2003.4
(注9)王晓晔紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展,载于《国际贸易》2002年第三期
(注10)王晓晔“欧共体企业合并控制极其新发展”《经济法研究(一)》北京大学出版社2000年版
参考文献:
1、宏伟:《竞争法有关问题研究》,中国人民大学出版社2000年版;
2、王晓晔:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版;
经济学的争议篇8
【关键词】一带一路ppp争端解决机制
2013年国家主席在访问哈萨克斯坦时提出“一带一路”的倡议，受到了国际社会的广泛欢迎和热烈响应。到目前为止，“一带一路”政策已经成为中国的重大发展政策，为中国企业“走出去”提供了重大机遇。
相较其他国家而言，“一带一路”建设更强调于基础设施建设，以改善“一带一路”沿线国家基础设施条件，促进沿线国家的共同发展，改善民生，实现共赢。然而，“一带一路”沿线国家普遍经济发展水平较低，政府部门投资基础设施建设资金不足，不足以支撑整个基础设施的建设。这个时候，ppp模式就成为一个很好的选择。
政府与社会资本合作（ppp）是指是指政府部门通过与私人部门建立伙伴关系，通过长期合作提供公共产品或服务的一种公共产品提供方式，其具有平等合作、分担风险、利益共享等优点，从而为我国企业在“一带一路”沿线国家投资提供了良好机遇。
但受ppp投资规模大、时间长等自身原因以及“一带一路”沿线国家国家的国情影响，中国投资者和外国政府不免发生纷争，这时，就需要构建合理的争端解决机制，以在维护我国企业合法权益的同时，实现与沿线国家的发展共赢。
一、“一带一路”沿线基础设施建设适用ppp模式分析
第一，“一带一路”主要横穿东南亚、中亚和西亚地区，该地区以发展中国家橹鳎资源丰富，尤其是西亚和中亚地区，蕴含着大量的石油和矿产资源。但是，这些国家的基础设施建设普遍落后，同时基础建设的资金和技术缺乏，严重阻碍了经济的发展和社会的进步。中国企业采用ppp模式投资“一带一路”沿线国家基础设施建设，不仅可以实现与沿线国家政府和社会资本力量的合作共赢，更可以为我国资源东入开辟新的渠道。
第二，“一带一路”沿线的许多国家经过多年来在ppp项目上的实践，积累了一定的经验，并颁布了相关的ppp法律法规，为ppp项目的开展提供了一定的法律保障，如菲律宾、斯里兰卡、印度尼西亚、柬埔寨、科索沃、约旦、科威特等国均有相关的特许经营法律法规和ppp程序条法。
第三，近些年来我国企业，积极参与国内和海外ppp项目建设，积累了丰富的经验。中国企业参与“一带一路”沿线ppp项目建设，不仅有利于企业进一步“走出去”，参与全球范围的投资竞争，提升自己的国际投资的水平和国际投资的影响力。同时也有利于缓解我国产业过剩情况，实现供给侧结构调整，促进我国产业结构调整和升级。
第四，针对ppp项目时间跨度大、资金需求量大情况，我国积极开辟“一带一路”融资的新模式、新平台，与相关国家共同成立了亚洲基础设施投资银行，为“一带一路”沿线国家的基础设施建设提供金融支持；以自己的资金实力，成立了丝路基金，支持我国企业走出去，投资“一带一路”建设。
二、“一带一路”沿线国家ppp投资争端及解决模式
“一带一路”战略涉及到五十多个国家，这些沿线国家政治、经济、法律状况差异很大，贸易投资和争端往往如影随形，中国企业面临着诸多的法律问题，不免与项目所在国政府或其他投资方、社会组织发生争议。面对争议，中国企业必须选择合理的争议解决方式，尽最大努力维护自身的合法权益。
当ppp项目发生纠纷时，东道国政府既可能违反了东道国与投资者的母国之间签订的双边或多边投资协议，也可能违反了东道国与投资者签订的ppp项目合同。这时，投资者可能以违反条约之诉将争端提交国际机构寻求救济，也可以以违反合同之诉向东道国法院诉讼。此外，一些双边或多边条约中还规定了需用尽当地救济，这就要求投资者在面临ppp争端时，必须寻求合理的解决方式，以化解矛盾，维护自身合法权益。
（一）国内法的争议解决方式
ppp合同具有一定的民事契约性质，可以采用国内法的民事纠纷的相应解决方式。对投资者而言，国内法的救济方式主要有协商、调解、行政程序、仲裁和诉讼。
1、协商和调解
一般合同中都会约定因为合同发生的纠纷双方先协商解决，协商不成采取诉讼或者仲裁等手段。在协商阶段，矛盾是可以调和的。争议双方就ppp项目的焦点问题进行沟通，综合考虑项目各方的利益，以达成新的合意，继续履行合同。这种解决方式高效、成本低，也有利于后续工作开展。调解可以由一个居中的组织如调解委员会或其他在东道国较有威望的组织主持进行，他们可以从专业的角度对案情进行审查，提出解决的方案，从而更好在协商中达成一致。
2、行政手段
由于ppp项目的一方为政府部门，ppp合同也具有一定的行政合同性质。面对涉及到东道国政府的监督和管理的争议，投资者可以通过东道国政府的行政程序寻求救济。如我国的行政法中规定的对政府具体行政行为如特许经营权的授予与取消、行政处罚等采取的行政复议和行政诉讼。但因东道国的政府自身效率和利益的影响，一些时候投资者难以得到公平。
3、仲裁和诉讼
所谓仲裁，是指争议当事方根据双方达成的仲裁协议将争议提交给他们共同同意的仲裁庭进行裁决的一种纠纷解决方式。仲裁是解决国际商事纠纷的常用办法，但ppp项目主合同产生的争议，一般因为涉及不平等的主体，除非在合同中事先约定采用仲裁方式，否则国内商事仲裁很少被采用。
ppp项目的主合同涉及到的纠纷多采用诉讼解决。国内诉讼主要指东道国法院采用本国法律对投资者和东道国之间的争议作出裁决。但诉讼耗时长，成本高，一般只适用当地法律，如果用尽了东道国的救济手段，投资者的权益仍不能得到保障，就必须求助于国际法的救济途径了。
（二）国际法的争议解决机制
依据卡尔沃主义，东道国对于本国境内发生的投资争端理所当然地享有管辖权，适用本国法律。但如果穷尽当地救济，争议仍然不能得到合理解决，国际法上的投资争议解决途径主要有外交手段、双边投资协定、国际争端解决机构仲裁等。
1、外交方式
通过政治途径解决投资争端，手段通常包括谈判磋商、调停、调解、外交保护等。这种解决大多基于政治因素的考量，如试图维护共同的经济或政治利益、保护国家等，但对双方是否能达成一致以及协议是否能得到履行，并没有法律上的保障。因此在实践中，往往会出现执行反复和困难情况。
2、双边或多边投资协定
双边投资协定（Bit）是由东道国与投资国共同签署的，为了保护和鼓励双方私人投资的书面形式的条约。很多双边投资协定中也涉及争端解决方式，既可以解决投资国东道国国家间的争端，又可以解决投资者与东道国之间的争端。截止2016年12月，我国已经与至少104个国家签订了双边投资协定，其中包括哈萨克斯坦、泰国、新加坡等50多个“一带一路”沿线国家。在这些双边投资协定中，对可仲裁事项的规定可大致分为两类，一类是可对于投资有关的所有争端进行解决，另一类是仅仅只能解决关于征收带来的补偿额度争端。这些双边投资协定对解决我国投资者同东道国ppp项目的争端提供了有效的途径。
3、区域争端解决机制
中国已经积极参与中国―东盟自由贸易区中，可以利用该区域组织的争端解决机制来处理同“一带一路”沿线伙伴的ppp投资纠纷。该争端解决机制包括磋商、调解、调停、仲裁等手段，运用极为灵活，程序可以自由选择，也可以随时开始、随时终止。该机制下的仲裁庭报告具有终局性，但缺乏执行报告的强制约束力。
4、国际仲裁
基于ppp争端的一方是他国投资者，一方是东道国，“解决投资争端国际中心”（iCSiD）在近些年来发挥越来越重要的作用。对iCSiD来说，其管辖权需满足以下三个要件：第一，主体方面，一方须为缔约国，另一方须为缔约国他国国民；第二，争议须为直接投资引起；第三，争议双方需一致同意将争端提交iCSiD管辖。对于法律适用，iCSiD坚持意思自治原则，由当事双方协议选择。iCSiD裁决对争端各方都具有拘束力。因此，iCSiD以程序上的公平性、裁决的中立性、有力性获得了欢迎。“一带一路”沿线许多国家都是iCSiD的缔约国，具备将投资者与东道国的ppp投资争端提交iCSiD裁决的条件。
三、F有“一带一路”沿线ppp投资争端解决的困难和缺陷
“一带一路”沿线的国家有的是英美法系国家，有的是伊斯兰法系国家，还有的是混合法系的国家，法律体系不同，法律文化不同，法律环境也不同。这就导致企业面对ppp争端，如果想依靠当地救济，就必须熟悉东道国内的相关法律体系和司法规则，这对大多数中国企业是难以做到的。事实上，投资者在东道国内同东道国政府的谈判和诉讼往往处于弱者地位，耗时长，耗费的精力和金钱量同结果不成正比。即使胜诉，往往再次陷入执行难的局面。
基于此，投资者往往会怀疑东道国救济的公正性，而转向寻求外交保护和国际仲裁救济。对外交保护来说，结果往往取决于母国和东道国之间的政治博弈，母国处于平衡国家间政治经济利益的考量而忽视了投资者的切身利益。
在Bit中，中国与“一带一路”沿线的国家签订的双边协议内容存在差异，对争端解决方式、可仲裁事项、仲裁庭的约定上不尽相同。缺乏统一的标准，对平等解决同各国间投资争议是存在诟病的。同时，并不是沿线的所有国家都是iCSiD的缔约国，一些投资者不能寻求iCSiD的救济。
四、ppp投资争端解决机制的完善
实施一带一路政策，鼓励我国我国企业走出去，投资“一带一路”沿线基础设施建设ppp项目，必须构建合理的ppp投资争端解决机制，坚持在公平、高效、尊重当事人意思自治的基础上，将政治手段和司法手段向结合，构建区域性的、多层次的、灵活的投资争端解决机制。
（一）完善既有的双边投资协定（Bit）
我国在签订的Bit中，关于争端的解决几乎都规定，因此对Bit的解释或适用所产生的争端应尽可能先通过外交途径协商解决，外交途径解决不了，方提交仲裁庭裁决。针对这一情况，中国政府应同协议签订国进行沟通，可以在中立第三方的主持下进行磋商调解，确定相应的程序和期限，以不妨碍其他的救济手段的采纳。中国与他国签订的Bit中规定了外交途径解决不了时，提交仲裁庭裁决。但中国在一些早期签订的Bit中往往对可仲裁的事项有严格的规定，往往局限于征收、国有化等事项。随着ppp形式的多样化和融资的复杂化，ppp投资争议的内容日趋多样，这就要求中国政府可在未来同其他国家协商修改或签订补充协议，涵盖更广泛的争议内容，促进当事人更加自由和合理选择争端解决方式。并且，基于“一带一路”区域内国家相似的经济利益诉求，中国可以考虑在各国关于ppp投资争端解决中形成较为一致的解决机制，从而为签订区域多边投资协定打下基础。
（二）构建区域性的统一的国际仲裁机构
中国推动“一带一路”建设，有利于区域经济的协同发展。如果想要构建统一的协同发展的区域经济共同体，就必须建立高效的、正式的国际司法解决机制。针对此，可以考虑建立一个区域性的统一的独立的国际仲裁机构，负责“一带一路”沿线投资争端的解决。除了缔约国政府外，企业和个人亦可就政府的可能违约行为诉诸该机构，涉及的领域则可包括贸易和投资。除此之外，争端机构可以设立上诉机构和执行监督机构，为当事人提供二次救济的机会。
（三）合理应用iCSiD机制
“一带一路”沿线国家大部分属于发展中国家，法治并不健全。作为投资者，中国企业有必要通过国际仲裁来维护自己的合法权益。但中国海外投资者目前对iCSiD机制利用力度较小，一方面是我国对iCSiD机制的宣传不够，中国海外投资者对iCSiD了解较少；另一方面，中国投资者依法解决争议的意识还比较淡薄。针对这种情况，中国一方面要加大对国际仲裁机制的宣传力度，鼓励海外企业通过合法的国际仲裁手段维护自己的利益；另一方面要加大对iCSiD仲裁机制和仲裁案例的研究，为海外投资者提供有效的指引。
五、总结
“一带一路”战略不仅是中国的发展契机，也是沿线国家经济发展和腾飞的新机遇。随着中国对沿线国家ppp项目的投资增长，所产生的投资争端也会越来越多，“一带一路”沿线国家将会面临更多的争端解决上的挑战。所以，中国必须根据具体的实际情况，结合现有的投资争端解决方法，构建“一带一路”沿线统一、高效、公正的区域投资争端解决机制，以维护地区的投资稳定和ppp项目的顺利进行。
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经济学的争议篇9
随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为相当普遍的一种社会关系，劳动争议案件也越来越多，单是福建省2002年度法院受理各类劳动争议案件即达3784件，比上年上升69.07％，并且已持续多年大幅度上升。①
“劳动争议处理体制又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所形成的有机整体。”②但反观我国的劳动争议处理体制，笔者认为存在种种弊端，有必要对其进行修改和完善，在此做一探讨，以期能抛砖引玉。
一、目前我国劳动争议处理体制的不足之处
根据我国相关的法律规定，目前的劳动争议处理是采取“一调一裁二审”的单轨体制，即劳动争议发生后首先由当事人向本企业的劳动争议调解委员会申请调解，调解不成或当事人不愿调解的应当先向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，只有当一方或双方当事人不服劳动争议仲裁才可向人民法院。但仔细考虑，结合实践，发现此种体制存在如下的弊端：
（一）企业内部的劳动争议调解委员会难以成为处理争议的有力角色，缺乏足够的权威和影响力，劳动者对其缺乏信任，调而不解，难以达成合意，效果较差。
设在企业内部的劳动争议调解委员会尽管由工会代表、职工代表、用人单位代表三方组成，但实际上很难代表职工利益。“由于当前工会组织功能未能达到《工会法》上所设计的标准甚至某些设在用人单位的工会几乎只是企业内部的一个福利发放机构，失去了独立的人格，在人事权、办公经费、场所等诸方面受制于用人单位，根本没有能力为劳动者维权，从而使企业调解委员会调解工作开展不力，不仅不能维护劳动者的合法权益，相反，可能会拖延劳动争议的解决，从而导致双方矛盾的扩大化。”③更不用说在实践中，非公有制企业中老板或亲戚担任工会主席的情况不少，因此也就不难理解发生企业的工会主席作为企业一方的人与劳动者对簿公堂的现象。④而且，在目前情况下，职工代表由于自身的利害关系，恐怕也很难代表职工利益。
（二）劳动争议仲裁也弊端多多。
首先，劳动争议仲裁委员会的性质决定了其难以中立，往往会偏向企业一方。
根据《劳动法》第8条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门的代表，同级工会代表、用人单位方面代表组成，劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”同时《企业劳动争议处理条例》也规定：“劳动争议仲裁委员会的办事机构是劳动行政主管部门的劳动争议处理机构，由它负责办理仲裁委员会的日常事务。”因此，在实践中劳动争议仲裁委员会主任一般由劳动行政主管部门的负责人担任。
由此可见，劳动争议仲裁机构是一种特殊的组织，不能等同于行政机关，也不同于仲裁机构，而是二者兼而有之，而且行政机关的性质要强一些。因此很难保证其不受行政干预，以保证仲裁的独立性、公正性和权威性。有相当学者将劳动争议仲裁当成一种行政裁决行为。⑤由于地方保护主义，各地为了维护地方经济的发展，对用人单位的劳动违法行为往往是宽容的，劳动争议出现后，难以保证其不偏向企业一方。
其次，仲裁员的素质普遍偏低，与法律职业共同体目标之建立相背。
随着司法考试的进行，法律职业共同体逐步建立，律师、法官、检察官、公证员均纳入这一范畴。而劳动争议仲裁作为一种准司法行为，其仲裁员并未有此方面的要求，其准入要求较低，难以保证高效、公正地作出裁决。
再次，不利于及时有效的解决劳动争议，导致重复性劳动，造成诉讼资源的浪费，也难于及时有效地保护劳动者的利益。
《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提讼。”所以设置劳动争议仲裁前置，主要是考虑到劳动争议案件数量多，标的小，案情简略的特点，为节省诉讼成本和审判资源。而实际上这一做法反而导致了诉讼成本的增加。根据法律规定，发生劳动争议后，劳资双方应在60日内提起劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会一般应当在60日内作出裁决，当事人不服仲裁裁决的，可在收到仲裁裁决书的15日内向法院提讼。人民法院应当在6个月内审结，有特殊情况的还可延长6个月，需要延长的还可申请批准。当事人不服一审判决的，可在15日内向上一级法院提起上诉，二审法院应在立案之日起的三个月内审结，有特殊情况的还可延长。细细算来，一个劳动争议案件走完全部程序需要一年多的时间，只要一方尤其是用人单位愿意，完全可以拖延时间。这还不算在实践中，部分劳动争议仲裁员不依法办案，任意延长仲裁期限。⑥而对于社会的弱势群体而言，谁有精力、有时间来完成这一场“马拉松”似的诉讼。在背着诉讼包袱的同时，就业的压力就更大了。
“同时，法律并没有对劳动争议仲裁和诉讼程序的衔接作出相应的规定，法院审理工作从头开始，造成了一事重复审理，不仅浪费了诉讼资源，也增加了当事人解决劳动争议的成本。”⑦一旦劳动争议纠纷进入诉讼程序，原先劳动争议仲裁阶段的工作均缺失了意义，法院将从头审理，无疑造成资源浪费。
而且在仲裁前置阶段，由于仲裁机构没有查封、扣押和先于执行财产的权力，给一些企业主逃匿和转移财产提供了时间，或恶意拖欠工人工资，增加了劳动争议的周期，造成了社会资源的浪费，使部分当事人的合法权益得不到及时的保护。
综上所述，正如周林彬教授所言：“如果两种救济方式在救济规范的安排上无实质差别时，允许相关主体在选择了一种救济规范时保留对另一种救济方式的选择权必然导致资源利用的无效。劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无实质的差别，因此允许二次选择是不合理的。”⑧
最后，劳动争议仲裁缺乏有效监督。
虽然我国《劳动法》和《劳动争议处理条例》规定了劳动争议仲裁的基本制度，但对劳动争议仲裁如何监督却缺乏必要的和有效的机制，长期以来仲裁处于自我监督的状态，而这种监督模式无疑是少有实效的，因此“发生法律效力的错误仲裁得不到及时的改正，一些不公平现象得不到及时解决，这样一来不仅影响到当事人的合法权益，使当事人的合法权益得不到及时的保障，而且不能保证办案质量，影响仲裁的权威性和严肃性。”⑨且其任意延长审理期限，均缺乏有效的外部监督，而这正是劳动者所怨言颇多之处。
（三）民事庭审理劳动案件也未能最终合理地保护劳动者的利益。
随着劳动用工的市场化，劳动案件还会越来越复杂，数量越来越多，目前法院将劳动争议案件放在民事审判庭审理的机制难于迅速简便而又低廉地处理这些案件。
二、修改和完善劳动争议解决机制之建议
针对以上分析，不少学者提出，在我国应建立“裁审分离，各自终局”的双轨制体制。学者为何抱住仲裁不放，笔者认为主要出于如下方面的考虑：
第一、诉讼导致对抗，而仲裁却能走向协调，
第二、仲裁能给当事人带来成本低、迅速、便捷的程序利益，而诉讼不能。
第三、有利于开源分流，减轻诉讼的压力，以保护司法的权威和地位。
而实际上使仲裁具有终局效力并未见得就如学者们所言的那么理想：
首先是对仲裁能促进二者的协调而言，其实当劳动者与用人单位申请仲裁时，双方已无多少协调空间可言；其次，就实际情况而言，劳动争议仲裁所具有的快捷方便低廉由于其自身缺欠而没有能够充分地发挥出来，而是恰恰相反；再次，就目前的情况，实行“裁审分离，各自终局”的双轨制，当事人选择了仲裁就不能再选择诉讼，可能会导致实践中劳动争议仲裁难于保护劳动者的利益，经过事实的考验，最终大量的劳动争议案件又集中到法院，“或裁”恐怕只会成为摆设；最后，由于劳动争议仲裁的终局性和判断性，可能会使败诉方承担较大的风险，因此必然要求仲裁员具有较高的素质，例如商事仲裁的仲裁员基本都是该行业的专家，而反观我国现状，显然无法满足。
因此笔者建议，建立劳动基层法院，将劳动争议案件集中由其管辖，并规定全部适用简易程序，取消劳动争议仲裁，其理由如下：
⑴有利于及时、有效地保护劳动者的利益，节省诉讼资源。
出现了劳动争议，当事人直接向法院提讼，减少仲裁的环节。而且法院可以适时地采用查封、扣押和先于执行财产等措施，有利于保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。
⑵有利于弥补劳动者举证能力弱的欠缺。
劳动者处于弱势的相对地位，企业内部规章制度以及各种保险费用交纳、财务等情况都由用人单位掌握，一旦发生争议，劳动者在证据取得与占有上往往处于被动地位。设立劳动法院后，人民法庭可以依当事人的申请进行调查取证，以弥补劳动者举证能力较差的欠缺。当然，劳动争议仲裁委员会也有此种职权，但是由于其性质使然，很难得到相关单位或个人的配合，因此在实践中并没有很好地发挥作用。
⑶有利于当事人诉权的保护。
根据《劳动法》规定，当事人必须在知道自己的合法权益遭到侵害的60日内向仲裁委员会提起仲裁申请，超过60日的，不予受理。根据2001年3月22日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”那么如果当事人超过60日才提起仲裁申请的，将永远不能获得司法保护。相反，如果设立了劳动法院，在处理劳动案件时则可依民法通则的规定为两年的诉讼时效，从一定程度上讲，更有利于保护劳动者的利益。
结语
当然，要切实地保护劳动者的利益需要一系列的系统工程，需要制度层面上加于完善，无论是法律制度或是经济制度。也需要从观念层面上不断地提高全社会公民的法律意识，一个良好的法制环境的形成，才是真正的劳动者权益的保护神。就目前的情况而言，也许我们能做的，并且切实有效的并不多，但我们不能放弃努力，毕竟，劳动者才真的是我们的上帝。
注释：
①陈志杰《劳动争议案件大幅度上升》，载《福建法制报》2003年2月17日第2版
②《由各案看我国劳动争议处理体制》，载《律师世界》2001年第8期，转引自《经济法与劳动法》（人大报刊复印资料）2002年第2期，第51页。
③实践中此种情况并非少见，最近的可参阅2003年第6期《政府与法制》第15页。杨树鄂与西北航空发动机有限公司劳动争议案件中资方的人即为工会主席。
④高艳《论我国劳动争议处理体制的现状与完善》，载《行政与法》2003年第4期，第58页。
⑤姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第321页。
⑥而实践中，一个简单的劳动争议案件，仲裁时间长达8、9个月甚至一年多的并非少见。
⑦同②
经济学的争议篇10
关键词:就业权益;劳动争议;救济
我国大学生的就业权益保障问题其实在计划经济时期就存在，当时的大学毕业生多为政府分配，看似不存在签订就业协议、劳动协议等相关法律行为，实则也同样侵犯了大学生毕业生的就业选择权。当然对于大学生就业权益的侵犯在市场经济的背景下更为显著，例如户口歧视、性别歧视、学历歧视、健康歧视、身高歧视、相貌歧视、民族歧视等。究其原因，可归咎为客观上的就业压力大，主观上的学生社会经验缺乏等，同时我们也应清楚的看到现有的法律体系的不完善也是其中的重要因素。
一、大学生就业权益立法现状
我国现有的关于大学生就业权益保护的法律法规多为政策性、原则性规定，且未形成法律体系，相关规定主要散见于《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《社会保险法》、《工会法》等法律以及与其相关的行政法规、地方性法规或部门规章。虽然其中的条款对于维护大学生就业权益起到了一定作用，但随着市场经济的不断深入，滞后性与漏洞也显而易见，主要体现在一下几个方面:
(一)立法体系不完善
大学生就业权益保障法结构体系应当包括:大学生就业调控法、大学生就业管理法、反就业歧视法(形式平等权为主)和大学生就业保障法(实质平等权为主)、就业服务法和失业保险法等，［1］而从现有的立法体系看来，对于大学生就业权益保护的法律、法规无论在实体法亦或是程序法上都是零散分布的，未形成体系，存有诸多漏洞。特别是程序法上更是少有相关规定。
(二)法律规定不具体
我国对劳动也就业权益的保护规定过于原则和笼统，对于指导执法有着较大难度，特别是对用人单位缺乏有效的监督与制裁。例如《就业促进法》第三章公平就业中对于歧视的规定采用的“不得”“应当”等字眼，对于法律责任的承担、举证责任的承担等问题却未有提及。法律仅规定义务却不规定责任，也就是说实施了相应的违法行为却不可不付出违法成本，显然，这对于大学生就业权益的保护无实质意义。
(三)救济途径不明确
一是在《劳动法》第十章劳动争议中明确指出劳动争议发生后的须经过仲裁方可提讼。但在实践中劳动关系十分复杂，无法具体归类，例如大学生的劳动关系问题中常会出现学生与用人单位间未签订劳动合同，甚至还未建立起劳动关系，不符合仲裁条件。二是即使适用劳动仲裁程序，但由于大学生对于法律知识的欠缺以及专业领域的认知缺乏，而导致救济路径的不畅。三是法律中对于负责处理劳动争议的部门界定不清，常用“有关部门”、“上级机关”等表述，这也必然会引起法律执行不力。
二、大学生就业权益保护的立法研究
(一)进一步健全大学生就业相关法律法规
从法律渊源的角度而言，对于大学生就业权益的保护在“法律”层面的规定严重不足，在现阶段为大学生就业制定专门的例如《大学生就业保障法》、《大学生平等就业法》、《高校毕业生就业促进法》等相关的法律难度极大，但适当的对现有的法律完善更具实际意义。有必要尽快制定《就业保护法》、《反就业歧视法》、《社会保险法》等劳动就业法律，［2］例如《就业保护法》中可就大学生这一特殊的重要群体做出就业保护的相关规定;《反就业歧视法》应对就业歧视的法律责任做出规定以实现大学生的平等就业权;《社会保险法》应规范建立起全国统一的社会保障法律制度等。
(二)进一步明确大学生就业的法律责任
现实中用人单位常常利用现有的法律漏洞，将其规定当成道德，由于没有响应的法律责任的承担，法律规定也就成为了一纸空文。所以明确法律责任对于法律威慑力的建立以及法律的执行将有着现实意义。一方面可以加强现有法律的处罚层度。例如《劳动法》第九十条:“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”法律规定中在此多为口头上的行政处罚，即使是罚款也是用的“可以”。另一方面加大处罚的经济力度也将对处理大学生就业权益受侵害起到作用，例如区分故意与过失，区分初犯和惯犯，运用刑法中的理论对行政处罚的力度加以区别。
(三)进一步完善大学生就业争议救济立法
对于大学生就业争议救济的途径主要包括调解、行政救济和司法救济三种。首先对于调解制度的建立应充分发挥劳动争议调解委员会的职责，将其工作重点从冲突的解决引入部分至劳动争议的预防或是劳动争议的调解，同时相关教育行政部门与各高校也应在其中加大调解力度。其次对于行政救济则主要针对我国现有的劳动争议仲裁机制，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》应明确当就业权益受到侵害时可提起仲裁或诉讼。最后是完善司法救济途径，这是所有冲突与争议的解决终端，司法救济的完善是一个系统的工作，涉及的法律制定与修改的面很广，例如对于公益诉讼的完善;允许民事诉讼的提出;民诉诉讼中举证责任倒置问题等，总之要改变我国现有劳动争议处理模式，立法的完善是基础。
［参考文献］
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