刑事科学技术概念篇1
关键词刑事诉讼法技术侦查侦查措施逻辑思维
作者简介：孙伟航，中国人民武装警察部队学院研究生部研究生五队，从事公安情报学研究。
一、引言
《刑事诉讼法》虽然对技术侦查措施的基本框架进行了构建，但“宜粗不宜细、宜原则不宜具体”的立法原则仍很突出。技术侦查这一侦查措施写入《刑事诉讼法》，以期实现保障公民合法权利和预防打击犯罪的平衡，是推进我国法制化进程的一项重要举措。可是法律在界定“技术侦查”的概念上，并没有具体的给出定义，外延上所涵盖的内容也很糊，这就导致在学术上对于“技术侦查”存在一定的争议。
二、关于“技术”一词的渊源及现代解释
（一）“技术”一词的渊源
《辞源》一书中对“技术”一词的解释为：“技艺方术”。而《汉书・艺文志》中对于“技术”分而释之，“技”为“方技”，下分医经、经方、房中、神仙四类，主要是对永恒生命的追求；“术”为“数术”下分天文、历谱、五行、蓍龟、杂占、形法六类，主要是对未知世界的探索。从这里可以看出，上古时期的“技术”主要停留在延长生命的方法和探索未知世界的方法，可以概括为改造自身的实践活动和改造客观世界的实践活动。
从另一个角度来看，“数术”可以说是认识世界的方法的汇集和总结；而“方技”则是改造世界的方法的归纳，从这一侧面也可以看出，远在上古时期，“技术”就已经是认识世界和改造世界相统一的实践活动。
同时我们还应看出，我国上古时期对于技术的认识还是停留在神治的层面，具体的方法还不具有彻底的科学性，这也导致了后世相当长的一段时间内，在我国各朝代的侦查实践活动当中，“神证”和“人证”、“物证”并存的奇特局面。这种局限性是当时生产力低下导致的认识不到位所导致的，在西方的中世纪时期也有着诸如“神证”的侦查方法，这一种不被后世所认可的技术侦查手段，在历史中逐渐被“技术”这一范畴排除在外。
（二）“技术”一词的现代解释
我们知道，信息只要被人们所理解，能够被人们加以利用（即可操作性、效用性），那么此信息就成为了知识。根据波普尔的观点，知识分为显性知识和隐性知识，隐性知识由于可操作性较差，成为技术的可能性也就随之降低。然而技术在实际运用过程中，隐性知识的参与却能够在很大幅度上影响着技术发挥的效度。所以说知识是技术第一层含义的基石和浓缩。在第二层含义上，技术作为一个客观存在物出现，即使用了技术的原理或方法而制造的设备，这也为下文对技术侦查的外延拓宽了范围。
《辞海》与《现代汉语辞典》对于“技术”定义的不足之处在于：在知识层面并没有对技术的来源做出界定，即自然科学或是人文科学。现在大部分学者认为，只有自然科学研究得出的研究成果才可以转化为技术并付诸实践，而人文科学在操作层面仅局限于政策的制定，是不可以称之为技术的。笔者认为，在人文社科领域，对于人与社会的研究完全可以推广到侦查工作当中去，并与其他自然科学的研究成果相结合，成为一种更加完善的技术。
三、关于“侦查”一词的渊源及现代解释
（一）“侦查”一词的渊源
笔者在此主要持最后一种观点，即二者用法完全相同。因为《辞源》一书中并未收录“侦查”词条，仅有“侦察”一词；而第六版《辞海》则删除了“侦察”词条，仅保留“侦查”词条。此外在法律条文的规定上来看，1996年之前出台的法律，基本上都使用“侦察”一词；而在1997年之后出台的法律，基本上都使用“侦查”一词。这在时间上更进一步承认了“侦查”即是由“侦察”演变而来，“侦察”一词就是“侦查”的渊源。
（二）“侦查”一词的现代解释
《刑事诉讼法》第一百零六条第（一）款规定：“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。这一解释是以法律的形式规范下来的定义，就目前侦查工作来讲具有比较重要的实践意义。这一解释首先规范了侦查行为的实施主体，即公安机关和人民检察院，除此之外任何单位和个人无权实施侦查行为。其次，这一解释也说明的侦查行为包含的两个方面，即调查工作与强制性措施。笔者认为，调查工作主要是为了情报的获取，即证据的获取和线索的获取两个方面；强制性措施则主要是缉捕行动和一部分可能会造成侦查对象相关权利受损的行为。四、“技术侦查”一词的法律溯源及现代讨论
（一）“技术侦查”一词的法律溯源
在新《刑事诉讼法》公布之前，学者对技术侦查问题的研究已经比较广泛，而且在侦查实践过程中，侦查机关运用技术侦查措施进行打击犯罪活动也有相当长的时间。但是我国技术侦查的法制化进程却步履蹒跚，有关技术侦查的规定仅零星地分布在不同的法律法规中。
1989年，为打击职务犯罪，在公安部与最高检联合颁布的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中第一次出现了“用技术手段侦查案件”的提法。
1993年，《国家安全法》出台，第一次在法律中出现“技术侦察”一词，其具体条文为：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”
1995年，在《人民警察法》中又一次出现了“技术侦察”一词，其具体条文为：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这里所说的“国家有关规定”主要指的是公安机关的内部规定。
2012年，《刑事诉讼法》出台，第一次在法律中出现“技术侦查”一词，并以第二编第二章第八节标题的形式出现。
（二）当前学术界和实战部门对“技术侦查”定义的讨论
宋英辉教授在《刑事程序中的技术侦查研究》一文中对技术侦查进行了学理性定义：“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”宋英辉教授在此强调了“知识、方法、技术”三个手段，笔者在上文已经论述了“技术”的范畴理应包含着知识及其方法，而且难以规范何为“现代科学”，当前已经被《刑事诉讼法》确立了的隐匿身份侦查也并非现代科学的产物。
王圣虎在其硕士论文（2013）《技术侦查措施理论与应用研究》中认为：“技术侦查措施是指具有国家法定侦查权的侦查机关依照法定程序所实施的，运用现代先进科学技术手段对犯罪嫌疑人以及其他特定的目标和犯罪案件所进行的秘密的调查活动，所运用的技术手段包括电子监听、电子监控、邮件检验、电子跟踪以及密拍密录等专门的技术措施和手段。”该观点强调了技术侦查的秘密性，笔者认为，在当前电子信息网络发达的时代，部分网络监管及数据分析的侦查措施，其侦查的客体内容和侦查的手段都是公开的，侦查的目的是公开与秘密并存，仅有经过情报部门的综合分析研判后形成的供领导决策的情报产品具有秘密性。此外，该定义仅强调了“调查活动”，没有包含《刑事诉讼法》中所提到的强制性措施，这样的定义容易造成技术侦查措施中相当大的一部分内容缺失，而导致侦查工作中被动局面的出现。
杨迎泽、李麒在《电话监听证据研析》中认为“所谓技术侦查手段是指侦查机关在办理刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查收集证据、查明案情的专门的特殊侦查手段。包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特情、电话监听等。”这一对技术侦查的解释中有“技术侦查手段”一词，定义概念中直接包含被定义概念，表述的仍然很模糊。
郎胜、王尚新在《中华人民共和国国家安全法》一书中认为技术侦查是指“国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。”这里作者使用了“特殊侦查措施”来解释技术侦查，可是对于“特殊侦查”目前学术界和法条上都还没有做出更为具体的规范。
由于技术侦查会在一定程度上损害犯罪嫌疑人或相对人关于公民个人信息的权益，在学术界以外关于技术侦查的讨论则相对较少。最高人民检察院副检察长朱孝清曾在在接受《中国青年报》的记者采访时，曾做过如下表述“为了强化检察机关查处职务犯罪的侦查力度，通过新一轮的司法改革，包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件。”朱孝清副检察长的表述主要是在检察机关的视角下对技术侦查进行的界定，主要是指监听、窃听的手段。
五、运用逻辑思维方法对“技术侦查”的概念进行界定
逻辑思维又称抽象思维，是指将广泛存在于每个个体事物内在的共性的东西抽取出来，以概念的形式加以描述，并在概念形成后通过概念的界定判断其他事物是否属于该范畴之内，以及对本范畴内的事物向外进行推理延伸，形成一套完整的概念体系。
概念在《国家职业资格培训教程-心理咨询师基础知识》中的解释为：“概念是人脑对客观事物本质特征的反映，这种反映是以词来标示和记载的。概念是思维活动的结果和产物，同时又是思维活动借以进行的单元。每一个概念都有它的内涵和外延，概念的内涵是指概念所包含的事物的本质属性，外延是指属于这个概念的个体，即概念所包含的范围。概念的内涵越深，它所包含的属性越多，属于这个概念的个体就越少，外延越窄；概念的内涵越浅，它所包含的属性越少，属于这个概念的个体就越多，外延越广。”
在逻辑学中，概念是通过对认识对象根本属性和本质特征的反映以指称对象的思维形式。人们在社会实践中，形成概念，作出判断，进行推理，是理性认识由低级到高级的发展。概念是判断的依据，判断是推理的依据。在明确了“技术侦查”的概念之后，在接下来的侦查实践工作中，才可以判定何种侦查措施属于技术侦查，何种侦查措施不属于技术侦查。乃至于在审判过程中，可以推理出侦查机关的侦查行为是否违反了《刑事诉讼法》中关于技术侦查的规定。
（一）关于“技术侦查”内涵的分析
内涵又称涵义，在实际运用中可以与“含义”通用，是所指对象的特有属性和本质特征。本文将“技术侦查”的内涵抽象为主体法定性、对象特定性、手段强制性、过程秘密性、措施知识性。
3.手段强制性。技术侦查属于一种强制性侦查措施。日本学者田口守一认为，侦查措施可以分为强制侦查和任意侦查。任意侦查是必须要取得相对人同意之后才可以进行的侦查措施，比如在实施某些测谎前，必须要取得相对人的同意并在其积极配合下才能取得有效数据。而技术侦查则不需要取得相对人的同意，而事实上技术侦查措施在实施的全程中，相对人甚至是毫不知情的，所以说技术侦查具有手段强制性这一内涵。
4.过程秘密性。技术侦查是公开与秘密相结合的一种侦查措施。其公开性在于：第一，法律明文授权了技术侦查的使用，使群众了解到确实有这样一种侦查措施正在被实施；第二，技术侦查的部分科学原理是公开的，比如无线电传输原理是公开的，但相关器材却是管制的；第三，技术侦查的侦查手段是公开的，法律法规明确规定了侦查机关可以使用侦听、控制下交付等技术侦查手段，无论群众还是犯罪分子都知道侦查机关在使用这些手段打击犯罪；第四，技术侦查的侦查对象是公开的，侦查对象都是现实生活中活生生的一个个自然人，其他群众都有接触到侦查对象的机会和可能；第五，技术侦查的部分侦查客体是公开的，侦查客体指的是侦查机关需要得到的情报信息，而绝大部分的有效情报都是隐藏在公开信息之中的，比如嫌疑人在社交网络公开的消息等等。
虽然法律授权、科学原理、手段、对象、客体都是公开的，但是技术侦查最核心的一个关节，即实施过程则是严格保密的。技术侦查在实施过程中要严格落实保密制度，既要保证侦查对象完全不知道侦查措施的指向，又要保证分析研判后得出的数据不向外流失。如果一旦出现失泄密现象，则会丧失先机，甚至出现法律审判上的被动。
5.措施知识性。技术侦查的具体侦查措施可以归结为刑事科学技术、行动技术、信息技术三个方面，这其中每一个方面都蕴含着丰富的理论知识和深刻的经验总结。起初的侦查措施都是以刑事科学技术为主，主要注重自然科学的研究与应用；随着社会科学在侦查工作中的不断成功运用以及犯罪心理学的重大突破，行动技术在侦查工作中也发挥起越来越重要的作用；当今互联网时代的发展与变革不断地冲击着经济社会的运行，侦查工作也面向信息技术展开了新的学习与应用过程。总的来说，技术侦查的每一个方面，都离不开先进知识的指导。
（二）关于“技术侦查”外延的分析
外延是指概念中所反映的具有内涵所指的那些特有属性的对象，即概念所指的一切事物，也可以说是概念的适用范围。本文将“技术侦查”的外延概括为刑事科学技术侦查、行动技术侦查、信息技术侦查。
1.刑事科学技术侦查。所谓刑事科学技术侦查，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用自然科学的理论和方法，发现、记录、提取、识别、鉴定与案件有关的各种证据和线索的技术。主要包括如手印鉴别技术、足迹鉴别技术、气味鉴别技术？痕迹鉴别技术、人像鉴别技术、文件鉴别技术、印章鉴别技术、笔迹鉴别技术、声纹鉴别技术、勘验检查技术、刑事模拟画技术、驾驶技术、刑事照相技术、密拍密摄技术、人体外貌识别技术、训犬技术、刑事理化检验技术、法医鉴定技术、Dna检验技术、心理测定技术等。
2.行动技术侦查。所谓行动技术，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用人文社会科学的理论和方法，获取情报、缉捕嫌疑人、扩大战果的技术。主要包括缉捕技术、格斗技术、警械使用技术、跟踪技术、反跟踪技术、讯问技术、询问技术、读心术、情报表达技术以及隐匿身份侦查、控制下交付等。
3.信息技术侦查。所谓信息技术侦查，是侦查机关在侦查活动中，依照刑事诉讼法的规定，运用感测技术、通信技术、智能技术、控制技术，对嫌疑人及相关人进行实时监控、对掌握信息进行传导、对嫌疑人及相关人的部分信息进行调取分析、使命令发挥效应的技术。这其中感测技术主要是对应情报收集工作，延长了人类的感觉器官；通信技术主要是对应情报传递工作，延长了人类的神经器官；智能技术主要是对应情报整编工作，延长了人类的思维器官；控制技术主要是对应决策工作，延长了人类的效用器官。
具体来说，信息技术侦查主要包括如监视技术、侦听技术、信息系统的设计与使用、网络安全技术、文献检索技术、调查统计技术、数据挖掘技术、解码技术、网络舆情监测技术、多媒体技术、声像技术、缩微技术、信息资源防护技术、无线电通信技术、信号追踪定位技术等。
信息技术是一门新的科学领域，英语为informationtechnology（缩写：it），在台湾称作资讯科技。在技术侦查的视角下，笔者认为应该将信息技术中的部分职能分离出去。在与非法犯罪案件的斗争过程中，各职能部门的职责分工已经越来越明确，其中对信息的综合分析研判工作和整编工作是属于情报部门的工作范畴；而信息的利用与反馈则是决策部门的工作范畴。（如图一所示）
图一
情报是打击违反犯罪活动的先机，是一切侦查工作顺利开展的前提，也是领导决策的保障。当前，不少情报部门都一定程度上承担了情报获取（即侦查中的一部分）的任务，笔者认为，如果能将情报部门从侦查行为中分离出来，让其他职能部门进行侦查行为，而情报部门则仅完成综合分析研判的工作，会更有利于工作的开展。
情报获取和情报整编分别规范在不同的职能部门内，这样虽然限制了侦查工作的开展，但是却有着更加长远的优势：第一，从法制层面，可以更加便捷地保障公民个人权利；第二，在绩效层面，由以前多个部门分别开展侦查工作到由单一部门开展，这样明确了分工，更加精而专的获取情报；第三，在情报精准度方面，情报部门自身不开展情报获取工作，可以在整编过程中摆脱识别和分析的主观性，更加精准的进行情报产品的提供。（三）“技术侦查”与相关概念的关系
1.技术侦查与隐匿身份侦查。在《刑事诉讼法》第二编第二章第八节“技术侦查措施”明确指出了在特定情况下“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，这就在法律层面上确定了隐匿身份侦查直接归属于属于技术侦查。隐匿身份侦查主要包括接触侦查和卧底侦查，这两种侦查措施也就被包含在“技术侦查”的范畴之内。接触侦查又称乔装侦查、化装侦查、便衣侦查，是指“侦查人员经过必要的化装，以适当身份与侦查对象直接接触，以获取线索、证据和缉拿犯罪嫌疑人的一项秘密侦查措施。”卧底侦查是指“侦查部门秘密派遣侦查人员，以虚拟的身份为掩护，接近、贴靠侦查对象并打入其内部进行侦查活动，以查明犯罪事实、收集相关证据的一种秘密侦查措施。”从以上两则表述中我们可以看出，隐匿身份侦查无论是打进敌人内部还是在接触，都应要有身份的掩护，即侦查人员的身份不能暴露，这就决定了隐匿身份侦查的全程秘密性，一旦隐匿的身份被识破，那么便不能再以技术侦查的名义开展下去，而应及时变化侦查手法或者立即停止侦查，重新部署侦查方案。
2.技术侦查与直线侦查。福建警察学院王连蒲认为：“直线侦查是指侦查部门直接指挥侦查人员开展内线侦查，获取犯罪线索和证据，查清内幕，揭露和证实犯罪的一种侦查措施。”从这一表述中我们可以看出，直线侦查是属于内线侦查的一部分。而作为技术侦查措施里面最具有代表性的电话监听，却是显然的外线侦查手段。因此，技术侦查不应纳入内线侦查的范畴内，同时也就不属于直线侦查的范畴。在另一层面，复线侦查也可以隐匿侦查人员身份后进行，隐匿身份侦查是《刑事诉讼法》规定了的技术侦查手段之一，是属于行动技术的范畴之内的技术侦查。所以说，技术侦查和直线侦查是两个相对独立的概念。
（四）对“技术侦查”做出定义
定义又称界说，是解释概念内涵或语词的意义的方法。《辞海》规范定义的规则有：第一，定义概念和被定义概念的外延相等；第二，定义概念中不能直接或间接包含被定义概念；第三，一般不应是否定命题；第四，定义概念中不能包括含混的概念或语词。
根据上述各层次的论述，笔者认为，所谓技术侦查可以理解为：“具有国家法定侦查权的侦查机关在打击犯罪和预防犯罪的过程中，依照法律规定的程序所实施的，运用刑事科学技术、行动技术、信息技术对特定的刑事案件进行获取情报、转化证据、判断案情、缉捕嫌疑人的侦查措施。”
刑事科学技术概念篇2
一、非法行医罪，属《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪之一。
刑法336条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
其中，明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体，非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪，不以造成危害后果为构成犯罪要件。危害后果是加重量刑的依据。本罪是行为犯、后果加重犯。
二、本罪特征
客体方面侵害了国家对医疗事业的管理秩序和广大人民的生命健康；
客观方面表现为没有取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为；
主体方面未取得医生执业资格的人；即一般主体。
主观方面间接故意
非法行医罪条文中使用了两个关键性的概念即“非法行医”和“未取得医生执业资格的人”。必须理解这两个概念，才能真正理解什么是非法行医罪。
三、什么是非法行医？非法行医中的法指的是什么呢？
根据本罪侵害的客体方面，本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序，那么，非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。
1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知中明确指出要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条件》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医。
由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念，只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。
简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。
在医疗卫生法律法规意义下，除江湖游医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者，只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪，定罪的主体是实施了该行为的“人”。有些人至所以认为只有江湖游医才是非法行医，就是不完全了解卫生法律法规而作出的主观臆断。
理解了非法行医这一概念后，我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。
四、刑法与医疗卫生管理法律法规的作用
从《刑法》336条的属性及条文内容来看，本罪名是受刑法和医疗卫生法律法规来共同调整的一个罪名。不了解医疗卫生管理法律法规就无法理解刑法336条中的概念。
《刑法》解决的是“未取得医生执业资格的人”这一主体在非法行医达到什么程度的情况下构成犯罪的问题，它并不决定一个人是否有“医生执业资格”。而决定“医生执业资格”的只能是医疗卫生管理法律和法规。
五、什么是“未取得医生执业资格的人”
对于这一概念，有的人把“未取得医生执业资格的人”和“未取得《医师资格证书》的人”混为一谈，也就是把“不是医生的人”和“未取得医生执业资格的人”这根本不同的概念等同了起来。是曲解了并小化了刑法条文中“未取得医生执业资格的人”概念的含义。刑法中的“未取得医生执业资格的人”这一概念是一个非常科学的定义，它宽泛但不失严谨地涵盖了所有违反医疗卫生管理法律法规的许可条件而从事医疗活动的行为人。
因此，要理解“未取得医生执业资格的人”这一概念，必须知道，什么是“医生执业资格”。
“医生”是一个职业称谓，就如同律师、教师等人员的称谓：“执业”是指实施某种专业或业务活动：“资格”则是从事某种活动所具备的条件。
因此，“医生执业资格”也就是医生从事医疗活动所必须具备的法定条件。
六、医生从事医疗活动必须具备哪些法定条件？
1，其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得“执业医师资格”。《执业医师法》第十二条医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格）其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条国家实行医师执业注册制度。第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定：医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得“《计划生育手服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
由此可知，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件；只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了“医生执业资格”。（特别紧急情况下除外，乡村医生另有规定）
七、《医师执业证书》不等同于医生执业资格
有的人认为医师超科目、超执业范围行医不好认定是不是非法行医罪的主体，其理由是刑法没有明文规定。其实，这是个错误的观点。事实上，刑法已做出了明文规定。它明确规定了“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体，只是有些人对医疗卫生管理法律法规不了解从而不了解什么是“医生执业资格”这一概念罢了。
从上述规定中我们可以明确地知道，没有获得医疗机构执业许可或者没有医师执业证书的人，是一种“没有取得医生执业资格的人”；而取得了医疗机构执业许可或者有医师执业证书的人，如果超出了医疗机构核准、登记的诊疗科目或者超出了注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动，也是一种“没有取得医生执业资格的人”。
“不是医生的人”只不过是非法行医罪主体中的一种而已。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业范围之外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。第八十八条第二款规定卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。这已明确说明了，医务人员在本专业之外从事医疗活动，就已经不是法律意义上的医务人员，就没有从事医疗活动的法定执业资格。
因此，看一个医生有没有取得执业资格，不仅要看他有没有《医师执业证书》，而且要看他所实施的医疗行为与其注册的执业类别、范围等是否相符。只有在持有的《证书》与其实施的行为相吻合条件下，才能说他取得了合法的执业资格。
医学科学本身是一门非常复杂而又严谨的科学，医疗事业又是风险极大的关系到患者生命健康的事业，不同的专业都需要有“不同的理论知识”和“熟练的专业技能”以及“特定的医疗条件”。这就是，不同的病种需要不同专业的医生来看，比如，妇科与牙科；不同的治疗方式得有不同的专业人员来操作，比如，同为癌症病人，外科医生用手术治疗，而放射治疗医生则用放射源来治疗，他们的治疗理论和操作技术是完全不同的。不同的级别医院，其服务设施条件也各有差异。
因此，国家通过立法对医生的执业资格进行了严格的规定，以提高医疗质量，保护就医者的生命健康安全。这也是《医疗机构管理条例》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记、《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类别、执业范围进行注册，并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。
有的人之所以会对非法行医罪主体概念产生歧义，其根本原因就是把取得《医师执业证书》和“取得医生执业资格”划了等号。
八、有《医师执业证书》的人可以构成非法行医罪的主体
对于不是医生的人能成为非法行医罪的主体大家无什么分歧。但对于是医生的人是否能构成非法行医的主体，有些人就糊涂了。
我们不仿举个例子说明一下：
无论驾驶何种车辆的人，我们均可称其为驾驶员，但并非只要是驾驶员，就能任意开各种车辆。
比如一个人取得了摩托车驾驶执照“，对于摩托车的驾驶，他自然是取得了驾驶资格的人。但是，在他未取得大客车驾驶执照前而驾驶了大客车，针对于驾驶大客车而言，我们足能认定他是没有取得驾驶资格的人。
同样，医生也是如此，无论注册为那个专业的医师，我们都可称其为医生。其在注册后，只能在相应注册的范围内从事医疗活动，在法定的执业范围内，其当然是取得执业资格的人。但超出其法定的许可范围，其就不具备法定的执业资格。对于其超范围而实施的医疗活动而言，其就是“未取得医生执业资格的人”。
综上所述，一个人只有按照《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等医疗卫生法律、法规的规定，在取得医疗机构执业许可及诊疗科目范围内、依法注册取得本专业的《医师执业证书》并且按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗活动，才能说他取得了医生执业资格。除了没有《医疗机构执业许可证》、《医生执业证书》的人，属于“未取得医生执业资格的人”外；医疗机构中有《医生执业证书》的人，如果没有按照上述法律、法规的执业要求从事诊疗活动，同样是“未取得医生执业资格的人”，同样可以构成非法行医罪的主体。
九、无证行医与超范围行医
大家都知道无证行医是非法行医，但忘记了超范围行医也是无证行医。根据《执业医师法》第十四条、二十一条的规定，每一个医师从事其专业的执业活动都是必须经过注册之后才能获得《医师执业证书》，这个《证书》仅对他注册的执业范围有效，在其注册的执业范围之外，其无资格执业。医疗活动中，还有一些特殊专业则是必须持有特别许可证的机构和人员才能实施的。因此，超出了注册的专业范围也就是处于无证行医的状态。
根据国务院《无证经营查处办法》第四条 下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处
（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
以此规定，我们也可以明确“未经批准或超范围经营的，均属无证经营的非法行为”。
十、从三百三十六条第二款可以印证非法行医罪主体概念的含义
对于“未取得医生执业资格的人”这一概念，我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的娣妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。
非法进行节育手术罪规定“未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术，假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
从这里我们看到，非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即：“未取得医生执业资格的人”。
那么，在非法进行节育手术罪中即然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念，是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢？显然不是。
我们看看从事节育手术医务人员的资格条件：《计划生育技术服务条例》规定，实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格，同时还应取得开展计划生育手术的资格证书，方可实施计划生育技术服务手术。
由此可见，有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。
由此可见，有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》，而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。就像开车一样，我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。
如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人，而不考虑其超出业范围这一事实，那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。如果刑法仅是对“不是医生的人”而言的，刑法336条使用“未取得医生执业资格的人”这一概念，岂不是舍近求远，画蛇添足？
因此我们可以明确地知道，从事某一专业的医疗活动，必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。否则就是“未取得医生执业资格的人”，就可构成非法行医罪的主体。
十一、非法行医的实质
刑事科学技术概念篇3
内容提要:作为刑事政策学研究对象的刑事政策概念应当具有科学性，而这与刑事政策学的科学性紧密相联。刑事权力应当成为界定刑事政策概念的逻辑支点，因为作为科学的刑事政策学是一种关于刑事权力的理论知识体系。刑事政策学的科学性，使它不得不限于研究刑事权力与最明显最极端的分裂性社会行为之间的矛盾，这既是其高明之处，也是其无奈之举。
以刑事政策为研究对象的刑事政策学是二战以后才出现的。无论在中国还是外国，对刑事政策是什么的问题一直难有定论。曲新久教授指出：“在最大公约数的层面上，可以说刑事政策就是刑事政策。刑事政策定义停留在最大公约数上的明显的令人不满之处是，不能讲清楚‘刑事政策到底是什么’。”[1]
“这是什么？”的问题形式本身首先是哲学的，其次才是科学的，正是这种哲学的发问形式促成了科学的诞生。[2]现在，我们要问的是：刑事政策是什么？或者说刑事政策到底是什么？这一问题同样也首先是一个哲学问题，所以先要对其进行哲学的回答，才能使刑事政策学最终获得科学地位。这意味着，“刑事政策是什么”的问题与“刑事政策学是什么”的问题是纠缠在一起的，只能予以“捆绑式”解答。
一、刑事政策概念的逻辑支点
笔者认为，要厘定刑事政策的概念，先要明确的是，刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终极目的是为刑事权力的掌权者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。所以，我们需要对这一命题进行论证。不过，在开始这一工作之前，笔者需要先说明一下为什么使用“刑事权力”这个概念。
按照我国学界关于刑事政策概念的传统定义方式，国家、执政党等政治组织通常是被界定的刑事政策的主体，学者们希望借助这些概念来揭示刑事政策的内涵。但实际情况是，这些传统的定义始终无法使我们从国家政策、政党政策中识别刑事政策。一种补救的办法是，在以这类政治组织来界定的刑事政策的概念之中，可以加上“直接目的”这一限定性因素。事实上，不少学者正是这样做的。[3]但问题是，刑事政策的直接目的并不总是像想象的那样容易判断。例如，文帝废除连坐法这一著名法律史事件，[4]究竟是否基于防止犯罪的直接目的？这是很难断言的，因为与其说他的直接目的是防止犯罪，还不如说是悲天悯人才更符合《史记》关于汉文帝的述评。更大的问题是，就连这种纯属刑事性质的政治决策的直接目的都很难判断，那么综合性政治决策的直接目的是否是防止犯罪，就更难判断了。事实上，刑事政策的目的性并不像一些学者所想象的那样纯粹和单一，决策者在制定政策时往往是以“一石三鸟”为目的的，应该说这一命题是符合心理学的基本原理的。更何况，一些学者认为，政治国家有政治国家的刑事政策，市民社会有市民社会的刑事政策。的确，市民社会组织制定的某些政策明显是以预防犯罪为直接目的的，那么，市民社会究竟是不是刑事政策的主体呢？或者，凭什么说只有国家或执政党的政策才可能是刑事政策呢？显然，我们不能说“因为刑事政策的主体只能是国家或执政党，所以市民社会不是刑事政策的主体”，否则就是以论辩一方的逻辑本身为据来裁判论辩另一方的观点。上述这些难题，迫使我们换一个思路来考虑刑事政策的概念问题。
笔者认为，刑事权力的概念是说明刑事政策概念的必要条件，尽管它不是充分条件。究其原因，一方面，任何政策都是权力的产物，权力的性质决定政策的性质，决定刑事政策的权力一定是一种特殊形态的权力；另一方面，任何组织都是多种形态的权力的载体，它是否掌握着可以导致刑事政策的那种特殊形态的权力，这决定了它是否可以制定刑事政策。那么，掌握何种权力的组织才能制定刑事政策呢？笔者认为，这种特殊形态的权力可以被称为“刑事权力”。也就是说，只有刑事权力才与刑事政策构成科学意义上的因果关系，其他权力则不能；所以，不管是谁——国家、执政党也好，市民社会也好，只有它掌握着刑事权力，它才可以制定刑事政策。这一点不仅关系着能否从国家政策、政党政策中识别刑事政策，也关系着市民社会本身能够成为刑事政策的主体。鉴于此，笔者把刑事权力概念作为刑事政策概念的逻辑支点。
值得肯定的是，一些学者已为刑事政策概念确立了某种“支点”。例如，法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为刑事政策的支点是“权力配置”，[5]日本学者大谷实认为这个支点应当是“权力作用——强制措施”，[6]曲新久教授认为这个支点是“强制性权力”，[7]卢建平教授认为这个支点应当是“惩罚权”。[8]以上这些看法本身大体上是不错的。但问题是，由于权力是十分复杂的概念，所谓“权力”究竟是指什么权力，所谓“强制性权力”究竟是指什么强制性权力，所谓“惩罚权”究竟是指什么惩罚权，这些还是不够清楚的。总之，在笔者看来，这些支点未免过宽，缺乏对刑事政策概念的逻辑支撑力。
二、刑事政策学的现当代使命
事实上，我们每一个人都现实地处于权力关系之中，无论是何种权力关系都离不开一定的知识工具；反过来，无论是何种知识，都存在于一定的权力关系之中。法国学者福柯明确指出了这一点。[9]权力与知识不仅是现实地共生的，而且是历史地攀升的。英国学者齐格蒙·鲍曼指出，“知识/权力”关系在历史上显现为一种无限自我生长机制。[10]权力与知识共生和攀升至今，正如加尔布雷思所说，形成了“权力的大规模的组织集中和在行使权力及似乎在行使权力的个人中间的大规模分散，这两者的结合就成为当代的现实”。[11]权力系统随着社会系统的复杂化而变得越来越复杂，因此权力不仅越来越紧密地与知识结合，而且越来越需要同样复杂化的知识系统来支持。[12]权力大规模集中与大规模分散并存的当代社会，同时也是一个越来越走向知识化的社会。知识社会也被称为组织社会。由此可见，“知识/权力”关系自我生长到了当代，知识已成了主要社会资源，而组织已成了关键社会结构。社会的组织化程度与权力的复杂化程度、知识的理论化程度是相辅相成的。
在当代权力系统下，经验知识已不够用了，掌权者需要的是相关的专门化的理论知识。[13]正如丹尼尔·贝尔所说，分工负责知识生产的大学和研究机构将成为后工业社会占统治地位的机构，它们的社会影响将不是建立在任何它们可能具有的直接权力和影响的基础上，而是“提供最有影响力的挑战，并将争取到最富有才能的人”。[14]在当代，“暴力……开始依赖于知识”，“知识……是暴力……的最重要组成部分”。[15]多么振聋发聩的论断！作为暴力知识的理论形态是什么？固然不只一种，但刑事政策学即是其中重要的一种。既然“学科越是专门化，越是有效”（德鲁克），[16]那么在知识社会，每一种权力都依赖于某一种理论学科。刑事权力所依赖的，从正面来看，主要就是刑事政策学，而从反面来看，主要就是刑事法学。因为，从相当意义上说，刑事政策学是与刑事权力正相关的，而刑事法学是与刑事权力负相关的。进一步说，刑事政策学是刑事权力掌权者的决策科学。刑事权力掌权者要维护和巩固自己的刑事权力，就必须有一套支撑自己所掌握的刑事权力之合法性以及揭示用刑事权力进行刑事决策的科学规律的理论体系，这就是刑事政策学。很清楚，有权作出刑事决策的自然是刑事权力的掌权者。作为决策科学的刑事政策学是一种关于刑事权力的科学知识体系。
刑事政策学既具有经验科学性，[17]又具有规范科学性。具体说，刑事政策学的经验科学性，是由于其与犯罪学的逻辑关联。因为犯罪原因研究属于事实判断的领域，所以犯罪学是事实学，是经验科学，刑事政策学正是建立在犯罪学的基础之上的。然而，刑事政策学不仅具有经验科学的特点，也具有规范科学的特点，规范科学以价值选择为特征的逻辑推理方法是经验科学所欠缺的。刑事政策学之所以具有犯罪学所不具有的规范科学性，是由于刑事政策学是以刑事权力的规范运行为价值取向的。由于知识化时代的上述特征，刑事政策学知识的生产者，主要是那些在大学和研究机构任职的刑事政策科学家。另一方面，就刑事政策学知识的接受者来说，现代社会是社会分工高度专业化和复杂化的社会，一般的市民社会组织内不需要专门配备刑事政策学专业的人才，所以刑事政策学主要是写给国家有关机构及其有关工作人员（以及打算成为这种人的人）看的。曲新久教授认为刑事政策学是可以“向所有的人销售”的，[18]愚以为此论不妥。比如，国家组织的司法考试中可以设有“刑事政策”，而市民社会组织在招工、招聘中都没有必要考什么“刑事政策”。
刑事政策学作为一种决策科学，作为一种刑事权力知识体系，是一种科学理论体系。曲新久教授指出，权力与知识之间具有一种共生关系，刑事政策也是权力知识。[19]不过，以刑事政策学形态表现出来的权力知识不同于以刑事政策经验形态表现出来的权力知识，前者是一种理论知识，后者是一种经验知识。由经验知识上升为理论知识，其动因至少有二：一是刑事权力结构与运作的复杂化。前现代的刑事权力结构与运作是相对简单的，经验知识足以满足其掌权者的需要；而现代的刑事权力结构与运作要复杂得多，并且越来越复杂，只有理论知识才能满足其掌权者的需要。可以说，刑事权力存在方式本身的复杂化是刑事政策学赖以产生的一个主要社会背景。二是刑事权力对象的复杂化。“现代化的后果造成了越来越多的社会问题，如……犯罪猖獗……等等。为了应付这些问题，政府就必须制定越来越多的……政策。社会对政策需求的增强一方面促进了政府职能的扩张，另一方面也向政府提出了更高的要求，要求政府有足够的能力解决这些棘手的问题。所以现代政府越来越重视借鉴专家学者的大脑进行科学决策，同时也重视选拔更多的专业人才加入政府管理团队，提高政府行政管理的能力和水平。”[20]可以说，刑事权力对象的复杂化是刑事政策学赖以产生的又一主要社会背景。刑事政策学正是要为不仅本身复杂化了的而且其对象也复杂化了的现代刑事权力的掌权者提供专门化的理论知识工具。现代刑事权力复杂化的过程同时也是其公共化的过程，所以作为现代科学的刑事政策学是公共政策学的一个分支。所以，刑事政策学是为公共刑事权力服务的，而不是像俗语“学好文武艺，货卖帝王家”所说的那样为私有刑事权力服务的。因此，为刑事权力掌权者提供专门化的理论知识的刑事政策科学家并不是御用文人。
三、对刑事政策学科学性的理解
刑事政策学是一门科学，这已成常识。然而，常识并不简单，如果我们对刑事政策学的科学性缺乏一种科学哲学的理解，就难以准确定位这门科学，也难以科学定义刑事政策。
英国物理学家霍金指出，任何科学都是一种“部分理论”。[21]我国哲学学者也说：“科学是将世界分门别类地进行研究，它们的对象是具体的、特殊的物质运动，相对于无限世界的永恒问题，它们一般只提出和设法解决现实对象的有限问题。”[22]科学的这种举措，实属高明而无奈之举。说其“高明”，是因为要系统深入地认识世界，就必须将整体的世界分成许多小块，由各个门类的科学“分而食之”；说其“无奈”，是因为这样做必然就造成了科学本身挥之不去的片面性（即形而上学性）。可以推论，学科划分越是细密，这种变形越是严重。总之，既要深入认识研究对象的内部结构和运动规律，又不得不付出在某种程度上歪曲事物本来面目的代价，实乃科学的一种悖论。
刑事政策学，是作为一门科学而存在的，当然也摆脱不了这种悖论。“通过对犯罪学的研究，如果能解明该种犯罪现象及其原因，便必然能导入科学的犯罪防止对策。”但是，“从犯罪学中所导入的对策，常常会偏离刑事政策的对象范围，所以必须从刑事政策学中予以排除。例如，如果将贫困作为财产犯增加的直接原因，则消除贫困，首先应当是经济政策乃至社会福利政策所应考虑的问题，而只有在极个别的场合才成为刑事政策上的问题。因此，此种情况是否应当作为刑事政策的对象，得在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定。”[23]这意味着，从科学的建构规律来讲，刑事政策注定不是完整意义上的犯罪防止对策，否则便可以说一切政策都是刑事政策了，这显然与我们关于刑事政策概念的常识相悖。
作为刑事政策学知识前提的犯罪学研究早就告诉我们，犯罪是社会矛盾的综合产物或反映，所以犯罪防止对策也就是防止社会矛盾的对策。以防止各种社会矛盾为自己的研究对象就等于没有研究对象。刑事政策学作为一门科学，不得不将“犯罪防止”这块大蛋糕切开，并在其中只取它认为应取的那一块，而将其他诸块“忍痛割爱”，留给其他科学领域来研究或由社会生活自身来消解。毛泽东早就指出：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一部门科学的对象。”[24]这一论断完全符合科学哲学的科学建构规律原理。同样，刑事政策学也只能研究犯罪防止领域中的“某一种矛盾”，不可能研究其中的“各种矛盾”。只不过，刑事政策学不应该忘记自己与其他社会科学密切联合和互通有无的必要性。作为刑事政策学的研究对象的“某一种矛盾”是什么？根据前面的阐述，笔者认为可以概括为“刑事权力与最明显和最极端的分裂性社会行为之间的矛盾”。
诚然，“近代学派的鼻祖”、德国学者李斯特在刑事政策方面，认为由于社会原因而产生的犯罪应当用社会政策来消除，主张“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。[25]李斯特在费尔巴哈刑事政策思想的基础上构建了自己的刑事政策概念。[26]从刑事政策的作用看，李斯特认为“刑事政策是在赋予现行法以价值判断的基准，以便发现更妥善之法律。”[27]然而，所谓“最好的社会政策，即最好的刑事政策”的判断，正是一种“在超越了经验科学的技术、财政等政策性的层面上决定”的判断，而作为科学的刑事政策学，肯定不可能去研究李斯特意义上的所有的“社会政策”，否则也就可以说“一切社会科学都是刑事政策学”了。有的学者在比较英、法、前苏联关于刑事政策（学）的权威界定之后认为，刑事政策就是：（一）以研究犯罪的原因和预防犯罪的对策为宗旨的科学；（二）这种研究是以研究犯罪行为和犯罪者本人为中心进行的。[28]笔者认为，这样界定的刑事政策学所要研究的“某一种矛盾”是什么，并不明确。研究对象不明确，部门科学就建立不起来。如果我们在“犯罪防止”的意义上使用刑事政策概念，那么刑事政策一词也就失去了它的科学价值和理论意义，我们也就不可能建构起作为一种科学的刑事政策学。
所以，经由对刑事政策学的科学哲学反思，笔者认为，刑事政策仅仅是犯罪防止过程中诸多积极力量之一，尽管它是一种最为自觉的力量。日本学者木村龟二认为李斯特的刑事政策概念只被限定于刑法、刑法之修改的立法政策方面，可见即使是李斯特，也不能不从一种极为有限的视角去界定作为科学对象的刑事政策。自李斯特定义刑事政策以来，不少学者紧随其后，不乏批判者与修正者，但都没有超出李氏定义的范围。于是，有的将刑事政策编入犯罪学的范围，有的将之编入刑法学的范围，有时又称之为“刑法政策”，真是五花八门。[29]笔者以为，不能从刑事权力的视角正确看待刑事政策的意义，因而不能在刑事政策学研究对象问题上达成共识，是个中根本原因。而刑事政策概念存在所谓“最广义”、“广义”、“狭义”等不同层面上的定义本身，是同一后果的另一面。这一症结，制约着刑事政策学的建立和发展。从科学哲学而论，刑事政策概念作为一个科学基点，必须是确定的、明确的和稳定的，尽管满足这种条件不得不付出片面性的代价。从这个意义上说，有所舍才有所得，有所不为才有所为，不舍得放弃一定范围之外的相关研究对象，就没有刑事政策学。刑事政策学研究必须明确这样一个立足点，承认这样一种有限性，务求这样一种片面性，才能做到自觉、深刻、有用，而任何把刑事政策等同于犯罪防止的求大、求多、求全，最终只能导致全面、平庸、无用，甚至最终连什么是刑事政策都不能有效说明，正如储槐植教授所尖锐指出的：“目前我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得的具有创新价值的高水平的成果实在太少。”[30]
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刑事科学技术概念篇4
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定,是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处,所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中,对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论,是由法国的着名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的,以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险,比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程,虽然自然风险依旧存在,但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险,也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以,风险社会中的风险,其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险,以此为基础进行论证,便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化,有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解,让风险概念的特定性消除,所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误,就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论,对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘,最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性,关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的,因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的,所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的,刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止,也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系,有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以,社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论,其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论,思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位,所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上,只是建立了一种虚幻的联系,是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系,却形成了自己的一套话语体系。对此,对风险刑法认可的学者中,也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法,甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观,认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中,让二者共生互动。而事实上,风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的,是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展,必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
(一)以风险控制为功能的刑法关
风险刑法理论的提出,使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来,一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年,法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益,以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的,无法作为刑法的核心。
(二)危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力,包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则,认为在风险社会下,危害原则现在已经出现了问题,概念也出现了裂变,对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展,刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化,其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的,同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了,用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害,该理论是由密尔提出的,弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位,危害也具有弥散化等特征,这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
(三)责任疏离化原则
刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中,责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义,证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见,风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂,其实客观上有所夸大,这是值得深思的问题。
三、分析风险刑法中的立法案例
刑事科学技术概念篇5
一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。
一
德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。
刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。
由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。
进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。
在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）
冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。
必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。
二
对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。
刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。
传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。
首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式”[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，“至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息”。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得“刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云”，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与“社会危害性说”异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的“辩证统一说”。辩证统一说与所谓“主客观一致”、“原则性与灵活性的结合”诸如此类的“原则”的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）
上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。
陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。
刑事科学技术概念篇6
「论文期号200002
「论文页号
「论文分类刑事法学
「论文作者薛瑞林
「论文正文
一犯罪概念是刑法上最主要的范畴之一。俄罗斯立法的一个重要传统就是从刑事法律上提供犯罪概念的一般定义。这种作法始于19世纪20年代。依照1822年版的《刑罚与感化法典》，犯罪是“法律用刑罚威吓所禁止的行为”。（注：〈苏〉库兹涅佐娃等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1993年版，第87页。）以后，俄罗斯虽然经历了社会制度的更迭，但这一传统被延续下来。正是在这个意义上，诺沃谢洛夫指出，俄罗斯联邦新刑法典（1996年）也不能例外，它的第14条规定就是例证，即“本法典以刑罚威胁所禁止的罪过地实施的危害社会的行为”是犯罪。（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第77页。）
另一方面，恰如黑格尔指出的，传统“并不仅仅是一个管家婆，只是把她所接受过来的忠实地保存着，然后毫不改变地保持着并传给后代。”相反，传统是在变异中得以发展和继承的。就这方面而言，1822年和1842年版的《刑罚与感化法典》、1903年《刑法典》提供的是犯罪概念的形式定义，1919年《苏俄刑法指导原则》、1922年和1926年《苏俄刑法典》规定的是犯罪概念的实质定义，1958年《刑事立法纲要》和1960年《苏俄刑法典》则从犯罪的实质内容和法律特征的结合上来把握犯罪的一般概念，并把它建立在社会主义法制原则基础上。1996年《俄罗斯联邦刑法典》规定的犯罪概念虽然也强调犯罪的社会危害性和犯罪的法律属性的统一，但它与前者已有了明显的区别。以上变异实际上就是一种转化。不过，这种转化不是把立法传统抛弃掉，而是根据新的价值取向并通过对传统的犯罪规定进行选择、改造和发展来实现的。
依照俄罗斯刑事立法和刑法理论，犯罪是一种行为，人的思想和“的故意”，即意图实施某种行为无论如何不好，只要没有外化为行为，就不认为是犯罪行为。俄罗斯学者认为，人的行为具有主客观两个方面的属性：从主观上看，人的行为是受认识、意志因素支配的心理过程；从客观上看，人的行为是由其身体的一系列的动作或静止组成的。人的行为乃是主客观两个方面属性的统一、并具有两位一体性。这里所说的主观和客观存在于统一整体的范围内。主观意味着积极性的源泉，客观则说明它处在行为人的意识之外，并且不以行为人为转移。因此，它们之间的相互联系不同于内部与外部之间的联系。
由于1996年《俄罗斯联邦刑法典》第14条表述行为的术语是沿用的，因此，关于对行为的不同理解也被继承下来。一些学者认为，行为是作为和不作为的类概念。就字面上的含义而言，行为是用来说明犯罪行为的外部表现方式，即作为或不作为。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第54页。）另一些学者则认为，行为概念不仅包括作为或不作为，而且还包括作为或不作为造成的损害结果。后者的理由在于，对行为的文理解释和对它的系统解释是不一致的。通过对刑法典总分则规范的系统解释，行为包括结果也是必然的。（注：〈苏〉库兹涅佐娃等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1993年版，第82页。）显然，第二种理解不拘泥于词的原意，而是立足于立法上的规定。
此外，在俄罗斯刑法学界对行为还有广义和狭义的理解。依照广义的理解，行为这一术语的内容包括犯罪的全部组成部分，即包括犯罪的外部与内部方面以及客体、主体。广义理解的实质是用行为来说明整个犯罪。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第54页。）按照狭义的理解，行为仅是犯罪构成客观方面的一个必要要件，并且直接同作为或不作为相联系。针对前述两种不同的理解，诺沃谢洛夫曾发表了令人深思的意见。他指出，“无论强调行为同侵害内部方面有何等的密切联系，也无论对行为作出如何的限定（精神病人实施的行为不具有刑法意义），但实质始终是：在这些场合，行为这一术语只包括人的作为或不作为，并作为犯罪这个整体的独立部分同犯罪的其他组成部分（主观方面、客体等）发生相互关系。”（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第82页。）《俄罗斯联邦刑法典》第14条所说的“行为”是一个具有全局意义的重大概念。由于它用于不同的场合，由于学者们观察视角的差异以及立法技术上的原因，对这一概念的不同理解是很自然的。甚至也可以断言，如果产生分歧的前提条件不消除，学者们在这个问题上的认识统一几乎是不大可能的。
根据《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定，作为“指导形象”的犯罪概念具有以下特征：
（一）犯罪是危害社会的行为
犯罪具有社会危害性，这对俄罗斯刑法学者来说是不言而喻的。不过，目前对它的评价正在发生某种变化。在苏维埃时期，学术界几乎一致认为，作为或不作为的社会危害性是犯罪的最主要、最本质的特征之一。盖尔青仲写道，“根据苏维埃刑事立法中体现出的指导思想和反映出的社会主义法律意识的原则，苏维埃刑法学者把说明犯罪、说明它的社会危害性这一主要特征突出加以强调。与此同时，不限于揭示该主要特征，他们还指出犯罪的其他特征（违法性，应受处罚性），虽然它们是派生出来的特征。”（注：〈苏〉盖尔青仲：《犯罪概念》，莫斯科大学出版社1954年版，第40页。）
1958年《刑事立法纲要》颁布后，由于该《纲要》首次将刑事违法性作为犯罪概念的基本特征规定下来，这就产生了行为的社会危害性与刑事违法性的相互关系问题。依据当时的主流看法，在重要性和价值方面，行为的社会危害性仍高于刑事违法性。例如，库兹涅佐娃于80年代初写过：“刑事违法性是社会危害性在刑事法律中的法律表现。同时，行为的刑事违法性是从社会危害性派生而来并成为犯罪的规范评价特征。”（注：〈苏〉克里盖尔等主编：《苏维埃刑法》（总则），莫斯科大学出版社1981年版，第76页。）类似的论述在列宁格勒大学（现为圣彼得堡大学）、彼尔姆大学出版的教科书中也能看到。
强调社会危害性是犯罪的本质特征之一，既是为了说明苏维埃社会主义刑法的优越性，同时也是批判西方资本主义国家刑事立法虚伪性的重要途径。苏维埃学者认为，犯罪概念的形式定义掩盖了犯罪的社会本质，从而陷入逻辑上的封闭怪圈：犯罪是依法应受处罚的，依法应受处罚的是犯罪。至于行为为什么被宣布为犯罪和应受刑罚处罚，则处在形式定义之外。
苏联解体后，俄罗斯社会出现了思想认识的多元化，在一些学者的眼里，行为的社会危害性在犯罪概念中成了多余的东西。他们指出，“行为的社会危害性至今仍被视为犯罪的特征，立法者的这种立场有着年代久远的根源，并肇始于1919年《苏俄刑法指导原则》，当时尚未有刑事立法分则。现在，当违法性已成为犯罪的特征时，再规定社会危害性就是完全多余的了。犯罪概念的定义只应包括法律评价而不包括社会评价。”（注：参见〈苏〉《苏维埃司法》，1992年第3期。）还有的学者认为，强调犯罪概念的实质特征是同党的极权主义意识形态相联系的，并以此为理由主张恢复犯罪的形式定义。“（注：参见〈苏〉《国家与法》，1992年第8期，第43页。）在编纂刑法典的过程中，以伊格纳托夫教授为首的”激急派“也曾为此斗争过，但没有得逞。库兹涅佐娃、纳乌莫夫等教授则积极主张在犯罪概念中保留社会危害性这一特征。他们指出，与其说西方刑法科学否定犯罪的社会危害性特征，不如说是他们的立法传统。德国刑法典中的犯罪定义是上个世纪（即刑事古典学派占统治地位的时代）制定的，当时还没有出现社会危害性范畴，是刑事社会学派提出并发展了行为的社会危害性学说。目前，社会危害性概念在西方某些国家也得到了承认。例如，依照《美国模范刑法典》，犯罪”是无正当并无可宽恕的理由使个人或公共利益造成实际损害或者造成损害危险的行为“。纳乌莫夫认为，使个人或公共利益造成实际损害实际上就是社会危害性特征的另一种表述。（注：〈苏〉纳乌莫夫著：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1997年版，第120页。）
从历史上看，俄罗斯立法虽然提供过犯罪概念的形式定义，但也有例外。例如，依照1845年和1854年版的《刑罚与感化法典》第1条，犯罪是“侵害最高政权及其设立的国家机关的不可侵犯的权力或者侵害社会或个人的权利或安全的违法行为。”库兹涅佐娃认为，这个定义是犯罪概念的实质定义，言外之意是：犯罪的实质定义并不始于1919年《苏俄刑法指导原则》。与此相联系，当时学术界的一些学者（如塔甘采夫等人）也强调揭示犯罪概念实质内容的必要性。
此外，纳乌莫夫还认为，社会危害性是对犯罪的内在客观评价。如果放弃这一特征，就有将孩子一起泼出之虞，也不会明白为什么某些行为以刑罚威胁所禁止。
从对立双方的意见相互斗争的结果看，1996年《刑法典》虽在犯罪概念中保留了社会危害性的特征，但在表述上已明显不同于苏维埃时期，即以极为抽象的形式表述社会危害性，并且不具体指明犯罪危害的社会利益。在学术界，有人主张重新评价犯罪诸特征的相互关系，即改变刑事违法性、罪过等是从社会危害性派生出来的评价。他们认为，在法治国家里，刑事违法性特征应当居于首位。（注：〈苏〉纳乌莫夫著：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1997年版，第121页。）
依照俄罗斯刑法理论，所谓社会危害性，是指行为能够给客体造成损害或者造成损害的危险。行为的社会危害性是揭示犯罪的社会本质的实质特征（内部属性）。它有质的规定性和量的指标，即性质与程度。社会危害性的性质是行为的社会有害性的质的属性。根据社会危害性的性质，可以将犯罪划分为危害国家政权的犯罪和经济领域的犯罪、故意罪和过失罪、军职罪和破坏人类和平和安全的犯罪等。库兹涅佐娃认为，社会危害性的性质取决于犯罪客体、致成损害的内容、罪过形式。（注：〈苏〉库兹涅佐娃等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1993年版，第83页。）
社会危害性的程度是行为的量的指标。如果社会危害性的性质用来回答什么样的社会危害性，那么，社会危害性的程度则用来回答危害有多大。同一或者相近危害性质的犯罪几乎都是依危害程度加以分类的，如严重犯罪、中等严重的犯罪等。
一般言之，社会危害性的程度由损害的大小、实施犯罪的方法、动机、实施犯罪的时间、环境来决定。
（二）犯罪是刑事违法的行为
从1958年起，俄罗斯立法者开始将刑事违法性作为犯罪一般概念的特征在立法上加以规定。1996年《刑法典》在这方面沿用了1958年的作法，但在规定上已发生明显的变化。其一，表述刑事违法性的术语发生变化。1958年《刑事立法纲要》用的是“本纲要规定的行为”，其重点是强调犯罪的法定性，即“犯罪是刑事法律所描述的行为”。但这种表述必须借助于逻辑解释才能得出应受处罚性是犯罪的独立特征的结论。因此，学术界对犯罪基本特征的描述通常与立法上的描述是不一致的，除了违法性外还包括应受处罚性。用“刑法典所禁止的行为”取代前者既可以避免前述矛盾，又能够与“以刑罚威胁”组成最佳搭配。其二，刑事违法性在犯罪概念中的地位发生变化。在1958年《刑事立法纲要》规定的犯罪概念中，行为的社会危害性占据主导地位，刑事违法性仅是它的一个重要补充。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第60页。）刑事违法性在犯罪概念中的地位也与当时的认识相符合。刑法学界领军人物皮昂特科夫斯基院士指出，刑事违法性是犯罪的社会属性（社会危害性）在法律上的表现。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第60页。）俄罗斯巨变后，后社会主义国家在编纂刑法典的过程中，一些学者提议在犯罪概念的定义中应当优先考虑刑事违法性的地位，因为这更符合国家的法治性质。他们指出，对刑事违法性仅是表现社会危害性的形式特征的观点持批判的态度，将有助于观念更新，即刑事违法性有其自身的现实基础。行为是刑事违法的，因为它侵害了刑法所保护的法律关系。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第60页。）当然，编纂刑法典时不可能只有一种声音，刑法上的规定是各种意见相互作用的结果。
从1996年《刑法典》第14条的规定看，刑事违法性在顺序上虽不优先于社会危害性，但也决不是社会危害性的“重要补充”。确定地讲，两者是不分伯仲、互为前提的。对此，克拉西科夫写道：“刑事违法性与社会危害性的相互制约性是正确理解立法者规定某种行为是犯罪的决定性因素。无论行为对社会有多大的危害，只要刑事法律没有规定，就不能认为是犯罪。同样，行为虽然形式上含有刑法典条文规定的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，也不能认为是犯罪。”（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第61页。）
刑事违法性是“法无明文规定不为罪”原则在犯罪概念中的体现，（注：〈苏〉纳乌莫夫著：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1997年版，第118页。）它意味着行为构成犯罪的要件只能由刑事法律加以规定。因此，只有内载某种行为的刑事法律从颁布之时起，它才是刑事违法的行为，国家才能用刑事法律方法同这种行为作斗争。相反，如果内载某种行为的刑事法律被废除，行为就不再是刑事违法的行为。
（三）犯罪是罪过的行为
从20世纪40年代起，俄罗斯刑法学界几乎一致认为，罪过是犯罪的基本特征之一。这里所说的罪过，是指行为人以故意或过失为形式对其实施的社会危害行为及其危害结果所持的心理态度。但是在近半个世纪里，立法者始终没有把罪过作为犯罪概念的一个独立特征在立法上加以强调。对此有两种说法：一种观点认为，任何危害社会的行为只能出于故意或过失，因此，在犯罪概念中没有必要再规定罪过特征。另一种观点认为，这种情况直接同1958年《刑事立法纲要》第3条规定有关。
由于该条规定了刑事责任的根据，立法者就指望归责必须具备两个条件：一是犯罪；二是罪过地实施犯罪。采用这样一种立场后，立法者就将罪过特征置于犯罪概念之外。在这种情况下，犯罪概念中不提罪过是完全符合逻辑的。从发表的评论看，似乎多数学者赞同第二种解释。
在学者们的眼里，1958年《刑事立法纲要》第3条规定是有缺陷的。因为根据《纲要》第3条，罪过与犯罪同为刑事责任根据的组成部分，这样就把两者等同起来了。80年代未，在制定新的刑事立法时，来自学术界、司法界的代表一致建议将罪过载入犯罪概念中并修订刑事责任根据的条文。罪过作为犯罪概念的一个独立特征首次出现在1991年《刑事立法纲要》中。令人遗憾的是，这部已颁布的刑事立法尚未施行，苏联就解体了。皮之不存，毛将焉附？
1996年《刑法典》继承了社会主义时期最后一部刑事立法的作法，即将罪过载入犯罪概念中。对此，学者们作了积极评价。他们认为，在犯罪概念中规定罪过具有原则意义：（1）有助于防止客观归罪；（2）使犯罪概念的定义结构更加科学、完整；（3）有助于消除理论上的分歧。
依照1996年《刑法典》第14条第1款规定，犯罪是罪过的行为。
立法者的出发点是，行为与罪过都是犯罪有机整体的组成部分，缺乏其中的任何一个组成部分，犯罪都不能成立。同时它有助于揭示犯罪的外部方面（身体方面）和内在方面（心理方面）。诺沃谢洛夫认为，外部方面与内部方面是以相互依存的各方面的统一为前提的，客观与主观则存在于统一的整体范围内，它们不以对方为转移。因此，内部与外部的相互联系同主观与客观的相互联系不尽相同。（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第84页。）
（四）犯罪是应受刑罚处罚的行为
在苏维埃时期，刑事立法关于犯罪概念的定义中没有应受惩罚性的规定。学术界的意见也不统一，主要有三种分歧观点：第一种观点认为，应受惩罚性是犯罪不可缺少的特征。按照这种观点，应受惩罚性理解为根据刑事法律规定的一种刑罚威胁，而不是对实施具体犯罪的实际适用刑罚。（注：〈苏〉别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第67页。）依照第二种观点，应受惩罚性不是犯罪概念的独立特征，而是刑事违法性的组成部分。库兹涅佐娃教授写道：“刑事违法性意味着：其一，危害行为应由刑事法律规范的罪状加以规定；其二，刑事法律规范规定载有某种刑罚（剥夺自由、劳动改造工作、罚金）威胁的法定刑。”（注：〈苏〉克里盖尔等主编：《苏维埃刑法》（总则），莫斯科大学出版社1988年版，第49页。）第三种观点认为，应受惩罚性是犯罪的法律后果，因此，它不是犯罪概念的特征。（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第101页。）
1996年《刑法典》首次将应受惩罚性作为犯罪的独立特征列入犯罪概念中。从现象上看，立法者采纳了第一种观点，但实际情况却复杂得多。近些年来，在俄罗斯刑法学界形成一股向1917年以前的立法与理论以及西方的立法与理论吸取营养的思潮。在这种背景下，1903年《刑法典》关于犯罪概念的立法模式又被重视起来。看来，一种观点是否被立法者所采纳，不完全取决于观点本身，更重要的是要看它满足立法者利益的程度。
克拉西科夫教授认为，在犯罪概念中载入应受惩罚性这个特征，将有助于说明作为刑法两个独立的基本制度的犯罪与刑罚的相互联系、相互制约的关系。如果在立法中取消应受惩罚性就有抹煞罪与非罪的界限之虞。（注：〈苏〉伊格纳托夫等主编：《俄罗斯刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第61页。）
依照俄罗斯刑法理论，应受惩罚性是一种刑罚威胁，不意味着在每个场合对实施的犯罪都必须适用刑罚。因此，不能把应受惩罚性同对实施犯罪适用刑罚等同起来。
俄罗斯学者认为，社会危害性、刑事违法性、罪过性和应受惩罚性都是说明犯罪性质的特征。对于犯罪来说，它们是不可缺少的，缺少其中任何一个特征，都不能构成犯罪。
二在刑法领域内，对于犯罪可以进行不同的分类。例如，将犯罪分为故意罪与过失罪、完成的犯罪与未完成的犯罪、一罪与数罪；根据同一种犯罪的危害程度，将其分为符合基本构成的犯罪、符合加重构成的犯罪、符合减轻构成的犯罪；根据犯罪的同类客体，把犯罪分为侵犯人身的犯罪、侵犯经济领域的犯罪、危害公共安全和社会秩序的犯罪、危害国家政权的犯罪等。以上分类在俄罗斯刑法及其理论中是常见的，它们的区别在于犯罪分类的标准与目的。
这里所要研究的犯罪分类不是以上意义和层面的分类，而是俄罗斯立法者采用的类似西方刑事立法广泛实行的将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪或者重罪、轻罪的分类，即根据一定的标准，将犯罪分为轻微严重的犯罪、中等严重的犯罪、严重犯罪、特别严重的犯罪。
从历史上看，1885年版的《刑罚与感化法典》曾将犯罪分为重罪与轻罪，1903年《刑法典》则实行三分类，即将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪，其分类的标准是法定刑的性质与轻重。例如，重罪的法定刑为死刑、苦役、终身流放；轻罪的法定刑为感化院监禁、要塞监禁、监狱监禁；违警罪的法定刑为劳役、罚金等。
十月革命胜利后，苏维埃立法者摒弃了前述分类。依照1922年《苏俄刑法典》第27条，全部犯罪分为两类：
1.目的在于反对工农政权所建立的新的法律秩序基础的、或者工农政权认为是最危险的而法院对于刑法典上所规定的最低刑罚不能予以减轻的犯罪。
2.其他的法院可以判处最高刑罚的一切犯罪。
从形式上看，这种分类是同刑罚相联系的，但通过对立法的深入分析，我们不难发现，立法者在分类时优先考虑的是对犯罪的社会评价，即犯罪的社会危害性的性质与程度。因为第一类犯罪主要指反革命罪以及严重的刑事犯罪，如杀人、、强盗、伪造货币等。1926年《苏俄刑法典》基本保留了前述分类，并作了相应的修改。
1958年《刑事立法纲要》和1960年《苏俄刑法典》在颁布时只提供犯罪概念的立法定义而无犯罪分类的规定。从70年代起，立法者先后增补了严重犯罪，不具有重大社会危害性的犯罪的概念，并形成事实上的四分类：特别严重的犯罪、严重犯罪、中等严重的犯罪和不具有重大社会危害的犯罪。（注：〈苏〉库德里雅夫采夫等主编：《刑事法律-理论模式的经验》，莫斯科大学出版社1987年版，第54页。）引起苏维埃刑事立法向犯罪类型化方向发展的原因在于意图借鉴国外刑事立法的经验。60年代末期以来，通过对国外特别是东欧社会主义国家（波兰、民主德国、匈牙利等）的立法和司法实践的分析，立法者发现，实行犯罪的立法分类有助于实现刑事责任的个别化，因为这种分类同刑法总则一系列制度，如犯罪预备、缓刑、假释、时效、前科、服刑管束制度等直接相联系。此外，实行犯罪分类可以避免刑法条文的重复，在适用刑法制度时也不需要在判决书中作冗长的列举。但是，当时的苏维埃刑事立法对犯罪分类所作的补充并未完全到位，如缺乏犯罪分类的专门规范、没有明确不具有重大社会危害性的犯罪范围、与刑法总则其他制度的联系不密切等。
在实行犯罪类型化方面，1996年《俄罗斯刑法典》比苏维埃时期的刑事立法要坚决和彻底。这突出地表现在以下两个方面：
其一，用专门的规范调整犯罪的种类。《刑法典》第15条在犯罪种类的标题下规定，依照社会危害性的性质与程度，将本法典规定的行为分为轻微严重的犯罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪。故意或过失行为，本法典对其规定的最高刑罚不超过2年剥夺自由的，是轻微严重的犯罪；故意或过失行为，本法典对其规定的最高刑罚不超过5年剥夺自由的，是中等严重的犯罪；故意或过失行为，本法典对其规定的最高刑罚不超过10年剥夺自由的，是严重犯罪；故意行为，本法典对其规定的刑罚超过10年剥夺自由或更重刑罚的，是特别严重的犯罪。
其二，将犯罪的分类同刑罚以外的其他法律后果有机地结合起来。例如，对于初次实施轻微严重犯罪的人，因积极悔过或者因与受害人和解或者因形势变更，可以免除刑事责任；对于实施轻微严重犯罪的人，自实施犯罪之日起经过二年的，可以免除刑事责任；对于因实施轻微严重犯罪被判刑的人，法院的有罪判决自生效之日起经过二年的，可以免于服刑，对于因实施轻微严重犯罪被判刑的人，在实际服过二分之一以上刑期的，可以实行假释；因实施故意的轻微严重犯罪而初次被判处剥夺自由的人，在普通管束制度的劳动改造营服刑；因实施过失的轻微严重犯罪而被判处剥夺自由的人，在劳动改造村服刑；因实施轻微严重犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年的，被认为没有前科等。
又如，对于实施严重犯罪的人，从预备犯罪时起追究刑事责任；对于实施严重犯罪的人，自实施犯罪之日起经过10年的，可以免除刑事责任；对于因实施严重犯罪被判刑的人，法院的有罪判决自生效之日起经过10年的，可以免于服刑；对于实施故意的严重犯罪的人，以前因实施故意的严重犯罪而被判刑的，可以构成危险的累犯；对于实施故意的严重犯罪的人，以前因实施故意的严重犯罪而两次被判刑的，可以构成特别危险的累犯；对于因实施严重犯罪被判刑的人，在服过三分之二以上刑期的，可以实行假释；因实施严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年的，被认为没有前科等。
对于中等严重的犯罪和特别严重的犯罪的法律后果也有相应的规定。总的来说，严重犯罪和特别严重的犯罪实现刑事责任和刑罚的条件严于其他另两类犯罪。
1996年《俄罗斯联邦刑法典》施行后，一些学者对实行四分类的标准提出了不同意见。（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第104—105页。）他们指出，立法者依据行为的社会危害性的性质与程度，将其分为轻微严重的犯罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪。因此，把某个犯罪划归哪一类只应考虑侵害行为的社会危害性的性质与程度，否则，这种分类就是不适当的。但是，通过对《刑法典》第15条的分析，如果不考虑故意或过失行为，那么，用作区别各类犯罪的唯一标志却是刑法典所规定的剥夺自由刑。是否可以把法定刑与立法者所确定的分类根据（社会危害性的性质与程度）划等号呢？诺沃谢洛夫副博士认为，它们之间是有区别的。其一，社会危害性的性质与程度仅是立法者的认识对象，不以后者的意志和意识为转移，而对实施犯罪规定的刑罚则受主客观两个方面的制约，其中包括受立法者通过适用刑罚所要达到的目的的制约。其二，实施犯罪的社会危害性决不由刑法典规定的刑罚的轻重来决定，相反，后者在某种程度上却不能不考虑前者。在诺沃谢洛夫看来，实施犯罪的社会危害性无论如何重要，它都不能成为法定刑罚的唯一标准。因此，为了避免逻辑上的矛盾，就必须作出符合实际的结论：把犯罪的社会危害性与法律对其规定的刑罚看作分类的两个独立的根据。犯罪的社会危害性有助于按照严重程度划分犯罪的种类，而对犯罪规定的刑罚将有助于按照轻重划分不完全取决于犯罪的社会危害性的法定刑的种类。（注：〈苏〉科扎钦克等主编：《刑法》（总则），莫斯科大学出版社1998年版，第106页。）
刑事科学技术概念篇7
关键词：网络犯罪问题应对措施
一、网络犯罪在我国的发展及其含义
1979年，我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定，直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的法律法规和规章制度1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》，继而1994年2月18日，我国国务院令第147号了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国历史上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规，在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展，计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是，1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了网络犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，逐步进入我国的计算机网络的法治时代。
网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时，关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同，致使其在概念的表述上存在差异，关于网络犯罪概念的界定，各国有多种不同的表述方法：美国将网络犯罪定义为“任何在犯罪、调查或过程中，必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为”。【5】日本将“对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪，以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪”界定为计算机网络犯罪行为。【6】法国学者对网络犯罪作如下陈述：根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪，以信息技术为犯罪对象的犯罪，以信息技术为实施犯罪方法的犯罪，并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。
台湾地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪，通说：“凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之”或指“凡犯罪行为与电子资料处理有关的即是电脑犯罪”关于犯罪的种类名称也有学者主张用“电脑滥用”一词代替“电脑犯罪”。【7】
在2001年11月通过的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中将网络犯罪的内涵，界定为“危害计算机系统网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”，即指那些通过国际互联网和其他计算机网络实施的犯罪，特别是包括了利用互联网实施的侵犯著权犯罪、计算机相关诈骗、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。【8】
国内学者对网络犯罪的概念表述也不一致，几个代表性表述如下：有的学者将网络犯罪定义为“利用计算机、网络技术等信息技术或者其特征,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重的行为”。也有一些学者从刑法学意义上对网络犯罪进行了界定。如一些学者认为网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具,或利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵,抑或利用其居于互联网接入服务供应商、应用服务供应商等特定地位或方法,在互联网上实施触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。
我们认为，要对网络犯罪这类新兴犯罪的概念进行准确、科学、全面的总结，必须要用发展的眼光看问题，注意犯罪形式和手段的多样性和易变性，同时还应在概念中体现其成立犯罪所具有的特征。正如一学者所说：“刑法学意义上的网络犯罪应该具有严重的社会危害性和刑事违法性的两个基本特征”【9】。综上，网络犯罪可以定义为：利用计算机、网络技术等信息技术或者以计算机网络为主要犯罪手段，实施危害计算机、网络和数据安全的行为或者实施具有严重社会危害性的行为。
二、我国网络犯罪存在的问题
随着信息技术的进步与发展，我国也相应地制定和修改了一些法律法规。目前我国现行的法律法规对打击我国的网络犯罪起到了积极的作用。但从网络犯罪的现状来看，我国对防范网络犯罪在立法上基本还处于起步阶段，许多相关法条无法具体适应今日的网络犯罪的发展。笔者主要从刑事法学的角度来简要分析，我国现行的法律在网络犯罪方面存在的问题，其表现在以下几个的方面：
（一）立法方式问题。
目前我国以刑法法典为主，以行政法规、司法解释及其他规范文件为辅的立法方式，使得网络犯罪的刑事立法明显具有滞后性、分散性和不和谐性。随着信息网络技术的日新月异，司法实践中经常出现一些新型的网络犯罪。《刑法》和《刑事诉讼法》的等一系列的法律法规对此就无用武之地了。
（二）犯罪构成问题。
在网络犯罪方面，我国刑法只规定了自然人可以构成相应的犯罪，对法人或单位的网络犯罪并无规定。但在实践中，由单位实施的网络犯罪却很普遍，这就使得许多由单位实施的相关的网络犯罪行为得不到法律的制裁，于是会在一定程度上纵容了相应的犯罪行为。
（三）罪名问题。
现行刑法规定的几种罪名难以涵括所有的网络犯罪，如我国刑法和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》都只对“违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统”规定为犯罪，其保护的范围相对于狭窄，难以保护如银行金融信息系统等一些与社会公益和经济安全有关的汁算机信息系统的安全。
（四）刑罚问题。
第一是刑罚种类问题。我国刑法对网络犯罪的规定，自由刑，没有规定财产刑和资格刑。这既不符合世界刑罚的发展趋势，也不利于对网络犯罪的打击，这是我国刑事立法上的不足。第二是量刑问题。网络犯罪往往具有严重的社会危害性，取证又比较困难，司法成本高，而我国现行刑法对于网络犯罪量刑却相对较轻。如刑法第285条侵入计算机系统罪，法定最高刑只有3年。随着网络技术的不断发展，网络犯罪的社会危害性越来越严重，而其法定刑则仍然没有提高。
（五）司法实践中的证据问题。
网络犯罪的特殊性，给我国具体的刑事诉讼中会面临很大的困难。如上文所述，最主要和明显的困难是在证据的收集上。退一步来讲，即使在我国司法实践中，侦查人员搜集到一些电子数据记录，是否能作为法庭证据还是个问题。因为我国刑事诉讼法第42条规定了七种征据形式，但并没有包括电子证据。电子数据证据，是网络信息化过程中产生的一种新型的证据形式，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。目前，在我国，计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是个难题。【10】这就使得网络犯罪的认定存在一定难度。
（六）刑事管辖问题。
目前，以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的综合刑事管辖原则是大多数国家普遍采取刑事管辖原则。但是，由于网络犯罪的跨地域性和超国界性，运用传统的刑事管辖权原则来确定其管辖权就会出现一定的矛盾和冲突。因此，网络犯罪的刑事管辖权问题一直是一个我国网络犯罪的法律大难题。我国的刑事法律对于如何确定网络犯罪的刑事管辖的问题并末作出明确规定。
三、网络犯罪应对措施的几点思考
网络犯罪的防控是一个系统工程，需要多方面综合治理，如技术层面、法律层面、道德层面、教育层面、管理层面、国际合作的层面等多方面的防控，才能使我国的网络犯罪的现象有所好转。笔者仅从以下几个层面来探索我国网络犯罪的应对措施：
（一）技术层面上的防控对策。
网络的发展依赖于其共享性、易用性，但随着网络技术的发展，网络的普及，网络犯罪问题越来越突出，虽然这是很多因素共同作用的结果，但网络技术的脆弱是不容忽视的，通过提高技术防控来控制网络犯罪是最基本的方法之一。目前许多计算机公司都在积极研制并不断推出防范犯罪的新技术产品。一类是对软件进行保护的技术措施，主要有软件加密法、数字签名法、抵御软件分析法等。二是对访问者进行身份鉴别的技术措施，其基本思路是通过鉴别访问者的一个或多个参数的真实性和有效性，验证访问者是否合法，阻止非法用户访问系统，确保系统和数据的安全保密。三是对网络加设密码的技术措施，根据国际化标准组织制定的相关安全机制和加密所处层次、对象的情况，分别设置不同的密码，保证系统安全。
（二）法律层面的防控对策。
正如上文所述，1996年2月1日，我国颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网答理暂行规定》，由此了互联网法治建设的逐步走上了正轨。此后，《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等一系列法规又相继颁布。这些法规的出台，结束了我国在互联网管理方面无章可循的局面，有效地遏制了互联网的种种负面的影响。但网络犯罪还是不断地对网络立法这一领域提出了许多难题，特别是给我国的现行刑事立法带来巨大的冲击。
1、司法管辖原则。我国刑法的空间效力管辖原则在网络犯罪出现之前近乎是完美的。然而，网络的开放性引发了刑法适用的极大的困惑。针对此问题，适当的扩大我国的刑事管辖权是必要的。传统的司法管辖原则以属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖我们仍应遵循，但应有适当变通。首先，如上文所述，确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则，应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益，且侵害的法益应当是具体化的。其次，对于外国侵犯我国国家和公民利益的犯罪，不应完全拘泥于双罚制原则，对于危害我国国家安全的特殊犯罪应明确具有管辖权。最后，加强国家合作，健全国际刑法体系。
2、刑事责任年龄。随着网络的快速普及，网络犯罪低龄化趋势非常明显，一些不满16周岁的未成年人进行网络犯罪，他们的主观恶劣性和社会危害性都非常大，然而在我国现行的刑法规定中却处于无法可治的尴尬境地。因此，适当降低部分危害极大的网络犯罪人的刑事责任年龄已经刻不容缓。
3、增加新的刑种。网络犯罪在大多数情况下是为了获取暴利，仅仅对他们处以自由刑，不能很好地发挥刑罚的惩戒功能。国外刑法在这方面就做得更为可行，即可实行自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至对后果严重的．还处以生命刑。同时可以对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。这些国外的做法非常值得我们借鉴。
4、健全刑事诉讼法等相关法律。网络犯罪的自身立法固然重要，但和实体法相配套的程序法也非常重要。其面临的主要问题是：第一，我国现行刑事诉讼法规定的7种证据，如上文所述，我国没有将电子数据记录作为证据的立法，从而给认定网络犯罪带来难度。笔者建议通过立法的形式确定电子数据记录的刑事法律证据地位。同时制定电子数据记录保存、保护相关规定，为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。第二，网络犯罪的跨国化特征非常明显，今后随着其进一步的发展，必将使此类犯罪的引渡问题空前增多，我国2000年12月28日施行的《中华人民共和国引渡法》已经填补了这方面的空白，当然还会有很多问题需要解决。第三，由于刑法固有的属性，决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之上，此即所谓“刑法次要原则”，而目前我国在计算机网络领域里，相关的行政法律和民商法律还很不健全，应当抓紧这方面的工作，以保证刑法与它们的彼此衔接和正确定位。
（三）道德层面上的防控对策。
法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，是规范人们行为的重要手段，二者相互联系、相互补充、相互促进。法律是外部强制性的约束，道德是发自内心的自我约束。全社会的道德防控可以影响广大网民自觉地摈弃不良的上网习惯，远离一切网上违法行为，抵御互联网上一切黄色、下流、庸俗、反动的东西。
总之，互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起个快捷、便利的虚拟世界。为了更好的保障网络信息安全，分析和防控网络犯罪任重道远。全社会应该在技术、法律和道德等多层面全力出击，做到“未雨绸缪，犯则必惩”，积极主动的开展网络犯罪的防控，增强对网络破坏者的打击和处罚力度，只有这样才能有效地保护网络使用者的合法权益，维护公共利益和国家安全，保证网络的健康发展，促进社会的不断进步。
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刑事科学技术概念篇8
【关键词】物证技术物证
引言
自人类出现了审判活动,证据自然就在其中得到应用,并且随着社会的进步,对证据的要求也越来越高,越来越讲究证据的证明能力与证明力。而证据分为实物证据与言词证据,由于物证本身的客观性和稳定性,所以物证具有较高的证明价值,故人们对它有更大的信任,在当代审判活动中也越来越注重对它的应用。正如美国着名法庭科学家赫伯特?卖克唐奈所言:“物证不怕恫吓。物证不会遗忘。物证不会像人那样受外界影响而情绪激动,物证总是耐心地等待着真正的识货的人士去发现和提取,然后再接受内行人的检验与诉断,这就是物证的性格。……在审判过程中,被告会说谎,证人会说谎,辩护律师和检察官会说谎,甚至法官也会说谎,惟有物证不会说谎。”
但是实物证据是不会说话的,其中的内涵必须要通过人们自己去发掘。在人类早期,各个地域都出现过神判的现象,其根本原因就是当时的物证技术不够发达,导致审判者只好借助神灵的名义,听从“神的指示”,来证明其审判的公正。
后 来人类政治、经济、文化的发展对物证的要求越来越高,对物证的要求高了,自然对物证技术的要求就高了,物证技术发展进步了,就大大促进了物证制度的发展。下面我们简单回顾一下中国物证技术的发展,并分析对物证概念、物证分类的影响,并展望一下物证技术学的研究深入对物证制度的影响。
一、中国物证技术发展简单回顾
在中国物证技术大致经历了五个阶段的发展:物证技术伴随着刑法的产生而产生,在刑事审判活动中得以发展。中国古代的物证技术有着渊源的历史,其发展经历了五个阶段:第一个阶段是西周时期,该阶段是物证技术的萌芽阶段;第二个阶段从春秋战国时期到秦朝,是物证技术的形成阶段;第三个阶段为汉朝到唐朝,此为发展阶段;第四个阶段是宋朝,这是物证技术的鼎盛阶段;第五个阶段历经元明清三朝,是物证技术的衰弱阶段。
八十年代开始,随着现代分析方法联用技术、激光技术、微区分析技术、电子计算机及其图像处理技术、声纹技术等应用于物证检验领域,传统的物证检验技术与现代尖端分析技术的结合,解决了过去我们无法识别的许多问题.
物证技术是科学技术与物证相结合而产生的新的科技领域,物证的使用往往要借助一定的科学技术手段,邓小平曾经说过:“科学技术是第一生产力”。同样,刑事科学技术也是第一破案力。改革开放以来,随着我国科学技术的不断进步,物证技术也有了新的发展,这对我国有效的预防和打击犯罪提供了良好的前提。
在改革开放之前,我们只能用手工方法绘制现场平面图,不仅费时费力,而且还常有漏测。
现在,一个“现场自动测绘系统”己经由北京市公安局物证技术研究中心研究成功,并投入使用。这个系统是物证技术中现场绘图技术的一大突破,对测绘范围大、客体多、测量繁杂、易有漏测的出事现场,帮助很大。
在改革开放之前,我们己经实行罪犯指纹登记制度20多年,但手工查对,费工费时,而且也不是每次都能查出结果,这就影响了发挥指纹档案的作用。
在,北京市公安局、上海市公安局的物证技术部门,己经成功地研制了“指纹自动识别系统”.利用这个系统,查对指纹库中是否有现场提取的罪犯指纹.只需几分钟,如果罪犯过去曾有过指纹登记.通过查对指纹档案就可迅速破案。这对打击惯犯,十分有利。
在文书物证方面,技术上突破也很多。过去,恢复被涂污字迹,显示纸张上的压痕字迹,都是难题。现在,利用公安机关物证技术部门研制的红外文检仪、静电压痕显示仪、加压显文机,以及867a、867B技术方法,己能顺利地解决这些难题。过去,确定文书写成相对的时间,也是难题。现在一种用显微分光光度仪检验图章印文印泥因时变化的吸收光光谱技术,己经为解决这个问题提供了有效方法。
至于在化学物证、生物物证、音像物证等技术鉴定领域,由于引进了各种化学分析仪器、Dna和pCR检验技术(即基因技术和扩增技术).以及声纹鉴定仪等先进技术和设备,技术上也有了很大的突破。
应当看到,物证技术实践的发展,也促进了物证技术理论研究的发展,在这方面,提出“物证技术”新概念,建立“物证技术学”新学科是最主要的成果之一。[10]这对构建适应我国诉讼的物证制度具有新的重大意义,为建设法治国家提供了可靠的保证。
物证技术的发展大大拓宽了物证检验的范围,促使人们对沿袭多年的传统物证概念重新认识。
二、对物证概念的影响
人类使用物证已有几千年的历史。据我国“周礼”记载,周朝已有门“掌盗罪之任器货贿”的官吏,说明在当时的诉讼中,人们已经认识到了像凶器、赃物这样一些物品的证据作用,这就是物证。当然,“物证”这一概念明确出现在法条中却较晚,现在一般认为,“物证”的概念最早见之于1808年法国的《刑事诉讼法典》。物证的使用既有悠久的历史,那么,什么是物证呢?
物证,英国学者称之为实物证据。他们给实物证据所下的定义是:“交由法庭查验的文件之外的物体。”[1]这个提法显然有一定的局限性,因为并不是所有的物证都提交法庭检验。
原苏联法律上给物证所下的定义是:“物证,是曾供犯罪使用的工具,保有犯罪痕迹的物品,或者曾为被告人犯罪行为侵害的客体物,以及其他可供发觉罪犯,查获罪犯的物品和文件。”[2]这是用列举物证类型的方式所下的定义,这样下定义很难完满地揭示出物证的实质。
物证是证据体系中重要的科学证据,我国法律虽明确规定了证据的概念,却没有规定什么是物证,在众多的诉讼法学证据学专着、教材和专题文章里,具有广泛代表性的物证概念有两种:
(一)传统意义上物证的概念:
物证,就是指对案件事实情况有价值的物品和痕迹。如:犯罪凶器、被窃财物、现指纹等(区别与“人证”)。见《现代汉语大词典》(修订本),中国社会科学院语言研究所词典编辑室编。该定义为大多数学者所接受,也相当普遍的出现的法学着作里。但是随着物证技术的不断发展,该定义的弊端也就日益的显现出来,主要表现在两个方面:
1、“证明案件真实情况的”这一种差未能指明物证所特有的属性。
2、“物品和痕迹”只是物证一部分,未能囊括所有的物证表现形式。[3]
十年代中期,有些学者意识到物证概念的不足,开始进行修正。如:“物证是指证明案件真实情况的一切物质。”[4]“物证是指据以查明案件事实情况的客观实在物。”[5]这两种定义指出物证的属概念是一切物质或客观实在物,避免了犯定义过窄的逻辑错误.但是所选择的种差依然没有揭示出物证的特有属性。
(二)现代意义上的物证概念
九十年代中期,出现了具有现代意义的物证概念,其典型代表有:“物证是以其自身属性、特征或存在状况证明案件事实的客观实在。”[6]“物证是以其自身属性、外部特征或存在状况证明案情的客观实在。”[7]与传统的物证概念相比,其意义在于突破了“物品和痕迹”的局限。从理论上拓宽了物证的范围,给物证技术的发展带来了新的契机,同时也为司法机关运用形形色色的物证开辟了广阔的新天地。
三、对物证分类的影响
同样伴随物证技术的发展,物证的种类进一步细划,人们在司法活动中遇到或使用的物证是多种多样的,大到高楼桥梁,小到遗传基因,世界的万物都有可能成为案件中的物证。因此,现在物证是无法列举穷尽的,但是为了更好的把握物证概念的内涵和外延,我们也可以从不同的角度对物证进行分类:
(一)在自然界中,物体的基本形态包括固态、液态和气态,与此对应,物证可分为:固体物证、液体物证和气体物证。
(二)根据体积和压力的大小不同,可以把物证分为:巨体物证、常体物证和微体物证。
(三)根据检验的科学方法不同,可以把物证分为:物理物证、化学物证和生物物证。
(四)根据证明案件事实所依据的特征不同,可以把物证分为:形象特征物证、习惯特征物证和气味特征物证。形象特征指客体的外表结构、 形状形态、图像花纹、颜色光泽等,如:手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹等物证就是形象物证;成分特征指客体物质成分的种类、含量、结构、排列、比例等方面的特征,如:血液、精液、毛发、人体组织等可以进行Dna图谱分析的物证就是成分特征物证;习惯特征指客体进行某种运动的习惯方式和特点,如:人的书写习惯特征和行走习惯特征等,而反映的书写习惯特征的笔迹和反映人的行走习惯特征的步法足迹就属于习惯特征物证;气味特征是客体物质所具有的能够刺激人和动物的感官并能产生味觉的特征,能够反映人体气味特点或物体气味特点的气味和物品句属于气味特征物证。[8]
四、展望物证技术深入研究对物证制度的影响
物证技术研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外,还将对以下课题进行深入研究:物证技术中计算机的应用方面,在原来指纹档案计算机管理的基础上,已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统;在法医物证的Dna分析中,有的已将分析结果用计算机扫描保存,克服了不同检材必须同步分析的缺点;学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用;物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中,将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴,使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外,目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这些方面加深研究,进一步提高物证技术的整体水平,更好地为物证制度的发展服务,更好地为法律服务。
【参考文献】
[1]《英国证据法概述》,西南政法学院诉讼教研室印.第118页
[2]《苏俄刑事诉讼法典》,法律出版社,1955年版,第18页
[3]《再论物证的概念》,沙万中,甘肃政法学院学报,2000年第4期。
[4]《物证分析》第一章第1页“总论”,杨梦兰主编,1993年警官教育出版社。
[5]《法学与实践》第一期第8页,陈维东着,1986年版。
[6]《证据学》,张文清主编,1995年警官教育出版社第四章第第51页“证据的种类”。
刑事科学技术概念篇9
中华人民共和国成立以来，我国侦查学的走过了相当曲折又相当辉煌的路程。概括而言，从建国初期至50年代末是我国侦查学的酝酿初建时期；从60年代初到“文化大革命”结束是我国侦查学的停滞倒退时期；从70年代末至今是我国侦查学的恢复发展时期。
在恢复发展的20年，我国侦查学经过重建取得了长足进步，其显著特征表现为大量科研成果不断涌现。1979年，公安部原三局组织编写了《刑事侦察学》，成为我国第一本系统介绍侦查学知识的专业书籍。同年司法部和部联合组织编写高等学校法学教材，作为这套教材之一的《犯罪侦查学》1982年出版，成为我国第一部体系比较完整的高等学校侦查学教材。尔后，人民大学系编写的《刑事侦查》、北京大学法律系编写的《刑事侦查学》、公安部民警干校编写的《刑事侦察》、西南政法学院编写的《刑事侦察学讲义》等教材相继问世。与此同时，各种刊物上发表了数量众多的侦查学论文，而且有数十种侦查学译著和专著出版。进入90年代，侦查学取得了更加丰硕的成果。译著、专著和论文的质量和数量都有很大的提高，侦查学教材的品类更加齐全。在普通高等教育系统中，除了供本科生使用的不同种类的侦查学教材外，还出现了面对研究生、大专生和进修生的教材。在职业教育系统中，除了公安机关的各层次侦查学教材外，检察机关也编写了专门的侦查学教材。
纵观20年来我国侦查学的恢复与发展，我们可以看到，80年代前期的研究工作主要集中在学科的基本建设方面，如学科的名称、对象、体系、性质等：80年代中后期的研究则转入对侦查学的基础理论、各种侦查措施和、侦查思维和侦查谋略、各类犯罪案件的侦查、以及侦查学科体系的重组等较深层次的问题上；90年代以来，随着犯罪侦查实践的发展变化，侦查学研究呈现多层次、多样化的态势。这一时期研究的重点很多，包括学科理论体系、侦查体制改革、侦查基本方针、依法办案、办案、侦查意识、侦查思维、侦查行为、智能化犯罪和反侦查行为的侦查对策、以及针对犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪、机犯罪和证券领域犯罪等新型犯罪的侦查对策等。
二、理论研究述要
为更清楚和准确地了解我国侦查学20年的发展历程，下面便简要介绍这一时期侦查学领域内主要讨论的问题和相关理论研究成果。
（一）关于学科的名称问题
我国侦查学的学科名称经历了多次变化。“文化大革命”以前，高等院校的课程名称曾经用过“犯罪对策学”和“刑事侦察”等。当我国侦查学在70年代末开始重建的时候，各政法院系使用的学科名称未能统一，有的定名为“刑事侦察学”，有的定名为“刑事侦查学”等等。许多学者也在专业报刊上发表文章，讨论学科的名称。一时间，学科名称成为了侦查学理论研究中的一个热点。当时的争论主要集中在以下两个问题上。
1.“侦察”与“侦查”。在本学科的名称中，究竟应该使用“侦察”一词还是“侦查”一词，这曾经是一个争论得非常激烈的问题。对此问题，学者们主要有以下几种观点：第一种观点，“侦察”与“侦查”是两个不同的概念。由于本学科的主要为公安机关刑侦部门的业务，而公安机关又长期使用“刑事侦察”的术语，所以本学科的名称乃至具体内容中的相关用语都应该使用“侦察”一词。第二种观点，“侦查”与“侦察”是两个不同的术语。“侦查”是法律术语：“侦察”是公安工作中借用的军事术语。由于我国《刑事诉讼法》中已经明确肯定了“侦查”一词，所以本学科的名称和具体内容中的相关用语都应该使用“侦查”一词。第三种观点，“侦查”和“侦察”是两个内涵和外延都完全相同的概念，二者可以相互代用。但是，既然我国《刑事诉讼法》中使用了“侦查”一词，那么本学科的名称和具体内容中的相关用语应该使用“侦查”一词，放弃“侦察”一词。第四种观点，“侦察”和“侦查”是两个具有从属关系的相容概念，“侦察”是属概念，“侦查”是种概念，“侦察”应该包括“侦查”。具体来说，“侦查”仅指《刑事诉讼法》中规定的专门调查工作和有关的强制措施，而“侦察”还包括公安机关在办案中使用的各种秘密措施和手段。因此，做为整个学科的名称，应该使用“侦察”一词。第五种观点，“侦查”和“侦察”是两个交叉概念。虽然“侦查”不包括“侦察”中的秘密措施和手段，但是作为查明案情、收集证据、揭露和证实犯罪的一项专门工作而言，“侦查”应该包括“侦察”。公安机关的刑事侦察工作仅是“侦查”工作的一个组成部分，因为后者不仅包括公安机关刑侦部门的案件调查工作，还包括公安机关预审部门的案件调查工作和检察机关自侦案件的调查工作。由此可见，本学科名称还应该使用“侦查”一词。
2.“刑事”与“犯罪”。在本学科的名称中，究竟应该使用“刑事”二字还是“犯罪”二字，这也曾经是一个争论较多的问题。在这一问题上，学者们的观点主要有以下几种：第一种观点：本学科名称中应该使用“刑事”二字，因为这符合公安工作中的用语习惯。我国公安机关在工作中把犯罪分为刑事犯罪和犯罪（或者反革命犯罪）两大类，而且公安机关内部也一直存在着“刑侦”与“政侦”的业务分工。由于本学科主要研究公安机关刑侦部门的工作，所以名称中应该使用“刑事”二字，不应使用“犯罪”二字。第二种观点：本学科名称中应该使用“刑事”二字，因为这与刑事法学体系相一致。我国的刑事法学体系主要由刑法学、刑事诉讼法学和刑事侦查学组成。虽然“刑事”和“犯罪”两个词的意思基本相同，但是为了保持刑事法学名称的统一，还是使用“刑事”二字为宜。第三种观点：本学科名称中应该使用“犯罪”二字，因为本学科的内容不仅适用于公安机关刑侦部门的工作，也适用于公安机关政侦部门和预审部门的工作，还适用于检察机关自侦部门的工作。如果使用“刑事”二字，容易与公安机关习惯使用的“刑侦”一词混淆，使人误以为本学科仅与公安机关的刑侦工作有关。第四种观点：本学科的名称中无须使用“刑事”或“犯罪”做限定词，直称“侦查学”即可。在汉语中，“侦查”一词与“调查”和“侦察”两个词不同。调查可以有民事调查和刑事调查，侦察也可以用于军事领域，如果这两个词前没有限定，会使人产生误解。但“侦查”专指犯罪案件的调查，不加限定，人们也不会理解为“民事侦查”或“军事侦查”。诚然，做为强调语，人们在“侦查”一词面前加上“犯罪”或“刑事”二字，亦无不可，但是做为学科名称，还是用“侦查学”比较简洁明了，而且可以避开“刑事”与“犯罪”的争论。虽然学科的名称问题本不该成为学科理论研究的重点，但是在这一讨论过程中，人们也加深了对学科内涵的理解，也明确了对学科一些基本问题的认识，因此它也在一定程度上促进了学科的成熟和发展。
（二）关于学科的对象体系问题
1.学科对象。任何一门学科都有其特定的研究对象。这种特定的研究对象是每门学科建立的基础，也是一门学科区别于其他学科的依据。明确侦查学的研究对象，对于侦查学的发展具有重要意义，对于确立学科的体系更具有直接的意义，因此这一问题上的著述甚丰。专家学者们在侦查学研究对象的问题上可谓众说纷纭。其中较有代表性的观点如下：（1）“侦查活动的规律和方法说”，即侦查学的研究对象是查明案情、收集证据、揭露和证实犯罪的规律和方法。（2）“侦查技术、侦查措施和侦查方法说”，即侦查学的研究对象是侦查机关对犯罪进行侦查时采用的各种技术、措施和方法。（3）“侦查途径、策略和方法说”，这种观点认为，在物证技术学同侦查学分离后，不宜再将侦查技术作为侦查学的研究对象，但应增加对侦查策略或谋略的研究。（4）“侦查行为规律说”，该观点认为侦查学研究的是侦查行为最普遍意义上的一般规律。（5）“侦察活动说”，即研究侦察活动及其规律。（6）“犯罪、侦察活动说”、即研究犯罪活动与侦察活动及其规律。此外，还有“侦察和预防犯罪说”、“犯罪的控制调查活动说”等。
2.学科体系。由于学科体系同研究对象有着密切关联，所以专家学者们在侦查学的体系问题上亦莫衷一是。虽然学者们都承认侦查学的学科体系同课程体系不同，同一门课程其体系可以因院校情况不同而有所差别，但是学科体系应该统一，以便促进本学科体系的日臻完善。然而，侦查学的学科体系如何统一，人们尚有不同观点，如“二块说”、“三块说”、“四块说”、“五块说”等。在“二块说”中，一种意见认为侦查学学科体系由犯罪活动规律特点和侦查对策构成；另一种意见认为从总体上看侦查学学科体系可分为基础理论部分和理论部分；还有一种意见认为学科体系包括侦察对策和侦察谋略两部分。在“三块说”中，一种意见认为侦查学学科体系可分为刑事侦查学的基础理论、刑事侦查的一般措施策略和各类案件的侦查方法三部分；另一种意见认为学科体系包括刑事侦察学的基础研究、应用研究和比较研究三部分。在“四块说”中，一种意见认为侦查学的学科体系应包括关于侦查和侦查学的一般原理、关于侦查措施的规律和方法、关于案件侦查的规律和方法及其他有关内容四部分；另一种意见认为学科体系包括侦查原理、侦查措施、侦查策略、侦查方法四部分。在“五块说”中，一种意见认为侦查学学科体系由侦察主体与客体、侦察决策活动、侦察情报信息、侦察谋略以及侦察措施与方法组成；另一种意见认为该学科体系由犯罪规律、侦察对策、预防犯罪、国外刑侦理论及实践、刑侦组织机构组成；还有一种意见认为该学科体系由刑事侦察学的基础理论部分、侦察措施和策略部分、侦察情报部分，侦察技术和技能部分、侦察程序和方法部分构成。
（三）关于学科的基础理论问题
侦查学的基础理论是学术界讨论比较热烈的一个问题。80年代中期以来，《公安大学学报》等专业刊物上发表了相当数量的争鸣文章。经过讨论，多数学者达成一个共识，即侦查学的理论基础理论不同于其理论基础。他们指出：侦查学的理论基础是该学科理论研究的指导思想和原则，是指辩证唯物主义和唯物主义；侦查学的基础理论是侦查学自身的立论依据和研究起点。但究竟什么是侦查学的基础理论，学术界则有不同的观点。其中较有代表性的观点包括：（1）“三论说”，即认为三论（信息论、系统论、控制论）是侦查学的基础理论；（2）“侦察说”，即认为哲学或“侦察哲学”应成为侦查学的基础理论；（3）“同一认定理论说”，即认为同一认定理论应该是侦查学基础理论的核心内容；（4）“同一论和犯罪侦察系统论说”，即将同一论和犯罪侦察系统论结合起来，并立为侦查学的基础理论；（5）“基本理论问题说”，即认为刑事侦查学的概念、性质、任务、历史和研究方法，以及其结构体系和发展规律等的基本原理是侦查学的基础理论。
在侦查学的基础理论研究中，许多学者展开了热烈的学术争鸣。有的学者认为，“三论”只是一般科学方法，不可能成为侦查学的基础理论；有的学者将“新三论”（耗散结构论、协同论、突变论）引入，代替“老三论”作为侦查学的基础理论。一些学者对同一认定理论作为侦查学基础理论提出质疑，另有学者则强调“同一认定的基础理论是刑事侦察学的特定的基础理论”。针对有的学者提出的“侦察哲学说”的观点，另一些学者提出否定意见，并在此基础上从横向和纵向理论框架上了侦查学基础理论的包含内容，其观点可视为前述“基本理论问题说”的进一步发展。此外，有的学者认为，侦查学的基础理论“不是某单一的理论可囊括，具有多层次、综合性，是一个理论体系或系统”。毫无疑问，阐明侦查学的基础理论对于推动侦查学理论研究工作和指导侦查实践工作都有重要意义。
（四）关于侦查工作方针问题
公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定“依靠群众、抓住战机、积极侦察、及时破案”的刑侦工作方针。但改革开放以来我国生活转型和司法环境转变，特别是进入90年代以来，我国犯罪活动趋于智能化和恶性发展，这一方针似乎已经不适应形势了。于是，人们开始思考和探讨新时期或现代侦查工作方针的问题，并且提出了一些不同的观点。
有的学者提出，超前、快速、高效、精细应成为刑侦工作的发展方向；还有学者则指出，在深化刑侦工作改革之时应努力形成以破促防、以防促破、防破并举、管建相济的新格局。1996年《公安学刊》发表《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文，该文作者阐述了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的依据、观念、途径及关键。该文产生的导致了1997年杭州“现代刑侦工作方针专家座谈会”的召开。在杭州会议上，学者们针对侦查工作方针展开了热烈讨论。有的学者在分析原刑侦工作方针不足的基础上，从制订侦查方针的依据、内容方面进行探索，提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。有的学者从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性，认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针；有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思，主张将侦查工作置于大治安中，强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为，争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节，强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证，认为贯彻落实“争取把更多的案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新概念。还有些学者指出，群众路线作为侦查工作的基本方针之一并没有过时，但是应该根据当前的社会实际情况采用依靠群众破案的新方法和新手段。总之，围绕侦查工作方针的讨论所产生的影响相当深远广泛，促进了人们对我国侦查学和侦查工作的全面思考。
（五）关于侦查体制改革问题
关于侦查体制改革的理论研究，是适应我国经济、政治形势变化的要求而提上议事日程的。其主要包括三个方面：一是关于侦查权警检分工体制的改革；二是公安机关内部侦查体制的改革；三是检察机关内部侦查体制的改革。
1.侦查权警检分工问题。有的学者认为检察机关人力有限，加上情报、侦查措施手段不如公安机关，难以胜任侦查任务，因此应将其侦查权收缩转移至公安机关；还有的学者从检察机关侦查管辖过宽不利于行使其主要的法律监督职能出发，亦得出了同样的结论；另有学者从国际潮流出发，提出应分离检察机关对贪污贿赂案件的侦查权，成立独立的反贪污贿赂局或第三侦查机关。与此相反，一部分学者从维护法律监督职能、考察检察机关侦查工作成效、保证对职务犯罪追究的公正性有效性出发，提出检察机关的侦察职能只能加强，不能削弱。还有的学者提出对法律规定的有关警检侦查分工范围进行调整，调整的原则是：将检察机关直接受理侦查的案件限制在职务犯罪上，对不属于职务犯罪的案件一律划归其他部门管辖。学术界对这一问题的讨论结果在一定程度上得到了我国立法的确认。
2.公安机关内部侦查体制的改革。随着社会情况的发展变化。我国公安机关原有的侦查体制已经难以适应形势的发展和工作需要，于是，侦查体制改革也就成了一个重要的研究课题。很多学者从不同角度剖析了旧体制制约侦查效率的种种表现，并提出了一些改革建议与设想，如“大刑侦体制”、“探长制”和“侦审合一制”等。
“大刑侦体制”是一种新的侦查组织模式。不同的学者对其内涵作出了不同的注解。有人认为大刑侦体制是指自上而下的、不同地区、不同部门、不同警种进行侦查合作的体制；有人认为大刑侦体制是指纵向到底、横向到边、条块结合的工作体系。有些学者还分析了大刑侦体制下刑侦部门的上下级关系，讨论了大刑侦体制下派出所是否承担侦查破案任务的问题。有的学者还指出，大刑侦体制不仅指公安侦查机关的协作，还包括动员、吸收人民群众等社会力量参与侦破工作。此外，有些学者对近几年来一些地区试行“大刑侦体制”的经验进行了研究和。
“探长制”是一种侦查人员责任制，也是我国刑侦体制改革中的一项重要举措，引起了专家学者的关注。有的学者对实践中“探长制”作法进行调研后得出该制度在充分发挥刑警队的职能作用等方面起到了重要作用，并探讨了实行“探长制”过程中出现的种种；有的学者对“探长制”中落实破案责任、建立激励机制进行了详细论证；有的学者对实行“探长制”中流于形式的作法提出了批评。
侦审分离是我国公安机关长期使用的做法，也面临改革的需要，有的学者剖析了我国公安机关内部侦查部门与预审部门分别设置及其工作互相交叉的现象与不良后果，主张实现侦审合一制度，这一想法越来越得到学术界和实践中多数人的认同。但是也有学者持相反观点，认为侦审分离体制亦有其性。，公安机关的侦审合一改革正在进行。
3.检察机关内部侦查体制的改革。检察机关侦查体制改革的集中在是否应设反贪局、是否应实行侦审分离制度等。在各级检察院设立反贪局之前，学者们曾就侦查贪污贿赂案件是否有必要增设特别侦查机构展开讨论，学术讨论的结果推动了反贪局的设立，现在有的学者又提出反贪局应该从检察机关中分离出去的观点，当然也有学者对此提出批评。我国检察机关侦查中一向实行侦查“预审”一体化的工作体制。有的学者认为该体制缺乏监督与制约，应当改革为侦审分立的侦查工作体制；另有些学者则认为我国检察机关从1989年开始实行侦、捕、诉分开，已经有了内部监督和制约，没有必要再实行侦审分立体制。此外，还有学者提出，检察机关内部应建立特别的侦查队伍等。
（六）关于侦查谋略问题
侦查谋略是我国侦查学研究的热点和难点之一。它对于侦查工作的重要性自不待言，但对其研究难以把握。仅名称之争，学者们就有“刑侦计谋”、“侦查策略”、“刑事侦察策略”、“侦察谋略”、“侦查谋略”等不同说法。我国学者对其研究主要有两条思路：一是结合我国古代兵法知识，加以借鉴、吸收成为侦查谋略的；二是结合侦查实践经验，在谋略特征的指导下予以提炼、。早在1980年，北京政法学院编辑的《刑事侦察文辑》第一期上发表了《侦察计谋》一文，率先对侦察谋略进行了探讨。1984年《辽宁公安》上开辟了“浅谈谋略”专栏。此后，侦查谋略的论文常见于专业报刊。《公安大学学报》于1991年陆续刊发了侦查谋略的系列性文章。后来，有关专著也不断出现，在有关教科书中也出现了“侦查谋略”专章。学术界对侦查谋略的研究，大多从不同角度论述侦查谋略的原则、分类及施用等内容，因为其实践性较强，故争议的问题并不多。现在，关于侦查谋略的研究已经呈现细化趋势。
（七）关于侦查思维和侦查意识问题
随着侦查实践的和理论研究的深入，愈来愈多的学者认识到加强对侦查思维和侦查意识研究的重要性。有关侦查思维和侦查意识的论文因也陆续见于报刊，有人还撰写了侦查思维学的专著。关于侦查思维问题，有些学者提出了侦查思维的基本模式和基本。如5w2h法（何时、何地、何事、何物、何人及情形如何、程度怎样的思维方法）；有的学者将侦查思维划分为横向思维、纵向思维、逆向思维、多向思维、综合思维、直觉思维等类型；有的学者批判地了不同学者提出的侦查思维的特点，认为侦查思维的特点表现为思维主体的特殊性、思维客体的复杂性、思维内容的谋略性；有的学者则论述了侦查人的思维品质的内容、培训途径等。还有学者对侦查中对抗思维方法、逆向思维方法进行了论述；亦有学者探讨了逻辑思维的形式等。关于侦查意识问题，有的学者全面分析了侦查人员应具备的侦查意识，认为其包括意识、意识、情报意识、证据意识、战机意识和协同意识；有的学者又进一步扩充为侦查人员的10种侦查意识；有的学者则结合类案谈了侦查人员缺乏侦查意识的原因、侦查意识与侦查僵局的关系等。
对侦查思维与侦查意识的研究，已经从一般性分析转入对具体侦查思维与侦查意识的形态的论证，从而对其理论体系有了一定的完善。但目前研究尚不深入，更没形成合力，故侦查思维和侦查意识的研究还未成完整体系。
（八）关于侦查措施、方法和对策问题
由于侦查学是一门实践性很强的学科，所以侦查学的理论研究必然把重点放在侦查实践工作上。改革开放20年来大量学术论文、著作是关于侦查措施、方法和对策的。这些论文和著作的研究涉及各种侦查措施、方法和对策。在有关侦查措施和方法的研究中，尤以关于讯问和现场勘查的为多。
在有关侦查对策的研究中，学者们主要从不同类案、具体个案两种角度进行论述，有些学者则结合犯罪的未来发展趋势如智能化、国际化等提出了侦查对策。还有学者另辟蹊径，从侦查与反侦查对抗的角度探讨了侦查对策的管理，提出侦查人员应加强对反侦查行为的防范、识别和利用。
总的说来，关于侦查措施、方法和对策的理论研究几乎覆盖了侦查活动的各个层面，对侦查实践起了重要的指导作用。
（九）关于各类案件侦查方法问题
对各类案件侦查方法的研究一直是学术研究的重点。近年来，专家学者的研究集中在对几种新型或特殊性犯罪案件的侦查方法上。现概述如下：
1.犯罪案件的侦查。在我国经济体制改革的进程中，由于转轨的冲击，也由于法制不够健全，所以经济领域内的犯罪呈现出快速增长和变化多样的态势。与此相适应，经济犯罪案件的侦查就成为了侦查学研究的一个热点。在大量的学术著作中，有的学者分析了经济犯罪的一般和特点；有的学者论述了经济犯罪案件与侦查工作的对策和特点；有的学者论述了加强经济犯罪案件侦查对市场经济建设和改革开放的意义；有的学者分析了打击经济犯罪工作的几个误区；还有的学者探讨了当前经济犯罪分子的心理特点及其侦查对策。在各类经济犯罪案件中，诈骗罪、贪污罪和贿赂罪是研究的重点。
2.机犯罪案件的侦查。多数学者从计算机犯罪的特点、种类出发。论述了侦查此类案件的方法和应注意的事项。有的学者则具体论述了计算机犯罪案件侦查的一般途径和方法；有的学者归纳了计算机犯罪的12种手法，并提出了不同情况下的侦查对策；还有学者结合证券人员计算机犯罪案件，论述了查办此类案件时应注意的问题；另有学者对计算机犯罪案件的立案、现场勘查、取证等方面进行了较为全面的论述。
3.有组织犯罪案件的侦查。有的学者从有组织犯罪在我国的现状及发展趋势的分析出发，指出加强侦查对策研究的重要意义；有的学者概括了使用隐蔽力量秘密打入犯罪集团内部的几种方法，如贴靠侦察、卧底侦察、复线侦察、异地侦察等；有的学者提出应加强跨地区、跨国界的合作、共同打击有组织犯罪；还有学者认为对有组织犯罪应提高侦破工作的主动性、先发制敌等。
4.毒品犯罪案件的侦查。有些学者从毒品犯罪的现状、危害出发，提出毒品犯罪案件的侦查中应加强边境查控、建立健全查缉毒品的情报等；有的学者论述了监视毒品犯罪嫌疑人的措施；有的学者专门论述了对跨国地区的贩毒案件实行控制下交付的侦查手段；还有学者指出应加强缉毒的国内国际侦查协作、共同打击毒品犯罪；另有学者对贩卖零星毒品案件的特点及侦查对策进行了专门研究。
此外，专家学者对各种暴力案件的侦查方法也有广泛的研究。有的学者还开辟新的思路，从无痕案件、疑难案件的侦查和专案侦查等角度对侦查方法进行了新探讨；而对于传统类案侦查方法，如杀人案、盗窃案的侦查等，学者们亦选择不同切入点进行了研究。
（十）关于侦查法制化问题
侦查是国家专门机关为保障法律实施而进行的一种活动，因此必须坚持遵守法制的原则。但是在相当一段时间内我国学者对这一问题的研究比较少，也比较抽象。随着我国法制建设的发展，特别是在刑事诉讼法、刑法修改前后和党的“十五大”提出“依法治国”的口号之后，学者们加强了对侦查法制化问题的研究。
在宏观的角度上，有的学者全面论述了“依法办案”的问题，指出“侦查中严格执法，依法办案，关键问题是增强侦查队伍的法制观念，提高法律意识、法律素质和执法水平”；有的学者从“科学办案”的角度论述了提高执法科学性必须以坚定的法制观念为基础；还有的学者认为学科名称从“侦察”到“侦查”的转变就在一定程度上反应了我国侦查工作向法制化的进步。
在微观的角度上，学者们主要结合刑事诉讼法修正对侦查工作的进行研究。一些学者论述了自侦工作、预审工作在刑事诉讼法修正后的困难与对策，提出了加强对修正后刑事诉讼法的、理顺办案制度的具体措施；有的学者分析了讯问、搜查等具体侦查措施中的依法办案问题；有的学者对违法取证现象进行了剖析，提出应结合我国具体司法实践和世界诉讼的某些观念，确立一套取证规则；有的学者探讨了提高侦查人员的法律意识、法律素质、法制观念和执法水平等问题；此外，侦查监督也是学者们讨论的热点。
（十一）关于外国侦查制度和理论问题
改革开放以来，我国侦查学界与外国同行的交往不断增加，我国学者对外国犯罪侦查的制度、理论、方法和技术的研究借鉴也不断拓展、不断深入。这一发展主要表现在以下三个方面。首先，借鉴的形式从简单的翻译介绍逐渐发展为综合性比较评述；其次，研究的重点从技术方法转向制度和理论；最后，研究借鉴的国别也不断增多。有的政法院校专门开设了这方面的课程。有的学者还在广泛深入研究的基础上写出了学术专著。
三、结语
回顾十一届三中全会以来侦查学20年的恢复与发展，我们欣喜地看到，我国侦查学界的志士仁人抓住了学科发展契机，取得了有目共睹的成绩。成绩大致可归结为以下几个方面：
（一）学科发展基本成熟
十一届三中全会以来，侦查学界同仁在解放思想基本方针指导下，紧密联系我国经济社会生活实际，孜孜不倦探索，在学科基本理论问题等方面展开了深刻讨论，曾经创造了一个侦查理论研究的高峰期，伴随着大批侦查科研论著问世，为我国侦查科学奠定了一定的理论基础，在许多科学基本理论问题上已趋于一致。而且大量分支学科如侦查心、侦查思维学、现场勘查学、侦查语言学的初创和建立，又充实和促进了侦查学学科的成熟。按目前一种流行说法，侦查学已经成为一门蓬勃发展中的“发展中学科”。
（二）理论研究对立法和司法实践贡献匪浅
侦查学理论研究来源于实践，又反过来指导和促进实践。如我国侦查学界关于侦查体制改革的研究，直接被立法所吸收，在刑事诉讼法修正案中有所体现，促进了我国侦查体制的良性调整，许多关于侦查措施、侦查方法的学术研究，更是大量地直接转化为侦查破案中的生产力，在减少或避免侦查失误上起了重要作用。
（三）培养了大量人才
我国经济建设需要大量专门人才，我国法制建设也需要大量专业人才。我国侦查学在培养侦查专业人才方面起到了不可替代的作用。我国侦查学涵盖政法院校、公安院校和检察院校，有中专、大专、本科、硕士等不同层次。这些侦查学专业的学生毕业后，相继走上检察系统、公安系统、国家安全系统、军队侦查保卫部门、企事业单位保卫部门及教育系统的不同工作岗位，而且发挥着重要作用，其中不少人已担任学科骨干或各级领导职务。
刑事科学技术概念篇10
关键词侦查学学科归属
性质虽然从侦查作为一种国家职能来看，其历史与国家的出现同步，但侦查学以一门学科的面貌出现，却是从1892年奥地利侦查学家汉斯格罗斯写成《犯罪侦查》开始。一百多年以来，侦查学得到了飞速的发展，但侦查学学科归属的问题还没有一种观点得到了大家的公认，笔者试从多个角度谈谈侦查学学科归属问题。
1从侦查学的历史沿革看侦查学一经诞生，便迅速在世界各国得到普遍承认并发展起来。19世纪末到20世纪初，英、法、日、俄、美等国都在本国司法实践的基础上，相继确立了各具特色的侦查学体系。[1]到了20世纪40年代，刑事侦查学研究冲破了“侦查方法”和“技术破案”的内容，把社会科学方面研究的内容引入了刑事侦查学。[2]从20世纪70年代开始，生产力和现代科学技术的发展，使侦查学进入了一个全新的高速发展时期。中华人民共和国成立以来，我国侦查学的发展走过了相当曲折又相当辉煌的路程。概括而言，从建国初期至50年代末是我国侦查学的酝酿初建时期；从60年代初到“文化大革命”结束是我国侦查学的停滞倒退时期；从70年代末至今是我国侦查学的恢复发展时期。[3]经过50多年的发展，我国侦查学已经成为我国公安科学体系中最为成熟的学科。[4]不管是从国外还是我国的侦查学发展的情况看，侦查学都完全是一门独立的学科。
2从侦查学的研究对象看对侦查学的定义，不同专家和不同版本教科书的阐述是有差异的。有的认为“侦查学是研究犯罪活动和侦查活动及其规律的刑事法律科学。”[5]有的认为“侦查学是以刑事案件侦查活动规律为对象，研究如何遵循法定的侦查程序，运用正确的指导思想和有效的策略方法，查明案情、收集证据、追击逃犯，使犯罪分子受到法律上应得惩罚的一门学科。”[6]有的认为“侦查学是依照我国刑法、刑事诉讼法的规定，根据中国刑事犯罪活动的规律和特点，专门研究发现、收集证据，查明案情、揭露犯罪及查缉犯罪嫌疑人的途径、策略和方法的学科。”[7]还有的比较简略概括为“侦查学是研究刑事侦查活动的专门学科。”[2]总体概括起来：侦查学的三大研究对象是：抓（查缉、抓捕）、问（询问、讯问）、找（查找线索、收集证据）。这使得侦查学和其他法学学科和社会学科有本质的不同。
3从侦查学与邻近学科的关系看哲学、思维科学促进侦查思维科学的研究和运用，使得侦查逻辑和推理成为侦查学的重要内容之一；不管是由人到案、还是由案到人的侦查模式，最基本的需要调查犯罪嫌疑人的社会关系，社会学的研究工作为侦查学提供了一种科学方法和途径；刑法学、刑事诉讼法学、刑事证据学为侦查学提供了法律方面的任务、原则和依据，它们研究的角度是各不相同的；侦查从某个角度可以看成是和人打交道，特别是和有着复杂心理的犯罪嫌疑人打交道，因此运用心理学的研究成果可以更好的收集证据、提供侦查方向；侦查的三大支柱：刑事科学技术（包括痕迹检验、文件检验、图像技术、法化学、法医学、警犬技术等）、行动技术（以前叫“技术侦查”）、犯罪情报（又叫“刑事情报”）都属于自然科学的范畴，因此侦查学不能完全属于纯社会科学的范畴；侦查破案的全过程，就是不断进行决策的过程。[2]因此决策科学、管理科学、运筹学可以指导侦查进行决策。这样看来，侦查学不应从属与某一学科，应有自己独特的学科地位。
4从侦查学的性质看对侦查学的性质的认识，学界有几种看法：第一种观点认为侦查学属于法学（属于刑事法学、边缘法学或者应用法学）；第二种观点认为侦查学属于公安学；第三种观点认为侦查学属于犯罪学；第四种观点认为侦查学属于社会科学、自然科学、技术科学的综合性学科。[8]笔者认为从侦查学的长远发展来说，应该把侦查学归于公安学的范畴，而公安学则应作为一级学科。但从中国现阶段的诉讼模式来看，对人权的重视程度不够，应从法律规范上把握侦查学发展的方向，建议把侦查学作为法学的二级学科。5从侦查的目的看我国的侦查目的观缺乏一个较为清晰的定位。[9]有的认为应该按照传统的职权主义模式来确立侦查目的观，即找齐刑法所规定的犯罪的四大要件（犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客体、犯罪客观要件），这在北大研究生招生目录上有所体现，把侦查学归于刑法下；有的认为侦查只是刑事诉讼的几大职能之一，从程序规范和保护人权的角度来说，应该把侦查学归于诉讼法下，这在大多数院校的研究生招生目录上有所体现，比如四川大学、中国政法大学、中国刑警学院等。笔者认为两种侦查目的观都太片面，应该把两个角度结合起来。综合以上几个方面，侦查学应作为一门独立的学科，成为法学体系中的二级学科，使得侦查学迎来发展的第二个春天。
参考文献
[1]何理刑事侦察学导论警官教育出版社1994年版
[2]彭文刑事侦查学教程中国人民公安大学出版社2003年版
[3]何家弘我国侦查学二十年来理论发展要览
[4]高春兴建立和完善中国特色的侦查学科学体系之构想侦查论丛第一卷法律出版社2003年
[5]李静等侦查学概念及其科学性质再探侦查论丛第一卷法律出版社2003年
[6]徐立根百年侦查学侦查论丛第一卷法律出版社2003年
[7]王传道刑事侦查学中国政法大学出版社1996年第二版