工程预付款的法律规定篇1
关键词：预售陷阱性质特征及防范消费者商品房
一、购买商品预售房的法律风险和签订商品预售房合同应注意的几个具体问题
在现在的房地产市场上，由于预购人和开发商之间严重的“信息不对称”及目前开发商的“道德风险”大量存在，预购人承受了较大的风险，这些风险主要有：
（一）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的"五证"，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的发展商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（二）开发商不具备房屋开发的具体条件
有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件、上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意：
1、开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
2、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情，因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商夸大事实进行预售宣传。
售楼宣传单是开发商对预购人的一种自我推荐，是向预购人发出了一种要约邀请，它并不是一种承诺，不意味着发展商对售楼宣传单上就物业的介绍承担法律上的责任。因为发展商为了促销物业，在不违背真实的情况下，对物业进行宣传是可以的，所以预购人为保护自我和达到自己预期的愿望，就对有关该物业的实质性条款与发展达成一致意见，并落实到双方所签署的房屋买卖合同及补充协议上。
（四）开发商擅自对房屋设计单方面做出重大调整。
这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。仅规定开发商退回房款并给付一定利息。依此，预购人在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿，索赔的成功率预计很低。
（五）定金风险
有些发展商在预购人交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。并不是每个人都能申请到按揭贷款，因此，建议预购人最好与发展商在协议中约定以下内容：如果消费者得不到按揭贷款时，定金该如何返还，是否要扣除部分作为手续费等。
二、应注意的其它问题
（一）注意承包人的优先受偿权。
在预售商品房工程建设过程中，如果房地产开发经营企业没有按约定支付工程价款。这就会产生买受人的权利与承包人优先受偿权之间的冲突问题。因为《合同法》第16条，建设工程合同第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于预售商品房并非不宜折价和拍卖，根据这一规定，承包人的优先受偿权的效力，优先于发包人房地产开发经营企业的其他债权人（包括预售商品房买受人在内）的因享有担保物权而产生的优先受偿权，居于最为优先的地位。买受人的权利不能对抗承包人的优先受偿权；但承包人已经将竣工的建设工程交付给发包人，则构成承包人对其优先受偿权的放弃。
（二）注意限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。
实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。法律也是允许以土地使用权、在建工程作为抵押物，但这种做法会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻。虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但其出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。
三、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件
（一）预售合同尽管有融资的性质，但根本上仍属于买卖合同
预售合同往往可以弥补建设开发商的资金不足。房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物有一个形成过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。当然，由于买方的相对弱势，应当尽量做出有利于购方者的解释。
（二）房屋预售不是分期付款买卖
预售房屋价金的交付，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付（当然也有一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让。相反的，分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。
预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
四、关于当前预售合同的缺陷问题
预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括：
（一）面积条款不具体：仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款（因为开发商打好地基后即已知实际面积），如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现"缩小楼"。
（二）税费条款：未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如"有关费用"。
（三）交楼条款和延迟免责条款：由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。
（四）质量和保修条款：房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；并无详细保修办法。
（五）交付房地产证条款：现行合同及其附件没有任何有关房地产证交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。
（六）物业管理条款：强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。
（七）产权担保条款：未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。
五、行政监管部门应完善商品房预售制度的措施。
预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑。政府行政管理部门应在预售制度建立健全方面注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。比如：
（1）严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
（2）指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。
（3）严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
（4）严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。格式合同明显的忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。由于诸多原因，象上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的，因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。商品房销售合同双方签订商品房预售合同时，购房人认为可以采用格式合同的，房地产开发企业应当提供由本市有关行政主管部门印刷的商品房购销合同文本，房地产开发企业不得提供自行印制的商品房购销合同文本；购房人认为需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保护预购人的重要手段，但有时面对开发商的恶意是间接、滞后的。为此，立法上采取登记备案来保护购房者的权利，《城市房地产管理法》等法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记，否则不受法律保护。赋予登记过的预售合同排他效力，其权利不同于一般债权，具有特别效力。理由如下：依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，由于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
总之，商品房消费者在预售市场中一定要掌握游戏规则，保护自身权益，同时政府应加大力度约束开发商的行为来保护消费者的权益。
参考书目：
1、张庆华著《中国土地法操作实务》法律出版社2004年8月第二版
2、祝铭山主编《商品房预售合同纠纷》中国法制出版社2003年9月版
4、朱树英主编《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》2004年2月版
5、李国光主编《合同法释解与适用》新华出版社
6、《商品房买卖合同司法解释及相关法律规范》最高人民法院民事审判第一庭编人民法院出版社出版
7、主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社8、马原主编《房地产法分解适用集成》人民法院出版社
工程预付款的法律规定篇2
[关键词]商品房预售；预购人；利益保护
[作者简介]丁洁，新疆财经大学会计学院教师，硕士研究生，新疆乌鲁木齐830012
[中图分类号]D922.181 [文献标识码]a[文章编号]1672-2728(2009)02-0112-03
《城市商品房预售管理办法》于1994年11月15日由建设部，根据2001年8月15日《建设部关于修改(城市商品房预售管理办法)的决定》修正。又是几年过去了，房地产投诉案件仍呈上升趋势。由于商品房的开发商具有信息、技术、资金、开发地段等优势，加上法律对商品房预售的规范仍然有许多的空白地带，相关职能部门的管理不配套，具体执行过程中也难免会受利益等诸多因素影响，预购人又缺乏相应的知识能力，因此，加大对房地产市场的干预力度势在必行。涉及到普通老百姓的切身利益的，关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜，预购人也应增强法律意识，这样房地产市场才能长期有序稳健发展。
一、关于预售合同的法律性质、特征及基本条件
(一)预售合同尽管有融资的性质，但根本上仍属于买卖合同。预售合同往往可以弥补建设开发商的资金不足。房屋预售合同签订之时，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。预售合同的标的物有一个形成过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。当然，由于买方的相对弱势，应当尽量作出有利于购方者的解释。 (二)房屋预售不是分期付款买卖。预售房屋价金的交付，扣除银行贷款部分，其余款项多需根据施工进度分期交付(当然也有一次交付的)，这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖，是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人，这是二者区别之一。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。在转卖期房上，商品预售房虽标的物尚不存在，但预购人在对标的物无所有权的情形下，享有完全的债权，可以进行转让；分期付款的买卖却因无标的物的所有权而不得予以转卖。
预售商品房有以下几个特征：第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三，预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。(2)持有建设工程规划许可证。国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制；同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。(3)按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准。才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效地防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。(4)向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大，如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。
除此之外，我们认为房地产开发项目的工程进度还须符合：(1)多层建筑已完成主体结构三分之一以上；(2)高层建筑已完成地面以下的主体工程两项条件作为预售管理办法的补充。
二、关于当前预售合同的缺陷问题
预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。预售合同常见的缺陷包括： (一)面积条款不具体。仅写建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积；未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为l％以内互不补偿；没有规定超出或少于暂测面积1％以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款(因为开发商打好地基后即已知实际面积)，如果退款，退款期限及利息如何计算；不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，
因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷，才会出现“缩小楼”。
(二)税费条款。未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；未制订排除收费条款；存在模糊性条款，如“有关费用”。
(三)交楼条款和延迟免责条款。由于延迟交楼为最普遍的违约行为，开发商以此借购房者的钱做自己的生意，但又害怕承担违约责任，于是就设计了延迟免责条款。该条款任意地把自然、社会、技术、政府等因素作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。
(四)质量和保修条款。房屋质量投诉是商品房投诉的热点之一，但是现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；无详细保修办法。
(五)交付房地产证条款。现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。
(六)物业管理条款。强迫业主长期选择某物业管理公司；没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容；没有限制收费的规定。
(七)产权担保条款。未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同、要求赔偿损失的金额和方式。
上述预售合同中的缺陷问题，预购人在签订预售合同时要特别注意，一定要在合同中用条款加以约束，以保护自己的合法权益。
三、国家行政机关应通过约束开发商的行为来保护预购人的利益
在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多；并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，我国在预售制度建立健全方面应特别注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。
(一)严格把握房地产开发公司的成立条件。保证开发商资金雄厚、信誉良好，以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
(二)指定地点集中交易。把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃。
(三)严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
(四)严格执行统一的预售合同登记监管措施。对不合乎法律、显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。格式合同明显地忽略某些应尽的义务，对购房者的限制过严。由于诸多原因，像上海、北京、广州、深圳等地的商品房预售合同，往往也是参考性的。因此，应当强制规范合同，加强登记备案管理。对理解上有争议的条款，作出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。
(五)加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。
(六)加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的内容在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
(七)加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或会计事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询、质疑。
(八)严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
工程预付款的法律规定篇3
2001年，被告（大酒店）公开招标装修工程，包括原告（装饰工程公司的数家公司）参与投标，原告的投标书上报价一栏写明“装修款不超过160万元”。原告中标后，双方签订了工程承包合同书，约定：原告对被告的酒店装修工程实施总承包，该工程应于2002年9月底完成。合同第三条为：“装修款暂定为160万元，预算由甲方提出后经乙方同意，并经XX银行审核，不再更改。”
合同签订后，被告向原告支付了50万预付款，原告开始施工。数月后，原告提出一些装修项目变化、材料涨价，工程造价应提高至320万元。被告拒绝。双方产生争议，原告中止了工程。后双方达成协议：装修款定为240万元，并请银行进行了审核，三方在价款协议书上均已签字。
2002年10月底，工程结束，被告于验收后接受并开业，但一直拒付190万元工程款。双方无法达成共识，原告便于2003年3月诉至法院，请求被告支付工程款庭审情况：
被告的答辩理由是：装修款实际超出原投标书和合同规定的160万元；该酒店为国有企业，应经审计部门对工程款审计。审计部门对工程进行了审计，结论为：未发现违反财经纪律，但工程款按市价计过高。被告遂提出应按审计意见降低工程款50万元，原告延期完工，应付赔偿责任。被告认为应依投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求原告承担迟交工程的责任。
案情焦点
原告认为：双方签订的工程承包书合法有效，原告工程无质量争议。被告应按三方最后签订的价款协议书的规定支付工程款。理由为：
1、工程款的数额只能以合同确定。
招标属要约邀请行为，投标是要约行为。但双方一旦订立了合同，其权力义务就应依合同确定。《招标投标法》中强调应当按合同而非投标书来履行合同，这表明合同书与投标书的内容可以不一致，不一致时应依合同规定来履行。在本案中，投标书与合同约定的价款不一致，合同已修改了投标书的内容，就应按修改后的合同条款来确定工程款。
2、合同内容变更后，应以最终协议内容确定价款。
合同第三条规定：“装修款暂定为160万元，预算由甲方提出后经乙方同意，并经XX银行审核，不再更改。”这说明160万元是个待定价款，确定具体数额的程序为原告提出预算，被告审核同意，银行审核后三方签字方可确定价款；一旦确定款额后，不得再作变更，即使成本上涨，原告也不可要求增加款项了。
本案中的工程款确定，正是当事人以该条规定执行的结果：即双方同意工程款为240万元，银行审核并三方在价款协议书上签字，彼此当事人已就工程款达成了一致协议。
该协议应视为当事人对原合同条款的补充，被告不执行协议内容，已构成违约。
3、审计意见的效力。
审计机关对国企的审计与监督是合法的，但其意见是否是定案的依据？
依据法律规定：审计监督主要针对的是国有资产是否流失、国有企业是否违反了财经纪律、交易双方是否恶意串通损害国家利益等问题。若发现此类问题，可在审计结论中作出认定，该认定也可作为确定合同无效的因素加以考虑。但这都属于一种行政监督，不能直接干涉民事关系。故该审计意见只是一个证据，不能是定案的直接法律依据。
4、延期交付工程具有正当理由。
判案分析
本案中，原告的迟延具有正当理由。因为签订合同后被告只支付了50万元预付款，因调整部分装修项目等原因，双方对价格产生争议，原告继而中止施工。若无争议致停工一个月，原告也不会延期一个月交工。因合同第三款赋予了原告重新报价的权利，故发生争议的责任不全在原告。
工程预付款的法律规定篇4
关键词:公路工程;工程计量;合同管理
1公路工程计量与合同管理
1．1工程计量。公路施工工程建设中，进行工程计量的原因是工程的承包证往往不能一次性提供工程建设所需的全部资金，而是只能在不同的时间段进行分期垫付，这就要施工方定期对垫付的资金进行统计，从而为工程建设提供科学合理的依据。1．2工程计量的内涵。工程计量指的是根据工程合同的实际要求，采取科学合理的计量方式，对工程承包人员已经建设完成并且经质量检验合格的建设内容进行计量，具体的计量依据以及参照附件见表1。工程计量要求。公路工程项目在进行工程计量是，一定要以工程合同文件作为首要参考的标准，并且针对不同的施工工程以及不同的施工方法进行工程量的计算，在计量完成后需将结果交由工程师审核。此外工程计量还必须根据不同的施工状况选择不同的计量方法，对公路工程项目繁多的计量时，为了减少差漏以及准确无误的完成计量，需要建立计量台账，以便为公路工程项目施工进度以及资金控制提供有效的数据资源。1．3合同管理。高速公路施工工程相关合同常由工程变更、设计补充、拖延工期以及违约索赔等内容所组成，其涵盖面广也决定了合同管理的难度。然而从另一个方面显示了合同管理的重要性，工程制度项目作为一个复杂并且繁琐的过程，相关人员进行操作时，需要进行整体性的考量。对合同管理的内容进行详细分析，主要包括了考公预付款、设备预付款、工程变更以及索赔、材料物价的变动等，下面针对开工预付款以及质量保证金量方面的合同管理进行论述。(1)开工预付款开工预付款指的是在开工前，业主方付给工程承包人员一定的开工资金，开工预付款的资金一般不超过工程总价值的20%，该款项在工程承包人签订合同协议书并且提交开工预付款保函后，监理人在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%价款，在承包人将主要设备运输至施工现场后，再将余下的30%的预付款支付给承包人。施工所需的材料以及机械施工设备根据项目专用的合同条款，列出项目建设所需的主要材料以及设备单据费用的百分比支付。(2)质量保证金在公路工程建设中，监理人从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按照项目专用合同条款数据表中所规定的百分比扣留一定数额的质量保证金，指导扣留的质量保证金的总额达到项目准用合同条款表中所限定的额度为止。质量保证金的存在主要是用来约束承包商的施工行为，保证承包商能够积极履行自身职责，完成相应工程的施工。
2提升公路工程计量及合同管理水平的措施
2．1法律途径。公路工程建设企业的管理制度的建立以及管理活动的运行，要求企业在运营过程中始终坚持手法、依法原则，并且正确运用相关的法律手段来维护公司的权益，并且企业在实际管理中，还应格局相关法律法规的变化不断优化与调整内部的运营以及管理政策，以保障企业运行有法可依。在合同的签订上，要求工程项目的施工团队自觉以相关的法律法规为依据，确保企业的合同签订自觉与相关法律为依托，使最终签订的项目施工合同受到法律的保障。而在无法确定的项目中，也应该及时寻求相关法律法规的帮助，使得签订的合同具有法律约束力，保障合同双方的经济利益。合同的运行也应在法律的约束下进行。合同中所约定的各项条款都是在法律监管下提出的，因此所有的条款都具有还高的法律效应。在合同签订完成后，合同各方都应该严格按照合同中所约定的条款进行相应的建设工作，这是因为任何一个环节出现错误都可能对合同双方或者多方的利益造成损失。所以，想要切实提高合同管理水平，合同签订者就应该明确合同条款，明确合同的具体要求，并要求合同方履行好自己的职责，以便管理好项目。在合同运行过程中，如果存在任何一方违背合同中的款项时，另一方可以利用法律来维护本公司的利益，以保证施工项目的顺利进行。2．2自身管理途径。工程合同不仅涉及到经济方面的内容，而且还关系到施工人员的安全问题，所以合同的签订往往具有较大的风险性，因此在合同签订前应充分了解另一方可能存在的风险因素，以避免合同中存在欺诈以及行骗的行为。所以合同双方的信用应均处于较高的水平，并且合同还要在银行、工商部门以及税务部门等的证明下进行。企业领导应加强对合同管理工作的重视，尤其是合同的签订过程，工程项目各个高层管理人员应保持高度的警觉性，不断优化自身组织建设，以便建立多层次的安全管理网络，进而做到各部门协同管理。此外，施工企业内部还应健全合同管理制度，比如合同管理员岗位制、合同变更制以及合同学习制等。在工程项目施工的一线还应设立合同管理部门，以便在第一时间掌握工程项目施工对合同的履行状况，并且及时掌握合同履行变更的情况，以便第一时间将变更情况反映给上级领导部门，使项目领导人员能够第一时间进行政策的调整。一线合同管理部门要做好下级对上级定期的信息反馈工作，以便使项目工程师能够及时账务工程的实际进展，从而对发现的问题作出合理的决策。工程承包人还应对每次工程的洽谈资料进行整理，以使工程的变动有据可循，工程合同的洽谈流程是工程出现问题时的法律依据，在一定程度上明确了施工各部门的相关责任，减少了责任逃脱以及追究错误事件发生。
作者:温瑾单位:中交二公局第四工程有限公司
参考文献:
［1］陈倩颖．公路工程计量工作中的常见问题及解决对策［J］．交通世界，2016，(Z2):204－205．
工程预付款的法律规定篇5
从哲学的角度出发，有因必有果，有果必有因，商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么，其原因何在？我们又应采取什么对策来加以规范？在本文中，针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题，笔者从商品房预售的相关法律法规出发，从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞，并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中，由于工程长，交易标的有许多不确定因素，使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多，购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权，其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益，国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中，《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外，《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日，最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为极不规范，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素，各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷，严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例，仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中，开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷，有15件，占（该类案件数的）8%；开发商违反合同中约定的日期交房，买方要求支付逾期违约金而引发纠纷，有26件占14%；开发商交付的商品房面积缩水，与合同约定的面积不符而引发纠纷，有3件占2%；开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷，有36件占20%；开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷，有100件占56%.
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：
1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”；
3、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段，不仅市场主体的一些经营行为极不规范，我国相关的法律也不完善，行政管理无法到位。立法上的不健全，未能给予严格地法律监督，导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位（如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，未能实质性的保护购房者，充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法）、动态跟踪（如预售款项使用的监管空白，使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海，能否平安返航只有大海知道）、完善地惩处机制（如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施，使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止，购房者的合法权益得不到及时保护）等等，问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害，体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱，以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密，却有如花拳绣腿中看不中用，实是存在着非常严重的纰漏：
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现，使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现，购房者所能做的仅仅是等待，却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作，其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本，而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候，它就显得没有那么重要了，很自然地会被忽略或忘记。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管，这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴，使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理，使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本，无异于将购房者推到风口浪尖，为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险，而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白，使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，成了无根之木，无水之源。因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管，特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制，却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制，未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行，给房地产开发企业以可乘之机，更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知，“一房多售”的最高记录为“一房五售”，真是让人触目惊心。
此外，“购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定，却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态，不利于房地产交易市场的稳定，也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金，侵害一手购房者的合法权益。亦或者，倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话，处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价，极大地拖累了购房者，两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述，笔者认为，对于商品房预售中所存在的诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，给予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理，通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题，给商品房的预售一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定，但是，规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素（即商品房预售登记和预售款项规范管理）却被忽略了：
首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方，他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此，应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益，最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看，商品房预售的登记，它可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是，我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样，才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，在思想上和行动上予以足够的重视，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，通过行政部门的登记监管行为，彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦，从根本意义上保护购房者的合法权益的实现，也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突，其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管，使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话，房地产开发企业携款潜逃现象非难事，商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中，偷工减料、豆腐渣工程屡见报端，就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中，有房地产开发企业为牟取暴利而为之的心态在作祟，但是，赚钱是生意人的本性，对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时，我们的法律又在干什么呢？它告诉房地产开发企业，你必须将预售款项用于有关的工程建设，然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里，国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度，它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中，我们也应当借鉴此种做法，考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬，待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业，以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题，最大限度地保证工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，保障购房者的合法权益，也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后，完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
工程预付款的法律规定篇6
在一份epC合同中，承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关附件时，应该从头到尾仔细审核，不遗漏任何一个潜在的风险。对于档案式的合同文件，在招标文件（含通用条件和专用条件）、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间，还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题，通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中，应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。
我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。
一、工程范围
工程范围技术性比较强，必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标，此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。
例如：水力发电站项目，业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标，甚至土建标本身还划分土建一标段（Cw1）、土建二标段(Cw2)等,这个时候就必须注意有关各标段之间接口的划分问题。
又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点，超越并网点以外的输变电工程接入系统就属于业主的责任范围。此时应该注意审核业主方面的技术风险：一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地；二是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网；三是业主能否让电网当局按期保证电站试运行期间的反送电并接收全部上网电量。
二、合同价款
epC合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同价款，重点应审核以下两个方面：
首先，合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些亚非国家承包项目，合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元，应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率，并规定超过这一固定汇率如何处理。
其次，合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一定能够马上开工，原因是业主筹措项目资金尚需时间，这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果6个月内不能开工，则价款上调××%；如果12个月内不能开工，则价款上调××%；超过12个月不能开工，则承包商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款。投标书中更应该注意对投标价格规定有效期限（例如4个月，用于业主评标），以防业主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商骑虎难下。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定，以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定，业主有权指示工程变更，承包商可以提出工期补偿，但是，不得提出造价补偿，这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包商有权提出工期和造价补偿，报业主确认，并规定协商办法和程序。
三、支付方式
首先，如果是现汇付款项目（由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款），应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少，是政府贷款、国际金融机构（例如世界银行、亚洲开发银行）贷款还是商业银行贷款。总之，必须审核业主的付款能力，因为业主的付款能力问题将成为承包商的最大风险。
其次，如果是延期付款项目（大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷），应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证，是否有所在国政府的担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，并注意审核这些文件草案的具体条款。上述列举的付款保证可以是并用的（即同时采用其中两个），也可以是选用的（即只采用其中一个）。当然，对承包商最有利的是并用的方法，例如，既有政府担保又有银行的远期信用证。对于业主付款担保的审核，应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核，应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务，并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠。例如，某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电站项目，业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保，但是经作者调查非洲进出口银行的年报，发现该银行的净资产额不足以开立该项目所需的巨额银行担保。
第三，审核合同价款的分段支付是否合理。通常，预付款应该不低于10%，质保金（或称“尾款”）应该为5%或者不高于10%，里程碑付款（即按工程进度支付的工程款）的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款，以免承包商垫资过多，既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意，合同的生效，或者开工令的生效，必须以承包商收到业主的全部预付款为前提，否则承包商承担的风险极大。
第四，应该审核业主项目的可行性。除了其本身的经济实力外，业主的付款能力关键取决于能否取得融资，如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了技术可行性之外，还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投资回收和适当利润。在电站建设投资额（主要涉及折旧）确定的前提下，影响电站收入和运行成本的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成本，燃气电站的上网电量、上网电价和燃气成本。水电站虽然没有燃料成本，但需注意它的上网电量可能会受到枯水季节的制约。
第五，尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。根据我国合同法的规定，承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区，承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主在招标文件中规定，承包商必须放弃对项目或已经完成的工程（包括已经交付到工地的机械设备）的“承包商的留置权”。对此，应该提高警惕。因为这往往意味着，业主准备将项目或已经完成的工程（包括已经交付到工地的机械设备）抵押给贷款银行以取得贷款。如果承包商放弃了“承包商的留置权”，势必面临一旦业主破产，货款两空的风险。
四、承包商的三个银行保函
通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函。如果业主只要求提供其中的两个（例如省略了履约担保），不要盲目乐观，此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已。
例如：某中国公司在东南亚某国承包一个电站项目，业主名义上没有要求承包商开具银行履约保函，但是，该项目的预付款保函却规定该预付款保函的全部金额必须在合同项下的工程完成量的价值达到合同价款的90%时才失效，等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下按照顺序分别介绍这三个银行保函。
首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效，而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；二是应当规定担保金额递减条款，即随着工程的进度用款，预付款金额逐步递减直至为零（递减方法有许多变种可以采用，包括按照预付款占合同价款的同等比例从里程碑付款中逐一扣减；按照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐一扣减；限定在海运提单证明主要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法）；三是预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。如果对预付款保函的有效期作如此规定，则无异于将预付款保函变成了第二个履约保函，增加承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期，与质保金保函重叠。
其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例，如10%。此时应注意，通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例，如20%或30%。但是，对延期付款项目，鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险，应该严格将履约保函的比例限制在10%以下。三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前，并避免与质保金保函发生重叠，否则会增加承包商的风险。也就是说，在质保金保函生效之前，履约保函必须失效。否则，等于在质保期内业主既拿着质保金保函，又拿着履约保函，两个保函的金额相加，会增加承包商被扣保函额度的风险。
第三是质保金保函，也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说，业主支付5%的尾款，承包商就交付5%的质保金保函；业主支付10%的尾款，承包商就交付10%的质保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下，承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的5%或10%，最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书，也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效，以早发生者为准，但无论如何不迟于××年××月××日”。
五、误期罚款
对误期罚款，应重点审核以下三个方面：
一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如，燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运行的最后一天为工期，逾期则罚款。有的项目规定除了上述工期罚款之外，还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：如果有一台以上的机组，应将每台机组的罚款工期分别计算，并争取性能测试不计入工期考核。如果是燃气电站，由于是联合循环，往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性能指标。也有的业主比较苛刻，规定从开工令发出之日到商业运行日为工期，并对商业运行设定了许多条件，甚至将承包商付清违约罚款（包括误期罚款）作为达到商业运行的先决条件之一。应该尽量避免这种苛刻的规定。
二是罚款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算。
三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险，应争取规定累计最高限额,例如，“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的5%或者该台机组价款的10%”。
六、性能指标罚款
对性能指标罚款，应重点审核以下三个方面：
一是对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。以电站项目为例，通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算。
二是罚款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算。如电站项目，应对机组的出力不足、热耗率超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。
三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站项目为例，为了限制承包商的风险，应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的××%，例如5%。
四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的，所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为例，有的业主规定如果机组的出力低于保证数值的95%,或者热耗率超过保证数值的105%，业主有权拒收整个工程。
七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额
许多epC合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内，通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能，应尽量争取规定一个总计最高罚款金额，例如不超过合同价款的20%，以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况，使得承包商承担过度的赔偿风险。
总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外，还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以，总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常，承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的100%。
也有的epC合同并不区分上述两个不同的概念。在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后，不再约定总计最高罚款金额，而是直接规定一个总计最高责任限额，例如合同价款的35%。总之，规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的，关键是具体限额定得是否合理可行。
八、税收条款和保险条款
对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收，业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目，则应明确免税项目的细节，并明确规定万一这些免税项目最终无法免税，承包商有权从业主那里得到等额的补偿。
对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。此外，还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业，规定凡是政府投资的项目，其工程险必须向本国的国营保险公司投保，而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制，在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也有的国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以，在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。
如果受所在国法律的限制，工程险必须向所在国的保险公司投保，则退一步，还可以争取在合同中规定，作为投保人的承包商有权自行选择第一层保险公司背后的再保险公司。因为大多数亚非国家的保险公司往往对重大项目的承保能力有限，通常是向国际上具有一定实力的再保险公司（例如慕尼黑再保险公司、瑞士再保险公司等）寻求再保险的报价之后才自己报价。如果承包商保留对再保险公司的选择权，那么也可能通过自己选择甚至组织再保险来降低保费。
九、业主责任条款
在审核业主责任条款时应注意：
首先，业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息，并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。
其次，注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件，其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。
第三，注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的epC合同项下，业主应该按期完成输变电工程和接入系统，以确保电站的按时并网发电。如果是燃气电站，还应该规定业主应该按期完成天然气的接通，以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性试运行。
第四，在分标段招标的epC合同项下，还应争取规定，如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工，业主应该承担什么责任。
第五，业主往往在招标文件中规定，对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任，承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。这里有一个区别：例如水文地质情况，承包商可以自己调查并复核有关情况；但是，对于招标文件中有关设计要求的技术参数，应该属于业主的责任范围。
十、法律适用条款和争议解决条款
法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律，这一条几乎没法改变。有的外商在中国内地投资电站项目，却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能同意的。因为关于电站项目的许多法律是属地法，只要电站建在中国，就必须受这些法律的约束，例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等，均必须适用所在地的法规。有的业主因为是国际资本，电站建在印度，却要求epC合同的准据法规定为英格兰法。这也应该尽量避免。
此外，还有两点应该引起注意：一是尽量争取适用所在国法律的同时，更多地适用国际惯例，例如：关于epC合同的FiDiC条款、跟单信用证统一惯例（国际商会第500号出版物）、国际商会关于见索即付担保的统一规则等。二是尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价（成本及开支）增加，业主应该予以等额补偿。
关于争议解决条款的审核重点：
首先，应该避免在项目所在国或者业主所在国仲裁，争取在第三国国际仲裁，尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。例如：某中国公司在南亚某国的项目，因该项目的股东在美国，迁就了业主的要求，规定在美国仲裁协会仲裁，最终被裁决巨额赔款。更奇怪的是，整个仲裁裁决书才一页，既没有对案情的陈述、分析，也没有判案理由，只有裁决时间、仲裁员姓名、申请人姓名、被申请人姓名和裁决赔款的金额和支付时间。
工程预付款的法律规定篇7
商品房预售交易之风险
传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。此种方式虽在交易上，尤其是对购房人来说十分安全，但是由于我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，加之人们生活水平及购买力的提高，房屋的供求关系的矛盾更加突出。而房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是，“先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。
房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素加于其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。
正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。据国家“消协”统计，目前在我国因预售房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更房屋周围环境所引起的投诉，其数量名列前茅，已成为人们关注的热点之一。而预售房交易的纠纷，起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点：
1、多重复杂之法律关系。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及①开发商与施工人（承包人）间的基建工程承包关系，承包人如转包还涉及承包人与次承包人间的关系；②开发商可能就房屋预售而委托广告商作销售广告；③开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用；④购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多之法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。
2、购房人欠缺担保。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付；在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是合同法第66条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依合同法第161条、第66条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付与购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依合同法第161条和第66条主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显有不足。
此外，商品房预售交易也不同于合同法第167条规定的分期付款买卖和第134条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费；根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权；银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权；融资租赁中出租人（融资人）可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金与开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。
3、交易标的之不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。
4、履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否，建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，其结果一般而言，总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建竣前已经过相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也被丧失；三则在房屋建竣前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人竟然敢于解除合同，则要至少损失数千上万元之资金。
由以上可知，商品房预售交易在先天上即存在容易滋生法律纠纷之特性。为减少此类纠纷，或者说为使购房人之权益更有保障，就商品房预售交易之法律性质，实有探讨之必要。
商品房预售交易合同性质之争议
商品房预售交易合同之法律性质，当属合同法中之何种典型合同，在学说及实务上不无疑义。归纳起来有以下几种观点：
买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。其理由为，开发商与购房人所约定者通常为财产权转移问题，并无劳务给付之约定，因而当事人之意思重在工作物所有权之转移。我国大陆亦采此规定。最高人民法院在“解释”中开宗明义指出：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件……制定本解释。”“解释”第1条规定，“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人交付价款的合同。”
承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。我国台湾学者廖义男、刘宗荣、刘得宽、杨淑文等持承揽合同说之观点。其主要理论根据有：
1、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，按工程进度支付价款，开发商可将购房人前期支付之价款，用于支付后期工程之费用。因而开发商所提供之地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其与承揽中由定作人提供材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不过是代劳购买，系属台湾地区“民法”第529条、第545条（相当于合同法第398条）定作人预付必要费用之情形。
2、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人之资金经营建筑业务，开发商本身实际上仅具有商品房预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显与社会现实不符。故应认为系由购房人提供资金，由开发商代购材料之承揽合同。又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，故在权利归属不明时，应为有利于购房人之解释。
此外，尚有承揽与买卖混合合同说。此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系之成分，系着眼于土地私有制度。在德国及我国台湾地区，土地之所有权为个人所有。开发商欲兴建房屋除在自己之土地兴建或者开发商与土地所有人合建外，须先取得兴建房屋之土地，而土地之取得为有偿，即以买卖方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋时（承揽关系），亦同时购买了房屋之地基（买卖关系）。前文所列举之我国台湾学者，实际上亦采此观点。
买卖与承揽的区别
商品房预售交易之特征，与买卖和承揽均相近，其究为买卖或承揽，涉及到不同的法律效果。如果是买卖关系，则买受人在与出卖人订立房屋买卖合同后，尚须待出卖人转移所有权于自己，在其转移所有权之前，自己并不当然取得房屋所有权，也就是说，如买受人要取得房屋之所有权，尚需出卖人之行为，即转移所有权的行为，由是买受人房屋所有权之取得属于继受取得。相反，如果是承揽关系，除承揽人（即开发商）以自己之材料并施以劳务外（即包工包料）外，由定作人（即购房人）提供材料，承揽人施以劳务时，定作人对工作物（即房屋）不论其是否完成，均对工作物拥有所有权，这种所有权之取得，为原始取得。因此，将商品房预售交易合同究应认定为买卖抑或认定为承揽，于当事人之权益影响甚巨。故应探讨买卖与承揽之区别何在。
一、法律规定意旨
合同法第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这就是说，依合同法第138条、139条、141条之规定，出卖人负有交付标的物与买受人，并使其取得该标的物所有权的义务，而买受人则依合同法第159条至161条之规定对于出卖人有交付约定价款以及依第143条、146条规定受领标的物之义务。（当然，受领标的物，究为买受人之义务，还是风险责任之承担，学界尚有分歧，由于本文主旨所限，对此不作探讨）。出卖人依前述规定所负担者，是为权利而获取义务。如果出卖人无法使买受人取得完整的权利，或者第三人仍得对买卖标的物主张权利，则出卖人依合同法第150条之规定负有权利瑕疵担保责任，而买受人得依合同法第107条规定行使权利。又买卖之标的物不须买卖成立时即已存在，将来之财产或权利亦无不可。
反之，依合同法第251条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人之义务为完成一定之工作。一定工作之完成即为承揽合同之标的，这也是承揽合同与其他合同区别之要素，舍此区别要素，似无他法予以界定。所谓完成工作，系指施以劳务而完成一定之结果，即工作成果。
承揽合同与买卖合同之区别在法条文义上非常明确，买卖系规定关于已完成物品之财产权转移问题；承揽则系规定物品之完成或其结果之达成。但实际上当承揽人将其已制成之成品，即工作成果与定作人之报酬互相交换时，与买卖之区分即有困难。
二、承揽人完成一定工作之义务
如前所述，出卖人依合同法第138条、139条及141条之规定负有使买受人取得所有权或其他权利义务。因买卖属于一次性的给付交换，标的物应由买受人终局取得。
而承揽人则有完成一定工作，交付工作成果之义务，承揽人所应完成工作的内容，形态多样，不可胜数。可能是一位专家的精致手工制品（如工艺品），或需要大量履行辅助人构造复杂的工作物（如三峡工程）。而出卖人则无此完成一定工作之义务。承揽与买卖之区别主要就在，究竟合同标的物之完成属于让与人之义务，还是属于合同成立之前的范畴。
因此，如合同标的物在合同成立时已完成者，通常属于买卖合同；合同标的物在合同成立时尚未完成，但当事人之目的仅在取得标的物，而不在乎标的物是否为让与人所制成，则亦属买卖；或者合同之主要目的在于转移财产权，但当事人就标的物亦附随约定应为之安装，则当事人间所成立者亦为买卖合同，安装仅为出卖人之附随义务。
是故买卖与承揽之主要区别乃在于当事人一方是否有为他方完成一定之工作义务，并以之为合同主要目的以为断。如当事人订约时之主要目的乃在于一方当事人完成一定之工作，既使完成后有转移所有权于他方的义务（如包工包料之加工定作），亦不得以之为由而认定为买卖合同，因为另一方当事人所注重者乃在于定作人或加工人为谁；反之，如当事人一方为他方完成一定之工作，而将此标的物所有权转移于他方，但当事人间对此标的物系由何人完成并不在意者，则完成一定之工作非当事人合同之目的，当事人之意思乃在于所有权之取得，此合同亦应认为是买卖合同。由上述以观，承揽关系重在一定工作之完成及一定工作成果之交付；而买卖关系则重在标的物所有权之转移。
三、法定期间
1、买卖
出卖人所负物之瑕疵担保责任，规定于合同法第148条之中。根据158条第二款的规定，买受人与出卖人没有约定标的物数量或质量检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。此两年期间，即为诉讼时效期间。对于短期诉讼时效期间之法律意旨在于，买受人主张瑕疵担保之可能性对出卖人而言显具有权利状态之不稳定性；此外，物交付后时间愈久，举证之困难就愈增加，因而瑕疵担保请求权之短期时效可及早确定当事人之权利义务状态，即有其存在之必要。
2、承揽
反之，承揽之瑕疵担保责任，其权利存续期间则较长。依建筑法第60条1款之规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第62条规定，建筑工程实行质量保修制度；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。由建筑法之规定可知，承揽关系中之建筑物，即工作成果，其保修期限较之买卖关系中的标的物之保修期限为长，由此进而可以推知，建筑物保修期限之所以较长，是因为承揽人所应承担的建筑物瑕疵担保责任之期限存续时间较长；自定作人方面言之，其请求承揽人承担物之瑕疵担保责任请求权期间较长。因此，于定作人较之买受人更为有利。
然建筑物之保修期限究为多长？建筑法中只规定了原则，具体期限并未规定，正因为如此，遂有疑问生焉。建设部于1993年11月16日的《建设工程质量管理办法》第41条第1项规定的保修期是，民用与公共建筑，一般工业建筑、建筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年。然此规定的效力如何颇有探讨之必要。本文认为，该办法从的时间上早于建筑法，从后法优于前法之原则上看，建筑法之效力应优于该办法；从法之位阶上看，建筑法为法律，该办法为行政规章，法律之效力应强于该办法。在此认识的基础上可进一步分析二者之间是否有矛盾冲突，从而认识该办法是否有效。为说明此点，拟从以下二点论之：第一，建筑法虽未明确规定具体的保修期限，但从该法第60条及62条的规定方面言之，对于建筑物之保修期限应当较长，至少应长于一般动产的保修期限。而一般动产的保修期限尚不能少于二年，而对于建筑物这种价值较大且关乎使用者、居住者重大使用利益和人身安全之标的物的保修期限反不及一般动产，显然缺乏合理理由，故建设部之办法规定的建筑物的土建工程的保修期为一年显然与社会一般观念严重不符；第二，从诉讼时效期限上言之，该办法亦有严重不合理之处。该办法第45条规定，因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼期限为一年，此与民法通则第135条，产品质量法第45条规定的2年也相抵触。在此，该办法显然将因建设工程质量存在缺陷造成的损害与民法通则第136中因侵权行为造成损害的诉讼时效期间相题并论，十分不妥。因是之故，建设部的办法不能作为建筑物主体工程保修期限的法律根据。
商品房预售交易合同之法律性质宜定位为承揽合同
商品房预售交易之法律性质为何，不论在德国还是在我国台湾地区均为实务上及学说上之重大争议问题。台湾实务上向来认为商品房预售交易为买卖，我国大陆实务及学说上亦持此见解。德国法上则往往将当事人就房屋建造所订立之“买卖合同”认定为承揽的法律性质，二者见解大异其趣。本文试图对商品房预售交易合同的解释，并进行利益上的衡量，以说明此种交易为承揽而非买卖。
一、对商品房预售合同的解释
依合同法第125条、第41条的规定，对合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同之目的，探求当事人真实之意思。为此应斟酌订立合同时以及过去的事实，本于经验法则，基于诚实信用原则而为判断。就商品房预售交易合同之内容而言，当事人确有约定关于房屋所有权之转移及取得问题，但亦有敷设管线、绿化以及休闲设施之约定。更为甚者，商品房预售交易合同的付款方式均以房屋兴建过程，而非以日期为付款期限。而将这些约定定性为买卖，而不认有任何劳务之给付约定，从而不认有承揽之法律性质，似有不妥。
二、当事人利益之衡量
商品房预售交易之合同性质究为买卖抑或承揽，不仅在于其给付义务之差异，更在于法律效果之不同。买卖以现物或可代替之种类物，且短期内可一次履行转移义务完毕为其合同典型；而承揽人完成一定之工作，通常需较长之时间，无法一次提出给付即得完全履行其给付义务。如将商品房预售交易之法律性质定性为买卖，于购房人极为不利。理由如下：
1、依一般买卖，如依合同法第166条之规定，出卖人可分批交付标的物。然依交易习惯，在此种买卖，买受人即可在受领全部标的物后再付款，也可在受领一批次的标的物时付一批次的价款。无论属于前者还是后者，均以出卖人先交付标的物后有收取价金之权利，换言之，出卖人有先履行义务。而在商品房预售交易中，却反其道而行之，出卖人有先收取房款之权利，而买受人则有先付房款之义务。此等差异，非以“当事人可排除法律任意规定之适用”而能解释。虽然先付款后交房系我国目前房地产交易市场之惯行，然此“惯行”似不属于善良风俗，故纵有此约定，也应受合同法第7条规定之限制。
2、就商品房预售交易中，开发商与购房人订立合同中之合同条款，无一例外地为开发商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明开发商与购房人相比，具有强势地位。而且，其格式合同之内容，几乎毫无例外地为有利于开发商之约定，其方式或增加自己之权利，或增加购房人之义务负担，或二者兼有。同时，对格式合同的内容，开发商虽给购房人审阅，但却仅限于在开发商之经营场所；更习以为常者，购房人如就内容提出修改或增删，断无可能。于此情形下，仅以交易合同冠以买卖（或销售）之名，并以有转移所有权之约定，即认为买卖性质，于购房人而言，显有不公。
3、商品房预售交易中，其交易既有买卖关系之特征，又有承揽关系之特征，但又不完全同于买卖或承揽之特征，在此情形下商品房预售交易究应属于何种法律性质，应为有利于消费者（购房人）之解释。故应定位为承揽关系。
4、购房人承担了太多之风险。除本文前已述及之房屋预售的各种风险外，自购房人方面观察，如认为商品房预售交易为买卖性质，购房人还要承担下列风险：
1）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，然施工人有合同法第286条、287条和264条之保护，施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
2）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，不啻又是一种风险。
3）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；有抵押权、质权之债仅人就该抵押物，质押物有优先受偿权；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。
工程预付款的法律规定篇8
第一条为了加强对工程项目的内部控制，防范工程项目管理中的差错与舞弊，提高资金使用效益，根据《中华人民共和国会计法》和《内部会计控制规范---基本规范(试行)》等法律法规，制定本规范。
第二条本规范适用于国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他经济组织(以下统称单位)。
国家有关法律法规对工程项目另有规定的，从其规定。
第三条国务院有关部门可以根据国家有关法律法规和本规范，制定本部门或本系统的工程项目内部控制规定。
各单位应当根据国家有关法律法规和本规范，结合部门或系统的工程项目内部控制规定，建立适合本单位业务特点和管理要求的工程项目内部控制制度，并组织实施。
第四条单位负责人对本单位工程项目内部控制的建立健全和有效实施负责。
第二章岗位分工与授权批准
第五条单位应当建立工程项目业务的岗位责任制，明确相关部门和岗位的职责、权限，确保办理工程项目业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。
工程项目业务不相容岗位一般包括：
(一)项目建议、可行性研究与项目决策；
(二)概预算编制与审核；
(三)项目实施与价款支付；
(四)竣工决算与竣工审计。
第六条单位应当根据工程项目的特点，配备合格的人员办理工程项目业务。办理工程项目业务的人员应当具备良好的业务素质和职业道德。
单位应当配备专门的会计人员办理工程项目会计核算业务，办理工程项目会计业务的人员应当熟悉国家法律法规及工程项目管理方面的专业知识。
第七条单位应当对工程项目相关业务建立严格的授权批准制度，明确审批人的授权批准方式、权限、程序、责任及相关控制措施，规定经办人的职责范围和工作要求。
第八条审批人应当根据工程项目相关业务授权批准制度的规定，在授权范围内进行审批，不得超越审批权限。
经办人应当在职责范围内，按照审批人的批准意见办理工程项目业务。对于审批人超越授权范围审批的工程项目业务，经办人有权拒绝办理，并及时向审批人的上级授权部门报告。
第九条严禁未经授权的机构或人员办理工程项目业务。
第十条单位应当制定工程项目业务流程，明确项目决策、概预算编制、价款支付、竣工决算等环节的控制要求，并设置相应的记录或凭证，如实记载各环节业务的开展情况，确保工程项目全过程得到有效控制。
第三章项目决策控制
第十一条单位应当建立工程项目决策环节的控制制度，对项目建议书和可行性研究报告的编制、项目决策程序等作出明确规定，确保项目决策科学、合理。
第十二条单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对项目建议书和可行性研究报告的完整性、客观性进行技术经济分析和评审，出具评审意见。
第十三条单位应当建立工程项目的集体决策制度，决策过程应有完整的书面记录。
严禁任何个人单独决策工程项目或者擅自改变集体决策意见。
第十四条单位应当建立工程项目决策及实施的责任制度，明确相关部门及人员的责任，定期或不定期地进行检查。
第四章概预算控制
第十五条单位应当建立工程项目概预算环节的控制制度，对概预算的编制、审核等作出明确规定，确保概预算编制科学、合理。
第十六条单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对编制的概预算进行审核，重点审查编制依据、项目内容、工程量的计算、定额套用等是否真实、完整、准确。
第五章价款支付控制
第十七条单位应当建立工程进度价款支付环节的控制制度，对价款支付的条件、方式以及会计核算程序作出明确规定，确保价款支付及时、正确。
第十八条单位办理工程项目价款支付业务，应当符合《内部会计控制规范---货币资金(试行)》的有关规定。
单位办理工程项目采购业务，应当符合《内部会计控制规范---采购与付款(试行)》的有关规定。
工程预付款的法律规定篇9
关键词：预付款消费；经营者；消费者；会员卡
中图分类号：F014.5文献标志码：a文章编号：1673-291X（2013）10-0203-02
预付款支付手段，是指消费者将一定数额的金钱预付给商家，换取存储或者代表一定金额的权利凭证，并以此作为以后交易的支付方式。预付款的支付方式有提前回笼资金、锁定部分客户等诸多优势，因此预付款消费目前在很多行业广泛存在，如超市、百货商场的购物卡，还有婚纱摄影、美容、美发、健身、洗衣、游泳、洗浴、高尔夫等消费行业以及在公共服务领域如电话卡、交通卡、电卡、燃气卡等，种类繁多，不一而足。社会各界也开始对其商业运行模式——预付款消费，这一近年来悄然兴起的消费模式进行探讨。专家表示，国家工商总局曾消息称“预付款消费陷阱多”已成为近两三年消费者投诉十大热点之一，消费者面临权益受侵害的风险。虽然，一些地方对收预付费式经营作了一些规定，但由于适用范围和领域单一，强制性不足，加上没有国家法律的保障，很难真正起到作用。目前预付款消费还属于监管的盲区。因此，对于预付款消费还存在较多争议，处理起来比较困难。预付款监管的缺失，反映了目前中国并没有形成一种完善的监管机制，还存有漏洞。
一、预付款消费纠纷的形式
纵观近年来的预付款消费纠纷，可以将其归纳为以下几类：（1）办卡后经营者不按约定标准提供商品或服务；（2）办卡后经营者单方提高收费标准或减少商品种类、降低质量或者服务标准；（3）办卡容易退卡难，当消费者想要退卡时，经营者会以各种理由拒绝；（4）经营者还会约定预付款资金的有效期限，期满后单方规定消费卡作废，余款概不返还；（5）分店关门后，消费者只能到其他分店消费，甚至可能遭到其他分店的拒绝；（6）经营者卷款潜逃；（7）更换经营者，新经营者单方宣告预付卡作废，余款不返还，而消费者又找不到原来的经营者；（8）经营者由于经营不善、违法经营等原因关门、破产等。以上这些问题均侵害了消费者的财产权利。
二、预付款消费者维权难的原因
1.现行法律中缺乏预付款消费的相关条款及措施。预付款消费问题多，主要是由于现行法律中缺乏相关条款及措施，预付款支付这种商业模式目前还没有完全纳入法律轨道。公开资料显示，目前针对预付款消费的法律法规中，在国家法律层面，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定：经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。但是，对经营者发放预付款消费卡的资格、预付款资金的使用及监管等方面并没有具体的规定。
2.预付款消费尚存监管漏洞。商务、工商、税务等监管部门应联合起来制订相关标准，对这类消费模式中商家与消费者双方的权利与责任进行规范，堵住监管漏洞。
3.发行会员卡所需的门槛太低。发行会员卡所需的门槛太低，几乎任何企业都能做。目前对从事预付款消费的经营者资质、发行规模、违法行为定性、处罚等未做明确规定，商家无论大小均可发卡。一旦出现纠纷，消费者想要维权，就要投入大量时间和经济成本，至于维权的效果也是不尽人意。
4.消费者自身缺乏防范意识。除了以上因素之外，消费者自身也存在缺乏防范意识的问题。不少消费者在还没有完全了解清楚预付款消费中的种种条款以及经营者的信用情况时，就轻易决定办卡，对自己享有的权益应如何维护、商家负有的义务如何落实并不清楚，这样就很容易落入预付款消费的“陷阱”。消费者进行预付款消费时，一般没有签订合同，仅凭消费者持有的一张消费卡来说明双方具有的关系，消费的记录也只有经营者进行书面登记或在经营者的电脑中登记，而消费者并不掌握消费情况。消费者对商家的服务内容、服务质量缺乏明确衡量标准，对其所作的虚假承诺缺乏证据。
三、规范预付款消费的措施
1.成立预付款托管部门。综合各类公开资料，不难看出，由于监管存在漏洞，因预付款消费引发的问题频频被曝光。预付款消费可以看做是一种融资行为，因此银监会也应该对其加强管理。商家对预付款并没有完全的支配权，他们不能一次性地提走全款任意支配，这样对消费者来说风险太大；消费者在特殊情况下也可随时退卡，取回他们自己的资金。目前对于预付款方面的监管还很不完善，因此应当也非常有必要建立一个由第三方负责的预付款保管机构，可以由银行来专门负责管理。
2.设立预付款资金托管专户。专家吴景明提出了自己的想法，可以制定下列具体的监管模式：企业在商业银行设立预付款资金托管专户，由第三方负责监管，预付款资金全额进入托管专户，专户资金只用于购物券（卡）消费货款的结算以及发券（卡）企业无法履约时售券（卡）资金的偿还。具体做法是，消费者从商家处购卡之后，商家将售卡资金存入托管银行的指定托管账户。第三方机构确认资金到账之后，发出使用指令，售出的购物卡方可使用。持卡人消费时，刷卡数据实时传送到银行，相应货款在次日即划入商家的账户。
3.确立预付款消费监管部门。除了将预付款交由银行托管外，还应当确立监管部门。应该逐步建立分工明确、快捷高效的监管机制。最经济、最有效的方法，是由各级工商行政管理部门对不分行业不分种类的收预付费式经营进行统一监管。既然“预付款消费”是以消费者对商家授信为基础，那么凡是开展这一业务的商家，商业信用就十分重要。也就是说，只有具备较高商业信用的商家，才有资格开展这种业务。对商家信用的把握，仅凭消费者建立在消费经验基础上的判断是不够的，更需要政府监管部门、行业协会、有资质的信用评估机构为消费者提供判断依据。工商部门的企业信用信息系统应该发挥重要作用，该系统对严重失信的企业和法定代表人，在再次进行业务活动时，依法进行限制和锁定，实现对严重失信企业和人员的市场禁入。一旦上了“黑名单”，登记注册、对外投资、行政许可等方面将会变得十分困难。有些地方还就此问题进行了专项监管台、行业自律等有益的探索。北京市昌平区工商行政管理局针对预付费的监管，采取了经营主体登记备案制度，建立专项监管台账，开展服务项目及收费标准、主体承诺、工商部门消费提示“三公示”活动、推荐使用《“预付服务费式”消费合同》示范文本、建立辖区预付费消费经营主体风险评估机制等措施。
4.实行预付费式经营准入制度。需要区分不同性质、种类和行业设定从事收预付费式经营的最低注册资本和最低保证金缴纳标准，依据企业注册资本额和能否缴纳最低保证金确定该经营者是否能从事预付费式经营，不符合条件的一律不得从事预付费式经营。经营预付款消费的企业应当由监管部门依照经营性质、种类、行业和规模的不同，确定经营者应缴纳保证金的最低数额，对符合准入条件的经营者一次性收取保证金，以后可根据情况追加。对收取的保证金由监管部门在商业银行开立专门账户存储，监管部门可从存款利息中提取最低限度的管理费。一旦发生类似“青鸟健身”这样的问题或企业破产、关闭、解散等，用保证金和利息对持卡人先行偿付，保证金不足的，以托管资金偿付。一些地方为了减少预付款的风险，已经采用了企业预付保证金的方式。企业必须一次性缴纳保证金。某些地方的行业协会制定了自律公约，加入自律公约的企业可以悬挂交保单位公示牌，公示牌上要明示投诉电话，消费者也可以通过网站查询交保单位以及企业交保情况。
5.对现有消费者权益保护法进行修订。进行国家层面的立法，这样才能保证全面、有力的监管。目前正在对消费者权益保护法进行修订，已经将预付费式经营纳入草案。在消费者权益保护法修订草案还没有出台前，应尽快从国家层面建立制度，由相关部委或国务院将具有可操作性的建议制定成相关办法，这样可以对经营者进行有效约束，更好地规范相关市场秩序，有效保护消费者的合法权益，将消费者所受到的损失降到最低。
6.消费者提高自身的防范意识。消费者在办卡之前，完全了解清楚预付款消费中的种种条款时，对自己享有的权利应如何维护、商家负有的义务如何落实一定要清楚，才决定办卡。（1）选择各类服务时，消费者首先要理智，对商家的口头承诺不要轻易相信，消费额度大，一定要有书面合同并详读合同内容明确双方的权利、责任和义务。（2）确实需要大额的预先消费，请向工商行政管理部门以及其他部门咨询了解商家的信誉程度和服务情况。（3）发生消费后，详细填写服务次数，必须索要相应的证据、发票、信誉卡、服务卡等，一旦发生纠纷，可凭证据合法保护自己的权益。（4）受到类似侵害的消费者一定要及时投诉和申诉，消协组织和有关行政部门对侵害消费者权益的行为进行曝光和行政处罚。在行业自律方面，北京市丰台区工商行政管理局针对预付款消费中出现的问题采取了一系列措施，其中主要试行了通过行业协会的自律组织以及“绿色通道”来缓解的办法，设立处理消费纠纷的专门部门，在连锁企业设立区域投诉中心，及时妥善处理消费纠纷，在企业醒目位置公示服务监督电话。
参考文献：
工程预付款的法律规定篇10
传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。此种方式虽在交易上，尤其是对购房人来说十分安全，但是由于我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，加之人们生活水平及购买力的提高，房屋的供求关系的矛盾更加突出。而房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是，“先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。
房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素加于其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。
正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。据国家“消协”统计，目前在我国因预售房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更房屋周围环境所引起的投诉，其数量名列前茅，已成为人们关注的热点之一。而预售房交易的纠纷，起因于商品房预售制度本身的居多。归纳起来，大致有以下几点：
1、多重复杂之法律关系。商品房预售交易不仅涉及开发商与购房人间的“买卖”关系，还涉及①开发商与施工人（承包人）间的基建工程承包关系，承包人如转包还涉及承包人与次承包人间的关系；②开发商可能就房屋预售而委托广告商作销售广告；③开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用；④购房人也可能在房屋建造期间转与他人等等。在这诸多之法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。
2、购房人欠缺担保。合同法上的合同关系以双务合同为原则，且双方当事人的主给付义务原则上有对价关系，也就是说自己给付之目的，在于取得相对人之给付；在对方未为给付前，自己也可以拒绝给付，这就是合同法第66条规定之同时履行抗辩权。就一般之房屋买卖，即“现房”买卖中，买受人在出卖人未交付标的物或者未转移标的物所有权前，原则上得依合同法第161条、第66条之规定，拒绝买卖价金之支付。而在商品房预售交易合同中，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋建造且交付与购房人的义务，而购房人则须在合同订立之后交房前给付开发商一笔为数不少的价款，在开发商交房前购房人并无依合同法第161条和第66条主张拒绝自己价款给付义务之可能性。由此可见，较诸一般的买卖，商品房预售交易制度中对购房人权益之保护显有不足。
此外，商品房预售交易也不同于合同法第167条规定的分期付款买卖和第134条规定的所有权保留买卖。按照分期付款买卖和所有权保留买卖，出卖人与买受人约定，在出卖人将标的物交付于买受人后，买受人得分期支付价款。此种类型多见诸汽车等金额较大的买卖合同。在此两种买卖交易中，买受人一般可立即占有标的物并即时享受消费标的物，同时又可通过分期付款方式减轻其价金支付的负担，实则属于出卖人对于买受人融资合同类型。反观商品房预售交易，购房人在房屋交付前即有给付价金之义务，在其给付大笔“首付金”以及随后分批交付房屋价金之后，仍无法向开发商主张任何权利，其情形实则属于购房人向开发商融资之类型。与其他融资方式相比，如根据分期付款买卖，买受人未支付之价金达到五分之一时，出卖人可请求支付全部价金或者解除合同，如解除合同，出卖人得请求买受人支付标的物之使用费；根据所有权保留买卖，买受人未履行支付价款或其他义务的，出卖人仍拥有标的物的所有权；银行借款与贷款人往往要求贷款人提供抵押或者保证人以担保其对贷款人之返还请求权；融资租赁中出租人（融资人）可先以买卖方式取得租赁物的所有权，然后再以租赁方式使租赁物的承租人取得租赁物的使用利益，而出租人仍可以保留租赁物的所有权。而购房人提供资金与开发商建造房屋并无任何担保。显然，商品房预售交易制度在先天上就对购房人极为不利。
3、交易标的之不可预见性。商品房预售交易合同是当事人就正在兴建中之房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完成再转移所有权并交付购房人。通常情形，在订立合同时，购房人据以参考者，仅为开发商提供的图纸、模型或者开发商兴建的“样品房”。至于房屋完成之实际面积、建筑材料之品质、公共设施之有无等等问题，购房人无法预先预期或预见。而这些问题往往是购房人决定是否进行交易时之重要因素。更何况，开发商事后亦可变更设计、增加公用面积，以致完工时不符合订立合同时之预期约定。
4、履行周期长。一般之买卖合同成立后，出卖人即负有交付买卖标的物及转移所有权的义务。而在商品房预售交易中，从订立合同到房屋建竣需相当时日。在房屋建造过程中，开发商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素发生变化。此外，经济景气与否，建筑材料之涨跌等等，也可能在订立合同后房屋完工前影响房屋之建竣。当然，购房者固然可得解除交易合同，但实际情况是，一则如要解除合同，购房人要受交易合同约定条款的诸多限制，其结果一般而言，总是使购房人处于不利之地位；二则从订立合同到房屋建竣前已经过相当时日，在此期间，很可能还出现过其他诸多的购房机会由于此项交易合同之成立而不在购房人的考虑之中，如要解除合同不仅此项交易目的不能实现，而其他机会也被丧失；三则在房屋建竣前，购房人已投入大量资金，处于欲罢不能的境地，使得购房人不论怎样顾虑重重，也不敢轻易解除合同，如购房人竟然敢于解除合同，则要至少损失数千上万元之资金。
由以上可知，商品房预售交易在先天上即存在容易滋生法律纠纷之特性。为减少此类纠纷，或者说为使购房人之权益更有保障，就商品房预售交易之法律性质，实有探讨之必要。
商品房预售交易合同性质之争议
商品房预售交易合同之法律性质，当属合同法中之何种典型合同，在学说及实务上不无疑义。归纳起来有以下几种观点：
买卖合同关系说。此为我国台湾地区和大陆实务上所持见解。其理由为，开发商与购房人所约定者通常为财产权转移问题，并无劳务给付之约定，因而当事人之意思重在工作物所有权之转移。我国大陆亦采此规定。最高人民法院在“解释”中开宗明义指出：“为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件……制定本解释。”“解释”第1条规定，“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人交付价款的合同。”
承揽合同说。此为德国实务上及学说上之见解。我国台湾学者廖义男、刘宗荣、刘得宽、杨淑文等持承揽合同说之观点。其主要理论根据有：
1、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，按工程进度支付价款，开发商可将购房人前期支付之价款，用于支付后期工程之费用。因而开发商所提供之地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其与承揽中由定作人提供材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不过是代劳购买，系属台湾地区“民法”第529条、第545条（相当于合同法第398条）定作人预付必要费用之情形。
2、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人之资金经营建筑业务，开发商本身实际上仅具有商品房预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显与社会现实不符。故应认为系由购房人提供资金，由开发商代购材料之承揽合同。又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，故在权利归属不明时，应为有利于购房人之解释。
此外，尚有承揽与买卖混合合同说。此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系之成分，系着眼于土地私有制度。在德国及我国台湾地区，土地之所有权为个人所有。开发商欲兴建房屋除在自己之土地兴建或者开发商与土地所有人合建外，须先取得兴建房屋之土地，而土地之取得为有偿，即以买卖方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋时（承揽关系），亦同时购买了房屋之地基（买卖关系）。前文所列举之我国台湾学者，实际上亦采此观点。
买卖与承揽的区别
商品房预售交易之特征，与买卖和承揽均相近，其究为买卖或承揽，涉及到不同的法律效果。如果是买卖关系，则买受人在与出卖人订立房屋买卖合同后，尚须待出卖人转移所有权于自己，在其转移所有权之前，自己并不当然取得房屋所有权，也就是说，如买受人要取得房屋之所有权，尚需出卖人之行为，即转移所有权的行为，由是买受人房屋所有权之取得属于继受取得。相反，如果是承揽关系，除承揽人（即开发商）以自己之材料并施以劳务外（即包工包料）外，由定作人（即购房人）提供材料，承揽人施以劳务时，定作人对工作物（即房屋）不论其是否完成，均对工作物拥有所有权，这种所有权之取得，为原始取得。因此，将商品房预售交易合同究应认定为买卖抑或认定为承揽，于当事人之权益影响甚巨。故应探讨买卖与承揽之区别何在。
一、法律规定意旨
合同法第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这就是说，依合同法第138条、139条、141条之规定，出卖人负有交付标的物与买受人，并使其取得该标的物所有权的义务，而买受人则依合同法第159条至161条之规定对于出卖人有交付约定价款以及依第143条、146条规定受领标的物之义务。（当然，受领标的物，究为买受人之义务，还是风险责任之承担，学界尚有分歧，由于本文主旨所限，对此不作探讨）。出卖人依前述规定所负担者，是为权利而获取义务。如果出卖人无法使买受人取得完整的权利，或者第三人仍得对买卖标的物主张权利，则出卖人依合同法第150条之规定负有权利瑕疵担保责任，而买受人得依合同法第107条规定行使权利。又买卖之标的物不须买卖成立时即已存在，将来之财产或权利亦无不可。
反之，依合同法第251条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人之义务为完成一定之工作。一定工作之完成即为承揽合同之标的，这也是承揽合同与其他合同区别之要素，舍此区别要素，似无他法予以界定。所谓完成工作，系指施以劳务而完成一定之结果，即工作成果。
承揽合同与买卖合同之区别在法条文义上非常明确，买卖系规定关于已完成物品之财产权转移问题；承揽则系规定物品之完成或其结果之达成。但实际上当承揽人将其已制成之成品，即工作成果与定作人之报酬互相交换时，与买卖之区分即有困难。
二、承揽人完成一定工作之义务
如前所述，出卖人依合同法第138条、139条及141条之规定负有使买受人取得所有权或其他权利义务。因买卖属于一次性的给付交换，标的物应由买受人终局取得。
而承揽人则有完成一定工作，交付工作成果之义务，承揽人所应完成工作的内容，形态多样，不可胜数。可能是一位专家的精致手工制品（如工艺品），或需要大量履行辅助人构造复杂的工作物（如三峡工程）。而出卖人则无此完成一定工作之义务。承揽与买卖之区别主要就在，究竟合同标的物之完成属于让与人之义务，还是属于合同成立之前的范畴。
因此，如合同标的物在合同成立时已完成者，通常属于买卖合同；合同标的物在合同成立时尚未完成，但当事人之目的仅在取得标的物，而不在乎标的物是否为让与人所制成，则亦属买卖；或者合同之主要目的在于转移财产权，但当事人就标的物亦附随约定应为之安装，则当事人间所成立者亦为买卖合同，安装仅为出卖人之附随义务。
是故买卖与承揽之主要区别乃在于当事人一方是否有为他方完成一定之工作义务，并以之为合同主要目的以为断。如当事人订约时之主要目的乃在于一方当事人完成一定之工作，既使完成后有转移所有权于他方的义务（如包工包料之加工定作），亦不得以之为由而认定为买卖合同，因为另一方当事人所注重者乃在于定作人或加工人为谁；反之，如当事人一方为他方完成一定之工作，而将此标的物所有权转移于他方，但当事人间对此标的物系由何人完成并不在意者，则完成一定之工作非当事人合同之目的，当事人之意思乃在于所有权之取得，此合同亦应认为是买卖合同。由上述以观，承揽关系重在一定工作之完成及一定工作成果之交付；而买卖关系则重在标的物所有权之转移。
三、法定期间
1、买卖
出卖人所负物之瑕疵担保责任，规定于合同法第148条之中。根据158条第二款的规定，买受人与出卖人没有约定标的物数量或质量检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。此两年期间，即为诉讼时效期间。对于短期诉讼时效期间之法律意旨在于，买受人主张瑕疵担保之可能性对出卖人而言显具有权利状态之不稳定性；此外，物交付后时间愈久，举证之困难就愈增加，因而瑕疵担保请求权之短期时效可及早确定当事人之权利义务状态，即有其存在之必要。
2、承揽
反之，承揽之瑕疵担保责任，其权利存续期间则较长。依建筑法第60条1款之规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第62条规定，建筑工程实行质量保修制度；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。由建筑法之规定可知，承揽关系中之建筑物，即工作成果，其保修期限较之买卖关系中的标的物之保修期限为长，由此进而可以推知，建筑物保修期限之所以较长，是因为承揽人所应承担的建筑物瑕疵担保责任之期限存续时间较长；自定作人方面言之，其请求承揽人承担物之瑕疵担保责任请求权期间较长。因此，于定作人较之买受人更为有利。
然建筑物之保修期限究为多长？建筑法中只规定了原则，具体期限并未规定，正因为如此，遂有疑问生焉。建设部于1993年11月16日的《建设工程质量管理办法》第41条第1项规定的保修期是，民用与公共建筑，一般工业建筑、建筑物的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年。然此规定的效力如何颇有探讨之必要。本文认为，该办法从的时间上早于建筑法，从后法优于前法之原则上看，建筑法之效力应优于该办法；从法之位阶上看，建筑法为法律，该办法为行政规章，法律之效力应强于该办法。在此认识的基础上可进一步分析二者之间是否有矛盾冲突，从而认识该办法是否有效。为说明此点，拟从以下二点论之：第一，建筑法虽未明确规定具体的保修期限，但从该法第60条及62条的规定方面言之，对于建筑物之保修期限应当较长，至少应长于一般动产的保修期限。而一般动产的保修期限尚不能少于二年，而对于建筑物这种价值较大且关乎使用者、居住者重大使用利益和人身安全之标的物的保修期限反不及一般动产，显然缺乏合理理由，故建设部之办法规定的建筑物的土建工程的保修期为一年显然与社会一般观念严重不符；第二，从诉讼时效期限上言之，该办法亦有严重不合理之处。该办法第45条规定，因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼期限为一年，此与民法通则第135条，产品质量法第45条规定的2年也相抵触。在此，该办法显然将因建设工程质量存在缺陷造成的损害与民法通则第136中因侵权行为造成损害的诉讼时效期间相题并论，十分不妥。因是之故，建设部的办法不能作为建筑物主体工程保修期限的法律根据。
商品房预售交易合同之法律性质宜定位为承揽合同
商品房预售交易之法律性质为何，不论在德国还是在我国台湾地区均为实务上及学说上之重大争议问题。台湾实务上向来认为商品房预售交易为买卖，我国大陆实务及学说上亦持此见解。德国法上则往往将当事人就房屋建造所订立之“买卖合同”认定为承揽的法律性质，二者见解大异其趣。本文试图对商品房预售交易合同的解释，并进行利益上的衡量，以说明此种交易为承揽而非买卖。
一、对商品房预售合同的解释
依合同法第125条、第41条的规定，对合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字，应根据订立合同之目的，探求当事人真实之意思。为此应斟酌订立合同时以及过去的事实，本于经验法则，基于诚实信用原则而为判断。就商品房预售交易合同之内容而言，当事人确有约定关于房屋所有权之转移及取得问题，但亦有敷设管线、绿化以及休闲设施之约定。更为甚者，商品房预售交易合同的付款方式均以房屋兴建过程，而非以日期为付款期限。而将这些约定定性为买卖，而不认有任何劳务之给付约定，从而不认有承揽之法律性质，似有不妥。
二、当事人利益之衡量
商品房预售交易之合同性质究为买卖抑或承揽，不仅在于其给付义务之差异，更在于法律效果之不同。买卖以现物或可代替之种类物，且短期内可一次履行转移义务完毕为其合同典型；而承揽人完成一定之工作，通常需较长之时间，无法一次提出给付即得完全履行其给付义务。如将商品房预售交易之法律性质定性为买卖，于购房人极为不利。理由如下：
1、依一般买卖，如依合同法第166条之规定，出卖人可分批交付标的物。然依交易习惯，在此种买卖，买受人即可在受领全部标的物后再付款，也可在受领一批次的标的物时付一批次的价款。无论属于前者还是后者，均以出卖人先交付标的物后有收取价金之权利，换言之，出卖人有先履行义务。而在商品房预售交易中，却反其道而行之，出卖人有先收取房款之权利，而买受人则有先付房款之义务。此等差异，非以“当事人可排除法律任意规定之适用”而能解释。虽然先付款后交房系我国目前房地产交易市场之惯行，然此“惯行”似不属于善良风俗，故纵有此约定，也应受合同法第7条规定之限制。
2、就商品房预售交易中，开发商与购房人订立合同中之合同条款，无一例外地为开发商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明开发商与购房人相比，具有强势地位。而且，其格式合同之内容，几乎毫无例外地为有利于开发商之约定，其方式或增加自己之权利，或增加购房人之义务负担，或二者兼有。同时，对格式合同的内容，开发商虽给购房人审阅，但却仅限于在开发商之经营场所；更习以为常者，购房人如就内容提出修改或增删，断无可能。于此情形下，仅以交易合同冠以买卖（或销售）之名，并以有转移所有权之约定，即认为买卖性质，于购房人而言，显有不公。
3、商品房预售交易中，其交易既有买卖关系之特征，又有承揽关系之特征，但又不完全同于买卖或承揽之特征，在此情形下商品房预售交易究应属于何种法律性质，应为有利于消费者（购房人）之解释。故应定位为承揽关系。
4、购房人承担了太多之风险。除本文前已述及之房屋预售的各种风险外，自购房人方面观察，如认为商品房预售交易为买卖性质，购房人还要承担下列风险：
1）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，然施工人有合同法第286条、287条和264条之保护，施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
2）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，不啻又是一种风险。
3）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；有抵押权、质权之债仅人就该抵押物，质押物有优先受偿权；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。新晨