最新法律法规大全篇1
新闻立法的目的是什么
新闻法的最终目的是在保护新闻自由、充分发挥新闻媒体作用的同时，平衡社会其他重要价值。广义的新闻法（大众传播法）的实质内容应当包括宪法、国家安全法与刑法（危害国家安全罪），各种新闻出版、广播电视行政管理法，信息自由法，保守国家秘密法和诽谤与隐私法。这些法律关系中，宪法规定的言论自由或新闻出版自由（新闻出版自由可如包括在言论自由中）是最根本的保护新闻自由的规范，其他法律法规则绝大部分是限制新闻自由的法律，只有少数（如信息自由法）是规定政府义务、保障新闻自由的法律。
目前，我国虽然没有出台新闻法，但新闻法的很多内容已通过其他法律进行了规定：
关于采访权。采访权本身就是一种知情权，记者在以普通公民为采访对象时，公民有权拒绝采访；但有一些政府的信息是必须让公众知晓的，记者去采访，政府必须提供信息，不能拒绝。已经施行的《政府信息公开条例》明确规定了政府的义务。
关于偷拍偷录。偷拍偷录本身要受到严格控制。根据2002年实施的《民事诉讼证据的若干规定》第68条，其限制是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
关于批评与舆论监督。舆论监督是新闻媒介的主要功能之一。政府有关部门通过媒介了解社会情况，可以检验自己的政策，但媒体不能替代政府或充当司法中的判官。若有人利用权势对媒体的监督进行打压，媒体可以通过法律、法规中关于公众人物隐私权和名誉权的特殊规定解决；如果这种打压达到了违背民事、行政、刑事法律的程度，目前媒体和记者也有足够的法律武器保护自己。
新闻自由的最大障碍在哪里
媒体进行舆论监督，常触犯一些公众人物和权力者的利益。目前我国法律规定，对公众人物的批评无需“实际恶意”就可以构成诽谤，这样的立法是不合理的。对批评公众人物的权利特殊保护，是各国通行的立法准则。欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。对此我们可以通过民法进行规定。
关于媒体对消息来源免于司法作证的权利问题，争议颇多。在美国，是否应当有这种权利，联邦法律系统和各州法律系统就采取了完全相反的态度。如果我们国家要规定相关内容，也只能像美国一样，通过刑事诉讼证据规则进行规定。这样可以通过回避意识形态问题的争论来规避政治风险，从而实际、具体地强化对新闻自由的保障。
众所周知，目前中国新闻自由最大的障碍并不是拒绝采访、记者被打等问题。这些在任何国家都存在，我国有其他相应的法律法规来解决。记者享有普通公民都有的人身权利，不需要特别保护。新闻自由的真正问题是：言论自由与危害国家安全及泄露国家机密的界限不明（或者说不合理）、新闻审查与新闻出版（包括广播电视）垄断。《政府信息公开条例》已经规范了秘密与公开信息的界限，而对于危害国家安全罪，应当明确的是人们可以在多大程度上批评政府、反对政府，这样的问题，牵涉国家性质与国家体制，不可能靠新闻法解决。至于是否取消新闻的事前审查和新闻出版的国家垄断，以实现新闻出版的自由化和民间化，关系国家安全与社会秩序，也是新闻法难以完成的使命。
对侵犯新闻自由的法律法规进行违宪审查
公民言论自由随着社会的进步不断延伸。以美国为例，美国宪法第一修正案关于言论自由的规定很简单，后来发生的一些著名案件及法官的判例不断地推动言论自由，例如――
埃布拉姆斯诉美国案。埃布拉姆斯喜欢列宁思想，一战时他反对美国参战,印了传单四处发放，鼓动大家不要参军去镇压布尔什维克，受到美国政府。官司打到最高法院，最高法院认为，判断言论是否受保护的标准，需要考虑“某一用语在其当时环境和情况下是否造成了‘明显而立即’的危险”。例如一个人在拥挤的剧院假称“失火了”引起恐慌，这种言论自由不受宪法保护。最终，最高法院法官以9：0判埃布拉姆斯入狱6个月。
安妮塔惠特妮诉加州政府案。它确立了思想的自由市场理论，即如果一个言论能给予全面讨论的机会，那么就没有危险能从言论中流出来。政府指控安妮塔惠特妮教导别人以暴力政府，最高法院法官布兰迪斯却认为，除非有“明显而立即”的危险，否则应当给予言论全面讨论的机会而不是压制。
布兰登堡3K党活动案。上世纪60年代末，正是美国民权运动如火如荼之际。一个名叫布兰登堡的白人邀请记者参与3K党集会（3K党成员是臭名昭著的种族歧视者）。地方法院判布兰登堡有罪，最高法院却认为，不能因为抽象的鼓吹违法行为就判定违法，除非造成的危险是现实而迫切的违法行为。看来，即使是3K党的言论，只要没有违法，也受宪法保护。
得克萨斯州诉约翰逊案（焚烧国旗案）。即“星条旗保护你烧它的自由”。约翰逊当众焚烧美国国旗，得克萨斯州政府欲他并罚款。最高法院判定约翰逊无罪：这个国家珍视人们的言论自由权，可以允许那些对政府的政策持批评态度的人们以焚烧国旗的方式来表达自己的观点。
而著名的《纽约时报》诉沙利文案，更是美国新闻史上里程碑式的判例，使新闻媒体在批评国家公职人员方面获得了几乎不受限制的权利。
当然，言论自由也是有边界的。查铺林斯基诉罕布什尔州案就是这样一个案例。查铺林斯基在街上骂某人“你是受上帝诅咒的骗子”、“法西斯”，最高法院认为骂脏话不受言论自由保护。
由此可见，宪法规定的言论自由，需要具体的保障。新闻自由与言论自由密切相关，然而如果一些法律法规违背了宪法伤害了新闻自由，人们应该怎么办呢？国际上一般的办法是对这些法律法规进行违宪审查。
最新法律法规大全篇2
2009年6月下旬和8月下旬,随着两份废止和修改部分法律的议案进入立法机关的审议程序并获通过,在我国法律体系中“潜伏”已久的“硬伤”纷纷浮出水面,一场史无前例的法律清理行动也掀开了国家法制建设的新篇章。
史上最大规模的法律清理
所谓“法律清理”,是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理,并做出继续适用、需要修改、补充或废止决定的活动。废止不符现实的过时法律,或修改法律调适立法冲突等弊端,以维护法制的统一和权威,乃是法律清理的功能和意义所在。
新中国成立后,全国人大常委会于1954年和1979年先后两次作出过具有法律清理性质的决议。1987年,全国人大常委会对新中国成立以来至1978年底制定的134件法律进行了一次全面清理,废止了其中的111件,改革开放之前的法律体系几乎被全部推倒重来。
此后20多年,这种集中清理再未启动。这意味着,最近30年所制定的法律,从未接受过法律清理的检验。
而改革开放后的30年,正是中国历史上重建法制、高速立法的黄金岁月。统计表明,截至2008年年中,我国现行有效的法律已达229部,30年前“无法可依”的尴尬,已经被基本“有法可依”所替代。
然而自1979年后,中国一直处于不断变革中,改革开放初期制定的一些“应急”法律,很多缺乏预见,再加上立法技术不足、部门利益分割等因素,一些法律条文与现实严重脱节,法律之间不相协调甚至相互“打架”等现象也日益突出。
不过从另一个角度看,也正因为有了30年法制建设的积淀,法律滞后、立法冲突等弊端才得以充分暴露,而大规模的法律清理才可能有的放矢。近年来,学界建议法律清理的呼声频起,一些人大代表也不断呼吁。
更重要的时代背景是,我国法制建设的最终目标是到2010年形成现代法律体系,对现行法律进行一次全面清理已是必然选择。
2008年,全国人大常委会的工作要点中首次提出了开展法律清理工作。随后,全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会成立了法律清理工作小组,建国后最大规模的法律清理行动就此启动。
在此次法律清理行动中,全国人大有关机构、国务院法制办、“两高”等有关部门纷纷参与其间,先后对200多件法律提出了1972条清理意见和建议。清理重点集中于一些法律的明显“不适应”、“不协调”,主要解决法律中的“硬伤”。
2009年6月22日召开的十一届全国人大常委会第九次会议上,《全国人大常委会关于废止部分法律的决定(草案)》(以下简称《废止决定》)和《全国人大常委会关于修改部分法律的决定(草案)》(以下简称《修改决定》)同时提交审议,这标志着,此次史无前例的全盘式法律清理历时一年多后,进入了以立法形式确认清理成果的“收官”阶段。
67件法律进入废改行列
两个“决定”拟废止和修改法律67件,几近法律总量的30%,数量之巨,堪称空前。
《废止决定》建议废止的法律有8件,主要是一些新中国成立初期或者改革开放早期制定的法律,目前已明显不适应现实需要,有的规定已被新法规定所代替,也有的法律,调整对象和所设定的情况已经发生重大变化,实际已不再适用。
其中最为典型的是公安派出所组织条例、城市街道办事处组织条例、华侨申请使用国有的荒山荒地条例、华侨捐资兴办学校办法4部法律,它们都是制定于上世纪50年代的“古董法律”,早已被束之高阁。其中,公安派出所组织条例居然还有“镇压反革命分子的现行破坏活动”、“提高革命警惕”等特定时代充满意识形态色彩的用语。而在华侨申请使用国有的荒山荒地条例中,也有“公私合营”等早已消逝于时代风雨中的企业形式。
《修改决定》则建议修改59件法律,涉及141个条文。主要集中于20世纪80年代末、90年代前期制定的法律,有的规定已明显不适应市场经济和经济社会发展要求,实际已不再适用,也有的规定由于新法的制定或者其他法律的修改,出现了不一致、不衔接的立法冲突,并且适用立法法规定的法律适用规则也难以解决。
典型样本是1986年出台的民法通则,规定了民事活动不得“破坏国家经济”、“经济合同违反国家指令性计划的”无效。1988年出台的全民所有制工业企业法,也有一些要求企业根据国家指令性计划进行生产经营的规定,如“企业必须完成国家指令性计划”、政府或政府主管部门“统一对企业下达指令性计划”等等。这些带有明显计划经济体制烙印的规定,与日益推进的市场经济显得格格不入,因此被建议删除。
这些带有强烈历史荒诞感的法律规定,实际上源于中国法制建设与经济改革的不同步。自改革开放以来,“立法改革”和“市场经济”构成了中国社会最鲜明的两条主线。但与1979年就启动的立法航船相比,市场经济体制改革直到1993年才正式推开,这就必然使计划经济体制时期制定的大量法律陷入困境。而这种“滞后”、“过时”效应,日后也造成了大量法律之间的不协调乃至冲突。
比如,计量法、野生动物保护法、铁路法、烟草专卖法4部法律中都有追究“投机倒把”或“投机倒把罪”刑事责任的规定,而随着市场经济时代的到来,“投机倒把”早已正名,1997年刑法修订后,也明确取消了“投机倒把罪”的罪名。无论从形势变迁还是法律适用来说,“投机倒把”都成了法律制度设计中的一处“硬伤”。因此,《修改决定》建议对上述4件法律作出相应修改。
除了“废止”和“修改”外,对于此次法律清理中发现的其他一些问题,全国人大常委会还提出了不同的解决思路。
比如,此次法律清理的一个重点议题是解决一些法律操作性不强的问题。经过清理发现,有22件法律需要尽快制定配套法规,另有18件法律中有关罚款的规定缺乏配套规定。据此,将通过抓紧制定相关配套法规或修改法律加以解决,并由全国人大有关部门对国务院和有关部门予以督促。
经过清理,一些需要作出统筹修改完善的法律,也被建议早日提上议事日程。其中,行政、民事、刑事三大诉讼法等重要法律,已被纳入人大立法规划或立法工作计划。而国境卫生检疫法等5件制定于20世纪80年代或90年代初的法律,则被建议条件成熟时纳入年度立法工作计划。
不过,此次清理也遗留下了一些未决议题,由于“目前修改或者废止的时机、条件尚不成熟”、“认识尚不一致”等原因,有5件已明显滞后的法律被暂缓修改,其中就包括社会普遍关注、涉及户籍制度改革的1958年制定的户口登记条例。
2009年6月27日,“废止决定”在全国人大常委会会议上顺利通过表决,公安派出所组织条例等8件法律永远退出了历史舞台,8月下旬,“修改决定”亦获得通过,59件法律作出相应修改。
下位法清理需及时跟进
此次法律清理的范围是现行有效的法律,但许多全国人大常委会组成人员呼吁:清理活动不能仅限于法律,还应向下延伸至行政法规、司法解释、地方性法规、规章等等。
统计表明,我国现行法制体系中,除了200多部法律外,还有近600件行政法规,7000多件地方性法规,以及数不胜数的部门规章、地方政府规章等等。如此庞大繁复的下位法,必然衍生“过时”、“矛盾”等立法偏差,将危及法制的统一和权威。
2005年令全国关注的“强制婚检”风波中,母婴保健法、婚姻登记条例和《黑龙江省母婴保健条例》的不同规定,就引爆了法律、行政法规和地方性法规之间的一场“混战”。2007年律师法修订后,有关律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定不仅与刑事诉讼法存在冲突,而且与相关司法解释也严重“打架”,以致舆论普遍怀疑律师法的制度改进能否真正付诸实施。
与立法冲突相伴的是立法滞后现象。典型的一个案例是,2007年,四川省眉山市67岁的老人王树华在眉山火车站内横穿铁轨时,被一列高速行驶的货车挂飞,当场身亡。事发后,眉山火车站只愿提供最多300元的人道主义救助,其依据则是火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定,其中明确规定:“死亡者,家庭生活确有困难的,由铁路部门酌情给予80―150元火葬费或埋葬费;还可酌情给予一次性救济费100―150元”。荒诞的是,这个1979年由铁道部颁布的“暂行规定”已经“暂行”了整整28年。如今,物价水平早已今非昔比,依然照搬28年前“一条人命最多值300元”的补偿标准,着实令人费解。
在行政法规等下位法领域,诸如此类的陈年旧规比比皆是,有媒体甚至发起过评选十大“古董法规”的活动。有调查表明,不少“现行有效”的法规、规章等,隐藏着侵害公民权利的条款,有的甚至还带有计划经济、“”等旧时代的烙印。比如,制定于特定历史时期的第五次全国人口普查办法、关于用侨汇购买和建设住宅的暂行办法、关于改进计划体制的若干规定等等,调整对象已然消失,早已失去了存在的意义;而一些“暂行”、“试行”多年的“超龄法规”,更是与时代完全脱节,广遭社会质疑。比如,旅游投诉暂行规定暂行了16年;旅行社质量保证金赔偿试行办法试行了10年;防暑降温措施暂行条例制定于1960年;甚至铁路留用土地办法是1950年颁布的……
之所以出现众多的“暂行”、过时的“古董法规”、“超龄规章”等等,除了清理不及时外,新的制度设计没有及时跟进也是一个重要原因。其典型例证是1987年国务院的投机倒把行政处罚暂行条例,到2007年,该条例已整整“暂行”了20年。在市场经济时代,该条例所规定的11种投机倒把行为,绝大部分都已合法化,“投机倒把”本身也成了一个极具荒诞感的历史名词,因此多年来,社会各界要求废除该条例的呼声不断。然而,对于商业欺诈等行为,当时还缺乏新的替代法规,因此只能继续依赖该条例个别“有用”的条款。为了回应社会质疑,国家工商行政管理局还曾3次表明了该条例仍然适用的立场。
2005年10月,北京发生了月球村航天科技有限公司贩卖月球土地事件,其欺诈行为令一些受害者上当受骗。但在合同法、消费者权益保护法等法律中都无法找到处罚依据,工商部门最终依据投机倒把行政处罚暂行条例所规定的投机倒把行为的最后一款:“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”,对涉案公司实施了处罚。这是“投机倒把”几乎销声匿迹后,进入公众视野的最新一个案例,当时还引发了一场“‘投机倒把’是否还适用现实经济生活”的行政诉讼。
正因为法规、规章等下位法深入社会生活的细枝末节,因此在很大程度上,其清理难度不仅更甚于法律清理,清理频率也更为密集。统计表明,改革开放以来,国务院对法规、规章等规范性文件先后组织进行了10次集中清理或专项清理。其中,于2007年开展的最近一次集中清理,是新中国成立以来最为彻底、力度最大的一次清理,在清理过程中,恰逢物权法出台,又提出了对与物权法相抵触的法规进行清理的要求。正是通过此次清理,火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定、投机倒把行政处罚暂行条例等“超龄法规”终于正式“退休”。
最新法律法规大全篇3
“以新代旧”是必然的
立法法第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，同一机关制定的法律“以新代旧”是必然的。笔者认为：我国法律是由全国人大或其常委会制定的，在立法方面，可以且应该视为同一机关。
其一，全国人大常委会是全国人大的“代言人”。宪法和法律赋予全国人大及其常委会许多相同职权，可以说在全国人大闭会期间实质是由其常委会代行全国人大职权；再者，立法法第四十二条和第四十七条规定，法律解释权专属于全国人大常委会。这都表明全国人大常委会是全国人大的“代言人”。
其二，全国人大及其常委会制定的法律效力是完全一样的。尽管立法法第八十八条规定全国人大有权改变或者撤销其常委会制定的不适当的法律，但只要是适当的法律且没有被改变、撤销，就是有效的。宪法和法律并没有规定全国人大制定的法律效力高于其常委会制定的法律效力。只要是法律其效力应该是一样的。
其三，全国人大及其常委会在立法方面可以“混为一谈”。根据宪法第六十七条和立法法第七条规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，实践中全国人大的多部法律就被全国人大常委会修改。既然有修改权，把全国人大通过的法律视为全国人大常委会制定的法律实在是可以接受的。由于全国人大也可以修改其常委会制定的法律，把全国人大常委会制定的法律视为全国人大制定的法律，应该说也是可以接受的。因而全国人大和其常委会制定的法律是可以“混为一谈”的。
由此可见，把全国人大及其常委会视为立法的同一机关，在法律的完善和执行上，“以新代旧”是必然的。
舟山市人大常委会研究室冯国海
后法应优于前法
我以为，后制定的法律应优于先制定的法律。法律往往有一定的滞后效应，随着时间的推移或社会发展变化，会发现法律中有规定不全或不到位的地方，后出台的法律会尽量规避这些问题，因此新法往往比旧法更加科学，更加符合实际。如地方组织法第四十四条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权“撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议”，但没有规定对不适当的决定的处置权。但监督法第三十条明确提到县级以上地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定。从法律层级来讲，地方组织法高于监督法，但监督法出台的时间晚于地方组织法，因而对于地方组织法中没有明确规定的东西，监督法里有规定的，可以参照监督法的规定执行。
而从法律的普适性来讲，母法优于子法。宪法是国家根本法，亦有母法之称，除此以外的法律，都是子法。立法法第七十八条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。因而任何与宪法规定或宪法精神相悖的内容，都要力戒避免。
安徽省芜湖市三山区人大常委会滕修福
规定不一致应依法适用
笔者认为，应依据立法法第五章的相关规定进行“适用”，并遵循相关原则。
一是上位法优于下位法的原则。立法法第七十八、七十九、八十条明确规定，宪法具有最高的法律效力；法律高于法规，法规高于规章。二是特别法优于一般法的原则。立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。三是新法优于旧法的原则。立法法第八十三条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”此外，还应遵循“法无授权即禁止，法无禁止即自由”的原则。对于公权力而言，法无授权即禁止；对于私权利来说，法无禁止即自由。
譬如，各级人大常委会组成人员能否在闭会期间提出质询案？持否定意见者以宪法及全国人大组织法、地方组织法等相关法律只规定“会议期间”为由，若准许人大常委会组成人员闭会期间可以提出质询案则违宪，有悖上位法优于下位法的原则。笔者认为，新出台的监督法之所以没有对人大常委会组成人员提出质询案限定在“会议期间”，并非立法“考虑不周”，而是特别立法对人大常委会组成人员质询权的放宽；解禁质询案提出的“会议期间”限定，符合特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，也符合“法无禁止即自由”的权利适用原则。又如：地方组织法虽然没有明文规定人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决定，但是监督法第三十条则明确规定，“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定”，“有权予以撤销”。因此，撤销下一级人大及其常委会不适当的决定，更加符合特别法优于一般法、新法优于旧法的原则。
河南省汝州市人大常委会闫旭辉
以立法原则法律解释为依据执行
笔者认为，对于不同法律对同一事项有不尽一致的规定，应依据立法法的相关原则和法律解释，并结合实际情况，决定执行相应的法律规定。
最新法律法规大全篇4
收稿日期：2013-04-12
基金项目：南京大学985三期资助“社会转型与法制发展”（010522613001）
作者简介：田芳（1971-），女，湖北武汉人，南京大学法学院副教授，法学博士。
摘要：
1982年《宪法》明确赋予了全国人大常务委员会法律解释权、法律修改权与非基本法律制定权。2000年《立法法》进一步明确了全国人大常务委员会法律解释程序。从2000年开始全国人大常务委员会充分地行使了法律解释权，针对《刑法》共颁布了九个立法解释，由此也引发了刑法立法解释与刑法司法解释如何区分，是否有独立存在意义的争议。通过对刑法立法解释的实证分析，我们可以发现全国人大常务委会法律解释体制的特征不在于其解释方法的特殊性，而是其特殊的法律统一解释功能。在社会主义法律体系逐步完备之后，如何保障法律体系内部的协调，将成为越来越重要的任务。全国人大常务委会法律解释体制应承担此重要的功能，这既是1982年《宪法》所赋予的权力，也是构建国家不可或缺的环节。应基于这种法律统一解释功能来构建全国人大常务委员会的法律解释程序。
关键词：刑法立法解释；解释功能区分；法律统一解释；解释体制重构
中图分类号：DF211
文献标识码：aDoi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.04
一、1982年《宪法》与全国人大常务委员会法律解释体制的奠定
1954年《宪法》（简称“54《宪法》”）第21条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第22条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关；第31条规定，全国人民代表大会常务委员会解释法律、制定法令。1975年《宪法》（简称“75《宪法》”）和1978年《宪法》（简称“78《宪法》”）都规定全国人民代表大会是国家最高权力机关，制定法律是其职权，但除去了54《宪法》中全国人民代表大会是国家立法权的唯一机关这一条款。与54《宪法》还有一点不同的是，75《宪法》、78《宪法》都将全国人民代表大会常务委员会的法律解释权与法令制定权规定于同一条款之中，1954年《宪法》是用两个条款分别规定的。1975年《宪法》第16条、1978年《宪法》第20条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；75《宪法》第17条、78《宪法》第22条第2款规定，制定法律是全国人民代表大会的职权。1975年《宪法》第18条和1978年《宪法》第25条第3款规定：全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律，制定法令。根据规定全国人大常务委员会只有制定法令和解释法律的权力，那么到底何为法令？法律解释与法令制定有何区别？法令制定与法律制定又有何区别？法律解释与法律修改又有何区别？由于当时制宪资料的缺失，对于这些问题我们无从可考。
78《宪法》颁布后的第三年，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于加强法律解释工作的决议》。在该决议中，全国人大常委会将宪法所赋予的法律解释权进一步下放，分别赋予了最高人民法院、最高人民检察院、国务院一定的法律解释权。而对于全国人大常务委员会本身的解释权，决议这样规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”
由于“法令”本身的概念不清，导致了我们至今对于全国人大常委会法律解释行为性质的认定争议不断。如有学者认为，补充规定被规定在以“法律解释工作”为名的决议文件中，因而对法律的补充规定既可以视为是一种法律解释活动，也可以视为一种立法活动[1]。
但也有学者认为，1981年的《决议》，明确划分了对规范进行解释和用法令加以规定的两种活动，前者属于解释活动，对应的是对法律、法令条文本身进一步明确，而后者属于立法活动。全国人大常委会也认识到了两者的不同，而全国人大常委会之所以会将法令规定也纳入法律解释之中，是全国人大常委会以解释为名，截取其不应享有的法律制定权力[2]。
其实全国人大常委会之所以将法律补充规定也纳入法律解释活动中，并不是全国人大常委会的一种扩权活动。因为当时在我国无论是法学理论界还是司法实践界，并没有认识到法律解释是一种特殊的活动，没认识到法律的补充规定与对法律的解释有什么区别。1981年全国人大常委会之所以制定《关于加强法律解释工作的决议》，最根本的目的，是根据当时司法实践的需要，将法律解释权限进一步下放给司法机关。这也是最高人民法院、最高人民检察院获得司法解释权的唯一正当合法依据。之后我国的宪法和法律，如1982年《宪法》（简称“82《宪法》”）、《立法法》并没有直接规范司法机关的解释权，但司法解释一直是我国的重要法源依据。
如果说由于78《宪法》本身没有明确法律解释与法律制定活动的区别，导致了实践中法律解释与法令制定无法区别，82《宪法》的诞生则改变了这一状况。82《宪法》第57条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第58条规定，全国人民代表大会和全国人大常务委员会行使国家立法权。同时82《宪法》用三个条款即第67条第2、3、4款分别授予全国人大常委会制定、修改除基本法律之外的法律制定权，对基本法律的补充和修改权，以及对法律的解释权。因此在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会拥有了这三项权力：即对基本法律的补充与修改权；对非基本法律的制定和修改权；对所有法律的解释权。当然在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会的法律制定、修改、解释活动并没有立刻被区分开来，这三项活动真正区分开来还是在各部门法律逐渐完善之后。而刑法典的修改、制定、解释等活动在1997《刑法》修订以及2000年《立法法》颁布之后，区分得最为明显。
二、2000年《立法法》与全国人大常务委员会法律解释体制的发展
在82年《宪法》颁布之后很长时间里，全国人大常务委员会并没有严格区分法律解释与法律制定行为。这一点尤其表现在对刑法典的补充和完善上。比如从1979年到1997年全国人大常委会对1979年刑法典的完善主要是靠补充规定和决定，这些补充规定和决定既包括对刑法的修改也包括着对刑法的解释。1997年《刑法》修订后，全国人大常委会还曾于1998年颁布过一个有关刑法的决定。1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。直到2000年《立法法》颁布之后，全国人大常务委员会才严格区分了法律解释行为和法律修改行为。
（一）《立法法》颁布之前全国人大常务委员会对刑法的补充方式：“决定”和“补充规定”
从1979年到1997年，全国人大常委会共对《刑法》作了14个“决定”，8个“补充规定”可以参见：《刑法》附件一和附件二。，通过分析我们可以发现这些“决定”、“补充规定”有如下的几个特点：
第一，配合相关的法律而制定。全国人大常委会所作的“决定”和“补充规定”，都是在一些专门的法律制定后，为了配合这些法律的实施而制定的。1979年《刑法》中的第3章破坏社会主义市场经济秩序罪只有15条，而1980年代后为配合中国经济体制改革，大量的经济立法产生，几乎每一部经济立法产生后，全国人大常务委员会就会制定一个配套的决定。如在1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《产品质量法》这部法律已根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》予以修正。后，为了配合该法的实施，1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容放在成新修订《刑法》的第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第1节生产、销售伪劣商品罪。；1987年全国人大常委会制定《海关法》后，1988年全国人大常委会制定了《关于惩治走私罪的补充规定》1997年修订《刑法》时，将这一补充规定的主要内容放在新修订《刑法》的第3章第2节的“走私罪”。；1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《公司法》，1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容修改为新修订《刑法》的第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。这些刑法“决定”对社会主义市场经济体系的建立起到了巨大的推动作用。这也是我国“摸着石头过河”、“成熟一个制定一个”立法思想的体现。
第二，“决定”中一般既包含着对刑法的补充、修改也包含着对刑法的解释，甚至还包括对其它法规的修改。以《关于严禁的决定》为例，《决定》针对刑法第140条、第169条作了如下的修改与补充：一是将原刑法强迫、引诱、容留“妇女”一律改为强迫、引诱、容留“他人”，将该刑法条款的适用对象作了扩展。二是对组织的犯罪行为作了专门规定，尤其是对组织情节严重的情形作了列举规定；三是强迫他人情节特别严重的情形也专门作了列举规定；四是对引诱、容留妇女的，在原来的处罚基础之上，即在处5年以下有期徒刑或拘役基础之上，增加并处5000元以下罚金；五是对于引诱、容留妇女情节严重的，将罚金的最高控制在1万元以下。六是增加了介绍罪。可见这一决定涉及如下几个方面：一是增加了罪名，增加了介绍罪；二是增加了附加刑，如引诱、容留妇女的增加了附加刑罚金；三是改变了犯罪行为所针对的对象，将妇女改为他人；四是对情节严重予以了列举规定。可以说，前三种可以归为立法行为，后一种则可以归为解释行为。
同时，《决定》针对《治安管理处罚条例》2006年《治安管理处理条例》被废止，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》实施。也作了如下的修改：一是对劳动教养的情形予以了具体规定，治安管理处罚，处罚的罚则种类是：拘留、警告、责令具结悔过或劳动教养。二是对情节严重的处以刑事制裁。这是增加了原刑法没有的规定，也即增加了新的罪名。
（二）立法法颁布之后全国人民代表大会常务委员会对刑法的完善方式：“修正案”和“解释”
《立法法》颁布之后，全国人大常委会越来越注意规范自身的法律行为，尤其是针对刑法，全国人大常委会严格区分刑法的修改与刑法的解释两种活动。从1999年底开始，全国人大常委会针对刑法分别颁布了八个修正案1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》；2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（二）》；2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（四）》；2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》；2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》；2011年2月25日第十一届全国人民代表大会掌管委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》。；从2000年开始全国人民代表大会常务委员会针对刑法颁布了九个法律解释。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款的解释》；2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》；2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》；2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》；2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石》。非常有意思的是，在2001年8月31日，第九届全国人大常委会第二十三次会议同时通过《中华人民共和国刑法第342条修正案》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》，针对同一刑法条款，全国人大常委会分别制定了修正案和立法解释。最初国务院建议针对《刑法》第342条、第410条都制定修正案草案。有关其制定经过可以参见：黄太云立法解读：刑法修正案及刑法立法解释[m]北京：人民法院出版社，2006：204-206
（三）修正案与立法解释在制定程序上的区别
《立法法》对于法律制定、法律修改与法律解释的程序予以了明确区分。根据该法第27条、28条、45条的规定，法律制定的一般程序是，法律草案原则上应通过全国人大常务委员会的三次审议后才能交付表决；法律修改的一般程序是，各方面意见比较一致的，可以经全国人大常务委员会一次审议后即交付表决；法律解释一般程序是，法律解释案由全国人大常务委员会一次审议后就可交付表决。同时该法第41条和第46条分别规定，无论是新制定的法律还是法律修正案，都应通过国家主席签署主席令予以；而法律解释只需要由全国人大常务委员会公告予以公布。可见法律的制定、修改与解释在审议、表决和公布等程序上并不相同。
除了上述审议和程序上的区别外，修正案与立法解释在提请主体上也是有所区别的。在修正案适用法律制定程序上，根据《立法法》第24条、25条的规定，可以向全国人大常委会提出法律案的主体有：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名。而根据43条的规定，可以向全国人大常委会提出法律解释要求的主体有：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。立法解释的提请主体比法律制定或修正的提请主体少两个：即委员长会议和常务委员会组成人员10人以上。
三、全国人大常务委员会立法解释与司法机关司法解释的关系
2000年《立法法》规定了全国人大常务委员会进行法律解释的两种情形：第一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；第二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。对于第二种立法解释情形，不少学者认为是对1981年决议所建立“立法归立法、实施归实施”[3]法律解释体制的改变。根据这一规定，全国人大常委会有充分的依据，可以对以往一般由最高人民法院、最高人民检察院加以解决的刑事司法实践中的具体法律应用问题进行立法解释。甚至有学者认为，全国人大常委会的立法解释权通过《立法法》的上述规定得到了进一步的扩张，使得全国人大常委会的立法解释权不仅在层级上具有最高效力，而且在范围上还囊括了原属于司法解释权的范围。这是没能正确地理解《立法法》与1981年《决议》之间的关系。
《立法法》是2000年由九届全国人民代表大会第三次会议通过制定的，其有关法律解释的规定是对《宪法》第67条82《宪法》第67条第4款规定：全国人大常务委员会行使职权之一是“解释法律”。的进一步完善和明确。《关于加强法律解释工作的决议》是1981年由全国人大常委会制定通过的，是全国人大常务委员会进一步将法律解释权下放给国家司法机关和行政机关的体现
。这两个法律文件所规范的内容并不相同，也就不存在谁优先谁的问题。《立法法》对全国人大常务委员会法律解释权的行使程序予以了进一步的规范，但并没有禁止或者否定全国人大常务委员会将法律解释权进一步授权给其它国家机关。因此《立法法》的颁布并没有改变1981年《决议》所构建的法律解释体制，只是进一步完善了全国人大常务委员会自身的法律解释程序。
那么全国人大常务委员会法律解释行为完善后，其与司法解释的关系又如何处理呢？全国人大常务委员会至今为止针对刑法作了九个法律解释，针对香港特别行政区基本法作了四个法律解释1999年6月26日第九届全国人大常务委员会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》；2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》；2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》；2011年8月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九款的解释》。关于全国人大常务委员会对香港特别行政区基本法解释的相关问题，限于篇幅在此不展开阐述。，我们将以刑法九个立法解释为例来分析全国人大常务委员会法律解释与司法解释关系。
（一）全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：方法论视角
最高人民法院、最高人民检察院对刑法的司法解释在我国的司法实践中一直占有着重要的地位，对我国的刑事立法起着重要的推动和完善作用。但随着我国人权理念的推进，尤其是1997年《刑法》将罪刑法定原则明定为刑法三大原则之一后，越来越多的学者认为，“立法与司法应当具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法进行补充，不允许将模糊的罪与非罪的边界交由司法自由裁量权来界定。”[4]刑法的解释方法必须以刑法条文可能的文义为界限，可能文义划出了刑法解释活动的“最大回旋余地”[5]，超出这一界限，就是违反了“罪刑法定原则”。
而与此同时有不少学者认为，全国人大常务委员会是立法者，其所作的立法解释可以适当地超越司法解释的限制，跨越“罪刑法定”原则的束缚，当司法机关遭遇罪刑法定原则而不便对相关刑法问题做出解释时，提请具有民主基础的立法机关做出相关解释，就可以绕开罪刑法定原则的要求了[6]。全国人大常委会作为立法者可以不必严格受罪刑法定原则的限制，或者说其限制会相对宽松一些。
那么全国人大常务委员会所作的九个刑法立法解释，其在解释方法是否超越了“罪刑法定原则”？是否有着不同于司法解释的解释方法呢？是否是因为全国人大常务委员会的特殊身份，而拥有特殊的解释方法，成就了刑法立法解释的产生呢？
1.全国人大常务委员会是否有权对刑法进行“类推”解释
类推解释在民法中有着天然合理性。民法是对社会中现实存在权利的确认、界分和划定，现实生活或权利自有其存在的依据，不可能因为规范的缺乏而消失。因此，必须要求法律去适应这种特点。但刑法的性质同民法存在着巨大差异，刑法的任务在于对个体权利进行界定，并明确违背这一限定的后果。从罪刑法定的角度，没有必要也不应对其所未涉及的行为予以归责。在刑法领域中，解释的功能是限制性的，类推性的解释活动根本没有存在的余地。
有学者认为，《立法法》第41条第2款“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”是授权全国人大常委会对法律进行类推解释。所谓“法律制定后出现的新情况”，在立法意义上，大致包括：（1）在立法时因为立法技术粗疏，将本应予以包括的情况未予以规范的。不过，这种情况本质上仍然是旧情况，也仅仅是在为规范所不能容纳的意义上才被认为属于新情况。（2）立法当时未曾预料，由于社会生活条件的变化而产生的新情况。在法条适用逻辑上，无非存在两种可能，一是这一情况仍可以在逻辑上包含于现有规范之内，这一情形本质上仍然属于明确适用法律依据或者明确界限或者含义的范畴，自然属于解释的范畴。二是这一新情况在原有法律规范的原意上根本未曾预想，并且在逻辑上无法包括的新情况，试图将其纳入某一构成要件的范畴之内已远远超出了解释所能或者应该完成的任务。如果前者是当然解释或扩张解释，那么后者则明显地属于类推解释的范畴。
全国人大常务委员会对《刑法》第342条分别做出立法解释和修正案，对于《刑法》第342条中的“违反土地管理法规”予以立法解释，指出其意义是：违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。而对于《刑法》第342条中的“非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的”修改为“非法占用耕地、林地等家用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等家用地大量毁坏的”。可见，全国人大常务委员会并没有将毁坏林地的行为类推为毁坏耕地的行为，而是采用修正案的方式处理，就是为了避免类推解释方法的运用。
2.全国人大常务委员会对刑法的解释方法是否不同于刑法司法解释方法
由于刑法本身的特殊性质，文义解释方法有着其特殊的界限功能。任何刑法解释，不管其出于体系上的或刑事政策上的目的考虑，都不能超过刑法用语的“可能文义”范围。如何确定刑法用语的“可能文义”范围呢？
刑法用语“可能文义”范围的宽广取决于选择集确定的标准，在标准的选择上可以是立法者标准，法官标准、检察官标准，还可以是学者标准。采取不同的标准获得的解释限度不同。有学者认为，但对于执掌司法权的法官而言，确定刑法用语“可能文义”的判断标准应当是一般理性人标准，即“一般理性人预测的刑罚权范围”[7]。“理性人标准”是法学理论中的一个重要的分析工具，但在界定刑法用语“可能文义”范围时，采取“一般理性人标准”是否恰当，是值得商榷的。“理性人标准”一般在涉及普通公民基本权利认定时采用比较合理，如“合理隐私期待理论”，就是以一般普通公民所可能期待的隐私利益来界定在某一特定情形下，是否存在隐私利益保护。但刑法是规范公民行为合法与否的标准，国家立法机关完全有权力对其在特定法律中所使用的法律用语含义做出明确的界定，而不用一定考虑到“一般理性人”是如何理解的。而且“一般理性人”也很难界定，如钻法律漏洞的人是否可以称为“一般理性人”呢？全国人大常务委员会对刑法条款中“信用卡”、“发票”的解释与“一般理性人”所理解有差异，完全是可以的。
也有学者认为，刑法用语“可能文义”范围应是指：是否超越了文义可能的最大限度，如果超越了文义的可能最大限度，就是违反了解释的限度，如果没有超越文义可能的最大限度，就是司法解释的范围[8]。这种解释可能更符合刑法发展的需要，既能适应社会发展的需要同时也能满足罪刑法定原则。
如果我们这样理解“文义解释”对刑法的限制作用，那么，全国人大常务委员会对刑法所作的九个立法解释并没有超越刑法用语最大可能文义范围。全国人大常务委员会将“信用卡”解释为包括借记卡参见：2004年12月27日第十届全国人大常务委员会第13次会议审议通过了《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。，将“发票”解释为包括收购凭证、增值税专用缴款书参见：2005年12月27日第十届全国人大常务委员会第19次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》。，将“土地管理法规”解释为包括土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定参见：2001年8月31日第九届全国人大常务委员会第23次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》。，应该都是在刑法用语“最大可能文义”的范围之内。全国人大常务委员会对刑法的九个立法解释中，对刑法用语含义拉伸最长的应属对刑法“挪用公款归个人使用”参见：2002年4月28日第九届全国人大常务委员会第27次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。和“有能力执行，拒不执行”参见：2002年8月29日第九届全国人大常务委员会第29次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》。这两个用语，下面我们将来分析全国人大常务委员会对这两个法律用语进行解释所采取的方法。
刑法第384条挪用公款归个人使用，如果仅仅从文义上来看，应该是指以个人名义使用公款，但最高人民法院的司法解释对之予以了扩张解释，以个人名义将公款归单位使用也是“归个人使用”，最高人民法院为了严守个人的意义，而将单位严格限于“没有法人资格的私营企业”参见：2001年9月18日的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。，最高人民检察院则认为这样的严格解释并不利于反腐工作，不管单位是“有无法人资格的私营企业”，都应该按公款归个人使用的情形。全国人大常委会的立法解释充分吸取了专家意见，挪用公款罪侵犯的是单位对于公款使用权，其实质是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。这里所说的“私用”，不是看公款最终的使用者是个人还是单位，也不是看单位是公还是私，而是指个人非法支配、使用单位公款，侵犯了本单位对于公款的正常使用权。因此全国人大常委会将《刑法》第384条中的“归个人”扩张为可以“归单位，无论私营还是公营”，还将“归个人”扩张为“个人决定以单位名义将公款供其他单位”。
对于《刑法》第313条“有能力执行而拒不执行，情节严重”这一条款的解释，按一般人来理解，执行义务人应该是被执行人。但全国人大常务委员会的立法解释却将被执行人、担保人、协助执行人、以及国家工作人员都纳入执行的义务中。这实质上是将犯罪主体予以了极大的扩张，将《刑法》第313条中的“有能力执行而拒不执行”扩张为了“有义务执行而拒不执行”。
从实质上来看，最高院的司法解释与全国人大常委会的立法解释在解释方式上的并没有什么不同，全国人大常务委员会的立法解释是在最高人民法院司法解释的基础上对“归个人”的“可能文义”进一步的拉伸。而这种拉伸也符合立法本来的目的，是一种目的性的扩张解释。
那么是否只有全国人大常委会才能对刑法的法律条文进行目的性扩张解释呢？根据刑法解释理论，在可能文义的界限内，文义解释并不当然具有优先效力。文义解释固然有助于刑法的安定性，但过分拘泥于字面含义易造成法律的僵化呆板，无法适应社会现实的发展变化，难以实现刑法的妥当性。所以，文义解释必须与其他解释方法配套使用，不超出可能文义的范围内，其他解释方法的结论优先[8]。因此只要是在刑法用语“最大可能文义”范围之内，目的性扩张解释完全是司法机关可以采用的方法。
3司法机关的扩张解释只能做出“有利于被告的解释”，而刑法立法解释无须受此限制？
在我国刑法规定了罪刑法定原则之后，就有学者提出了：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。”[9]这种观念被称为“形式的刑法解释论”。
罪刑法定原则是一项程序正义原则，在重实体轻程序的我国推行这一原则无疑具有划时代的意义，但过于强调“罪刑法定原则”的形式意义则可能走向另一极端。如在2000年的四川省稽查案中参见：四川省威远县人民法院（2001）威刑初字第242号刑事判决书。，有学者即认为，四名被告属于事业性质道路运输管理机构——威远县公路运输所聘用的工作人员，本不属于国家机关工作人员，威远县人民法院将其认定为罪，有类推之嫌。还有学者认为，虽然从打击犯罪、维护社会秩序角度来说，是有利的，但是却突破了刑法规范可能涵盖的含义范围，违反了罪刑法定原则。其实，对于“国家机关工作人员”采取职能解释方法，并没有超出其文义可能的范围，僵化地将“国家机关工作人员”的解释限制于只能采取身份法，并不符合刑法目的。
很多人在“罪刑法定”以及“从旧从轻”的原则思想影响之下，认为刑法的解释只能向有利于罪犯方向解释，“存疑时应当做出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应该做出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中‘无罪推定’相匹配的‘实体法上的法保留’。”[10]
存疑时有利于被告只适用于在案件事实难以查明而又有疑问时，这是刑事诉讼法的基本原则，它是由刑事诉讼特点决定的。刑事诉讼永远是后于案件事实而发动，刑事诉讼的这种滞后性说明刑事诉讼的任务只能是回溯性地查明案件事实，但这种查明只能是法律真实，而难以达到本来案件事实的程度。因而，即使当案件真实情况是行为人有罪，但缺乏关键证据加以证明或现有证据相互冲突不能形成指向一致的证据链时，只能从有利于被告人出发，疑罪从轻、从无。而刑法解释不同，刑法解释上的疑问不同于案件事实的疑问，在案件事实已查明的情况下，仅仅因为在对某一刑法条文理解上的疑惑与争议就一律有利于被告，就会使法官与刑法学者成为“懒惰人的职业”。刑法解释存在疑问时，关键不在于哪种解释结论有利于被告，而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法正义[8]105。
随着刑法解释理论的深入研究，越来越多的学者认可实质的刑法解释论。实质的刑法解释论为张明楷教授首倡。该理论强调，只能将值得刑罚处罚的行为解释为符合犯罪构成要件的行为，“而要做到这一点，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。”[11]
通过前面的分析我们可以发现，全国人大常委会对于刑法的解释在解释方法上与刑法司法解释并没有实质性的区别。那么最高人民法院为什么还要提请全国人大常委会做出立法解释呢？刑法立法解释自2000年采用以来，其存在的必要性、合理性饱受学者的质疑，但也有学者认为，作为刑法立法与刑法司法解释中间物，刑法立法解释有利于防止两种错误倾向：一是立法资源浪费；二是解释“打架”。那么刑法立法解释相对司法解释的独立意义到底在哪儿呢？
（二）全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：功能视角
通过上面的分析，我们可以发现全国人大常委会并没有如一些刑法学者所认为的那样，采取超越罪刑法定原则的解释方法。我们认为司法机关之所以提请立法解释，是因为立法解释本身发挥了特定的功能。
1统一最高人民法院与最高人民检察院司法解释分歧的功能
在九个刑法立法解释中，有二个是因最高人民检察院和最高人民法院对刑法的理解不一致而产生的。即一个是对刑法第294条“黑社会性质组织”的理解，一个是对刑法384条“挪用公款归个人使用”的理解。
最高人民法院在2000年12月4日颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》的解释中规定，黑社会性质组织的认定应同时具备的四个特征，其中国家工作人员为其提供“保护伞”是一个必须具备的要件。最高人民检察院则认为，政府“保护伞”只是一个选择性要件，将其视为必备要件不利于“打黑除恶”专项斗争深圳市首例黑社会团伙案的处理就因最高人民法院的司法解释而一波三折。2001年8月，深圳市罗湖区人民检察院指控李成录、杨旭勇团伙涉嫌“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等多项罪名。同年9月13日罗湖区人民法院一审判决认定了这些罪名。12月14日深圳市中级人民法院二审判决撤销了“黑老大”的罪名。二审法院之所以撤销“黑老大”罪名，依据的就是最高人民法院关于黑社会性质组织罪的司法解释。因为该案缺少“保护伞”的要件，故罪名不成立。（佚名缺了“保护伞”罪名不成立深圳首例涉黑案改判[n]北京青年报，2002-01-29.），于是依据《立法法》第43条，请求全国人大常委会对刑法第294条做出解释。此外，“两高”在“挪用公款归个人使用”问题上认识原本是一致的参见：1998年4月6日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》；1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立法侦查案件立案标准的规定（试行）》；2000年3月14日《最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》。，但在2001年9月18日《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》颁布之后，“两高”在此问题上产生了重大分歧。分歧有二：一是最高人民法院认为，以个人名义将公款供给具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，不再属于挪用公款归个人使用。而最高人民检察院坚持认为，将公款借给私营独资企业、私营合伙企业，无论其是否具有法人资格，都应属于挪用公款罪。二是最高人民法院认为，以个人名义将公借给其它单位使用的，只要未谋取个人利益的，不属于挪用公款归个人使用。最高人民检察院则认为，“以个人名义”和“谋取个人利益”并非是挪用公款罪的构成要件。全国人大常务委员会的立法解释则统一了司法解释的分歧。
2统一不同法院之间分歧的功能
“执行难”一直是人民法院工作的大难题。早期的“执行难”主要是指被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求等。1998年最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用若干问题解释》解决了执行中存在的一些问题。但“执行难”的更深层原因则是地方保护主义对法院判决的影响。尤其在经济债务纠纷中，一些地方法院甚至偏袒本地企业故意错判案件或迟迟不执行上级人民法院裁决。最高人民法院提请全国人大常委会解释统一了地方法院分歧。
我国《刑法》第196条对信用卡诈骗犯罪予以了规范，但对信用卡的含义并没做出明确界定。中国人民银行对于信用卡的界定前后又不一致。1996年中国人民银行的《信用卡业务管理办法》中将信用卡界定为银行卡，但在1999年的《银行卡业务管理办法》中规定银行卡分为信用卡与借记卡，信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。由于这一原因，司法实践中关于利用借记卡诈骗该如何定罪争议很大，有的法院认为其不构成犯罪2002年4月26日，杜某拾得信封一个，内有户名为刘某的中国建设银行龙卡（储蓄卡）。杜某在自动柜机上试出密码后先后用该卡取14600元。检察机关向法院指控被告犯诈骗罪，法院认为公诉机关指控诈骗罪证据不足。随后检察机关再次提起公诉，指控被告犯信用卡诈骗罪，被告辩护人认为被告人拾得并用于取款的龙卡为储蓄卡，而非信用卡。法院采纳其辩护意见，判决被告无罪。（参见：杨斌，王冰对用拾得的储蓄卡在自动柜员机上取款的行为定性[J]法律适用，2004，（9）：71-72.），有的将其定罪为盗窃罪2001年8月某物业管理处保安员胡某，持一张邱某遗忘在柜员机内的中国建设银行卡取款。法院以盗窃罪判处胡某有期徒刑三年并处罚金人民币1000元。（参见：陈跃旭拾储蓄卡破密码冒领存款犯何罪[J]人民公安，2002，（11）：51-52），有的则以普通诈骗罪定罪黄飞拾得一借记卡，猜配出密码后，到自动提款机上取款，北京市朝阳区法院判决为诈骗罪，北京市高级人民法院将此案作为指导案例。（参见：北京朝阳区（2003）朝刑初字第02114号判决），有的则认为其构成金融凭证诈骗罪。参见：江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第9号判决。同一类型的案件会导致罪与非罪的巨大差异，同案不同判极大地影响了司法权威。全国人大常务委员会的相关立法解释使上述分歧与争议有了最终的最权威的结论。
3统一不同国家机构之间分歧的功能
《刑法》第93条对国家工作人员的外延予以了明确规定，同时还有一个概括条款，“其他依照法律从事公务的人员”也以国家工作人员论。那么，农村基层组织的成员是否属于《刑法》第93条“其他依照法律从事公务的人员”呢？对于这一问题，社会上有三种观点：一是全面否定说，认为村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，而非政权组织，将农村基层组织工作人员视为国家工作人员与宪法精神不符。二是全面肯定说，认为村委会虽为农村基层自治组织，但在管理本村自治事务的同时，也要协助乡镇人民政府开展工作，组织村民完成国家行政任务。并且认为，基层组织工作人员贪污腐化问题十分严重，将其并入国家工作人员范畴，有助于加强反腐斗争的力度。三是区分说，认为村委会和村级党组织所从事的工作是由集体公务和国家公务两部分组成，而在从事国家公务时，农村基层组织人员应视为国家工作人员[12]。全国人大常务委员会的立法解释统一了上述不同的意见分歧。
四、对全国人大常务委员会法律统一解释体制构建之设想
通过上面的分析，我们可以发现，全国人大常务委员会法律解释制度在我国承担着特殊的法律统一解释功能，这是我国建设中不或缺的制度。但由于我国《立法法》在规范法律解释制度功能时，没能与司法解释相区分，没能将立法者的角色与解释者的角色相区分，造成了法律解释制度的许多理论困惑，重新界定全国人大常务委员会法律解释制度的功能，明确其与司法解释功能的差异，这样既有促于我国法律解释体制的完善又有利于我国体制的发展。
（一）对《立法法》第42条的修改建议
《立法法》第42条规定了全国人大常务委员会启动法律解释权的两种情形，但这两种情形都没能突出全国人大常务委员会法律解释的特殊功能。全国人大常委会作为国家权力机关的常设机关，对法律分歧问题应做出终局性的解释，这是它与司法机关司法解释的最大区别，也是在我国体制中应有的角色定位。因此我们认为可以对《立法法》第42条进行如下修改：
第一，将《立法法》第42条所规定的法律解释制度与《立法法》第85条、86条所规定的全国人大常务委员会的裁决机制相结合。对于法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，对于地方性法规与部分规章不一致，授权制定的法规与法律规定不一致，以及法律与法律之间规定不一致等情形，因不能确定如何适用，全国人大常务委员会要做出裁决，而这种裁决可以法律解释的形式做出。
第二，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第87条、88条的监督机制相结合。全国人大常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。全国人大常务委员会的这些撤销决定可以法律解释的形式做出。
第三，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第90条的审查机制相结合。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。如果全国人大常务委员会做出审查决定，也可以法律解释形式做出。
第四，结合了裁决、审查和监督机制的法律解释体制其功能定位应当是对法律分歧的最终解决机制。在一个国家，所有的法律都应统一在宪法的精神之下，所有的法律法规之间都应和谐，但如果法律之间有了冲突，或者不同的机构组织或个人对某部法律法规的理解产生了冲突，该如何解决呢？谁是这种冲突的最终的裁定者呢？作为最高国家权力机关常设机构的全国人大常务委员会就是这个最后的裁定者，而其法律解释就应当承担起这一功能。
（二）对《立法法》第43条的修改建议
《立法法》第43条规定了可以向全国人大常务委员会提出法律解释要求的主体。如前所述，如果我们将全国人大常务委员会的法律制度与裁决、审查、监督机制相联结，那么提请主体范围将会扩张。不仅包括国家机关还会包括企、事业单位和个人。这样是否意味着任何机关或个人都可以随时向全国人大常务委员会提请法律解释呢？在我国的体制中，最高国家权力机关的法律解释应当是最终的救济手段，而这种最终的救济手段不应当随便就启动，应当是在穷尽了其它救济手段之后才可以动用的。这也可以避免我国“公民上书”而引起的尴尬。我国《立法法》第90条简单地规定，公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。孙志刚事件引发许志永等3位博士上书全国人大常务委员会对《收容遣送办法》实施违宪审查，之后公民上书全国人大常务委员会要求对某行政法规或地方性法规实施合宪性或合法性审查的事件时有发生，但其结果都是全国人大常务委员会没有直接做出任何回应。（参见：黄金荣“公益上书”的行动逻辑[J]法制与社会发展，2010，（4）：126-138）全国人大常务委员会无论是法律解释还是裁决还是实施违宪违法性审查都应是最终的救济方式，公民不可以不经任何其他途径直接就上书全国人大常务委员会。
对于法律解释提请主体可以分两大类：一类是国家机关，另一类是社会组织或个人。两类提请主体的提请条件也不相同。
对于国家机关其提请的条件应是：其在行使国家职权时，在适用法律或法规过程中，对法律法规的理解与其他机关适用同一法律或法规时所产生的见解有分歧，同时各机关对法律法规的见解不产生相互的拘束力，才能启动法律解释程序。
对于社会组织或个人其提请条件应是：公民或组织的合法权利因相关法律规定而受到切实损害，同时其它权利救济途径已穷尽。全国人大常务委员会的法律解释机制只能作为其权利救济的最后的手段。
在此需要强调的是，将全国人大常务委员会法律解释体制的功能定位在统一法律解释之上，也更有利于“一国两制”在我国框架内的实现。根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，特别行政区终审法院的基本法解释权是由全国人大常务委员会授予的根据《香港特别行政区基本法》第158条和《澳门特别行政区基本法》第143条的规定，特别行政区终审法院对基本法的解释权不是来源于基本法本身而是来源于全国人大常委会的授权。这种制度设计是与中国现行宪法规范相一致的。这种授权在立法技术上是否妥当是值得商榷的。虽然全国人大常委会是全国人大的常设机构，但全国人大能否就代替全国人大常委会做出再次授权的决定呢？相关问题我们会另外撰文予以论述。，两种基本法解释权之间的关系成为中央政府与特别行政区关系的重要体现。从“香港无证儿童案”到“刚果共和国欠债案”全国人大常务委员会针对香港特别行政区基本法所作的四次解释分别涉及：香港永久居民身份的认定、香港特别行政区行政长官的产生和任期、外交事务等。针对这些事务香港各界的意见分歧较大，全国人大常务委员会利用法律解释案解决了上述的纷争，就相关事务给出了最终的解释。，全国人大常务委员会利用法律解释解决了中央政府与特别行政区之间政治、法律问题，使中央与特别行政区关系步入一种法制统一的良性轨道。
82《宪法》至今已颁布三十年，中国社会主义的法律体制已初步建成，如何更好地实施宪法和法律，将成为我们越来越重要的任务。对法律分歧做出最终的解释是任何一个国家都必须面对的问题。全国人大常务委员会的法律解释体制将发挥更加重要的作用。
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LawbythenpCStandingCommittee
tianFang
（LawSchoolofnanjingUniversity，nanjing210093，China）
abstract：
最新法律法规大全篇5
今年是中国资本市场成立20周年，在今日举办的第一届“上证法治论坛”上，上海证券交易所理事长耿亮表示，经过20年的发展，上海证券交易所已经站在一个新的历史起点上，我们将认真贯彻“十二五”规划，努力把上海证券交易所建设成为更加规范、更加开放、更加充满生机和活力的交易所，并逐步的向符合中国国情的成熟交易所过渡。
耿亮称，今年是“十一五”的收官年，同时也是以上海证券交易所和深圳证券交易所成立为标志的中国资本市场成立20周年，20年来，中国资本市场取得了举世瞩目的成绩，尤其是“六五”期间，股权分置改革以来，中国资本市场、上海证券交易所实现了跨越式发展。
他表示，20年来，我觉得每一年都有可圈可点的经验、可圈可点的好的做法，但是最值得纪念的是两个时点，一个时点是1990年的12月，中国资本市场实现了从无到有的跨越。第二个可值得纪念的时点是2005年股权分置改革以来中国资本市场实现了跨越式发展，实现了从小到大的跨越式发展。
最近有一位国外政要来访问，他问我，我们已经知道了全球最大的交易所是纽约证券交易所，那你能不能告诉我全世界最的小交易所？我跟他讲，全世界最小的交易所应该是20年以前的上海证券交易所，当时我们只有20只股票，当时我们只有12亿的市值，当时全年的交易量只有8.07亿。经过20年的发展，上海证券交易所已经发展成为一个有19万亿市值、日均交易量1200亿、有888家上市公司的全世界主要交易所之一。
上海证券交易所为了纪念中国资本市场成立20周年，我们也在写文章，洋洋洒洒1500字总结了7条主要成绩、总结了7条主要经验。在讨论的过程中我就想，能不能用一句话来概括这20年来到底是什么力量在推动中国资本市场的发展，我想用一句话应当是，在党中央国务院的正确领导下，改革开放催生了中国的资本市场，改革开放推动了中国资本市场跨越式的发展。
耿亮还表示，回顾20年的发展历程，我们深切地领会到法治建设始终是上海证券交易所发展的重要保障。资本市场是高度法治化的市场，20年来，伴随着资本市场法治建设的推进，上海证券交易所发展法治环境在不断改善，主要体现在以下三个方面：第一方面：上交所市场发展所需要的法律制度日益健全。第二方面，上交所履行自律监管的司法环境进一步良好。第三方面，上交所自律管理规则不断完善。
他表示，经过20年的发展，上海证券交易所已经站在一个新的历史起点上，我们将认真贯彻“十二五”规划，努力把上海证券交易所建设成为更加规范、更加开放、更加充满生机和活力的交易所，并逐步的向符合中国国情的成熟交易所过渡。为此我们将开展以下五个方面的工作：
第一方面，努力健全夯实多层次资本市场。第二方面，大力发展债券市场，努力提高融资的补充。第三方面，积极推动创新，丰富交易品种和交易方式。第四方面，进一步加强基础设施建设，确保市场安全运行。第五方面，建立学习型交易所，不断加强人才队伍的建设。
耿亮最后表示，资本市场是高度法治化的市场，20年来，伴随着资本市场法治建设的推进，上海证券交易所发展的法治环境也在不断改善，这主要体现在三个方面：
第一．上交所市场发展所需要的法律制度日益健全。上交所建立之初，基本上是无法可依，除了少量的地方行政规章外，市场运行主要靠交易所业务规则。1993年之后，上交所市场开始由区域性市场向全国性市场转变，这对法治建设提出了更高的要求。此后，资本市场法律制度开始建立，《股票发行与交易管理暂行条例》、《公司法》先后出台，资本市场无法可依的状况初步改变；1998年颁布的《证券法》，进一步改变了资本市场基本法律长期缺位的状态；2005年大幅修改后的《公司法》、《证券法》，又将资本市场法治建设推上一个新台阶。
而在法律法规制定中，如何发挥交易所的自律管理作用，是一个重大课题。近年来，随着证券法律制度的不断完善，这一问题已得到较好的解决。《证券法》、《公司法》分别设专章或者专节明确了交易所职能和证券上市交易等重大问题。目前，交易所在运行中的基础性法律制度已经初步到位，其自律管理的法律地位也已大大增强，组织管理证券交易、开展一线监管的权威性有了比较可靠的法律保障。
第二．上交所履行自律监管职能的司法环境日益良好。多年来，交易所在组织市场交易、处理突发事件、创新交易品种和交易机制过程中，也面临一些诉讼纠纷。此类案件涉及面广、处理时间长，问题复杂性强，影响市场稳定发展。如327国债期货事件引发的诉讼，长达八年之久，直到去年最后一讼才终审判决。值得一提的是，在这些案件处理中，司法机关始终站在有利于保护投资者合法权益、有利于促进市场发展、有利于保障交易所依法履行职能的高度，充分实现了办案法律效果与市场效果的有机统一。对涉及交易所自律监管诉讼案件的受理和审理，最高法院专门制定司法解释，确立了集中管辖原则。最高法院及上海高院、中院相关案件裁决，还依法认可了交易所业务规则的法律效力，确立了交易所正当监管行为免受民事责任追究等合理的司法政策。所有这些，对推动上交所市场发展，起到了极为重要的作用。
第三．上交所自律管理规则体系日臻完善。一直以来，上交所始终坚持依法办所，主要抓了三方面工作。一是依法及时制定自律管理业务规则，丰富资本市场法制规范。逐步形成了以交易所规则章程为主体，以上市规则、交易规则、会员管理规则为基础，以业务实施细则、指引和通知为补充的自律管理规则体系,并根据市场出现的新情况，新问题，不断进行补充、清理和完善。目前各类有效业务规则200余件，成为资本市场法律制度有机组成部分。二是健全自律管理运行机制，不断完善内部治理结构。着重强化理事会职能，设立了会员管理、纪律处分等专门委员会；建立纪律处分的查审分离机制，建立自律监管处罚的执行标准和运作程序；完善市场监管重大决策机制，明确突发事件处理程序。三是坚持法制与监管的有机统一，依法开展自律监管。不断加大监管力度，创新监管方式，在上市公司、会员公司、市场监控中，切实依法履行职责，所开展的自律管理成为行政监管的有效补充。
最新法律法规大全篇6
授权：授予政府权力和公民权利
新闻立法的第一步就是授权。新闻法不仅要为公权力授权，还要给社会公众授权。这是法治的基本要求。重庆大学法学院教授程燎原认为，法律的基本价值就在于在一种社会组织结构中，通过立法的形式，以保障人的自由或人权为根本依归，确定权力的合理定位、自由的合理界限和范围以及权利和义务的合理关系。①在授权层面，划定政府权力和明确公民权利几乎同样重要。
对于政府而言，法无授权不可为。法律的重要功能之一就在于授予政府权力。法律对国家权力的规定构成了政府行使权力的合法性依据，没有宪法和相关法律的规定与授权，政府行使权力的行为就是非法的。②新闻立法也不例外。毋庸置疑，尽管当前新闻立法的主要目的之一就是要管理媒体、规制媒体市场，但是媒体管理部门的权限、权力行使方式等必须得到授权，我们需要在新闻立法中明确媒体管理部门的权力和责任，即由谁管、管什么和管多少的问题。其中，对公权力的这种授权要用罗列的方式界定权力清单、责任清单，防止地方政府和相关部门通过立法而“立权”。
在公民层面，目前我国最大的问题是现有法律法规中对公民的授权性规定太少，未来的新闻立法应该弥补这种缺陷。考虑到我国属于成文法国家这一情况，在立法时首先就应该以法条的形式明确公民的知情权、传播权和权等各项权利，特别是言论自由、出版自由和批评自由，这是宪法第三十五条和第四十一条所明文规定的，要尽快落实。
同时，对于公民而言，法无禁止即自由。宪法、刑法、民法等相关法律以及未来的新闻法不禁止的行为就应该被视为允许，公权力就不应该干预和处罚。对公民行使表达权对官员和政府进行批评和质疑的行为，就不能随意予以处罚。这是常识，正如亚当・斯密在《国富论》中所说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”③
限权：限制政府权力和公民权利
依法治国的基本原理就是约束公权，保障私权的合理行使，这也是新闻法的主要功能。一方面，它要限制权力滥用，防止权力侵犯权利；另一方面，它也要限制权利滥用，防止权利侵犯权利。
首先，法治的基本要求就是限制权力。这就是说，只有让法律约束权力，才能让权力不再“任性”。法学者龚祥瑞指出：法治不仅是以法律统治百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。④与其他法律一样，新闻法的首要功能就是限制公权力。因为限制公权力是保障公民权利的需要，只有约束公权力，将权力关进笼子里，公民的自由和权利才能得到保障。法学家梁治平说过：“只有当所有的权力都受到法律的支配，法律乃是至高无上的权威的时候，自由才可能存在。否则，自由就是暴君的专利。”⑤
为了防止政府滥用权力和侵害公民自由，许多国家都在与新闻相关的立法中对公权力进行了约束。在法国，为了保障《人权宣言》中言论和出版自由等权利得以实现，法国在1791年9月3日颁布的宪法中专门规定：“立法权不得制定任何法律来损害或妨碍本篇所载并为宪法所保障的那些自然权利和公民权利的行使。”美国也一样，美国《宪法第一修正案》规定：国会不得制定确立国教或禁止信教自由，剥夺公民言论自由和新闻自由，或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤权利的法律。与之类似，我国宪法中也有诸多限制权力的规定，例如宪法序言和第三十六条等，明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。”宪法是根本大法，新闻法的制定应该以宪法为框架和基础，让宪法“落地”。全国人大制定新闻法时应该对宪法中的相关限制权力的条款做出具体化的规定，以保证实现媒体管理为人民服务的目标。
其次，限权也包括限制公民权利。严复说：人得自由，而必以他人之自由为界。为了防止滥用权利、保护他人和社会团体的权益，言论自由必然受到一定的限制。这是一项普适性规则，已得到国际社会的普遍认可。尽管《公民权利和政治权利国际公约》第十九条首先规定“人人有自由发表意见的权利”，但还是在但书条款中明确规定：该权利的行使带有特殊的义务和责任，它需要受到法律规定的“尊重他人的权利或名誉”、“保障国家安全或公共秩序”、“或公共卫生或道德”的限制。对此，连坚定的自由主义者哈耶克也认为言论自由并不是不受法律限制的绝对权利，他称“言论自由当然不意味着我们可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警制造混乱等等”。⑥
第三，新闻法不能随意限制和剥夺公民的言论自由。一方面，新闻法的制定不能简单随意地对公民的自由和权利作出限制性规定。如果要限制，也应该尽可能以罗列的方式列出，要避免宽泛模糊的法律规定侵害言论自由，更不能予以非法剥夺。另一方面，对公民言论自由的限制虽然在新闻法中不可缺少，但属于次要方面。对在媒体管理中确实需要的这类规范，在设定和使用上还应当严格加以控制。此外，新闻立法应该确立对公民的救济权，以保障公民的权利和自由受到公权力非法侵害时有权得到补救，具体包括实体救济和程序救济两个层次。
总之，新闻立法的最终目的就是要平衡权力与权利、权利与权利之间的关系，以最大程度地保障言论自由。像这样与公民权益息息相关法律的制定，不仅要遵循严格的立法程序，保障程序正义，而且要保证较大范围的公民参与，让公众和立法者共同发现法律、制定规则，以避免媒体管理中部门权力的争取和既得利益的固化，并在现有法律法规的基础上实现创新。
注释：
①程燎原：《从法制到法治》，法律出版社，1999年版，第87～88页
②董书萍：《宪民界分论》，中国人民公安大学出版社，2012年版，第128页
③刘大炜编：《蓟门法学》（第1辑），中国法制出版社，2012年版，第273页
④龚祥瑞：《比较宪法与行政权》，法律出版社，1985年版，第74页
⑤梁治平：《法辨――中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社，1992年版，第140页
⑥【英】弗里德利希・哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版，第432页
（作者为中国青年政治学院新闻传播学院副教授，博士）
一分立法，九分实施
党的十八届四中全会提出，要形成高效的法治实施体系，并将其作为推进依法治国总目标的五大法治体系之一。
最新法律法规大全篇7
引言
消防信息化是指利用计算机、网络及通信技术对消防信息进行采集、储存、处理、分析和挖掘,实现消防信息资源和基础设施高质量、高效益的共享与共用的过程,其实质是各级公安消防机构在各项消防工作实践活动中对消防信息资源进行广泛而深入地开发利用,为防火、灭火等各项工作提供决策性地信息支持。在消防工作的实践中,随着消防标准化和法制化的长足发展,信息化建设作为一项重要的技术手段,显得越来越重要。然而目前,我国消防标准及法律法规的信息化建设远远不能满足当前消防标准化和法制化的需要,主要表现在信息化管理机制不完善、数据库设计不合理、信息化平台不健全等方面。因此,为了有效解决消防部队在实际工作中的困难,有力推动我国的消防标准化进程,促进法制化建设发展,亟需开展消防标准及法律法规信息化方面的深入研究。
1我国消防标准及法律法规信息化建设的必要性
公安部消防局根据《“金盾工程”总体方案设计》的要求,并结合消防工作实际,制定了《全国公安消防系统信息化建设总体规划》,提出了进一步加强消防信息化建设的问题。消防标准及法律法规信息化建设成为一项重要的研究课题。
1.1推进消防标准化和法制化进程目前,我国形成以消防法为主干,以行政法规、部门规章和消防技术规范、标准为枝干,以地方性消防法规和政府规章为补充的消防法律法规体系。消防工作已形成了有法可依、有章可循的局面,为推动消防行政执法工作沿着法制化轨道健康、顺利发展提供了可靠依据。我国消防标准化工作中普遍存在标准和规范制修订工作不协调、标准体系不健全、标准制修订周期长和采标不及时等问题,其最重要的原因之一是信息化建设不健全。无法及时了解最新的发展动态,更新已有的知识储备,难以将我国现状与国内外发展情况相结合,协调各部门间的工作安排,促进标准化的进程。同时,在消防法制化走进千家万户的今天,对于消防执法人员和消防主体来说,学习和运用法律知识是公正公平执法的必要手段。在使用法律过程中,能够快捷高效地找到适合的法律法规和相应的标准规范,为监督执法提供可靠的法律依据和技术保障,将大大加快消防法制化的步伐。因此,消防信息化以其高效快捷的特点,必将为推进消防标准化和法制化的进程提供有力的技术支撑。
1.2提高消防部队工作效率消防信息化的目的是实现资源高度共享,信息高速传递,以提高工作效率。近年来,我国已完成了消防信息网络的基本建设,各地相继实现了消防三级网联网,建立了网站主页,开发应用了一批消防信息管理软件,并实现了网上公文收发、网上执法、网上数据传输和网上消防宣传等电子政务体系。以消防信息局域网为基础的消防信息化建设,大大增强了消防部队快速反应能力,提高了消防行政决策水平、灭火指挥能力和消防监督管理效率。然而,消防标准和法律法规作为消防执法的基本法律依据和准则,是消防监督执法过程中,使用频率最高、实用性最强的法律标准依据。其信息化建设仍处于起步阶段。利用信息化手段,实现对消防标准及法律法规的准确查阅和优先选用,将极大地提高消防部队工作效率。
2我国消防标准及法律法规信息化建设存在问题
2.1信息化管理机制不健全我国消防标准和法律法规是由不同的机关实施,缺乏一套完整的管理机制统一管理和专门的机构进行组织协调,无法形成合力,促使工作脱节。以全国消防标准化技术委员会(以下简称“消标委”)为首的消防标准化组织成立了标准规范处,专门负责消防标准规范的制(修)订、宣贯、协调等工作。针对基层普遍反映消防标准规范资料查找不便、无法实时跟踪采标等问题,“消标委”及时转变传统管理模式,在公安网和互联网上开设网站,及时标准规范信息,为社会公众和消防部队提供标准规范制(修)订信息服务以及常用技术规范目录查询功能。然而,由于缺少专门的机构和人员对信息化建设的管理,“消标委”开设的网站已经很少有信息更新,使公众对消防标准化的工作无从了解,特别是使消防标准规范的制(修)订工作沿用传统印发、征稿等方式,落入繁琐低效的工作盲区。在我国,消防标准规范制(修)订工作主要包含制、修订标准的立项计划、标准草案征求意见稿、送审稿、标准草案报批稿四个环节。在标准草案征求意见稿完成以后,将由项目组所在单位相关专业专家审查讨论并修改后,印发到“消标委”相关的分技术委员会的委员及通讯委员和相关的科研、生产单位广泛征求意见。在制(修)订过程中出现一些问题和分歧,对于该技术标准和规范的绝大多数使用者来说,是不可见、不透明的,更无法有效参与到标准规范的制(修)订过程中来,发表自己的意见和建议。
2.2标准法律数据库不规范我国现行消防法律、行政法规、部门规章共40余部,涉及消防管理、监督职责等方面。消防国家标准和行业标准共270余项,涉及消防术语、符号、基础实验方法、固定灭火系统、灭火剂、消防车泵、消防器具、个人防护装备、消防逃生救援器材、消防电子、阻燃防火材料、建筑构件耐火性能、火灾鉴定、消防管理、灭火救援工作等具体专业领域。公安部作为主编部门制定的消防规范共31部,主要对各类建筑物、构筑物在消防安全布局、防火间距、消防车道、建筑耐火等级、安全疏散、防火分区、防烟分区、消防给水、消防设施等方面,提出了相应的技术要求。在共计410余部的技术标准和法律法规中,涉及内容广泛,往往对同一问题进行多次规定。以《建筑设计防火规范》(以下简称《建规》)和《汽车库、修车库、停车场设计防火规范》(以下简称《汽车库规范》)为例。在《建规》第2.0.1条中将建筑物的耐火等级分为四级,而《汽车库、修车库、停车场设计防火规范》第3.0.2条将汽车库、修车库的耐火等级分为三级;《建规》第5.1.1条和第5.1.3条规定的建筑防火分区间每层允许的最大建筑面积与《汽车库防火》第5.1.1条存在明显差异。消防部队在监督执法中,查阅标准规范及法律法规时,资料匮乏,查阅难度大,一般只能依靠于消防部队配备的标准规范图书和下发的法规文件。在《消防技术标准目录光盘》中,附有类似的软件。该软件普及性不够,与用户交互性不强,只能作为一个标准规范的简单查询之用。中国消防在线的消防规范网,标准范围较宽,且使用过程中提供的查询条件较为单一,仍需注册用户方可使用,查询便利性不足。因此,消防工作人员在遇到相对复杂的问题时,往往感到无所适从,难以进行准确查询和优先选用。
2.3消防标准及法律信息化平台不健全国外的消防信息化建设已经很完善。以美国最大的消防标准制修订机构美国消防协会(nFpa)为例。其信息化建设非常完善。我国的消防法律法规颁布实施后,往往分散地在各个消防网站上。在消防实际工作中,难以快速查阅和准确选用,造成工作效率低下、监督执法不便。近年来,“消标委”很少动态信息,更新速度较为缓慢,不能及时反映“消标委”的工作动态和消防标准规范的制修订信息。在“消标委”信息化系统中,包含国家标准化动态、消标委动态、已颁布标准目录、标准制修订计划、新颁布标准等11个模块,但其中近半数为灰色链接,不可用;其他亦可归结为标准化动态新闻和标准制修订进程两个方面。网站更新速度缓慢,数据库内容单薄,暂时没有提供与访客交流的互动平台。可以说,我国标准及法律法规信息化建设尚处于起步阶段。
3消防标准及法律法规信息化建设的对策
最新法律法规大全篇8
回顾中国立法五十年历程，可以瞥见：中国立法走过一条屡经变故，从肯定到否定再到否定的否定的道路。其间忽兴忽废，大起大落，直到近二十年才迎来转折走向稳定发展的新时期。而在这一新时期，它在稳定且较快发展的同时，亦几乎环环处处包含着有待改革完善的动因和必要性。
一矛盾的开端
如果把五十年中国立法分作几个大的阶段，1949－1956年可算第一阶段。在这一阶段，中国社会处于由极为落后的旧状况向当时人们所期望所追求的新社会转变的时期，亦即处于人们通常所说的由新民主主义向社会主义初级阶段过渡的状态。立法在当时那种异常复杂而变动剧烈的历史条件下，仍然获得较大发展和许多成就。但由于这一阶段中国立法的历史背景过于特殊，它的历史局限也尤其大。这是一个矛盾的开端。而就其主要倾向和主要状况说，是好的。
（一）新中国和新立法的诞生
宣告新中国和新立法诞生的盛会新中国立法的产生过程，是同人民共和国的诞生过程一致的。1949年9月在共和国成立前夕召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，在现代中国立法史上占有十分重要的地位。它首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和新政权得以存在和运作的直接的法律依据《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。共同纲领庄严宣布：废除一切压迫人民的法律、法令，制定保护人民的法律、法令。从立法的角度看，这次会议最辉煌的成就正在于，它以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生。
当时的执政党与立法中国共产党在这一历史阶段挟民主革命的胜利之风，精神百倍地领导人民在广泛的领域取得伟大成就，对于法制，党当时也给予一定重视。1949年以来的五十年中，党专门就法制问题的为数不多的文件中，有两个是在1949年的，1949年1月1日中共中央提出《关于接管平津司法机关之建议》，同年2月中共中央《关于废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示》。另外，1949年1月14日毛泽东以中共中央主席名义发表的《关于时局的声明》也谈到法制问题。这几个文献虽然表明党当时在法制领域更多地注意司法问题，但都包含了党对立法的基本态度和方针：废除旧法律，代之以人民的新法律。这一基本态度和方针，对新中国立法的产生和发展显示了重要的指导作用。之后，党对普选的全国人大的召开和新中国第一部宪法的制定，给予相当重视。毛泽东主席出任宪法起草委员会主席，亲自领导新中国第一部宪法的制定工作。1954年6月14日毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议上，发表题为《关于中华人民共和国宪法草案》的著名讲话。1956年党的八大还作出决议：“我们必须进一步加强人民民主法制，巩固社会主义建设秩序。国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律。”[1]
新中国和新立法的两大盛举这一阶段，共和国历史和共和国立法史上有两大盛举：一为第一届全国代表大会第一次会议在北京隆重召开，一为中国第一部社会主义类型的宪法获得通过。早在1949年产生的共同纲领中，就明确规定：“中华人民共和国的国家政权属于人民。人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。”“国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”（第12条）到了1953年，在大规模的经济建设逐步展开的同时，中央人民政府委员会通过了《中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》，政权建设和法制建设获得新进展。客观情势表明，召开普选的全国人大和制定宪法的条件日渐成熟。经过各有关方面做出一系列准备工作，1954年9月15－28日，一届全国人大一次会议在北京隆重召开。9月20日，会议通过了《中华人民共和国宪法》，中国有史以来第一部社会主义类型的宪法终于诞生。这次会议还通过了《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等一系列重要的宪法性法律，并通过了《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。随着全国人大的召开和宪法以及一系列重要法律的诞生，中国的新政权、新立法，进入一个有希望健康、稳步和较快发展的历史时刻。
（二）立法体制由相当分权向高度集权转变
这一阶段，中国立法体制经历了由中央与地方相当分权发展到由中央高度集权的变故过程；对地方立法来说，则经历了兴废、起伏的过程。
全国人大召开之前实行分权体制1954年普选的全国人大召开之前，实行的是中央与地方相当分权的体制。根据《共同纲领》和《中央人民政府组织法》，在中央，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人大的职权，制定中央人民政府组织法。但实践上，政协全体会议仅仅是在1949年9月召开的第一届会议上通过了共同纲领和几个法律，此后未再立法。当时行使中央立法权的主要是中央人民政府，它在法律上事实上均享有制定和解释法律以及颁布法令的权力；虽然《共同纲领》和《中央人民政府组织法》未规定它享有批准规范性法文件的权力，但事实上它行使了这一权力，批准了许多规范性法文件。值得注意的是，《共同纲领》和《中央人民政府组织法》没有规定政务院享有立法权，但事实上政务院制定和颁布的规范性文件被当作法；并且，政务院事实上还批准了许多地方性法令条例或法规。在地方，这期间普遍存在地方立法：在一般地方，根据各地方政府组织通则，大行政区、省、市、县的政府可以拟定法令条例或单行法规；在民族自治地方，根据1952年民族区域自治实施纲要，从最基层的民族自治乡往上，各级民族自治机关都有权制定单行法规。
五四宪法实行中央高度集权的体制1954年普选的全国人大召开后，情况发生重大变化。中国立法由实行中央与地方相当分权的体制，跳跃性地变为实行中央高度集权的体制。根据1954年《宪法》，这种立法权限划分体制可以简要概括如下：全国人大是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法，制定法律；全国人大常委会有权解释法律，制定法令，撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；国家主席公布法律和法令。宪法除规定国务院有权向全国人大及其常委会提出议案外，没有规定国务院有其他立法权，但事实上国务院规定的行政措施，的决议和命令，被视为国家法规，同全国人大的法律和全国人大常委会的法令一起收集在官方的《中华人民共和国法规汇编》中。这期间中国地方立法由普遍存在变为几乎不存在了：1954年《宪法》取消了一般地方享有法令条例或单行法规的拟定权，这意味着宣告中国绝大多数地方不存在地方立法权；它仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例，但当时民族自治地方同一般地方一样，仅有人大而没有人大常委会，开会少、代表全部是兼职，因而不可能经常地、有效地行使自治条例和单行条例的制定权。作为宪法规定的立法权限划分体制的补充或补遗，1955年7月一届全国人大二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，授权全国人大常委会依据宪法的精神，根据实际需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。
分权和集权过甚及体制上的其他弊病立法体制上的分权与集权，在当时都有其原因并都发挥过有益的作用。但开始时连县政府都有拟定法令条例的权力，未免分权过甚；以后又取消除民族自治地方外所有地方的立法权，未免集权过甚；在短短几年中就立法体制这样一项非常重要的国家制度作如此大的跳跃性变化，显系不妥。政务院和国务院不享有宪法和法律规定的立法权，但它们却在事实上行使制定和批准规范性法文件的权力；各种立法权究竟由哪些具体的立法权构成，各种立法权能在多大范围内、针对哪些事项立法，立法应当遵循哪些程序和原则，都没有明确或具体的法律规定，因而并非形成较完善的立法制度。这一阶段立法体制方面所存在的缺点和弊端，从消极的方面影响了后来几十年以至今天的立法体制建设，这些弊病和不完善之处在相当程度上被当作传统的制度沿袭下来，以至今天对其加以改革和完善，显得相当困难。
立法主体设置体制和立法权运行体制中国是以人民代表大会制度作为国家根本制度的国家，自这一根本制度确立之后，无论在怎样的立法权限划分体制之下，人民代表大会都是首要的立法权载体，亦即主要的立法主体。这期间，作为行使国家立法权的唯一机关，全国人民代表大会有1226名代表[2]，每年举行一次会议。以这样宏大规模的代表群体和每年仅有的一次会议，显然难以胜任行使全部国家立法权的重任。1955年全国人大授权其常委会制定单行法规，其主要原因之一，盖出于此。按照1954年《宪法》和1954年《全国人大组织法》，全国人大设立民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会和其他需要设立的委员会；全国人大认为必要时，全国人大闭会期间全国人大常委会认为必要时，可以组织对特定问题的调查委员会。其中，民族委员会审查自治区、自治州、自治县报请全国人大常委会批准的自治条例和单行条例。法案委员会审查全国人大交付的法律案和其他关于法律问题的议案，审查全国人大常委会交付的法令案和其他关于法律、法令问题的议案；根据全国人大或者全国人大常委会的决定，拟定法律和法令的草案；向全国人大或者全国人大常委会提出关于法律、法令问题的议案和意见。这期间国务院也设置了法制局，作为负责国务院法制工作的办事机构。
立法权运行体制在这一阶段尚未明晰成形，不仅开国之初没有专门立法对此予以规定，《宪法》和《全国人大组织法》产生后，立法权运行体制也还是包含在《宪法》和《全国人大组织法》关于全国人大及其常委会的提案、通过和法的公布的规定中。诚然，根据《宪法》和《全国人大组织法》产生的立法权运行体制，比之开国之初的情形，还是前进了一步。
（三）初始成形中的法体系建设
立法调整范围和法体系结构这一阶段，中国法体系建设可谓成就显著。在百废待举、百业待兴的局面下，难以把主要力量放到立法上，并且也少有制定全国统一的法律、法令或法规的经验；但当时立法活动仍然在较大规模上、较快地展开着，使新中国头三十年立法中出现了第一次也是唯一一次立法高潮。立法所调整的社会关系相当广泛，对宪政、国家机构、选举、社会团体、婚姻家庭、刑事、社会改革、政治运动、民政、公安、司法和司法行政、监察、人事、军事、民族、宗教、侨务、外事、经济计划、统计、财政、税务、金融、土地、基本建设、地质、矿产、工业、交通、邮电、林业、水利、气象、水产、粮食、商业、对外贸易、海关、保险、劳动、物价管理、物资管理、工商管理、科学技术、教育、文化、新闻、广播、卫生、体育、工作制度等数十个方面的许多事项作了调整，逐渐形成了一个包括或涉及了宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法、经济法、劳动法和社会福利法、科教文法、军事法等法的集群在内的法体系。这个法体系是由中国人民政治协商会议全体会议制定的法律，中央人民政府制定的法律、法令及其批准的规范性文件，政务院制定或批准的规范性文件，全国人大制定的法律，全国人大常委会制定的法令，一般地方拟定的法令条例和单行条例等不同效力等级的法所构成。其中有的法的集群或部门法，如宪法、婚姻家庭法、军事法等，已有法律作为骨干，宪法部门已成为包括宪法和一定数量的宪法性法律或宪法性法文件在内的较有规模的部门法。
重要法律法令及其历史痕迹这一阶段制定的重要法律、法令或规范性法文件大体可分六类。一是宪法类法律，包括起临时宪法作用的《共同纲领》和1954年《宪法》。二是国家机构组织法和选举法，主要有《政协组织法》、《中央人民政府组织法》、《全国人大组织法》、《政务院及所属各机关组织通则》、《国务院组织法》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《地方各级人大和各级人民委员会组织法》、《城市街道办事处组织条例》、《城市居民委员会组织条例》、《法院组织法》、《检察院组织法》，《中央人民政府委员会选举办法》、《全国人大及地方各级人大选举法》。三是关于当时社会变革和巩固政权的法律、法令，主要有《土地改革法》、《婚姻法》、《兵役法》、《保守国家机密暂行条例》、《逮捕拘留条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《全国人大常委会关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》。四是社会法，主要有《工会法》《劳动保险条例》。五是民族法，如《民族区域自治实施纲要》。六是从立法的角度看，还有属于立法法范畴的规范性法文件：《一届全国人大一次会议关于现行法律、法令继续有效的决议》、《一届全国人大二次会议关于授权常委会制定单行法规的决议》、《全国人大常委会关于法律解释问题的决议》、《全国人大常委会关于同外国缔结条约的批准手续的决定》、《中央人民政府政务机关关于与外国订立条约、协定、协议书、合同等的统一办法之决定》等。
这些法律、法令或规范性法文件的产生，鲜明地反映了当时立法的任务，首先和主要是为建设新政权提供基本的国家制度，为建设新社会提供基本的法律秩序。这是这一阶段立法的一个鲜明的历史痕迹。新政权、新社会对立法的需求，一般总是表现为要求立法完成这样的任务的。同时，法律、法令对实现由新民主主义向社会主义初级阶段的转变，完成民主革命的遗留任务，也有较为充分的反映，如《共同纲领》、《土地改革法》就反映了这方面的任务。不过，当时立法所担当的这方面的历史任务，主要是通过制定位阶处于法律、法令之下的规范性法文件如政务院和国务院的规范性法文件来完成的。
法体系建设所存在的主要问题这一阶段的法体系建设虽然成就显著，但所形成的法体系还远不能说较为完善，它存在不少弱点和缺点。首先，许多应当以立法调整的事项并未得到调整，部门法很不完整。如中国是个农业大国，发展农业需要有农业方面的立法，但当时没有制定一个农业法律、法令或其他农业规范性法文件。民法这样一个与公民权益关系甚为密切的部门法，在法体系中尚不存在，没有制定一个民事法律、法令或法规。刑法、民法当时都还处在起草过程中。其次，在已经产生的部门法中，大多数部门法没有骨干法律甚至没有骨干法令作为核心或基础。特别是刑法、经济法、程序法这些尤其重要的部门法中都没有一个法律，只有一些法令和法规性文件，且数量很有限。再次，已制定的许多法律、法令或法规带有很大的暂时性、试行性、过渡性，因而很不稳定；它们中有许多很快就不适用了，但一般都未能适时得到修改、补充和废止。最后，由于经验不足，由于立法理论、制度和技术都非常落后，也由于历史条件的局限和法治并未成为国家、社会和公民生活的重大内容，这一阶段的法体系在与社会发展的协调方面，在其自身内部的协调方面，在借鉴既往经验和国外经验方面，特别是在实现科学化和现代化方面，都存在严重不足。
（四）立法理论、制度和技术的总体状况
在现代社会，立法理论、制度和技术状况，不仅是一个国家、一个历史阶段的立法面貌的最直接、最主要的反映，也是衡量一个国家、一个历史阶段的立法的现代化、法治化、科学化程度的最直接、最主要的标尺。1949－1956年这一阶段，伴随着全国人大的召开、宪法的诞生和一批重要法律、法令的出台，中国立法获得了较大发展和许多成就。但这一阶段的立法理论、制度和技术，委实处于非常落后的状态。
贫弱的立法理论在这一阶段，共产党八大虽提出国家必须根据需要逐步地系统地制定完备的法律，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中总结了制宪的基本经验以及其他立法的有关经验，董必武在一些讲话和文章中提出和阐述了若干立法问题，作为宪法起草委员会成员的沈钧儒和宪法起草工作法律顾问的周鲠生、钱端升以及其他诸多法学家对制宪和其他立法问题虽也提出许多见解[3]，但整个地说，这一阶段中国立法理论研究和它的成果立法理论，是相当落后的。没有专门的研究成果；没有系统、科学的立法学说；没有自觉形成的系统、科学的立法指导思想和基本原则。关于立法的一系列基本问题，差不多都没有得到较为适当的解说。代替立法理论对立法实践发生作用的，是当时意识形态领域那些以阶级斗争为轴心的主流理论或观念。
缺陷严重的立法制度在制度方面，不仅存在开始时分权过甚、后来又集权过甚的问题，而且中央与地方各自立法权限范围及中央各立法主体之间立法权限范围不明，失职和越权问题都明显存在；立法主体建设不力；立法程序各主要环节未能以法的形式作出明确、具体的规定，许多立法活动无法定程序可以遵循；正式立法程序展开前的立法准备工作，正式立法程序完结后的立法完善工作如法的修改、废止和解释，更无法的依据；党与立法的关系，政府与立法的关系，司法与立法的关系，领导者个人与立法的关系，未能正确处理并以法的形式加以确定；其他需要明确并需要以法的形式确定的各种制度，亦很少明确并得以法制化的。《立法法》、《立法程序法》或《立法标准法》这类法律，既不存在，也根本无人问津。这样一种立法制度，尽管在本质上可以像毛泽东那样将其划入社会主义类型、称为人民的立法制度，事实上也的确与绵延数千年的中国旧式立法制度有根本区别，但却距离现代化、法治化、科学化的状态，究竟很遥远。
立法技术状况更显落后立法技术的先进与否或高明与否，通常总与立法理论和立法制度的状态相联系并往往以后两者的状态为前提。在立法理论落后，立法制度很不完善的情况下，难能有先进的立法技术存在。当时，对于很多立法工作者，更不消说对普通人，立法技术究竟为何物，是闻所未闻的概念。立法技术的落后，表现在立法领域的各个方面。尤其是表现为立法不讲方略、不讲质量；立法决策与政治决策、行政决策几无区别；法的内部结构不科学、不完善；名称、形式过多、过杂、过乱；法的规范不完整，缺少后果模式，只知规定有权如何、应当如何、不应当如何，不注意规定违法这些规定应当承担怎样的责任；表现法的内容的符号不规范、不统一；法的整理、汇编和编篡都很落后；立法规划未能及时予以注意，立法往往不分轻重缓急；立法预测、立法协调、立法信息反馈、立法中的科技手段的应用，都还远远谈不上。
立法理论、制度和技术方面这些问题的存在，有的是当时条件下不可避免的，有的则是应当和能够避免但却由于主观上不重视未能避免。而且未能引起必要重视是我们今天更需要引为鉴戒的。这些问题的存在，从消极的方面影响了后来以至今天的立法。
二跌入低谷
最新法律法规大全篇9
［关键词］法律修养；创新型；管理人才
［中图分类号］G416［文献标识码］a［文章编号］1005-6432（2011）22-0162-02
成熟的市场经济必然要求并具有比较完备的法制。然而,“徒法不足以自行”,只有广大公民,尤其是管理人才具备较高的法律修养,自觉尊重法律,法律才能充分发挥作用,依法治国才能真正落到实处。那么,现代市场经济条件下的管理人才应该具备哪些法律修养呢？
1强烈的法治意识：各类创新型管理人才的首要法律修养
所谓法治意识,是指依法办事、依法律己、依法维护自己的合法权益、运用法律手段同违法犯罪行为作斗争的意识。有了比较健全、完善的法律和制度,如果人们的法治观念淡薄,再好的法律和制度也会因为得不到遵守而成为一纸空文。因而,法治意识是管理人才素质的重要组成部分,它对法律的实施有巨大的影响。现代管理人才大都能在实践中不断增强法律意识。
然而,由于我国是一个具有数千年封建专制传统的国家,封建时代流传下来的旧观念还在深深地影响着人们,再加上10年“”对法治的毁灭性破坏，使得很多人(其中也包括一些管理者)头脑中缺乏甚至根本没有法治意识,工作中有法不依,任意妄为,违法管理的现象时有发生,有的人因此误入犯罪的歧途。在某些领导眼里,法律也是一纸空文,领导意志才是至高无上的法律。独立办案,是司法制度的基本要求,也是司法公正的重要前提,而频频出现的领导个人意志凌驾于法律之上,干扰办案的不正常现象,与其个人素质不高、法制观念不强有直接关系。有学者认为,中国目前所走的乃是“政府推进型的法治道路”。诚然如此，如果管理者本身就缺乏法治意识和法律素养,很难想象政府怎样在他们的领导下来推进法治,其他部门、单位又怎样在缺乏法治精神的政府的领导下依法而治。
值得欣慰和令人鼓舞的是,自中共十一届三中全会以来，我们党日益重视并不断加强法制建设,强化公民的法治意识。早在改革开放之初邓小平同志就指出：我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。现在我们要认真建立社会主义的民主制度和社会主义法制。只有这样,才能解决问题。邓小平同志强调,为了提高公民的法制意识,“在党政机关、军队、企业、学校和全体人民中,都必须加强纪律教育和法制教育”。在邓小平同志这些思想指导下，我国从1986年起开始实施全民法制教育规划,至今已完成五个五年规划,“六五”规划已于今年起开始实施。普法教育大大提高了包括创新型管理人才在内的全体公民的法治意识和法律知识水平,为依法治国创造了坚实的群众基础。从1994年起,党和国家领导人多次听取有关专家讲法制,并形成了定期听取的制度,在全国人民中间,尤其是各级领导干部中间树立了学法用法的典范。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会明确提出依法治国,建设社会主义法治国家,这标志着中国共产党的领导方式、执政方式的改变和成熟,是我国改革开放三十多年来法制实践的理论升华,成为我国社会主义民主法制建设史上一座新的里程碑。在依法治国方针的指导下,从中央到地方,领导干部带头学法用法蔚然成风,而且注重在观念上不断更新,强调依法治国首先要在依法治吏上下工夫。同时,国家加大执法力度,使一大批腐败分子纷纷落网，进一步纯洁了党的干部队伍。2001年,国家决定把每年的12月4日定为“法制宣传日”,此举必将进一步提高包括管理人才在内的全国人民的法治意识。
2掌握宪法知识与精神：创新型管理人才依法实施管理的基础
作为根本法,宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则,其他一般法的制定都要以宪法为立法基础。所以,管理人才在工作中要守法、依法实施管理活动,首先应遵守宪法、按照宪法的指示来实行管理。
值得注意的是,新中国建立以来很长一个时期,由于我国的司法实践中并没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引,其很大部分内容在司法实践中被长期“虚置”,使一些管理者产生了宪法调整不到日常管理生活的误解，因而不注意对宪法知识的了解和对宪法精神的掌握,导致在工作中因侵权而产生纠纷。以教育工作为例,《中华人民共和国宪法》第十九条规定：“国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平。”以法律形式明确了公民的受教育权。但在实践中,有一些单位和个人出于各种目的侵害公民的受教育权。如轰动全国的齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会案就是一个典型案例。该案二审期间,最高人民法院于2001年7月24日作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的司法解释,明确指出陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此依法作出二审判决：陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失48045元及精神损害赔偿5万元,由陈晓琪和其父陈克政赔偿,济宁商业学校、滕州八中、滕州市教育委员会承担连带责任。这是我国首次直接依照宪法规定判案,最高法院的司法解释和该案判决开创了宪法司法化的先河。该案也提醒管理人才和相应的部门、单位,宪法进入了一个司法化的时代,管理人才在今后的管理工作中应该充分认识宪法的权威,认真学好宪法。
3不同领域创新型管理人才应该具备的法律修养
3.1行政领域创新型管理人才应具备的法律修养
在现代国家,一切行政都应当遵循法律所规定的条件、程序、方式和形式而进行,违法行政应当受到相应的追究,承担相应的责任。与此相适应,行政领域的管理人才必须具备较高的法律素养。除了各领域管理人才共同具备的法律素养外,行政领域的管理人才还应具备丰富的行政实体法及行政程序法的知识。
行政实体法是规定和确认行政管理关系中权利与义务或职权与责任的法律规范,它具体规定了行政权力的取得、行使、监督和违法行政应承担的责任。“越权无效”是行政权力行使时应遵循的基本原则,因此,行政领域的管理人才必须严格按照法律授予的权限来行使职权。这一看起来很明了的规定,却常常被我们某些干部所违反甚至是践踏。电视剧《生死较量》中有这样一个情节：黄副市长以分管政法工作的政府领导身份,召集市检察院等部门领导开会,听汇报作指示。这些看似平常的例子,实际上都存在违法情形。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百二十八条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”第一百三十三条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”《人民法院组织法》第十七条、《人民检察院组织法》第十条也都作了相同的规定。由此可见,前面例子中的那位黄副市长的行为,已经超越了自己的职权范围,属于行政违法。由于行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强,而且法律规范数量繁多,表现形式多样，管理者在工作中如不认真对相关法规加以学习领会,就很容易出现行政违法情节。因此,行政领域的创新管理人才必须认真学习相关的行政实体法规。
行政程序法是以保证行政职权与责任得以履行的有关程序为主的法律规范。在我国行政执法的实践中，常常存在着重实体轻程序的问题。实际上,行政程序法与行政实体法同样重要,而且,从一定意义上讲,前者比后者更重要,更能体现行政执法是否公正。第一,完备而良好的法律程序是制约权力的有效机制,能弥补实体法控制权力的不足,避免不该发生的执法犯法的行为。第二,完备而良好的程序法是实现权利平等的基本前提。第三,完备而良好的程序法是法律权威的重要保障。程序完备、良好,执行正常、合理,可以使人们亲身感受到法律的公正和尊严，增强依法办事的信心,期待合法、合理的结果。相反,程序不正当、执行不正常,步骤紊乱、时序和时效随意,人们就会对法律产生怀疑,失去信心,其行为就会陷入茫然状态。所以,行政执法人员严格遵守程序法,就是维护了法律的权威,从而有助于在全社会树立法律的权威。
3.2事业单位创新型管理人才应具备的法律修养
当前的问题是,长期以来我国事业单位管理中存在的非法治化的倾向依然很严重。究其原因,一方面，在传统管理体制下,事业活动的地位及其作用得不到法律确认,事业经费预算没有法律上的保障,尤其是事业运行没有必要的法律监督,事业发展主要取决于国家和政府领导人的重视程度。这样的体制,养成了我们事业单位的很多高级管理人员在进行决策、组织、领导和控制活动时,首先想到和依靠的不是法律法规,而是上级领导的指示或意思,由此引发了政出多门、朝令夕改等问题。另一方面,我国很多事业单位的高级管理人员疏于法律知识的学习,由于“有法不知”,从而导致管理工作中有法不依。这尤其体现在对本领域专门法律知识的学习上。改革开放以来尤其是20世纪90年代中期以来,适应社会主义市场经济发展的要求,我们国家颁布了许多部门性的法律法规,这些法律法规是相关领域事业单位管理人才实施管理的法律依据。但是,由于我国事业单位的绝大多数高级管理人员是从本行业的业务专家中选的,其中精于管理和法律的本来就是极少数,加上每天事务缠身,疲于应付,很多人就疏于对法律知识的学习,或在学习时走过场,导致管理工作中出现了这样的怪现象：法律明明在那里摆着,不少高级管理人员却高喊“无法可依,法制不健全”。如此一来,管理工作中出现违法的现象也就不难理解了。根据当前我国事业单位管理人员普遍的法律修养状况,学好与本部门业务和管理工作相关的法律法规是事业单位管理人才加强法律修养的当务之急。
3.3企业创新型管理人才应具备的法律修养
现代市场经济要求企业管理人才具备较高的法律修养,对民商法、经济法、社会法、行政法中的相关内容都应有所了解,对与本企业经营活动密切相关的法律法规则应比较详尽地掌握。具体而言,与业务活动密切相关的经济法规,如《公司法》、《企业法》、《合同法》,以及劳动法规、消费者权益保护规定、有关产品质量的法律规定和关于知识产权保护方面的法规等,是当前绝大多数企业管理人才在经营活动过程中必不可少的管理依据。
参考文献:
［1］蒋立山.中国法治道路初探［J］.中外法学,1998(3).
［2］,司法部.邓小平论法制建设［m］.北京：法律出版社,1998.
［3］刘瀚.法理学的几个基本问题［m］.北京：商务印书馆,1999.
最新法律法规大全篇10
关键词：民事习惯;法律渊源;民法典
2014年10月，中共十八届四中全会在北京举行。全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提出：加强市场法律制度建设，编纂民法典。2015年1月28日，全国人大法工委召开“民法典编纂工作座谈会”，并于3月20日成立了“民法典编纂工作协调小组”，这也标志着民法典编纂工作的正式启动。4月14日，“中国法学会民法典编纂项目领导小组会议”召开，会后于4月20日正式《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。新一轮的民法典编纂工作已然开展，这对于完善中国特色社会主义法律体系，推动经济发展，改善民生等皆具有重大的意义。值得注意的是，建国以来的四次民法典起草工作均忽视了民事习惯的重要地位，并没有给予这种极具民族性、对民生影响重大的社会要素以必要的肯定。欣慰之处在于，本次民法典的编纂不同以往，在一定程度上对民事习惯的法律渊源地位予以认可，实为立法工作的一大突破。
一、“民法典”对民事习惯处理理念一览
（一）我国“民法典”的立法进程
我国曾先后四次启动民法典的制定，但最终都未能完成。前三次可归结于客观条件的限制，而最后一次则是由于审议分歧太大而告吹。[1]
1.第一次民法典起草
1954年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始起草民法典。[2]至中共的召开，我国民法典的起草工作取得较大突破。其内容涵盖了总则、继承、所有权、债权四个部分，整体而言，民法典的基本框架已经具备。[3]然而，整风运动也逐渐扩大，许多知识分子、学术大家都受到影响，第一次的民法典起草付诸阙如。
2.第二次民法典起草
1962年下半年，由全国人大常委会办公厅法律室组织人员展开了第二次民法典起草工作。第二次民法典的起草政治色彩浓重，为了区别于资本主义民法典，起草中删去了“自然人”“法人”“合同”等概念。但是，此次的民法典起草工作因当时的“四清运动”而被迫中断。[4]
3.第三次民法典起草
1979年底，全国人大法制委在彭真副委员长的指导下，成立了《民法》起草小组。这也代表着我国第三次民法典起草工作正式启动。[5]但在第五稿完成后，起草工作又一次停止了。原因在于领导人认为根据我国当时的国情，不宜“批发”制定民法典，而应该先行制定单行法，视其运行情况再制定民法典。
4.第四次民法典起草
1998年，我国第四次民法典起草工作拉开序幕。然而草案在提交全国人大常委会进行审议时，受到了诸多批评，常委会认为制定民法典的条件尚不成熟，宜暂制定物权法等单行法。
（二）历次民法典起草对于民事习惯的处理
建国后的几次重大民事立法，对于民事习惯的立法态度是始终如一的，既没有进行民事习惯调查，亦不承认习惯的法律渊源地位。1954年与1962年的民法典草案，民事习惯都被排除了民法渊源之外。民法典的起草工作由“批发”改“零售”后颁布的《民法通则》，全文没有提及“习惯”。《民法通则》第六条规定;“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”2002年，《中华人民共和国民法（草案）》中也没有出现将习惯作为法律渊源的规定，甚至几乎没有有关民事习惯的规定。
民事习惯在历次的民事立法中均被忽视，地位尴尬，但近来出现了转机。2015年4月20日的《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》共计五个条文提及“习惯”，其中最为重要的当属第九条有关法律渊源的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。”第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条以及第一百三十二条则明确了习惯在意思表示中的重要作用。
（三）民事习惯的应然地位简析
习惯是立法的活水源头，自古罗马时期即是如此。法形成的最初方式不外乎习惯，习惯是法的最自然和最自发的渊源。[6]一国的民事习惯是亘古以来该区域人民宝贵经验的总结，群众智慧的结晶，往往对于国家民事立法的民族性起到决定作用。民事习惯入法，是形势所迫，更是民生所需。实践意义上讲，社会生活复杂多变，业已形成的刚性法律规定在对于社会关系进行调整时，很容易遇到无法可依的困境，此时民事习惯的存在作用可见一斑。理论意义上讲，建国后四次民法典的起草工作对于民事习惯的处理恐有不妥，而近期的民法典编纂工作使得笔者看到了希望，最新的民法总则专家建议稿将习惯作为民事法律的渊源之一，有利于软化法律、弥补法律漏洞，促进法律得到更好的遵循与实施，由此，民事习惯更应当为我国未来民法典所采纳。
二、我国的民事习惯
（一）我国民事习惯的前世回眸
在中国古代，人们过着一种群居生活，不仅都邑中的居民相对集中，就是在幅员辽阔的广大农村也形成群居的聚落。[7]聚落中的基本生活秩序很大程度上是靠习惯维持，考虑到我国的基本国情，对于国内民事习惯进行梳理较为困难。据记载，较大规模的民事习惯调查在我国历史上共进行过两次。第一是基于起草民、商律的需要，晚清政府组织成立调查局，在全国大部分范围内对民商事习惯进行调查。第二次是在民国初年，以北洋政府下设的司法部为主导建立民商事习惯调查委员会，该委员会开展了全国性的民商事习惯调查活动。这两次运动的规模都较大，时间上也都进行了四年左右。[8]调查主要以地区作为划分依据，婚姻家庭方面的习惯居多，习惯中存在着一定的历史陋习，具有区域性、自发型、长时性、闭塞性的特征。
（二）我国民事习惯的今生鸟瞰
建国之后，我国再没有进行任何大规模的民事习惯调查。但当时国内外环境较为复杂，民事习惯呈现出了一定的阶段性特征，诸如短暂性地出现、消失、转化等。尽管如此，较为传统的一些民事习惯仍然被继续保留了下来。
但随着改革开放的实施、市场经济的发展与国民生活水平的提高，一些民商事习惯已经不能够适应社会的需要，被逐渐摒弃。传统的民族宗教习惯得到了传承，婚姻家庭领域民事习惯的合理部分得以保留延续。为了活跃市场经济环境下的经济活动，对商事领域的交易习惯进行了筛选与更新。原有行业与新兴行业形成了本行业内的习惯规范。此外，我国缔结和参加的国际条约数量增多，其中不乏涉及习惯的规定，也构成了我国现代民事习惯的一部分。
三、民事习惯纳入民法典的可能性进路
（一）域外民事立法对于民事习惯的态度考察
英美法系的判例法多是以习惯法为主，而大陆法系，如瑞士、德国、日本、意大利、俄罗斯、荷兰等无不将习惯放在了极为重要的位置上。[9]
瑞士民法典的前四条规定向来被认为是其特色与精华之所在。第一条即规定：“法律问题，在文字与解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者。依习惯法，无习惯法的，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。”[10]瑞士民法典在首条就明确地赋予了习惯以法律渊源的地位，不难看出习惯对于瑞士民事立法的巨大影响。
日本也通过立法肯定了习惯作为法律渊源，日本民法总则第九十二条规定了若民事法律关系的当事人适用的习惯与公共秩序无直接关联，则可以从其关系。
纵观世界范围内的各国民事立法，虽然国情迥异，各国形成的民事习惯也存在较大的差异，但大多数国家均承认习惯的法律渊源地位，将习惯规定为调整民事关系的必要手段，这对于我国完善民事立法颇具借鉴意义。
（二）民事习惯作为未来民法典中补充性法律渊源的设想
首先，群龙不可无首。我国民事单行法，如《合同法》《物权法》等肯定了习惯的地位，如《物权法》第八十五条有关相邻关系的规定、第一百一十六条有关法定孳息的取得。但是民法通则缺乏对于民事习惯的相关规定。因此，在编纂民法典前需明确习惯作为法律的渊源之一，并在编纂过程中予以明文规定，如《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第九条第二款的规定。
其次，在全国范围内进行广泛的民事习惯调查，在具体操作上，可以考虑积极做好准备工作，借力“全国经济普查”和“全国人口普查”，事半功倍，用相对较低的社会成本协同完成“全国民事习惯调查”工作。[11]
再次，立法者可以在充分调查的基础上谨慎选择在全国范围内具有普适性的合理民事习惯，将之文字规范化后上升为国家制定法。这是在将习惯规定为法律渊源基础上的升华，是对民事习惯的深层次吸纳。
最后，明确民事习惯与其他法律渊源的顺位关系。在承认其补充性法律渊源地位的基础上，通过法典形式对其与其他法律渊源的关系进行界定。一方面是为了减少不必要的混乱，另一方面也为法律的适用提供指引。基于民事习惯的广泛存在，对于个别民事习惯也可以适度调整适用顺位，以适应经济社会的发展需要。当然，理论的设想离不开实践的具体设计，充分的现实数据才是最根本的考量因子，民事习惯的地位也应当是以此为基础，从而“名正言顺”地植根于法律渊源体系中。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]关庆丰.民法典编纂制定进程将加速[n].新京报，2014-10-29（a15）
[2]江平.赵凌整理.民法典起草的波折与反思[n].南方周末，2012-09-13（a03）
[3]易清.建国初期我国民法典的起草过程[J].湖南师范大学社会科学学报，2011（2）：117-120
[4]赵晓耕，王平原.新中国民法典起草历程论纲[J].铁道警官高等专科学校学报，2007（3）：12-19
[5]周清林.经典理论理解与人本主义之间―――回顾与简评新中国第三次民法典起草中的基础理论[J].江淮论坛，2007（3）：68-72
[6]彼德罗・彭梵得，黄风译.罗马法教科书[m].北京：中国政法大学出版社，2005：12
[7]刘笃才，祖伟.民间规约与中国古代法律秩序[m].北京：社会科学文献出版社，2014：21
[8]张强.浅析我国当前物权习惯调查模式―――从清末民初两次民商事习惯调查比较角度[J].甘肃政法学院学报，2008（5）：87-92
[9]颜运秋，周晓明.认真对待民事习惯[J].甘肃政法学院学报，2007（1）：34-38