法律法规的基本知识篇1
[论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。
一、法律职业化的知识论基础
法律职业化作为法制现代化进程中的一种特定现象,有其深刻的知识论基础,释明这种知识论基础的基本方面,对于现代司法制度的完善和发展而言具有十分重要的意义,甚至可以认为,法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。
对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵,我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先,法律职业化对应于法律知识的类别属性要求,是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别,法律属于实践理性知识的范畴,界说法律是一种实践理性知识,是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力,而且也是一种行动者的实践能力和意志能力,是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”,[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来,法律作为一种知识类别系统,它更多地不是一个数学式、逻辑般和科学论证型的知识形态,而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此,作为实践理性知识的法律,如何创造知识和传播知识,势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能,而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态,这种组织形态表现为一个共同经受法学理论教育和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成,他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。
其次,法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时,并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志,“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成,没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部,作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问,没有发达的法学理论根据,便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此,法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放,才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是,法律职业家对应然之法或正义法律的追问,并非一种思想实践或形而上学游戏,因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动,即便是法学家的学理思辩,也是很实用主义的。
第三,法律职业化顺应社会经济发展所引发的法律知识增长要求,担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂,另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的规律及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂,这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范,这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言,显然就是一类重要知识。但是,就社会个体而言,任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分,哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知,正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此,因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长,客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务,这样,法律职业才应运而生。由此可见,法律职业的兴起,根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的,经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工,按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则,使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁,“在这种体制下,国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去,而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)
第四,法律职业化按照其内在规则处理法律知识,使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律,存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题,实在之法是一个事实性问题,法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力,根本上是一个法律的合理化问题。一方面,已经制定的法律应得到普遍的服从,而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语),这样,就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现,实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证,则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为,法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求,对于法律职业处理法律知识的规则,我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺,法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学,其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路,在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在,弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法,通过这种法律解释学方法,作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法),作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场,通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律,它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响,但是,这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境,它们影响着实在法律的实际内容,但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度,这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格考试成为法律职业准入制度的基本形式,通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练,使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。
二、现代司法制度合理化的基本要求
法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象,法律职业化本质上没有自己的目的,其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位,法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程,其中,法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时,也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。
首先,作为实践理性属性的法律知识所要求的社会组织形式的法律职业,要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式,意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体,他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事,为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则,为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据,政治权力知识、道德知识、伦理知识、经济知识等,既不是法律职业家所求取的对象,也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身,任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。
其次,法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供,要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面,也有其主观性一面,其客观性在于社会关系的法权要求,其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此,在抽象性层面上,司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上,司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。
第三,回应法律知识增长之社会需求的法律职业,要求司法成为权力控制和权利维护的中性力量。以经济市场化发展为主要动力所引发的法律知识的增长,一方面意味着国家控制社会权力的强化,另一方面则意味着市民为实现其利益而对抗强制和摆脱束缚之权利依据的渴求。权力——权利作为一种二元对立构造,催生了以法律知识生产和服务为使命的法律职业,而这种法律职业所表现出的法律知识生产和服务行为的权力内涵是权力控制和权利维护,即作为国家与社会关系的中介,架构秩序与自由之间的通道。从而,以回应法律知识增长之社会需求的法律职业,实际上为司法权力的目的作出了定位——社会整合,也对司法权力的性质作出了限定——中性力量。诚如马克思所言:“独立的法官既不属于我,也不属于政府。”[5]
第四,为法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则,要求司法程序的正义品格。如上文所述,法律职业遵循“理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流”、“法律解释学进路处理事实和解释规范”、“崇尚形式法律并持以道德涉入的审慎立场”、“职业准入制度”等职业规则处理法律知识,这就要求司法制度必须确保司法程序的正义品格。为现代司法制度所一致确认的司法程序正义性价值标准,诸如参与、自治、对抗、依法、合理、效率等司法价值标准的具体要素,很大程度上是对法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则之要求的规范化确认。
[参考文献]
法律法规的基本知识篇2
关键词：初中物理；科学方法；知识获取；教育途径
一、问题的提出
科学方法是指人们在认识和改造客观世界的实践活动中总结出来的正确的思维、行为方式。物理方法是科学方法中的一类，是研究物理现象、描述物理现象、实施物理实验、总结物理规律、检验物理规律时所应用的各种手段与方法。物理科学方法是在物理学知识的获取和运用中产生的。
二、初中物理科学方法教育的途径
（一）确立物理科学方法教育途径的依据
1.科学方法教育的价值
科学方法教育，如同物理教学中的其它基本问题一样，总是随着人们对其本质认识的深入而逐步发展的。作为物理认知活动的中介，它是连接物理现象与知识的纽带，物理知识。概念、规律等"只有通过科学方法的参与，才可能上升为知识形态，这就决定了物理科学方法教育与物理知识的教育过程不可分割。
科学方法不仅是获取物理知识的途径和手段，还是理解物理知识的纲领和脉络。从知识结构形成的角度看，科学方法作为一种基本的研究方式，它纵横交错、贯穿于整个知识领域之中，把不同的知识相互联系起来从而形成知识结构。只有通过科学方法的参与，才能使客观存在的知识结构转化为学生头脑中的认知结构。这就决定了物理科学方法教育具有顺序性和层次性。
2.物理知识的方法论特点
物理知识本身就具有方法的意义。因此弄清每个知识是怎样产生的"其基本内涵和外延是什么及如何应用的不仅非常重要。而且这一过程本身就蕴含着科学方法的教育，因此。物理科学方法教育的确立要结合物理概念、规律的建立过程和物理实验的实施环节。
3.初中学生思维规律
一切教的规律都应该服从于学的规律。初中学生思维规律的一个特点是处在由形象思维转向抽象思维的过程。是思维发展的转型期。第二个特点是以定向思维为主要形式。学生思维规律的特点决定了初中学生学习物理的认知活动特点是从经验型概念到科学概念的转变。学生在学习一个新课题之前。总具有一些建立科学概念以前的经验直觉性观念。所以科学方法的教育就要从生活规律、自然现象"生产实践"物理实验等入手。实施途径要符合学生思维发展。
（二）初中物理科学方法教育的途径
1.基本途径
物理学是由实验和理论两部分组成。由此。物理教学也主要包括理论教学&物理概念和定律的教学、实验教学、科学方法教学。由于科学方法并不直接由学科的知识内容来表达。而有它自己独特的表达方式。它往往隐藏在知识的背后。支配着知识的获取和应用。所以在初中物理进行科学方法的教育。必须结合实际问题进行。因此。概念、规律、实验的教学是实施物理科学方法教育的基本途径。概念、规律的形成过程和实验操作过程就是实施科学方法教育的具体途径。
2.教学策略
科学方法和物理知识是密不可分的。抓住知识和方法的对应是通过知识教学渗透科学方法教育的关键。在教学中。应挖掘教材中的科学方法教育素材。以物理知识教学为背景。抓住知识和方法的结合点。渗透科学方法教育。科学方法的真正掌握。必须要在探索和发现之中进行。这正是科学方法与物理知识的不同之处。
3.实施途径的基本框架
为了使学生掌握科学方法。在中学物理教学中。必须创设良好的认知情境。让学生主动地观察、思考、实验、讨论并对学生的探索进行指导。使学生沿着科学的思路与方法去探求。从而在不知不觉中掌握其中所运用的科学方法。因此物理科学方法教育实施途径的基本框架是（注意创设情境。引导学生发现问题。运用科学方法解决具体的物理问题。实现知识向能力的转化。
三、初中物理科学方法教育的具体实施
（一）明确初中物理常用的科学方法
物理概念是反映物理现象，物理过程本质属性的一种抽象。是在大量观察，实验。获得感觉，知觉。形成观念的基础上。通过分析，比较，综合，归纳，想象。区别出个别与一般，现象与本质。把一些事物的本质的，共同的特征集中起来加以概括而建立的。
（二）科学概括
有些概念和物理方法关系比较紧密。甚至本身就是物理方法。要抓住这些概念进行方法教育、例如&合力，电压概念的建立都使用了等效的方法、在进行这些概念教学时。既要使学生明白等效的含义。又要让学生知道运用等效的原因以及等效的过程。使学生不断加深对等效方法的认识、这样。学生既能加强对概念的理解又能受到科学方法的教育。
（三）在物理规律教学中获得物理科学方法
物理规律是自然界中物理客体本质属性的内在联系。是事物发展和变化的反映"同物理概念相比。物理规律是人们对物理客体的高层次认识。是理性认识阶段的产物。是物理概念发展的必然结果。物理概念是物理规律建立的基础和前提"在物理教学中。总结规律主要运用的科学方法有逻辑推理法，理想实验法，图像法，假说法以及实验归纳法等。其中。又以实验归纳法最为普遍"形成规律的途径主要有三个，提出问题。观察实验。归纳，演绎。物理规律。已有概念和规律。建立假说。实验验证。物理规律。已有概念和规律。数学和逻辑推理。物理规律"形成规律的途径也是实施科学方法教育的有效途径。
（四）在物理实验中获得物理科学方法
物理实验根据其在物理研究中的作用不同可分为探索性实验，验证性实验，测量性实验等"实验的基本程序可分为三个阶段，实验的设计阶段，操作阶段，整理阶段。实验方法的教育应从物理实验的基本程序入手。程序的每个环节就是进行物理科学方法教育的有效途径.
四、结语
在课堂教学中，教师的重点是把握科学方法这条主线、不论是概念教学“规律教学”实验教学，都要牢牢抓住科学方法这条主线组织教学，引导知识的发展过程、通过这样的科学方法教育，不仅使学生掌握了知识。而且知道所学的知识是用了什么样的方法得出来的，从而让学生感觉到科学方法教育的真实性和实在性，使知识的呈现过程成为学生学习科学方法的途径，这样既能加深对物理知识的把握，又能落实科学方法教育。
参考文献：
法律法规的基本知识篇3
[论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据，它建立在多种知识论基础之上，并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。
一、法律职业化的知识论基础
法律职业化作为法制现代化进程中的一种特定现象，有其深刻的知识论基础，释明这种知识论基础的基本方面，对于现代司法制度的完善和发展而言具有十分重要的意义，甚至可以认为，法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。
对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵，我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先，法律职业化对应于法律知识的类别属性要求，是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别，法律属于实践理性知识的范畴，界说法律是一种实践理性知识，是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力，而且也是一种行动者的实践能力和意志能力，是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”，[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来，法律作为一种知识类别系统，它更多地不是一个数学式、逻辑般和科学论证型的知识形态，而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此，作为实践理性知识的法律，如何创造知识和传播知识，势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能，而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态，这种组织形态表现为一个共同经受法学理论教育和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成，他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。
其次，法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时，并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志，“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工，甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动，但是他们具有共同的知识背景，必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成，没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部，作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问，没有发达的法学理论根据，便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此，法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放，才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是，法律职业家对应然之法或正义法律的追问，并非一种思想实践或形而上学游戏，因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动，即便是法学家的学理思辩，也是很实用主义的。
第三，法律职业化顺应社会经济发展所引发的法律知识增长要求，担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂，另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的规律及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂，这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范，这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言，显然就是一类重要知识。但是，就社会个体而言，任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分，哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知，正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此，因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长，客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务，这样，法律职业才应运而生。由此可见，法律职业的兴起，根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的，经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工，按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则，使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁，“在这种体制下，国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去，而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)
第四，法律职业化按照其内在规则处理法律知识，使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律，存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题，实在之法是一个事实性问题，法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力，根本上是一个法律的合理化问题。一方面，已经制定的法律应得到普遍的服从，而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语)，这样，就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现，实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证，则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为，法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求，对于法律职业处理法律知识的规则，我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺，法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学，其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路，在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在，弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法，通过这种法律解释学方法，作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法)，作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场，通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律，它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响，但是，这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境，它们影响着实在法律的实际内容，但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度，这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格考试成为法律职业准入制度的基本形式，通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练，使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。
二、现代司法制度合理化的基本要求
法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象，法律职业化本质上没有自己的目的，其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位，法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程，其中，法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时，也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。
首先，作为实践理性属性的法律知识所要求的社会组织形式的法律职业，要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式，意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体，他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事，为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则，为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据，政治权力知识、道德知识、伦理知识、经济知识等，既不是法律职业家所求取的对象，也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身，任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。
其次，法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供，要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标，也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面，也有其主观性一面，其客观性在于社会关系的法权要求，其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此，在抽象性层面上，司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上，司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。
第三，回应法律知识增长之社会需求的法律职业，要求司法成为权力控制和权利维护的中性力量。以经济市场化发展为主要动力所引发的法律知识的增长，一方面意味着国家控制社会权力的强化，另一方面则意味着市民为实现其利益而对抗强制和摆脱束缚之权利依据的渴求。权力——权利作为一种二元对立构造，催生了以法律知识生产和服务为使命的法律职业，而这种法律职业所表现出的法律知识生产和服务行为的权力内涵是权力控制和权利维护，即作为国家与社会关系的中介，架构秩序与自由之间的通道。从而，以回应法律知识增长之社会需求的法律职业，实际上为司法权力的目的作出了定位——社会整合，也对司法权力的性质作出了限定——中性力量。诚如马克思所言:“独立的法官既不属于我，也不属于政府。”[5]
第四，为法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则，要求司法程序的正义品格。如上文所述，法律职业遵循“理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流”、“法律解释学进路处理事实和解释规范”、“崇尚形式法律并持以道德涉入的审慎立场”、“职业准入制度”等职业规则处理法律知识，这就要求司法制度必须确保司法程序的正义品格。为现代司法制度所一致确认的司法程序正义性价值标准，诸如参与、自治、对抗、依法、合理、效率等司法价值标准的具体要素，很大程度上是对法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则之要求的规范化确认。
[参考文献]
[1]葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[m].北京:法律出版社，2001.297.
[2][美]波斯纳.法理学问题[m].苏力，译.北京:中国政法大学出版社，2002.71.
[3]季卫东.法治秩序的建构[m].北京:中国政法大学出版社，1999.221.
法律法规的基本知识篇4
关键词 法律硕士 信息素质教育 基本途径 研究
分类号 G640
截止到2008年，我国司法Jm(Jufisprudencemaster)(法律硕士)教育已开设了13周年。13年来，法律硕士(本文仅指全日制法律硕士)教育得到了很大的发展，形成了具有中国特色的法律硕士教育制度和培养体系。在逐渐健全的法律硕士培养体制中，对法律硕士的信息素质教育却存在着严重的问题，这不仅影响着法律硕士教育的未来发展方向，更影响着我国能否培养出适应信息化社会的新型法律人才。有鉴于此，进一步阐明法律硕士信息素质教育的特征，分析法律硕士信息素质教育存在的问题以及找出提高法律硕士信息素质教育的途径，对于仍处于研究和探索中的法律硕士教育的发展十分必要。
1 法律硕士信息素质教育的特征
1.1 教育阶段：非法律本科后阶段的教育
我们常说“以本为本”是法学教育的一个基本原则。这是因为法学专业基础知识的教育都是在本科阶段完成的，而法学硕士、博士是在此基础上进一步的深化。与法学硕士相同，法律硕士教育是一种本科后教育，即属于同研究生阶段的教育，与法学硕士教育属于同一层次、同一规格(但教育类型不同)，属于一种高等教育(highereducation)。但值得注意的是，法律硕士仅限于招收非法律专业的本科毕业生，他们具有非法律本科专业背景，事先掌握的仅仅是法律专业几门最基础的知识，并未系统地接受过法学教育。成为法律硕士后，首次系统地接受法学教育，最终获得第一个法学学位。美国法学院一般把法律硕士界定为“thefirstdegreeinlaw”，准确地揭示了作为非法律本科的法律硕士的内涵。
处在这样一个阶段的法律硕士信息素质教育，其特征与法学硕士相比必然会有所区别。由于本科阶段的学科背景不同，对法学专业知识缺乏系统的了解，法律硕士不可能与法学硕士一样，对法学信息资源的社会职能和分布规律的认知有一定的了解，即便能了解，也无足够的能力有意识地运用一定的标准来确定该信息与其他来源的信息相左或相证，把纷杂无序的信息转化成有序知识，并对知识进行创新。可以说，法律硕士更为直接的信息素质是多元化的素质，而不是法律信息素质本身，是以多元化的信息素质来支撑法律信息素质。
1.2 教育内容：应用型的法律信息素质教育
应用型人才是相对于学术型人才而言的。一般来讲，法律教育的目的就是培养法律人。法律硕士教育的培养目标，不是把他们培养成一般的具有法律知识的人，更不是培养具有良好法律素质的公民，而是要把他们培养成为“理实兼备”、能直接从事法律实务工作的特定意义上的法律人，以立法、司法、行政执法、法律服务和法律监督等法律工作岗位为其直接的服务对象。法律硕士所培养的人才类型重在“应用”、“实务”或“职业道德与职业能力”，典型的如法官、检察官和律师(广义上还包括公证、仲裁、调解、法律顾问及法律教师等)，一般统称为“法律职业”。
法律硕士的培养目标决定了法律硕士信息素质教育的内容设置。相对于法学硕士重理论研究而言，法律硕士信息素质教育更应重视应用型信息素质的培养。两者都是研究生教育，但研究生教育并不仅仅是“研究型教育”，而且是职业教育。法律硕士教育就是职业教育，因此其信息素质教育应该体现职业教育的特色，即侧重于法律规则使用的有关信息素质，在检索法律信息资源中注意检索轨迹：规则形成信息一规则局限性信息一规则未来趋势信息――规则如何运用于个案信息。这些信息素质的内容体现了法律硕士特有的应用型的特征。
1.3 培养目标：复合型人才的信息素质教育
在信息化的社会里，法律硕士发展的前途在于学科交叉与知识融合，当不同领域的知识和经验融合交叉时，就会出现新的知识生长点，出现知识创新。把法律硕士培养成复合型人才是为了适应法制建设而培养高层次应用型法律人才的需要。法律硕士限招非法律专业的本科生，因此它是一种跨学科教育。鉴于法律硕士不同的专业背景，具备不同的专业知识，他们在知识、素养、技能和方法上更具有适应当今社会发展和全面推进法治化进程急需的复合型法律人才的特质。
复合型人才与法律硕士信息素质教育的培养目标直接关联。法律硕士的直接优势在于有多元化的学科背景，这意味着法律硕士具备有多元化的知识背景去支撑法学学习。法律之外的任何信息对于领悟法律不是多余的，都可以通过它们与法学有机相结合解决实际问题。所以对于复合型的法律硕士，应该强调培养他们对不同学科信息的选择、处理、分析、运用等综合能力，在掌握法律知识与相关知识时，能依据自己的经验和知识判断信息价值，理解并接受。只有如此，才能全面性、创造性、多思路地解决问题。
2 目前存在的主要问题和原因分析
一般来说，法律硕士信息素质教育主要存在以下三方面问题：信息意识、信息能力和信息道德。
2.1 信息意识
信息意识是人脑对信息在社会发展中的性质、地位、价值和功能的认识和反应，它决定人们捕捉、判断和利用信息的自觉程度。法律硕士在获取信息过程当中，明显地表现为对信息的敏感程度感到不足，即捕捉、判断并及时获取有用信息的自觉程度不足。主要原因有三：一是与学科背景有关。由于是非法律本科教育，本科段的学科体系与法学并无多大关联，所以没有一定的法学基础理论知识，没有对法律信息源潜意识的需求，这是法律硕士的通病；二是高校明知法律硕士的通病，却缺乏针对性的课程教育，陈旧、死板、一成不变的教学方式，基本生搬硬套本科段法学教学的课程安排，大大影响了法律硕士对信息意识的培养；三是在我国目前极度缺乏英美法体系案例教学的教师队伍。虽然我国法学界已经充分意识到案例式教育的重要性，在形式上也逐步在靠近，例如设置案例式教学研究所和教室，但实质上并未具体实施，真正的原因就在于缺乏能进行案例式教育的师资队伍，无法有效地进行理论兼职业教育的培养方案。
2.2 信息能力
信息能力包括两个层次：第一层次是图书馆基础应用能力和计算机应用能力；第二层次是基于学科的信息能力，是对学科知识进行识别、检索、评价的能力，是适用于学生所在学科的专门的信息素质能力。第二层次的能力建立在第一层次基础上，以第一层次的能力为基础。
在本科阶段，法律硕士已经具备了第一层次的基础能力，即具备了图书馆基础使用能力和计算机应用能力，也因为有了这些能力，他们基本掌握了本科段的学科知识。但他们缺少了基于法学学科的信息能力。原因是：进入法律硕士
后，因为没有系统的法学学科的理论背景，面对浩瀚的法律信息源，他们往往没有能力对法律信息资源进行识别、筛选，更别说对多种类型与格式的潜在信息源进行检索、利用和评价。所以薄弱的法学学科信息能力影响了他们对法学理论的深入和钻研，无法对有价值的法律信息与创造性思维进行有机结合，再次升华为新的有价值的法律信息资源。
2.3 信息道德
信息道德是指人们在信息行为实施过程中必须要遵循的社会法律法规、伦理道德体系。它对信息素质有重要的影响。由于法律硕士属于高等教育，所以学校对他们的毕业要求与法学硕士几乎相同。但他们在法硕期间所接受的教育与本科生相差无几，本科生雷同的教学安排与研究生教学课程相矛盾，以本科生的知识系统来完成法律硕士的研究生教育显然有悖研究生培养目标。
为了顺利毕业，完成学校科研成果的要求，法律硕士就有可能急功近利，在信息道德上容易走向误区，即便是了解信息与信息技术使用的相关法律、法规、伦理道德体系，在存取、使用信息资源时，有些法律硕士仍不能够遵守有关知识产权法规以及约定俗成的一些规则。如在研究过程中，轻者对引用的成果未以一定的方式表示感谢，重者剽窃他人成果、侵犯他人知识产权等。
3 提高法律硕士信息素质教育的基本途径
从以上三方面的主要问题可看出，只有重视和提高法律硕士信息素质教育，才能使法律硕士更好地理解和掌握知识，培养法律硕士的创新能力，成为应用型和复合型人才。
3.1 课程建设
在美国，法律硕士是法学的第一学位，入学考试不考法律，认为让从来没有学过法律的人去考法律既违反常理，也没有任何评估价值。但在中国，报考法律硕士要考民法、刑法、宪法、诉讼法等，尽管报考学生从来没有受过法律教育，但还是要考这些法律。所以学生在入学后就自然给我国高校的课程设置带来困惑，也给法律硕士的法律信息素质教育带来难题：是开展本科课程的信息素质教育还是开展研究生课程的信息素质教育?目前课程设置问题在我国高校还未得到妥善解决。
笔者认为，不管高校如何设计课程，是接近本科还是接近研究生，始终要围绕一个问题进行：法律硕士的培养目标。既然要把法律硕士培养成应用型、复合型的人才，课程设置就应该建立在法学理论和实践性教学基础上，而信息素质教育也应该与之相配套，做到有的放矢，否则法律硕士就难以成才，也难以提高信息意识和信息能力，最终会出现上文所提到的信息道德问题。
3.2 实践性教学
法律硕士的实践性教学主要包括案例教学、庭审实务教学、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论和实习等。这些实践性教学，能培养学生的综合素质与实务能力。通过校内实践性教学和校外实习等方式增加法律实践的机会，一方面培养了法律硕士解决实际问题的能力；另一方面也促使法律硕士了解现实的法律生活，增强学习的主动性和积极性，这也体现了职业教育的特色。
实践性教学不仅是培养法律硕士实践能力、职业道德的重要方式，也是增强法律硕士获取信息资源主动性的重要途径。比如案例教学，必须针对某一法学理论或法律规范检索到与之相符的典型司法判例加以剖析，从而加深对该法律和法律规范的认识及理解。这种英美法系的教学方法，着重培养法律硕士掌握法律信息资源的主动性，促使学生在课前大量阅读法律资料，掌握与案件有关的法律法规和线索一。在有限的时间把握有效的法律信息资源，法律硕士必然非常注重法律信息的检索方法和检索途径，这对法律信息意识和能力的培养将有事半功倍的效果，为以后的法律职业生涯打下了信息检索手段的良好基础。
3.3 师资建设
法律硕士的培养目标是成为应用型人才。它不仅要求法律硕士掌握法学理论，而且更为重视实践能力的培养。但我们的法学教师大多是从学校到学校，对法律的认知大都来自于书本，知识结构一般为纯理论性知识，缺乏法律实践工作经验。法学教师这种宣扬只有“深邃”的法学理论才是法学教育的基础和根本的思想和做法，导致在掌握法律信息资源方面和检索内容方面，他们过多重视法学理论到理论的信息检索，而忽视了大量的司法案例的检索，这必然直接影响到他们的教学效果，法律硕士法律实践性信息能力就难以在他们的指导下提高。所以要培养法律硕士信息素质的全面性，首先要加强师资队伍的建设。只有坚持理论联系实际、将经典案例与法学理论有机结合，通过教授法律硕士如何通过文献资源、数据库资源、网络信息资源检索法学理论信息和案例信息，才能真正培养出拥有全面信息素质能力的职业型、应用型和复合型人才。
另外，教师可以运用现代技术手段引导法律硕士对案例进行讨论。利用现代信息技术，即利用多媒体技术和网络技术，将收集的各种与案例分析有关的资料素材、课程中的相关内容设置链接，并在网上设立教师资料区等，使法律硕士进入教师资料库，查阅一些必要的参考资料，对相应的思考题进行分析，要把自己放到案例的情景中去，根据情景提出相关的问题。这种网络环境下情景式的法学案例教学对教师和法律硕士的信息素质能力有更高的要求。
3.4 法律信息检索课
除了法律硕士本人的努力和法学专业教师的指导，法律硕士信息素质的提高与图书馆的专业馆员分不开。图书馆馆员不仅要承担收集资料(馆藏发展及管理)、组织资料(编目)、保存资料(收藏及保护资料)及检索(提供目录检索和使用参考出版物等)的任务，还要承担一个很重要的角色：为学生提供法律信息检索课。通过开设法律信息检索课，帮助他们了解法律信息资源的内容、分类，提高他们法律信息检索的能力。针对法律硕士的特点，开设的信息检索课主要内容包括以下部分：
・制定检索策略。指导法律硕士如何准确、方便的检索系统，培养他们对检索语言的分析能力、检索式的确定能力、检索途径的选择能力和对检索结果的评价能力。
・法律信息资源判断。指导法律硕士评估馆藏资源的内容、形式及其检索性，评价不同法律数据的质量，确保他们使用良好的数据库。
・法律信息处理。帮助他们通过检索手段寻找法学理论与案件的矛盾焦点，迅速查找所分析案件需要的法律法规和各种司法解释。
・法律信息交流。培养他们运用现代信息检索手段和多媒体技术，积极参与网络环境下的法学案例教学。
3.5 图书馆馆藏资源
图书馆馆藏资源建设对法律硕士信息素质起着非常关键的作用。没有丰富的图书馆信息资源建设，法律硕士的信息素质培养和教育就没有一个良好的平台。图书馆不仅要收藏印刷型的文献信息资源，随着信息技术和网络技术的迅速发展，建立数字化的信息资源已经成为图书馆的发展趋势。
法律法规的基本知识篇5
一、我国民族院校肩负为民族地区培养各类具有法制观念和法律知识人才的使命
我国民族高等教育的一个重要任务是为国家尤其是民族地区培养优秀的各类高级人才。我国是一个统一的多民族国家，除汉族外，全国还有55个少数民族。根据民族分布的特点，作为国家教育体制重要组成部分的民族高等教育，在我国高等教育中具有举足轻重的作用。目前我国有包括中央民族大学在内的十几所民族高等院校，此外，民族地区还建立了大批普通高校、民族师范、民族干部学校等大中专学校。截止2008年，5个少数民族自治区具有普通高等学历教育招生资格的高等学校为135所，其中普通本科院校48所，高职(专科)院校68所，独立学院和分校办学点19所，加上30个少数民族自治州，我国民族地区具有普通高等学历教育招生资格的高等学校共有200所左右。［1］
新中国成立以来，民族高等教育为国家和民族地区输送了数百万以少数民族为主的高级人才和专业人才，为少数民族和民族地区的社会经济发展提供了源源不断的新鲜血液。时代在发展，随着“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的提出，民族地区希望通过实施民族法律法规保障社会经济发展的诉求日趋强烈，而民族地区却缺少民族法律法规方面的人才。包括法学专业在内的学生能否成为民族地区的法学人才，要看其能否在民族法制建设中做出贡献，为推进民族法制建设尽到责任。［2］
因此，我国民族院校肩负为民族地区培养各类具有法制观念和法律知识的人才使命，为民族地区培养民族法制方面的高层次人才成为民族院校肩负的任务之一。民族院校培养的对象绝大部分是来自民族地区，其中绝大部分是少数民族学生，他们都是本民族的佼佼者，毕业后多数学生回到民族地区工作和生活，是民族地区经济建设的主力军。民族地区的实际情况要求大学生在提高专业知识的同时，不仅要知法、懂法、守法、护法，而且要掌握甚至能够熟练运用民族法律法规知识。通过学习《宪法》、《民族区域自治法》等民族法律法规，提高民族院校大学生对民族法律法规、民族政策的认知程度，提高大学生的法治观念和法律素养，不断增强遵守、执行民族法律法规的自觉性，增强依法维护合法权益、遵守法定义务的法律意识，充分运用民族法律法规为民族地区社会经济发展和少数民族特殊权益的实现保驾护航。
二、《思想道德修养与法律基础》课是培养大学生法制观念和法律素质的重要渠道
《思想道德修养与法律基础》课是一门以马克思列宁主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，对大学生进行法制教育的思想品德课。《思想道德修养与法律基础》是高校大学生的必修课程，其目的在于帮助大学生正确树立人生观、价值观，加强思想道德修养，掌握马克思主义法学的基本观点，了解我国宪法和有关法律的基本精神，帮助大学生增强法律意识，树立法制观念，提高法律素养。《思想道德修养与法律基础》关于法制教育的内容有两章，其中，第七章“增强法律意识，弘扬法治精神”，分为四节即“领会社会主义法律精神”、“树立社会主义法治观念”、“增强国家安全意识”和“加强社会主义法律修养”;第八章“了解法律制度，自觉遵守法律”分为三节，即“我国宪法规定的基本制度”、“我国的实体法律制度”和“我国的程序法律制度”。［3］
从该课程法律基础知识的安排来看，基本包括了我国法律基础知识，重点介绍了法律意识、法治精神的培养，介绍了社会主义法律制度，并且提出了遵守法律的要求。通过《思想道德修养与法律基础》课的学习，对非法学专业的大学生领会社会主义法律精神，树立社会主义法治观念，加强法律修养，了解我国宪法规定的基本制度、重要的实体法律制度和程序法律制度，掌握基本的法律基础知识，并在实践中养成遵纪守法的良好习惯，增强维护法律尊严的责任感，正确行使公民权利，严格履行公民法律义务，做一个知法懂法守法护法的合格公民具有重要意义。
三、《思想道德修养与法律基础》等一系列课程加强了少数民族大学生的法制教育
我国少数民族大学生的民族法制观念、民族法律知识有待进一步提高。在我国民族团结进步事业取得伟大成就的同时，也要清醒认识到面临的新情况、新问题，特别是2008年拉萨“3•14”和2009年乌鲁木齐“7•5”事件发生后，对民族院校大学生的民族团结、民族法制教育提出了新的要求。大学生是祖国的未来，民族的希望，他们能否牢固树立国家意识和民族团结意识，直接关系到国家前途和民族命运，关系到我国社会主义事业能否后继有人。当前，全国各族人民正在致力于加快推进中国特色社会主义事业、实现中华民族复兴的伟大目标，但是，国内外少数敌对分子害怕我们发展起来，他们妄想破坏我们的民族大团结，企图阻碍我国的经济建设。针对敌对分子的蓄意捣乱和破坏，我们必须时刻保持高度警惕。［4］作为对大学生进行民族团结、民族法制教育的主阵地、主渠道的《思想道德修养与法律基础》课，通过民族团结、民族法制教育，使各族学生思想认识和行为自觉地统一到党和国家的要求上来，增进对中华民族的认同和历史、文化的了解，促进各民族优秀文化传统的相互交流、继承和发扬;使各族学生从全局和战略的高度，充分认识国家统一、民族团结的极端重要性，使民族院校培养出来的大学生真正成为能够抵御各种反动势力的渗透与分化，真正能够成长为不仅具有丰富的科学文化知识，而且在任何时候、任何情况下都能够坚定不移地维护民族团结和祖国统一的社会主义合格建设者和可靠接班人。［5］
党和国家非常重视在大学生中开展民族法制知识的教育与普及。法制教育和宣传普及是提高全民法律素质，推进依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要基础性工作。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010－2020年)》指出:“在各级各类学校广泛开展民族团结教育。推动党的民族理论和民族政策、国家法律法规进教材、进课堂、进头脑，引导广大师生牢固树立马克思主义祖国观、民族观、宗教观，不断夯实各民族大团结的基础，增强中华民族自豪感和凝聚力。”国家民委的《民族法制体系建设“十二五”规划(2011－2015年)》指出:“在各级各类学校中组织开展民族团结和民族法制宣传教育活动，推动民族理论政策、民族法律法规进课堂、进教材、进头脑。”［6］笔者认为，民族院校的《思想道德修养与法律基础》课是完成以上任务的不二选择。概括起来，民族院校的《思想道德修养与法律基础》课在加强民族法制教育方面具有如下几点重要性:第一，开展民族法制教育，是培养少数民族大学生的民族法律意识，培养社会主义现代化高层次人才的需要。第二，开展民族法制教育，是实现各民族共同繁荣发展的现实需要。第三，开展民族法制教育，是改变少数民族大学生法学知识结构，适应民族地区社会经济发展的需要。第四，开展民族法制教育，是促进少数民族大学生健康成长，做一个知法懂法守法护法的合格公民的需要。第五，开展民族法制教育，是巩固民族团结、维护祖国统一的需要。结合以上内容，从大学生是民族地区未来建设人才的实际出发，把《民族区域自治法》与民族自治地方自治法规等作为民族法制教育的重点内容，提高少数民族大学生的法律素质，使他们走上民族地区工作岗位后，就能运用相应的法律知识，参与制订或贯彻执行有关民族区域自治法律、法规，促进民族地区法制建设发展。［7］
四、关于加强少数民族大学生法制教育的若干建议
1.深刻认识民族法制教育的重要性
随着依法治国，建设社会主义法治国家方略的深入实施，民族地区干部群众的民族法制意识不断提高和加强。一方面民族地区希望通过民族法律法规的实施，来保障民族地区和少数民族共同繁荣发展进步;一方面作为民族地区中流砥柱的大学生，他们不仅不熟知民族法律法规方面的知识，而且有的甚至是这方面的法盲。作为担负培养民族地区高级人才重任的民族院校向民族地区未来的管理者和建设者传播民族法制方面的知识，是有效解决这一问题的有效途径。通过学习民族法制知识，使大学生自觉树立和增强民族权利意识，同时增强大学生的责任感和勇于承担民族责任的观念。
2.重视《思想道德修养与法律基础》课民族法制的教育功能
《思想道德修养与法律基础》课开设的目的和宗旨，以及在该课程中增加民族法律法规内容的现实性和可行性，决定了该课程完全具备民族法制的教育功能，关键在于如何挖掘、发挥。我国建立民族院校的目的和任务决定了它的特殊性，其特殊性之一就是以少数民族学生和民族地区学生为主要培养对象。如前所述，《思想道德修养与法律基础》是非法学专业大学生接受、接触法律知识的重要渠道。因此，只要安排得当，《思想道德修养与法律基础》课完全可以成为民族院校大学生学习民族法制知识的重要平台。对此，民族院校及教育行政主管部门要重视《思想道德修养与法律基础》课民族法制的教育功能，民族法律法规方面的教育应该成为该课程的重要内容，通过教授民族法制的基础知识，使其成为向大学生灌输民族法制教育的平台之一。
3.充分发挥《思想道德修养与法律基础》课的民族法制教育功能
针对民族地区急需民族法制高层次人才的现实要求，该课程应该义不容辞地担负起这一历史使命，加强民族法制教育，通过向学生传播民族法制知识，使学生学习、掌握民族法律法规知识，为他们将来回到民族地区从事管理和建设工作提供坚实的民族法制基础。
(1)适当增加《思想道德修养与法律基础》课程中有关民族法制教学的课时。按照中共中央国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(中发〔2004〕16号)和中共中央宣传部、教育部《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》(教社政〔2005〕5号)等有关文件规定，高校《思想道德修养与法律基础》课本科为3个学分，一般为51学时。由于该课程内容比较丰富，而国家的法律法规不断增加，加上实践课时，课时显得捉襟见肘，显然不能满足民族法制教育的开展。鉴于此，民族院校应适当增加《思想道德修养与法律基础》的课时，以适应开展民族法制教育的需要。
法律法规的基本知识篇6
司法考试制度基于制度目标设计的正当性正当性问题属于认识论中评价论的内容,与“事实性认识只追求对客体‘是什么’或‘本来如此的认识’不同,在社会评价论中评价活动的主要表现形式是价值判断,它往往以‘应该怎样’或‘不应该怎样’来肯定主体肯定什么或否定什么的价值要求”,它的着眼点是“主体和客体之间的效用关系”[5]。本文对正当性问题的思考实质上就是要运用正当性这个价值判断标准对统一司法考试制度目标设计的正当性这一认识客体进行价值评价,使其正当化。在当今时代,“正当性论证对各种制度的自我辩护”,“发挥着越来越重要的作用。”[6]
1.正当性。正当性是一个语境多样、歧义丛生的概念,它不是专属于某一学科的专有术语,而是法哲学、政治哲学、社会学、伦理学等多个学科的核心概念,近年来哲学和政治学、法学、社会学、伦理学都十分关注正当性问题的研究。在伦理学中,一般而言,正当是指社会的应该,是“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善,而其客体则必须是人的行为。”[7]无论在个人道德层面还是社会道德层面,正当性都是“关于道德行为的价值的正肯评价,其基本含义是符合或满足某种道德价值标准(善或者社会正义)。”[8]在法学中,与正当性相对应的词,在英文中是legitimacy,该词除“正当性”译法外,还有学者将其译为“正统性”、“合法性”,意指某种公共权力或政治秩序符合某种抽象的法则或原理。它与“合法律性”相对应的legalit有着明显的不同,其强调的合法律性应直接归位于某种实在法依据或具体规定。正当性的社会学或经验主义解释始于韦伯,其后哈贝马斯在交往行动理论中将其界定为“对于一个政治秩序所提出的被认可为对的及公正的这项要求实际上存在着好的论证:一个正当的秩序应得到承认,正当性意味着某种政治秩序被认可的价值”,[9]从而赋予了正当性以规范性和有效性含义,而不仅仅是法律程序性的含义。政治学语境下的正当性的提出和演进是与近代资本主义社会的政治建构紧密相连的,主要与政治制度合法性基础问题和对政治制度的道德辩护问题密切相关。在综合上述各学科关于正当性论述的基础上,我们主要从价值评价或价值判断角度来理解正当性概念,所谓正当性,是指“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善,而其客体则必须是人的行为或包含着对行为的规范性的制度、规范、章程等。”[10]由此,首先,正当是一种善,是一事物或现象(包括物质的、制度的和精神的事物或现象)由于其具有的一定属性或性能,而能满足主体某种需要的有用性,体现的是一种正价值。其次,正当是一种社会的善。价值具有主体性特征,是一种以主体为尺度的关系,它在根本上体现的是主体的需要和创造性本质。但此处的主体并非单纯指个人或群体,从更深层次上说,是指人类社会和人类主体,价值因此是一种社会的善,其最终和最高的衡量标尺是整个人类主体的根本利益,是社会的需要和目标。再次,正当评价的客体是人的行为和各种规定、规范和制度,在本文中则是指作为制度的国家统一司法考试制度。
2.统一司法考试制度基于制度目标设计的正当性。所谓制度,是指组织人类共同生活、规范和约束个体行为的一系列规则或规范,因此,也可以说,制度就是一个社会的游戏规则,是协调人们之间的相互关系而人为设定的一些约束。[11]制度作为一套比较稳定系统的规范和准则,普遍存在于人类社会生活的各个领域和方面并总是针对人类社会生活的一种需要或多种需要而产生的,体现了人类的理性选择和价值追求。在设计过程中,制度总是会以某种价值预设为基础,预先假定一些与人们现实利益密切相关的价值,其目的就在于通过制度的设计、选择、改革和创新以有效地满足主体的利益和需要,实现和维护社会某种价值追求和价值目标。由此,制度目标设计的正当性,就是指一项制度在目标设计上所具有的善,或一项制度所追求的价值目标所具有的善,它所表明的是如何使设计出来的制度能最终达致和实现作为主体的人的价值目标和价值追求,满足价值主体的利益、追求和需要。国家统一司法考试制度,是指为保证和提高法律职业人员素质,加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权,保障法律职业人员依法履行职责,保障司法公正而由国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试制度。《国家司法考试实施办法》规定:除法律、行政法规另有规定外,“初任法官、初任检察官,申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试,取得法律职业资格。”它表明,统一司法考试制度的建立,其价值追求就在于通过建立起一种规范体系,整合原律师资格考试制度和初任法官、检察官考试制度,建立起一种形式理性化的法律职业准入控制措施,为法律职业者的选拔提供科学合理的选拔标准、考核体系、考核程序和选任方式,经由司法考试,选拔符合法律职业要求的法律人才,推动当代中国法律职业共同体的形成。由此,统一司法考试制度的建立及其目标设计的正当性和合理性依据,就在于促进和推动当代中国法律职业共同体的形成。
二、对作为一种职业准入控制机制的统一司法考试制度基于制度目标设计正当性的考察
在当代中国,对作为一种职业准入控制机制的统一司法考试制度目标设计正当性的考察,是以“依法治国,建设社会主义法治国家”这一治国方略在当代中国的实施为大背景的。立足于这一背景,统一司法考试制度,其直接目的是要在法学教育的基础上,建立起理想而有效的法律职业准入规制体系并通过这一规则体系的实施,促进法律职业共同体这一经过专门法律教育和职业训练,具有一致法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体、利益共同体、信仰共同体的形成,而其更为根本目的,则是要通过建构当代中国的法律职业共同体来保证社会主义法治国家的顺利实现。任何制度的设置都有其特定的价值追求。统一司法考试制度的价值追求,是最集中地体现在制度的目标设计之中,并通过其相应功能的发挥来加以实现的。这样,评价统一司法考试制度目标设计正当性的标准就应该是从功能视角考察其是否有助于推进法律职业共同体的形成,并最终是否有助于推进依法治国,实现建设社会主义法治国家的重大战略目标。为此,考察统一司法考试制度目标设计的正当性,应该在分析其所要实现的目标基础上,以此目标实现的最大化为基准全面考察统一司法考试制度———即我们追求的目标制度———所应该具备的基本功能,并以制度功能作为分析我国现行统一司法考试制度是否具备这些功能,是否能保障其所追求的价值追求和制度目标的实现,进而对统一司法考试制度目标设计的正当性作出理论上的论证。
法律法规的基本知识篇7
[内容提要]近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造,知识产权立法与近代民法典未能发生历史的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定,但同时保留民事特别法的体例。[关键词]民法典编纂、知识产权立法、民事特别法目次一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例四、我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定结语关于知识产权制度与未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段基本是民事性质的，应将这一权利与其他财产权等同看待，并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生知识产权制度是近代法制史上的新页，是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，他们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》；其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）,而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。2、近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利结构体系。罗马人基于财产的主要构成限于有体物的认识，构建了物与物权制度。他们以物为客体范畴（主要是有形的物质客体-──有体物，也包括无形的制度产物，即除所有权以外的财产权利-──无体物），并在此基础上，设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。随着近代商品经济的发展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型。以知识、技术、信息为主要内容的“知识财产”，有别于以往物质形态的动产、不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在《法哲学原理》一书中写道：诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。十分明显，传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非物质化的知识财产的。1804年法国民法典继承并发展了罗马法的传统，将客体物分为有体物与无体物，同时扩充了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权、股权外，还包括新兴的知识产权。知识产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。1896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品可以称为“无体物”，但它不能归类于物权法的客体物范畴,而仅是知识产权法规范的客体。概言之，知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革。无论“法学阶梯体系”（法国法）还是“学说汇编体系”（德国法），都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。3、近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一基本法的指引下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。例如，所有权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是相同，但这并不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”；“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间。”可以说，由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。近代民法典的编纂，自是“言必称罗马”，诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而知识产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，知识财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳自20世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。与此同时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式”立法例作出具体分析：意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业”的第八章，包括第一节“一般规定”、第二节“商号和标识”、第三节“商标”；创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权”、第二节“工业发明专利权”、第三节“实用新型和外观设计专利”。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：第一，该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，即是具有私法内容的规范性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作的意义；第二，知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计无疑割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。[12]该法典第九编是为“智力成果权”。根据立法计划，“智力成果权”即知识产权，包括当时拟定的专利、商标、版权、商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。[13]另一重要原因是，自《马斯特里赫条约》签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。人们认为，“欧共体法”不是国际法，它与相关国际公约不同，是一个超国家的法。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。[14]荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设质的规则，可见知识产权已难以融于民法典体系之中。[15]俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是所有权、债权、继承权，没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的不足，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范[16]。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则，共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利”包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。[17]1994年俄罗斯联邦民法典[18]不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解；其次，民法典拟定的知识产权编限于是著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。越南民法典。1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要和1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有象意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。其中：第一章“著作权”，计35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中；第二章“工业所有权”，规定了主要的工业产权，包括专利权、商标权、地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护。从上述规范内容来看，第二章多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等均未涉及。这些程序性规范显然无法包容在民法典之中，而只能以条例、规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让”，计17条，规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。专利权、商标权以及技术秘密权的转让，均可以适用上述规范。应该说，越南民法典在知识产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权的规定最为集中与完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有予以回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。[19]20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权——精神所有权——无形财产权”的发展过程；在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。[20]笔者以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）；二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是不足效法的。三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。20世纪末，采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年法国知识产权法典。有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。[21]法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：1804年法国民法典颁布时，知识产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对知识产权的专门规定。因此，法国决定对知识产权采取单独立法的方式后，十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。例如：知识产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权；为保护作者权益免遭损害，对契约自由进行大量限制；有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利；有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是适用的。[22]这说明，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。在私法多元体制中，民法典是作为民事普通法或基本法存在的，它规定的是私权的一般问题；而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定。将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有专门规定的，应优先适用其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范。可以说，知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整。该法典共分三个部分，第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等；第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。就其基本制度来说，法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。二是内容谐调。该法典较好地处理各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法出现的各种冲突。例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利；对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护；植物新品种不受专利保护而取得专门权利；有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[23]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。以法典形式出现的法国知识产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。知识产权制度本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，[24]在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性，但是从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法[25]。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。[26]自新技术革命从20世纪中叶兴起，知识经济不仅孕育了“知识＝财富”的新的财产观，而且促生了新的知识财产制度。这主要表现在两个方面：一是“边缘保护法”，即采用专利权和著作权的若干规则，创设了一种新的制度即“工业版权”，集成电路布图设计专有权即属此类；二是“单独保护法”，即为特殊的知识产品设定“准专利”或类似其他知识产权的保护。植物新品种权与域名权即属此类。在新的知识产权制度继续出现的同时，旧的相关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员，其中最具意义的就是商业秘密与反不正当竞争。商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，大陆法系国家长期采取合同法或侵权法的保护方法，商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。自上世纪60年代以来，国际商会（iCC）率先赋予商业秘密以产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中。至90年代，《知识产权协议》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。此外，反不正当竞争亦与知识产权有密切关系。最初，竞争法对于知识产权仅是一种补充保护，意在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护。而在现代社会，反不正当竞争已归类于知识产权法领域。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象，1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围，1993年《知识产权协议》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款，即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定。上述情况表明，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然是不合适宜的。第三，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。在这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”。[27]自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命），使得现代知识产权法总是处于剧烈变动的状态。著作权法告别19世纪的“印刷版权”时代，走过20世纪的“电子版权”时期，继而开始“网络版权”的新纪元。这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大，新的著作权权项陆续产生，著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范围，着力保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利。这一最具“科技含量”的法律制度，在实现立法现代化的目标之后，又面临着21世纪基因技术专利问题的挑战；商标法在网络空间里，不仅涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），而且必须考虑域名保护制度的创新（例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法的一体化。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。通过乌拉圭回合的一揽子谈判，在世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。从国际范围看，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。正是基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法处于频频修订之中。据资料记载，发达国家的著作权法平均不到10年即修改一次[28]。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补[29]。中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改。需要说明的是，这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的，而具有系统化、稳定性特征的民法典，则不具备上述便利。四：我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家认证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。在过去较长的时间里，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典。比较各国立法例，本人得出以下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。为此，我以《知识产权制度不宜编入我国民法典》为题在2009年9月29日的《法制日报》阐述了自己的观点。[30]同年10月，笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了起草者及各位学者的意见，进而调整了我对这一问题的立场。从最初提交讨论的民法典草案来看，知识产权已被列为专门一编，含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条款项。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。在这次会议上，本人对此提出异议（其理由参见本文第二、三部分），但同时提出修正案，即民法典仅对知识产权制度作一般规定，其单行法依然保留。笔者作出上述修正，主要是出于以下考虑：第一，知识产权是私权。对此世界贸易组织的《知识产权协议》在其前言中已作明确宣示。知识产权虽是知识类无形财产的权利形态，但其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。将无形财产权在民法典中作出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系；第二，知识产权是受民法典保护的权利。知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定，但依然是以实体法为基础的私法制度，隶属于民法这一法律部门。民法典作为民事基本法，在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中对知识产权进行明确定位，有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。第三，知识产权已在我国民事基本法中作出原则规定。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款，无其他实体性规定内容。《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权及人身权合为民事权利专章，在当时被称为是民事立法上的创举。考虑到立法体例的传承性，未来中国民法典对知识产权作出一般性规定，并无不可。关于知识产权的新的立法体例，即民法典作一般规定和特别法作专门规定之立法方法，与他国民法典的知识产权编是有所不同的。意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典，但相关专门法律照样存在，徒增法律适用之不便；越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法规范不能进入，更难言有可取之处。日前在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织（wipo）的权威人士称：wipo并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题。但是wipo认为，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。民法典中的“知识产权编”，仅是一般性规定，其相关条款的规定应考虑遵循以下规则：首先，民法典所规定的基本原则与一般制度，应适用于各项权利制度，包括知识产权制度。基于上述规范的普遍适用性，“知识产权编”不另作规定；其次，“知识产权编”所规定的一般性条款，应是从各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的，该编并不影响相关民事特别法的独立存在；再次，“知识产权编”着力描述的应是该类制度与其他民事权利制度的不同之处，即基于知识产权制度特性所体现的一般性规范。具体说来，可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等。笔者试拟条款如下：第一条[知识产权的性质]知识产权属于民事权利.说明：本条旨在阐明知识产权的本质属性。知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果，是从传统所有权中分离出来的新的独立的财产形态。尽管知识产权具有自身的法律特征，但是在“私权”这一本质属性方面，与其他民事权利并无二致。这一条款是对《知识产权协议》关于“知识产权为私权”的立法回应，是对知识产权在私法领域中地位的明确肯定。第二条[知识产权的范围]知识产权包括以下权利：（一）著作权和与著作权有关的权利；（二）专利权；（三）商标权；（四）商号权；（五）原产地标记权；（六）商业秘密权；（七）集成电路布图设计权；（八）植物新品种权；（九）反不正当竞争权；（十）其他知识产权。说明：本条旨在概括知识产权的体系范围。以我国参加的《成立世界知识产权组织公约》、《知识产权协议》等主要国际公约为基础，以我国现行知识产权制度为依据，将知识产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其他知识产权制度。特别需要说明的是：第一，有关商事主体的名称权宜称之为商号权，企业名称权的说法有失精确。在国际公约中，商事主体的名称，多称为商号或厂商名称。我国相关立法文件习称为企业名称。其实，企业不是生产经营者的唯一主体形式。《民法通则》规定，“法人、个体商户、个人合伙享有名称权”。因此，商号权是一切商事主体所享有的专用标记权，较之企业名称权有更大的包容性。第二，发明权、发现权不是具有私权性质的知识产权，该类权利只是取得荣誉及获取奖励的权利，相关智力成果的权利是为国家所有，即归属于公有产权。除《成立世界知识产权组织公约》及少数公有制国家外，绝大多数国家的法律与国际公约都没有承认发现权、发明权的私法性质。该项制度似可归类科技法，“知识产权编”不宜规定。[31]第三，《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本与《成立世界知识产权组织公约》均将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。《知识产权协议》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款，应理解为承认反不正当竞争的知识产权属性。“知识产权编”作出相应规定，有助于对各知识产权制度之间产生的交叉部分、空白地带给予补充保护，如对商品假冒、欺骗性宣传、商业诽谤、滥用工业产权专有权等行为进行制裁。第四，“其他知识产权”是一个“兜底条款”，以弥补上述权利列举性规定之不足。鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征，作出这一规定是适宜的。诸如传统知识的保护、数据库的保护、生物多样化的保护、网络域名的保护等，相关权利制度的建立正在探讨之中，倘若有关单行立法正式出台，依照该项条款亦可纳入“知识产权编”中。第三条[知识产权的效力]知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等根据有关法律、法规确定。说明：本条旨在界定知识产权的效力范围。这是与财产所有权的主要区别所在，有必要专门规定。知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分。前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题，其具体内容由专门法律、法规加以规定。第四条[知识产权的利用]知识产权的权利人可以转让或者许可他人使用其知识产权，法律、行政法规另有规定的除外。知识产权的转让或者许可使用，除法律或合同另有规定之外，不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。反之亦然。说明：本条旨在说明知识产权的利用方式及法律后果。第一款说明知识产权的利用方式，主要是转让与许可使用。转让意味着知识产权的财产权利的全部让渡，即知识产权主体的变更。许可使用只是表明知识产权中的一个或几个权项的有条件利用，即形成同一客体为不同主体同时使用的情形。这是与有形财产使用的不同之处。第二款说明知识产权利用的法律后果，即在转让与使用中知识产权与所有权的关系。具言之，智力成果所体现的知识产权与智力成果之有形载体所体现的所有权，是两种不同的财产权利，除有特别规定或者约定之外，转让或者许可使用其中一种权利，并不意味涉及另外一种权利。第五条[与在先权利的关系]从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利。说明：本条旨在说明知识产权与在先权利的关系。在先权利是指先行合法存在并得到保护的其他民事权利。相对某一知识产权来说，在先权利可以是其他知识产权，也可以是其他民事权利。知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利。关于各项知识产权及与相关权利的冲突，国际公约及国内立法都规定有尊重在先权利的基本原则，知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利，例如，不得擅自将他人的美术作品用作申请外观设计专利、不得将他人的肖像、姓名作为注册商标的标记等。这一规则是其他民事权利制度所不具有的，“知识产权编”应特别作出规定。第六条[知识产权的保护]国家保护依照法律、法规取得的知识产权。侵犯知识产权的，应当依法承担损害赔偿等民事责任。侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。说明：本条旨在规定知识产权的法律保护及侵权责任。在各类知识产权中，除著作权、商业秘密权外，大多数知识产权须经国家机关的确认。尽管创造性活动是知识产权产生的本源，但国家机关的授权行为是该项权利得以成立的必经程序。国家法律保护的是依法取得的知识产权。侵犯知识产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责任，但在侵权行为构成对行为管理秩序侵害或情节严重、构成犯罪时，还须承担行政责任或者刑事责任。第七条[禁止知识产权滥用]知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。滥用知识产权损害社会公共利益的，国家有关行政机关可依法给予行政处罚，给竞争者造成损害的，应承担损害赔偿或者其他民事责任。说明：本条旨在规定知识产权滥用的禁止及其法律后果。“权利不得滥用”本为民法的一项基本原则，本条的规定使得该项基本原则得以具体化，同时与《知识产权协议》的原则精神相一致。[32]第八条[与民事特别法的关系]本编涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。说明：本条旨在说明民法典“知识产权编”与相关民事特别法的关系，即知识产权立法采取民法典作一般规定、特别法作具体规定的体例。在各项知识产权法有具体规定时，得适用该特别法，该法律、法规无规定时，则可直接适用民法典的有关规定。结语立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，进而言之，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于以上历史考察与现状分析，笔者有理由认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。有关观点参见翟云岭等《中国法学会民法经济法研究会1999年年会综述》，载《中国法学》1999年第6期；赵中孚等：《1999年民商法研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1999年第4期。参见[美]安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，引自梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版；[日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，载《法学译丛》1992年第1期。SeeL·Ray·patterson、Stanleyw·Lindberg:thenatureofCopyright：aLawofUsers’Right,theUniversityofGeorgiapress,1991.[德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第43节附译。尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第71—72页。参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第875-876页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。[苏]B.a.鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，引自《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第65—66页。[意]桑德罗·斯奇巴尼为意大利民法典中译本所作的前言。引自费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。[12][荷兰]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947-1992》，载《外国法译评》199
法律法规的基本知识篇8
依法治国已被确立为我国的基本治国方略，而依法治校又是依法治国的重要内容之一。在法制化的今天，法律法规应该成为高校各项工作的行动指南。但是，在高校管理的实践中，不依法管理、漠视程序导致的侵犯学生权利的现象屡屡发生，主要包括对学生财产权的侵犯，人格权的侵犯，公正评价和学业、学位证书权的侵犯，以及受教育权的侵犯等类型。“被就业”事件就是一个典型的侵犯学生受教育权的例子。与此同时，随着公民法律意识的提高，学生的维权意识也在不断增强。随之，高校的各种纠纷难以避免，甚至出现前所未有的学生状告母校的高潮。高校的管理工作面临新的挑战，对处于学生管理第一线的辅导员来说，其法律意识的完备，对于教育学生，避免管理纠纷，保护学生的合法权益，促进学生的健康成长，无疑具有重要的意义。
当前，国际形势错综复杂，我国正处于社会转型期，“新旧事物之间，新旧价值和伦理观念之间出现激烈的冲突和交锋，给社会的发展埋下了潜在的代价和危机”。对于正处于人生观、价值观形成期的大学生来说难免受到干扰;网络的普及带来的参差不齐的信息也对大学生的思想带来大的冲击。当代大学生有一定的法律知识，但在面对具体问题时易感情用事，容易丧失理智，很少考虑法律规范及行为后果。前阶段先后发生的复旦大学学生投毒案、南京航空航天大学金城学院学生斗殴刺死案，都以一种骇人听闻的方式，揭示出大学生心理的狭窄和法律意识的缺失。与此相反，有些学生遭受伤害时不知道使用法律武器来正确地保护自己的合法权益。一部分学生不能真正理解法律，享受权利时冲在前面，该承担义务时却视而不见，忽视了法律所追求的价值目标———公平、正义。因此，辅导员有义务利用所掌握的法律知识帮助学生解决问题，并给予正确的教育和引导。
在大学生的健康成长过程中，作为与学生朝夕相处的辅导员无疑要发挥着最为重要的作用，这种重要作用的发挥又必须基于辅导员本人良好的综合素质，而完备的法律意识正是这种综合素质的重要体现。
(一)依法管理和服务的法律意识
当前，高校教育管理的法律状况存在的主要问题是有法不依、执法不严。因此，高校辅导员要学法、懂法、用法，用法律规范自己的言行，在法律允许的范围内做事。我国与高校学生管理工作相关的法律法规主要有以下几方面。《宪法》，这是国家的根本大法，是高校管理行为的最高准则和依据。宪法第二章第46条明确了公民有受教育的权利和义务。这就告诉我们，受教育权是宪法赋予每个公民的基本权利。在管理学生的过程中，应以最大限度地保护学生受教育权为准则，而不能随意侵犯。法律，主要有《教育法》、《高等教育法》、《就业促进法》、《学位条例》等。《教育法》、《高等教育法》对教育的性质、高等学校的建立，及大学生的学习培养等各方面作了详细的规定，是高等教育领域最基本的法律规范。《就业促进法》是国家关于就业的基本法律，也为高校辅导员指导学生就业提供了基本法律依据。《学位条例》是关于学生学位申请和授予的基本法律。部门规章，教育部《普通高等学校学生管理规定》详细列举了“学生的权利与义务”、“学籍管理”、“校园秩序与课外活动”、“奖励与处分”等有关学生管理的最主要的法律事项。例如第二章“学生的权利与义务”里，列举了学生依法享有的六项基本权利和应尽的义务;第五章“奖励与处分”里，列举了学生处分的原则、种类，对剥夺学生教育权的最高处分“开除学籍处分”的事由作了七项列举式规定，对处分的程序作了详尽的叙述。因此，该规定是辅导员工作的基本法律手册。此外，国家教育行政部门的部门规章，各地方法规，各高校根据自身的实际情况专门制定的关于学生培养、思想教育、学籍管理、学位授予、学生奖惩以及就业等方面的规定，都是辅导员工作中不可或缺的法律文件。辅导员只有对这些相关的法律法规、规章制度有清晰的了解，并在日常的工作中“有法必依、执法必严”，不违规办事、越权办事，才能避免对学生合法权益的侵犯，真正做到“以学生为本”。在此还要说明的是，法律有不同的位阶，宪法、法律、部门规章(地方规章)、学校的规章制度的效力等级是一个由高到低的顺序，下位法不得与上位法相抵触是一个基本的法律原则。我国高校的管理文件，许多法规设定越权，相互间冲突严重，这是法律界亟待解决的一个问题。高校辅导员在运用相关法律规范的过程中，要注意规避风险。
(二)遵守程序的法律意识
“程序乃法律之心脏”，只注重学生实体性权利而剥夺其程序性权利，那么其实体性权利就不能得到有效保障，这体现了高校行使管理权时对程序上的要求。高校在进行学生管理时，如果不按照一定程序，不但会影响管理效果，而且容易导致管理纠纷。《普通高等学校学生管理规定》第55条对程序作了明确要求:“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当”。因此，程序意识对辅导员来说非常重要。这里的程序既有“立法”程序，也有“执法”程序。对辅导员工作来说，“立法”主要是指制定班级章程、奖惩规则等相关班级规范(俗称班规)的过程。良好的法律是好的法律秩序的前提和保证，而良法的确立又必须以严格的制定程序作为保证。所以，班规的制定要发动班级学生参与，征求大家的意见，规范的内容要符合学生的实际情况，在得到班级大部分学生认可后予以公布。“执法”是指在评奖评优、处罚等涉及学生切身利益的活动中，要按照已制定的规程，依照程序，公平、公正地处理问题，如适时通知学生，给学生辩解的机会等等。应注意的是，班规的内容不能违背相关的法律法规和校纪校规，如不能私自罚款，不能随意体罚学生，不能侵犯学生的隐私等等。对于与学生密切相关的一些法律法规和校纪校规，如学籍、处分、科研行为规范等内容，辅导员应该协助学校公布，并能够为学生们所获知，以对大家产生普遍的警示和约束力。辅导员要和学生建立起畅通的交流渠道，通过班级公告栏、网络BBS、辅导员博客、微博等渠道，把重要的信息向学生公布，达到“法布于众”的效果。同时，辅导员要加大宣传的力度，可采取主题班会、案例研讨会(如学校对作弊学生处罚的案例)等多种形式，宣传相关法律规范，使学生知法、懂法、守法。
(三)及时给予学生救济的法律意识
“没有救济就没有权利”。救济就是学生受到学校处分后一种自我辩解和寻求帮助的过程。我国《教育法》第42条明确规定了学生不服处分后申诉、诉讼的权利。对于以教育学生为本职工作的学校管理者———辅导员来说，要牢固树立起为学生服务、教育第一、处罚第二、治病救人的原则，自觉养成在学生受处罚时主动给予帮助救济的法律意识。如果学生因违反了校纪校规要受到相应的处罚，辅导员有责任协助学校给予学生充分的救济。发生事情后协助学校调查实情;在处分决定做出之前告知学生享有的权利，如申辩、申请召开听证会等;处分作出之后，明确告之学生有申诉甚至诉讼的权利;处分后，及时安抚学生情绪，防止有过激行为等等。通过这样的方式，对学生的处理谨慎、适度、合理、合法。这样，即使学校对学生的处分不能改变，但辅导员主动的关心、帮助和救济也能够减缓学生的压力，减少学生的敌对情绪，从而更好地达到教育管理的效果，也能在一定程度上避免因程序的瑕疵而导致的对学校不利的情境。
(四)明确辅导员法律意识培养的途径
自我学习，不断提高法律意识。2006年，教育部召开全国高校辅导员队伍建设工作会议，专题讨论辅导员建设，这在新中国教育史上还没有先例。这次会议对辅导员队伍建设的发展方向、工作职责、培训计划等诸多方面提出明确要求。随后，教育部制定印发了《2006—2010年普通高等学校辅导员培训计划》、《普通高等学校辅导员队伍建设规定》等文件，为辅导员队伍的建设作了明确规划。各高校也按照教育部的要求，加大了辅导员的选拔、培养力度。由此，高校辅导员应充分抓住眼前的机遇，自我加压，通过书籍、网络，乃至专门的法律课程学习，进行《宪法》、《教育法》、《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》等各层次法律知识的学习，为法律意识的形成奠定良好的知识基础。同时，也要注重学生管理中的运用，养成良好的法律意识，从而为国家培养出更好的“合格建设者和可靠接班人”。
教育部门和高校要加大对高校辅导员法律知识的培训。《普通高等学校辅导员队伍建设规定》要求加大对高校辅导员的培训，但培训的内容却没有涉及法律知识。实践中，国家和地方教育主管部门、高校都对辅导员加大了培训力度。教育部每年举办全国高校辅导员、班主任骨干培训班。笔者所在的南京大学及主管部门江苏省教育厅也举办了多期辅导员培训班。这些培训班，从思想政治工作技巧、心理知识、政治素质等多方面对辅导员进行培训，对提升辅导员的综合素质和工作能力发挥了很大的作用。但是，纵览各类辅导员培训班，鲜见法律知识的内容，更不用说专门的法律知识的培训了。在学生权利意识不断增强的情况下，这不能不说是一个大的缺憾。因此，教育行政管理部门和各高校都应承担相应的责任，在辅导员培训中增加法律方面的内容，以提高辅导员的法律意识。
法律法规的基本知识篇9
关键词：以学生为中心；刑法学；教学设计
中图分类号：G642文献标志码：a文章编号：1673-291X（2014）08-0096-02
一、刑法学教学设计的基本理念
（一）以学生为中心的教学理念
人在社会中的学习方式多种多样，但不管在哪一种学习方式中，学习的主体都是学生，教师只是学生学习的帮助者。以学生为中心的教学理念首先要求在教学设计的基本理念方面突出来。在考虑刑法学教学设计的基本理念时要毫不犹疑地将以学生为中心作为一种重要的教学理念，并将其贯彻到刑法学教学设计的各个环节。以学生为中心的教学理念在刑法学教学设计的基本依据的分析中也应该体现出来。应该在这一教学理念下分析授课学生的情况、分析所使用的教材的特点及分析教师自身的情况。以学生为中心的教学理念在刑法学教学设计的基本内容的分析中也应该体现出来。应该在这一教学理念下分析刑法学课程的基本教学目标、分析刑法学课程的教学方法及分析刑法学课程的教学环节。
（二）以法律职业为导向的教学理念
所谓以法律职业为导向就是在刑法学的教学中按照法律职业的特点来设计教学，让学生以虚拟的职业身份掌握将来从事法律职业应该掌握的刑法学知识。有必要指出的是，对于法律职业者，有广义论者、中义论者和狭义论者之分。本论文中的法律职业指最狭义的法律职业，即仅仅指律师、法官和检察官。刑法学学科的实践性本身决定了以法律职业为导向的教学理念的合理性。在刑法学的知识形态中，无论是法条也好，理论也罢，最终都要指向刑事法治实践。而在刑事法治实践中运用法条与理论的主体就是律师、法官和检察官。故，刑法学课程的设计与教学必须贯彻以法律职业为导向的教学理念。
（三）以事实为进路的教学理念
所谓以事实为进路的教学理念就是在刑法学教学中让法律规范回归生活事实，让活生生的生活事实激活抽象静态的法律规范。以事实为进路的教学理念有下列几方面依据。
一是法律规范生成逻辑方面的依据。法律规范的生成逻辑是从变化万千的社会现象中进行概括归类，最后抽象为法律规范。所以，法律规范来源于生活事实。那么，法学教学要不要遵循这一逻辑呢？笔者认为，法学教学要遵循这一逻辑，因为找到了法律规范产生的根源才能真正理解法律规范。
二是人的认知逻辑方面的依据。人的认知逻辑是从社会生活现象中去认识事物。作为以抽象性为特征的法律规范来说，要认识它更应该符合人的认知逻辑。只有让法律规范还原于生活，人们才能真正认识它。
三是法律解释的理念方面的依据。霍姆斯大法官说：“法律的生命不是逻辑而是经验。”张明楷教授则认为，“法律的生命力不仅在于逻辑，而且在于生活。”不管是经验也好，生活也罢，都强调了法律的事实方面。解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间，而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。
二、刑法学教学设计的基本依据
在以学生为中心和法律职业为导向的教学视阈下，刑法学教学设计的基本依据主要包括三个方面：一是授课学生情况分析；二是教材特点分析；三是教师自身情况分析。
（一）学生情况分析
法律法规的基本知识篇10
关键词：案例教学法律基础知识课应用
法律基础知识是中等职业学校学生必修的一门德育课程，旨在对中职学生进行相关法制教育，使学生了解和掌握与自己密切相关的法律基础知识，提高法律素养。而中职法律基础课在培养学生自觉树立法律意识，增强法制观念方面发挥着主渠道的作用，因此如何提高法律基础课的教学效果，是使之真正发挥主渠道作用的重要环节。而案例教学对提高法律基础课教学效果的有效性是普遍关键在于如何合理安排并应用案例教学。
一、案例教学法释义
所谓案例，就是在真实的教育教学情境中发生的典型事件，是围绕事件而展开的故事，是对事件的描述。所谓案例教学，就是在教师的指导下，根据教学目的要求，组织学生对案例的调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动，教给他们分析问题和解决问题的方法或道理，进而提高分析问题和解决问题的能力，加深学生对基本原理和概念的理解的一种特定的教学方法。
二、思想政治课教学中使用案例教学法的意义
（一）案例教学法有助于激发学生对法律基础课的学习兴趣。
知识的获得依赖于学生的学习积极性，而学习的积极性和主动性在很大程度上来源于教师所创设的教学情境。案例教学适时地引入案例，可以为学生创设良好的教学情境，这样会使学生感到回答法律概念和条文比较枯燥，但学起来并不乏味，从而激发学生的求知欲，使之由被动的接受型学习状态转为主动进取型学习状态。生动有趣的案例可以激发学生的学习兴趣，使其产生新鲜感从而使课堂教学更加活跃丰富。
（二）案例教学法符合一般性的认知规律，有助于学生对法律的理解。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，案例教学以具体的案例进行教学，使得抽象的规则具体化，原则的法律生动化。课堂上运用的案例有助于学生认识事物的本质和特征，使学生把感性认识与理性认识结合起来，有助于学生的理解和记忆，这也恰恰为学生理解法律提供了基础。因此，案例教学符合认识由感性到理性规律，即实践——认识——再实践——再认识的认识规律。
（三）案例教学法可以培养学生运用法律知识处理问题的能力。
法律基础课目的是让学生掌握基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律意识和法制观念。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在教学中采用案例教学法，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、法律基础课教学案例的选择
法律基础课教学案例,要在吃透教材精神的基础上,根据教学目的,教学任务,教学内容和学生特点选择案例。一般要遵循以下原则:
（一）围绕教材所阐述的基本法学理论和法律知识。
教学实践中,教师不应为迎合学生的心理、提高学生的兴趣片面选择一些热点问题或现实性、针对性强但却脱离教学目的、教学内容的案例,防止偏离教材基本思想和基本原理的现象。应当在教学基本要求的指导下,选择成熟、典型、针对性强的案例,尽量避免选择尚不成熟或自己把握不准的案例,以免误导学生。
（二）贴近现实生活。
许多学生对法律基础课兴趣不大。老师讲到的案例大多成了调剂学生情绪的平衡器,缺乏对学生的吸引力。其原因之一就是贴近现实生活不够,导致学生在心理上缺乏亲切感。法律是在动态中运行的,和人们的生活息息相关,选择贴近社会、贴近生活,包括发生在学生自己身边,哪怕是很小的事件都能够调动学生积极性,培养他们自觉运用法律武器维护自己或他人合法权益的意识。
（三）点、线、面相结合的原则。
由于法律是一个以法的基本理念和基本原则为主线,各知识点和各基本原理相结合的知识体系。所以教学实践中,选择案例应注意知识点与基本原理和基本原则的结合。
四、案例教学实施中应注意的问题
（一）教学内容的系统性和针对性。
要考虑整个法律基础课的教学内容,因为不是任何法律知识均可以采用案例教学法的,案例教学法
也不是研究法律的唯一方法,因此教师应首先确定哪些教学内容适合运用案例教学法。同时,案例并不能代替系统理论和法律知识的学习和研究,案例应与系统讲授相结合,分析案例必须服从于教学内容的需要,使之成为系统介绍法律知识的良性载体,使学生在掌握系统知识的基础上去培养分析问题、解决问题的能力。
（二）目的性。
案例教学只是一种教学手段,不是为了哗众取宠、博得学生暂时的关注,因此不能为了讲案例而讲案例。运用案例教学是为了更好地完成教学内容,从而达到法制教育的目的。应始终将教学目的贯穿于案例教学的整个过程中,否则可能会出现学生记住了案例的故事情节,却不甚了解或忘记了其中要说明的法律原理。
（三）法律基础。
课课时较短,一般为32学时左右。在运用案例教学法时,教师一定要注意课时的安排,所选择的案例、所设计的问题及教师对学生的引导都要充分的推敲,要在有限的课堂时间发挥出案例教学法的优点。
参考文献：
[1]魏敏.浅谈法律基础教学中的案例教学法.东船舶工业学院学报(社科版),2001(3)