法律法规征求意见篇1
7月2日《检察日报》一版有两则消息引人关注。一是7月1日闭会的十届全国人大常委会第十六次会议决定将物权法草案向全社会全文公布，广泛征求意见。二是同一天，最高人民检察院会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部起草的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定（试行）》征求意见稿，通过本报网站，公开征询国内外各界人士的意见。一部法律草案，一份规范性文件征求意见稿，在同一天向社会公开征求意见，如果说巧合的话，只是两则新闻的时间相同。而从事件的性质和意义而言，这种巧合却意义深远——让我们清晰地聆听到了我国发展社会主义民主政治，构建社会主义和谐社会的历史足音。制定法律和规范性文件，为什么要向社会公开征求意见？这是发展社会主义民主的必然内涵。出台一部法律，或一部行政法法规、地方法规、部门规章以及司法解释等，不仅涉及国家机关的权力与责任，也涉及公民、法人和其他组织的权利与义务。虽然国家专门机关和专家学者在起草、制定过程中起着不可或缺的作用，但不可否认，充分发扬民主，公开广泛征求社会公众的意见，尤其是利害关系人的意见是相当重要的。正因为如此，我国《立法法》明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”“列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。”“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。”从更深层次而言，制定法律和规范性文件时向社会公开征求意见，是构建社会主义和谐社会的必然要求。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出：“要进一步加强和改进立法工作，从法律上体现科学发展观的要求，制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律。”这样的法律如何制定和完善？其中一个重要方面，就是进一步健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与。有关国家机关在起草法律，拟出台行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释时，能够走群众路线，充分发扬民主，增加工作的透明度，虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见，才能制定出好的法律和行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释等，人们也才能去自觉地执行和遵守，我们的社会也才会更加和谐。具体地说，做好这项工作需要从两个方面下功夫。一是社会各界尤其是基层群众和某一法律或规范性文件的利害关系人，能够开诚布公地亮出自己的疑问，发表自己的意见，提出可行性的建议。二是法律、规范性文件的起草机关，不论是开座谈会、论证会、听证会，还是采用其他的形式，都能够诚心诚意地听取社会各界的意见和建议，特别是听取那些反面的意见，这样才能兼听则明；听取建设性的意见，这样才能集思广益。如果这两个方面都能做到，就能在法律或规范性文件出台前，把一些分歧解决在萌芽状态，避免法律或规范性文件实施时出现这样那样的问题。我们不妨把物权法草案全文公布广泛征求意见，《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定（试行）》征求意见稿公开征询各界人士意见看做是一种契机，鼓励公众更加积极地参与法律和行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释的制定，完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，不断推进社会主义民主政治的制度化、法律化、程序化，依靠人民群众积极有序的参与，促进社会主义和谐社会的建设。正义网·王治国
法律法规征求意见篇2
广州大学公法研究中心
北京朗仕律师事务所
征收拆迁难成为共识，而插花地的征收拆迁使人们感觉难上加难。插花地是指一个规划建设区域征收拆迁中，既有国有土地上房屋，也有集体土地上房屋。在征收拆迁实践中，很少有单一的国有土地上房屋或者单一的集体土地上房屋。在插花地征收拆迁中选择适用什么法律，按照什么程序困扰着人们。笔者结合征收拆迁实践，就插花地征收拆迁事宜进行归纳总结，认为应当坚持以下三个原则。
一、补偿应当坚持就高标准适当区分原则
国有土地上房屋相比集体土地上房屋补偿标准应当高一些，如果两类房屋补偿标准一样，国有土地上房屋的被征收人就会觉得不公平，便拒不签订协议成为“钉子户”；如果两类房屋的补偿标准差距过大，集体土地上房屋的被征收人就会觉得不公平，便拒不签订协议成为“钉子户”。
中共中央纪委办公厅、监察部办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”同一旧城改造项目征收拆迁，集体土地上房屋应当参照国有土地上房屋的补偿安置标准，但是，毕竟集体土地上房屋没有缴纳土地出让金，两者应当有所区别，哪怕是微小的区别，这样才会显得公平。
二、应当坚持职权法定原则作出决定
征迁过程中，出现拒不签订协议的被征收人称之为“钉子户”，按照依法行政原则，有关部门作出行政行为：县、市、区政府针对国有土地上房屋的被征收人，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定，作出《补偿决定》；国土资源局针对集体土地上房屋的被征收人，根据《土地管理法实施条例》第45条规定，作出《责令交出土地决定》；规划执法部门针对违法建筑的被征收人，根据《城乡规划法》第64条规定，作出《责令限期拆除决定》。上述具体行政行为发生法律效力后，依法强制执行。
三、应当坚持程序互补原则
结合征收工作实践，概括、归纳区分国有土地上房屋征收程序、城中村改造征收拆迁程序、插花地征收拆迁程序。
（一）国有土地上房屋征收工作程序
以县政府棚户区改造为例，包括：1.起草《国有土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》，征收工作核心成员参加讨论，形成初稿。2.政府就《国有土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》向有关单位发出书面征求意见函。3.政府组织由住建局、国土局、执法局、征收办、监察局等单位组成的认定组，进行下列统一认定：（1）无证房屋认定；（2）住改商面积认定；（3）商铺分类认定。4.制作展板，宣传征收项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。5.以政府名义房屋征收入户调查公告。6.政府公告《房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》。7.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。8.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。9.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。10.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。11.政府公示入户测量结果及认定结果。12.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。13.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订补偿安置协议。14.《房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。15.以政府名义组织公、检、法、司、维稳、综治、、征收、土地、办事处等部门进行征收的社会稳定风险评估论证，撰写社会稳定风险评估报告。16.发改委出具该项目是否符合国民经济社会发展规划的说明。17.国土资源局出具是否符合土地利用总体规划的说明。18.住房和城乡规划建设局出具是否符合城市总体规划的说明。19.准备该项目列入人大当年年度工作计划的材料。20.在征求意见的基础上，征收办收集、整理意见，写出总结报告，以政府名义及时公告。21.政府根据收集的意见修订、完善《房屋征收补偿安置方案》，形成定稿。22.提交政府常务会议讨论通过《房屋征收补偿安置方案》及《房屋征收决定》。23.以县政府名义公告《房屋征收补偿安置方案》和《房屋征收决定》。24.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。25.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。26.方案规定的期限内不能达成协议的，报请县政府作出《补偿决定》，经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。27.被征收人的，法制办、征收办答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。28.期限届满，以县政府名义向县法院申请非诉执行。29.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。30.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。31.法院作出执行裁定后，可以：（1）移送县政府强制执行，准备《强制执行预案》；（2）法院对其进行司法拘留；（3）移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
（二）城中村改造征收拆迁工作程序
以县政府城中村改造为例，包括：1.起草《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。2.召开村民户代表会议，形成决议。3.县政府拟订农用地转用方案、征收土地方案，逐级上报有批准权的省级政府。4.省级国土资源厅（局）对农用地转用方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报省级政府批准。5.县政府公告省政府批复并组织实施。6.被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地国土资源局办理征地补偿登记。7.征地补偿安置方案确定后，县政府应当公告征求意见，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，组织座谈会、听证会。8.征地补偿金分配方案应当通过村民代表会议表决。9.制作展板，宣传城中村改造项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。10.以政府名义征收入户调查公告。11.政府公告《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。12.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。13.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。14.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。15.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。16.政府公示入户测量结果及认定结果。17.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。18.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订安置协议。19.《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。20.政府根据收集的意见修订、完善《城中村改造征收补偿安置方案》，形成定稿。21.以县政府名义公告《城中村改造征收补偿安置方案》。22.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。23.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。24.方案规定的期限内不能达成协议的，报请国土资源局作出《责令交出土地决定》；针对拒不签订协议的，村委会也可以向法院提起民事诉讼解决；经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。25.被征收人的，国土资源局答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。26.期限届满，以国土资源局名义向县法院申请非诉执行。27.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。28.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。29.法院作出执行裁定后，可以（1）法院对其进行司法拘留；（2）法院组织强制执行；（3）移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
（三）插花地征收拆迁工作程序
以县政府旧城改造为例，包括：1.起草《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》，征收工作核心成员参加讨论，形成初稿。2.政府就《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》向有关单位发出书面征求意见函。3.召开村民户代表会议，形成决议。4.县政府拟订农用地转用方案、征收土地方案，逐级上报有批准权的省级政府。5.省级国土资源厅（局）对农用地转用方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报省级政府批准。6.县政府公告省政府批复并组织实施。7.被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地国土资源局办理征地补偿登记。8.征地补偿安置方案确定后，县政府应当公告征求意见，并听取被征地的农村集体经济组织和村民的意见，组织座谈会、听证会。9.征地补偿金分配方案应当通过村民代表会议表决。10.政府组织由住建局、国土局、执法局、征收办、监察局等单位组成的认定组，进行下列统一认定：（1）无证房屋认定；（2）住改商面积认定；（3）商铺分类认定。11.制作展板，宣传国有土地上房屋征收项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。12.以政府名义房屋征收入户调查公告。13.政府公告《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。14.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。15.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。16.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。17.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。18.政府公示入户测量结果及认定结果。19.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。20.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订安置协议。21.《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。22.以政府名义组织公、检、法、司、维稳、综治、、征收、土地、办事处等部门进行征收的社会稳定风险评估论证，撰写社会稳定风险评估报告。23.发改委出具该项目是否符合国民经济社会发展规划的说明。24.国土资源局出具是否符合土地利用总体规划的说明。25.住房和城乡规划建设局出具是否符合城市总体规划的说明。26.准备该项目列入人大当年年度工作计划的材料。27.在征求意见的基础上，征收办收集、整理意见，写出总结报告，以政府名义及时公告。28.政府根据收集的意见修订、完善《旧城改造征收补偿安置方案》，形成定稿。29.提交政府常务会议讨论通过《旧城改造征收补偿安置方案》及《房屋征收决定》。30.以县政府名义公告《旧城改造征收补偿安置方案》和《房屋征收决定》。31.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。32.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。33.方案规定的期限内不能达成协议的，针对国有土地上房屋，报请县政府作出《补偿决定》；针对集体土地上房屋，报请国土资源局作出《责令交出土地决定》，村委会也可以向法院提起民事诉讼解决；经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。34.被征收人的，政府法制办、征收办、国土资源局答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。35.期限届满，以县政府、国土资源局名义分别向县法院申请非诉执行。36.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。37.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。38.法院作出执行裁定后，可以：（1）国有土地上的被征收房屋的强制执行，可以移送县政府强制执行；集体土地上房屋的强制执行，移送县政府强制执行，缺乏法律依据。均由实施单位准备《强制执行预案》。（2）根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定，法院对其进行司法拘留。（3）对少数情节恶劣的被执行人，移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
法律法规征求意见篇3
同时，为保证规范性文件与时俱进，征求意见稿规定，自*年1月1日开始，市县政府及其部门制发的规范性文件都应当明确有效期（最长不得超过5年），同时定期进行清理。
公务员考试加大法律知识比重
征求意见稿规定，市县政府领导干部要带头学法，在政府常务会议前组织学习与会议即将审议的重大事项密切相关的法律规定；每年集体学法时间不得少于20小时。
对拟任市县政府及其部门领导职务的干部任职前考察时，组织部门应当会同政府法制部门考查其是否掌握相关法律知识以及依法行政情况，对其进行相关法律知识测试，考查和测试结果应当作为任职的依据。
同时，征求意见稿规定，公务员考试内容中法律知识应当不少于考试内容比重的百分之二十，法律知识得分不少于考试得分比重的百分之十。
政府法制部门每年要组织行政执法人员进行依法行政知识培训，并将培训情况、学习成绩作为年终工作目标考核、任职晋升和评先评奖的依据之一。
市县都要细化行政裁量权
征求意见稿规定，要探索把相对集中行政处罚权的领域，从城市管理向文化、旅游、交通等领域扩展。探索和推行相对集中行政许可权试点工作，并逐步推行相对集中行政征收工作。
同时，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定中有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将标准予以公布。
初犯小错可口头预警
征求意见稿规定，市县政府应建立以教育为目的的预警执法制度，对于初次违法且情节轻微的，应先下达行政执法提示单或者口头教育进行预警，责令限期改正。逾期不改者，视违法情节轻重再依法实施行政处罚。
同时，要按照行政相对人的守法记录，对不同市场主体实行分类动态管理。对记录优良的实施远距离监管，对记录较差的实施近距离或零距离监管，切实做到既严格执法，又不执法扰民。
合同工要调离执法岗位
征求意见稿规定，市县政府法制部门要在本级政府每次换届之后，根据本级政府机构改革的实际，重新审查各行政执法主体的资格是否合法，并将合法的行政执法主体通过媒体向社会重新公布。
法律法规征求意见篇4
以前立法质量不高主要表现为：一是立法“自肥”，立法机关自己为自己的权力和利益立法。法律本应规范行政部门的行为，却由该部门自己来立法；二是立法“自保”。不少部门争相起草同一或类似内容的法律，目的只是为了多给本部门确立一块权力地盘。所以就出现了一件事两个法，两个部门分管，各自都有自己的依据的现象；三是立法“自相矛盾”。对同一事情，有的法律这样规定，有的法律那样规定，结果造成执法中的混乱；四是立法指导思想落后。在市场经济立法中，立法还涉及到是以市场经济的原则和指导思想立法，还是以计划经济的思想去制定、修改法律问题。法律修改中的不当指导思想使某些法律不是符合市场经济改革的要求，而是对改革起到了阻碍作用。
可见立法质量不高的主要表现就是，不是从广大民众的利益出发而是为部门私利立法。所以，解决问题的根本途径只能是充分发扬民主，极大限度地让广大人民群众参与立法。只有依立法法的精神，进一步发扬民主，才能保证立法质量的提高，防止“恶”法的产生。
但是，我们并不能以为立法法一出台，就自然而然地会提高立法民主化程度。
只有立法机关认真贯彻执行，并创造性地实施立法法的有关规定，才能达到立法法的目的。
比如立法法规定，对重要的法律草案可以公布征求意见，这是立法法有关民主程序的重要规定。以过去的实践看，法律草案公布征求意见效果并不理想，早在六届全国人大彭真委员长在任时，他就提出重要法律草案要提交全民讨论，并将国营企业法、村民委员会组织法（试行）等法律草案公布全民讨论。九届全国人大后，李鹏委员长也强调要将重要法律草案公布全民讨论，将土地管理法和村民委员会组织法公布讨论。这次立法法又确立了重要法律公布讨论的民主程序。尽管多年来常委会领导都强调要将重要法律草案，公布征求意见，而实际上公布的法律草案似廖廖无几，许多重要的法律草案都没有公布讨论。所以，无论是全国人大，还是地方人大都有必要在有关工作程序中采取具体措施落实立法法的这一规定。
这是问题的一个方面。另一方面，过去已公布全民征求意见的法律草案并没有取得应有的效果。从公布征求意见的土地管理法和村民委员会组织法的情况看，两个法律草案公布后收到的群众来信分别只有600多封。这对一个有十多亿人口的国家来说，这些来信反映群众的参与程度太低了。不能说这两个法律草案的内容与老百姓的关系不密切，但反映如此冷漠，合理的解释只能是，尽管法律草案在报纸上公布了，但老百姓并不一定真正了解这个法律，人们怀疑自己参与是否能产生实际的作用。
法律法规征求意见篇5
第一，立法规划、立法计划要公开。社会需要哪些法律，人民群众最有发言权，起草立法规划和立法计划必须开门纳言，采取多种方式听取人民群众的意见，可以直接向人民群众征求立法项目建议，也可以通过代表提出的议案，选择出社会需要最迫切、与人民群众的生产生活最密切相关的立法项目，优先安排起草和审议。经广泛征求意见后形成的全国人大常委会五年立法规划和年度立法计划，要向全社会公开。
第二，法律草案的起草要公开。法律草案的起草工作在由相关部门承担的同时，应当更多地发挥科研院所、有关组织和专家学者的作用，专业性强或者涉及的利益关系比较复杂的法律，可以委托有关组织和科研院所在立法机关的组织和指导下起草建议稿，避免有的部门通过起草法律草案不适当地扩权诿责，防止“国家立法部门化，部门利益法律化”。法律草案起草阶段就应当允许公民、利害关系人和社会团体以适当方式发表意见，以便及早地更广泛地汇集民意。
第三，法律草案的审议要公开。有关专门委员会审议法律草案的会议，可由委员会决定向新闻单位开放；全国人大常委会全体会议或者分组会议审议法律草案，可以适当地选择一些社会公众普遍关心的法律，安排电视或者网络进行直播。
第四，征求意见的情况要公开。涉及公民、法人和其他组织的切身利益，特别是需要设定普遍性的公民义务的重要法律案，要向社会公布法律草案，通过电话、信件、传真、网络等多种方式，征求有关机关、组织和人民群众的意见。人民群众提出了哪些意见，也要采取适当的方式予以公开。对于人民群众和代表的意见，不但要广泛地“听”，更要认真地“取”。
法律法规征求意见篇6
民法问题,大致有价值判断问题、事实判断问题、解释选择问题以及立法技术问题之分。物权法的规范设计属于民法上的立法技术问题。在现代社会诸多的治理工具中,法律是较为重要和有效的一种,属于所谓的"规则的治理"。因此,所有民法问题的思考,最终都应落脚在民法规范的设计上。惟有如此,所谓民法问题的思考才有实际的意义和价值;所谓的思考,也才有资格被称为是民法的思考。这一论断,同样也适用于物权法。本文意图从两种法律规范类型划分的角度,对物权法的规范设计作一个初步的分析。
首先是行为规范与裁判规范的类型划分。
将法律规范区分为行为规范与裁判规范,是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范,"乃是作为人民行为之准则",(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)"法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范"。(注:黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110-111页,第111页。)可见,规范民事主体行为的规范,即所谓的行为规范。民事主体的行为,在民事法律事实制度中有以意思表示为要素的表示行为和不以意思表示为要素的事实行为之分。(注:参见王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第44-45页。)以意思表示为要素的表示行为又可分为民事行为和准民事行为。民法对于表示行为和事实行为的调整,分别采用了不同的方式。对于前者,系采取意思主义的调整方式。即在符合国家利益以及社会公共利益的前提下,尊重民事主体的自主决定并赋予其法律上的效力。对于后者,则采取法定主义的调整方式,不考虑民事主体的自由意志,由法律直接确认特定事实行为的发生所引致的法律效果。这种调整方式上的差异,使物权法上行为规范的设计也受到了影响。以表示行为作为规范对象,就会在法律上直接设置相应的行为规则,使民事主体在做出自主决定时,知其所从。以《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》(注:指全国人大常委会法制工作委员会于2002年1月28日印发的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》。)(以下简称《物权法征求意见稿》)为例,第125条"设立土地承包经营权,当事人应当采取书面形式订立承包经营合同"即属此类。以事实行为作为规范对象,如果直接着眼于事实行为所引致的法律效果,则无须在法律上设置行为规范,如《物权法征求意见稿》第36条"任何人造成他人不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状",是通过对于事实行为所引致的法律效果的规定,约束民事主体的行为。但该项规定所对应的法律规范并非行为规范。如果着眼于对事实行为的调整,民法上所设置的行为规范常带有提示或警戒性质,提示或告诫民事主体不得为特定的行为或应当为特定的行为,如《物权法征求意见稿》第6条"权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权"。
所谓裁判规范,"非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则",(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)"法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。"(注:黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第110-111页,第111页。)可见,裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条"物权的取得以及行使,应当遵守法律。违反法律规定的,不能取得物权……"。第35条"任何人无权占有他人不动产或者动产的,权利人可以请求其返还原物"即是裁判规范。
那么,行为规范与裁判规范之间是何关系?有学者认为"民法为市民社会之行为准则,以不特定之一般人为规范对象。因此,性质上为行为规范。惟此种行为规范,系以国家强制力为其保障。如不遵守此行为规范,则个人间发生纠纷,当然得向法院诉请裁判。此时,法院即应以民法规定作为裁判之基准。因此,民法亦为法官裁判案件之裁判规范。所以,民法兼具行为规范与裁判规范的双重性格。"(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。)这一论述包含着两个相互关联的判断:第一,民法规范皆为行为规范;第二,民法上的行为规范皆为裁判规范。
下面,本文谨以物权法为例,检验上述结论的妥当性。就第一点而言,关键是看物权法上是否存在仅具裁判规范之功并无行为规范之能的法律规范。仍以《物权法征求意见稿》作为分析的对象,不难发现,类似第32条"因建造住房等事实行为导致物权设立和消灭的,自事实行为成就时发生效力"的规定其所对应的法律规范即属于单纯的裁判规范,而非行为规范。类似的法律规范还有不少。可见,并非所有的民法规范都是行为规范。就第二点而言,关键是看是否有物权法上的规范,仅是行为规范,并非裁判规范。这种规范并不难找,例如《物权法征求意见稿》第6条规定:"权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权。"该条规定尽管对应着一项行为规范,但该项行为规范却无法用来解决民事主体间发生的实际纠纷。如果特定的民事主体侵害了物权,非结合物权法上关于物权请求权的规定或侵权法上关于侵权责任的规定,裁判机构无法据此做出裁判。可见,尽管该条规定对应着一项行为规范,但就其作为裁判依据而言,该条文属于不完全法条,并不对应着一个完整的裁判规范。再如第77条"不动产相邻的各权利人应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系",尽管该条规定对应着一项行为规范,使不动产相邻的各权利人在行使权利时有所遵从,但该项规范仍无法发挥裁判规范的功用。可见,行为规范并非都是裁判规范。就行为规范与裁判规范之间的关系,应作更加具体的分析。
其次是任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范的类型划分。
任意性规范、倡导性规范、授权第三人的规范以及强行性规范是对于法律规范的另一类划分方法。所谓任意性规范,又称补充性规范,即可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。所谓授权第三人的规范,即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限,以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。所谓强行性规范,即民事主体在为特定行为时必须遵行的法律规范。
在合同法上,民事主体之间的合同交易主要有可能引发四组冲突的利益关系,即:合同当事人之间的利益冲突;合同当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突;合同当事人的利益与国家利益之间的冲突以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。针对这四组冲突的利益关系,合同法将法律规范进一步类型化,其中任意性规范和倡导性规范,用以调整合同当事人之间的利益冲突;授权第三人的法律规范用以协调合同当事人与特定第三人之间的利益冲突;强行性规范用以调整合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。这种法律规范的类型划分在物权法上是否仍然有效?有学者做出了否定的回答,认为"物权法区别于债权法的首要特征,在于物权法的强行法规性,即全部物权法规范均属于强行性规范。此与债权法大部属于任意性规范不同。"(注:梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第3页。)笔者认为,这一论断有进一步分析、讨论的余地。
物权法的内容,大致可以区分为两部分:一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范;二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同,可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时,即设置了不同类型的法律规范。此时,任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范的区分仍有存在的余地。
法律法规征求意见篇7
新《税收征管法》第8条第3款规定：“纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利。”第51条规定：“纳税人超过应纳税额交纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”此二条规定基本构建了我国税法上关于纳税人税款返还请求权之法律框架，亦可视为乃为“加强对纳税人合法权益的保护”1的原则之佐证2.然而细细推敲，当可发现其中尚有诸多规定不明、表达晦暗之处，与发达国家之立法规定相比，我国关于纳税人税款返还请求权的规定似略显单薄，实难以涵盖税法实践中各种复杂莫测之变化。3
纳税人的税款返还请求权无论在理论上抑或实务中都有十分重要之意义。笔者以为，从大处着眼，此一论题关乎对税收法律关系性质之认定，对国家与纳税人之间权利与地位应否平等问题之探求，对实质课税原则（经济考察方法）及税收法定主义内容之理解；于小处看来，纳税人之税款返还请求权乃纳税人一重要实体权利，对其保护得力与否事关纳税人法律意识及信心之强弱。其内容琐碎且繁多，牵连甚广，如返还请求权于何时得以成立？对其答复不惟涉及对税收债务关系成立时点之认定，亦与溯及税收债务关系之事项有关；又如返还请求权人及返还义务人各该当何人？返还范围如何确定？权利何时归于消灭？此类行使权利过程中的具体问题皆有其法理渊源可寻，关系一系列税法乃至民法之重要理论……如是看来，纳税人返还请求权问题几可容诸多税法学上重大理论问题于一体。4然此一重大论题在国外虽早已引起学者关注，5在国内却甚少研究，6此不可不谓之为国内税法研究之一大缺憾，实务中亦难免常引起混乱。
本文尝试由对税收法律关系性质之解析着手，探讨纳税人返还请求权之理论基础、涵义及性质、构成要件（或曰发生原因）等若干理论问题，力求对纳税人之返还请求权问题做一全面且深入说明。惟此一论题包罗甚广，限于篇幅与时间，更碍于笔者能力有限，诸多论述未见如笔者所愿得以充分展开，更休言深刻。想理论研究原本如此，若此文得有抛砖引玉之功，则无足憾矣。
二、纳税人返还请求权之理论基础
从理论上说，对纳税人税款返还请求权的承认与对税收法律关系性质的认识密切相关。
关于税收法律关系的性质，曾长期有“权力关系说”与“债务关系说”之争。以奥特。玛亚（ottomayer）为代表的德国传统行政法学派认为，税收法律关系是依托财政权力而产生，并在作为权力优位主体的国家或地方公共团体与人民之间形成的关系，该法律关系具有人民服从此种优越权力的特征，是为“税收权力关系说”。但以1919年的德国租税基本法制定为契机，产生了一种与传统观点截然不同的新理论，该法以“租税债务”为中心，对租税实体法以及租税程序法的通则部分作了完备的规定。需特别指出的是，其第81条规定“租税债务在法律规定的租税要件充分时成立，为确保租税债务而须确定税额的情形不得阻碍该租税债务的成立。”此即意味着明确规定了税收债务不以行政权（行政行为）的介入为必要条件。在该法制定以后，阿尔伯特。海扎尔（albertHersel）在其《税法》一书中对此问题做出详尽阐述，认为税收法律关系是一种公法上的债权债务关系。1926年3月在明斯特召开的德国法学家协会上，以“税法对私法概念构造的影响”为题，海扎尔代表的“税收债务关系说”和奥特玛尔。比拉（ottmgarBiihler）代表的“税收权力关系说”展开了一场针锋相对的论战，标志着两论的争执开始明朗化。7这以后，“债务关系说”渐占上风，并为一些大陆法系国家的税法学家所接受，由此，税收债权被认为是一种公法上的债权，征纳双方的债权债务除法律另有规定外，适用于债法的一般原理。8
“债务关系说”引入了税收债务观念，其实质乃在于税法对私法概念之借用，诚如海扎尔所述，“税法是与私法相衔接的一门公法，课税构成要件与民法的概念形式相联系，为此原则上应从租税概念和私法概念相一致立场解释税法。”9此种观念为税法学理论带来了一系列突破性变革，它标志着税收法律关系中的权力要素渐隐幕后，自此，纳税人的法律地位得以提升，对纳税人权利的保护问题亦得以成为理论界讨论的热点，10有关国家与纳税人之间法律地位的平等性问题正日益成为学界的共识。11解读所谓纳税人“返还请求权”之理论基础，不可脱离此理论背景。
在民法上，有所谓“不当得利”制度，谓“无法律上之原因，而受利益，致他人受损害之事实。”12不当得利使利得者与受损者之间成立不当得利返还之债权债务，为各国民法典通例。我国《民法通则》第92条亦规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”有学者将此制度引入公法中，提出“公法上不当得利返还请求权”之说，并视其为纳税人“返还请求权”之理论基础；13有学者则索性认为，纳税人之返还请求权，乃直接援用民法上不当得利之法律规定，认为“关于还付金、超纳或误纳金的还付请求，基本符合有关不当得利返还请求权的法理（在税法上有特别规定，没有构成不同理解的合理理由范围内，应当适用民法上关于不当得利的规定及法理）。”14此二种观点所区别者，只在于公、私法上不当得利返还请求权之区别，然究竟有无此种区分之必要，尚有待探求。15另有学者认为返还请求权产生于“行政合法性”原则，该原则要求消除不（再）符合法律规定的财产状态，故此纳税人之返还请求权乃用以调整自始不合法或嗣后不合法之财产状况。16通说则认为，“一般公法之返还请求权，为一独立之公法法律制度。”17在笔者看来，返还请求权之理论基础究竟是独立的公法制度抑或是类推适用民法上不当得利之规定，于理论上或尚有意义，于实践中则实无本质分别，独立的“公法之返还请求权”并非意味着不得援用民法之不当得利法理。理论研究不应当拘泥于部门法之界限，某些理论亦非只专属于某一部门法或某一法域，此种认识对税法研究的深化至为重要。18当然，并非所有返还请求权都是基于不当得利而发生，容后文详述之。
此外，于税法研究有重要意义的“税收法定主义”及“实质课税原则”亦构成纳税人返还请求权之重要理论渊源，前者乃为普遍性指导原则，即为“法无明文规定不返还”，体现为我国新《税收征收管理法》第3条：“税收的开征、停征、以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”后者则于税收行为嗣后无效时发挥指导功能，对何种情形应该返还以及返还范围如何确定有重要意义。不容忽视的是，“税收法定主义”与“实质课税原则”在理论上有发生冲突之可能，对此似有深入探讨之必要，然目前尚少研究。
三、纳税人返还请求权之概念
从广义上说，税法上的返还请求权又可分为纳税人的返还请求权与国家的返还请求权，19此点常为学者所忽略。当然，从保护纳税人权利的角度出发，显然对前者的研究更为重要，本文亦立足于此。
一般认为，纳税人的返还请求权是指“在纳税人履行纳税义务的过程中，由于征税主体对纳税人交付的全部或部分款项的保有没有法律根据，因而纳税人可以请求予以退还的权利。”20对此定义之表述，学者们多无异议。有争议者，在于对所欠缺之“法律根据”之理解有别，究竟应当为实质或是形式之法律原因？又者，自始无法律根据者自当适用税款返还请求权之规定，然嗣后无法律根据呢？此二问题乃纳税人返还请求权理论之核心，本部分拟就前一问题展开粗略讨论，下一部分将着重解决后一问题。
学理上对税法上的返还请求权所欠缺之法律原因，有“实质法律原因说”（diematerielleRechtsgrungtheorie）与“形式法律原因说”（dieformelleRechtsgrundtheorie）之不同主张。“实质法律原因说”是以实体法上之法律原因为受领给付之法律原因。具体来说，若税收实体法上并无相应的请求权存在，其给付即属欠缺法律上原因，至于税务机关是否就有关给付做出行政处分，并不影响法律原因有无之判断。21与之相应，“形式法律原因说”是以核定税法上金钱给付义务之有效行政处分为受领给付之法律原因。根据行政处分的一般法理，行政处分的“合法性”（rechtsmaei？g）与有效性（rechtswirksam）是两个虽有着密切关联但并不相同的范畴，合法的行政处分未必是有效的，有效的行政处分也未必是合法的。22在根据税收行政处分而为给付的情况下，有无法律上的原因并非取决于处分本身的合法性，而取决于该处分的有效性。23违法的行政处分（如核定的金额有误或有其他瑕疵）所核定的给付义务，虽可能并无实体法上之法律原因，但只要处分本身是有效的，依该处分所为之给付仍属具有法律原因，只在原行政处分不生效力或被废弃时，始属无法律原因。24
一般认为，“形式法律原因说”偏重于保护第三人的合法利益，乃为德国学界之通说；但从保护纳税人权利的角度出发，则显然“实质法律原因说”更为合理。日本学者金子宏即采“实质法律原因说”，并认为，“考虑到税收确定处分影响第三人利益的情形较少，所以保护信赖其处分的第三人合法利益的必要性也较小，再者，承认国家及地方政府保有无税收实体法上的理由之利得不符合正义和公平原则，鉴于上述两方面原因，税收确定处分如果在课税要素方面有重大问题，该问题即使不明显，也应视该处分为无效。”25此种对“形式法律原因说”之批驳可谓有力。
考察纳税人“返还请求权”之概念，尚需厘清“返还请求权”与“退税权”之界限。学界对此多不做区分，然笔者以为，二者实属不同之概念，纵然由广义上讲，二者亦可等同。“退税”一词乃泛指在税收法律关系中，国家对人民所为之金钱给付，其外延甚广，除包括返还无法律原因而受领给付之税款外，常用以指称出口退税，税收优惠退税，及为考虑税负衡平之退税等等并非“无法律原因”之税款返还。由此点观之，基于“无法律原因”的“返还请求权”只是“退税权”属下的一个概念。故而本文不用“退税权”来指称“返还请求权”，亦不讨论出口退税等“有法律原因”之税款返还。
四、纳税人返还请求权之构成要件
本文所探讨的纳税人返还请求权之构成要件主要指纳税人返还请求权的行使条件，亦即“纳税人返还请求权于何时发生？”比较各国（地区）税法典有关纳税人的返还请求权之基本规定可获若干启示，如韩国《国税基本法》26第51条第1款规定：“在纳税义务者作为国税、加算金、或滞纳处分费而交纳的金额中，有超过、误纳的金额，或根据税法应还给的退还税额时，税务署长应即时决定将其误纳税额、超过缴纳的金额、或者还给税额作为国税退还金。”日本《国税通则法》27第56条规定：“国税局长、税务署长或海关关长在有退还金或有关国税的过误纳金时，须立即以金钱退还。”有日本学者据此将日本税法上的多缴误缴税款分为还付金、超纳金及误纳金三类，并认为，还付金是指虽依法进行了缴纳或征收，但事后根据适用税法的计算规定，国家丧失应保有的正当理由，而应向纳税人还付的税额；超纳或误纳金则指税收实体法上规定的自缴纳及征收之时起，国家及地方政府无应保有的正当理由的利得。由税收程序法看来，超纳金是在缴纳或征收之时具有法律上的根据，但后来因法律上的根据不足所导致的税额，而误纳金则是在实体法以及程序法上，自缴纳和征收时起就缺乏法律根据所征收的税额。28《德国租税通则》第37条第2款规定：“无法律原因而缴纳或返还租税、租税退给、担保责任金额或租税附带给付时，为其计算而为给付之人，得向受领给付之人请求退还所缴纳或返还之金额。缴纳或返还之法律原因嗣后不存在者，亦同。”29我国台湾地区《税捐稽征法》第28条亦规定：“纳税义务人对于因适用法令或计算错误溢缴之税款，得自缴纳之日起五年内提出具体证明，申请退还；逾期未申请者，不得再行申请。”可见，各国普遍承认税收返还请求权发生的基本前提有二：一为存在多缴或误缴之税款；二为多缴或误缴并无法律原因。此亦与有学者就公法上返还请求权的构成要件之概括相一致，依该学者之见，公法上返还请求权需必备之要件有三，其一为有财产之移动；其二为无法律之原因；其三为于公法内发生。30
具体而言，纳税人返还请求权之发生尚有诸多情状，然各国税法均未予以明示。盖纳税人的返还请求权之反面乃国家之税收请求权，故而纳税人返还请求权的构成要件也即国家税收请求权的“无效要件”，由是纳税人返还请求权之条件与国家税收请求权之效力实乃同一问题，两个方面。已有研究多从此处着眼，探究国家之税收请求权归于无效，亦谓税收给付之法律原因归于无效之情形，基本有“法律原因自始无效”与“嗣后无效”之分。31然笔者以为，尚有一条路径虽常为学者所忽略，对理论研究及实务操作却并非无助益。此即由稽征行为有无瑕疵的角度着眼，将返还请求权之发生情状概括至“稽征行为有瑕疵”与“无瑕疵”两大类下。其中，“稽征行为有瑕疵”意指税款征收时因税务机关或纳税人自身违反税收法规，或适用法规错误或计算错误等事由，而导致多缴或误缴税款之情状发生，此种情形理应有返还请求权作为对瑕疵之补救，其理论基础即民法上之不当得利法理。需注意者，乃为瑕疵之形成并非皆导源于税务机关，因纳税人自身原因而发生多缴或误缴税款者，亦不少见，惟此二种情形虽皆可产生税款返还请求权，于具体行使时却稍有不同。有学者即认为，因稽征机关之错误（适用法令错误、计算错误），以致纳税人无法律原因而缴纳税收者，自应一律加计利息返还，而若适用法令错误或计算错误咎在纳税义务人本身，则不加利息返还，亦无不可。32“稽征行为无瑕疵”即为税款征收时并无上述情形，税收债务关系业已依法成立，却因嗣后发生某种溯及税收债务关系效力之事项，致使税务机关对税款之保有不复有法律原因，由此而产生纳税人之税款返还请求权。此种情形下，税收给付之法律原因的灭失多源于纳税人自身的原因，且税务机关稽征税款时依据充足，继续援引不当得利法理作为返还请求权之基础似非妥切。学界对此虽少有研究，却大都认为若稽征机关原据以课税之法律事实已不存在，则倘不准退还纳税义务人已缴纳之税款，未免有欠公平。33
大体说来，上述两种研究进路虽角度不同，却内容相当。“稽征行为有瑕疵”与“税收给付之法律原因自始无效”几乎同义，而“稽征行为无瑕疵”与“税收给付之法律原因嗣后无效”亦意义相仿。笔者所为特别强调者，只在于一种思路耳。兹扼要述之：
（一）给付之法律原因“自始无效”
若采“实质法律原因说”，则法律原因自始无效之情形意味着无法律原因之课征，返还多缴之税款乃应有之义。若采“形式法律原因说”，情况稍有复杂，是否返还税款要视税收是否经由稽征机关核课而定，在无需稽征机关核课的情况下，与“实质法律原因说”并不本质不同；但在需经稽征机关核课之情形，原课税处分违法而有效者，纳税人需先使其废弃或变更，消灭原税收债务之法律原因后，方可成立返还请求权。
（二）给付之法律原因“嗣后无效”
原则上，税收债务关系之请求权自构成要件实现时成立，即如《德国租税通则》第38条之规定，“租税债务关系之请求权，于法律所据以课赋给付义务之构成要件实现时，即行成立。”34税收构成要件中的“税收客体”既有单纯的生活事实，又有法律事件。35其中，单纯之生活事实一经发生即无法以另一反方向之事实，使其未曾发生，36因此，就单纯的生活事实征税，其税收请求权成立后不因有相反方向之事实而溯及动摇。而法律事件则可能于成立后因意思表示之撤销、契约之解除、法律行为之原因不存在等，而溯及受影响，因此，以法律事件为税收客体而成立的税收请求权，方可能因有关的法律事件嗣后发生之事项而溯及消灭或变更原有之法律效力，进而影响已成立之税收债务，纳税人之返还请求权始于此时发生。
因嗣后发生之事由，而溯及变更已成立之税收债务，攸关税收公平原则以及对纳税人权利之保护。其中所涉问题甚多，诸如究竟发生如何事由税法始承认其具有溯及之效力？税收债务受影响之范围如何？应以何等程序变更原课税处分？有无时间之限制？……本文并非此方面之专论，故无法就此展开面面俱到之说明。37笔者所论者，只是若干溯及影响税收债务效力之具体事项。
1.课税处分之变更或废弃
如采“形式上法律原因”说，“给付之法律原因，嗣后不存在之最重要例子，乃是课税处分嗣后被变更或废弃。”38原因前已述及，乃依此说见解，判断一项给付之法律上原因是否存在的依据并非客观事实，而是以课税处分是否仍有效存在为准。为此，若原课税处分之确定力遭破坏，或曰原税收核定遭废弃或变更，则给付之法律原因当然归于无效。一如《德国租税通则》第175条第1款第2项之规定：“课税处分在下列情形，应废弃或变更之：……2.发生之事实对过去发生税捐效力者（溯及生效之事实）。”39
2.法律行为效力之不完全
于民法理论上，法律行为不发生效力或未完全发生效力，谓之不完全法律行为，计有无效，可撤销及效力待定三种情形，40皆有可能产生溯及影响税收债务关系之效力。
（1）无效法律行为
无效法律行为是否足以溯及影响税收债务关系之效力？此常为学界争执之焦点。有学者认为，应基于实质课税原则予以判断，核心是看无效法律行为是否已发生经济效果。若无效法律行为已发生法律效果，则除法律另有规定，或法律仅就法律行为本身或其法律效果而课征以外，并不影响租税之课征。41否则，因违反强行规定或公序良俗而无效之法律行为，得免除法律之负担，在税法上则较合法之法律行为有利，殊非合理。《德国租税通则》第40条规定，“行为实现税法构成要件之全部或一部者，不因其违反法律之强制或禁止，或违反善良风俗而影响租税之课征。”第41条第1款规定，“法律行为无效或嗣后归于无效，而当事人仍使其经济效果发生，并维持其存在者，不影响租税之课征，但税法另有规定者，不在此限。”42此二条规定乃为此理论之佐证。若无效法律行为之经济效果亦经消除，亦即当事人已将受领给付予以返还，是否产生税款返还请求权则略有复杂，尚需依无效原因具体分析，43但总体来说，应以退还税款为原则。44我国台湾地区税法实务中多作如此处理。45另有学者认为，在税法上，已依法成立之税收请求权，不能由税收义务人嗣后予以影响，不得以私人协议干涉公法法律关系。亦即主张，确认纳税人之返还请求权的要件只在于税收行为自始无效或有瑕疵，嗣后无效或欠缺效力之法律行为则不具溯及税收债务关系之效力，强调公法上的债权债务关系的不可变更性。46
比较两种学说，显见前者更有利于保护纳税人之利益，更强调私法对公法之介入，更有利于实现税法公平；后者则更有利于保护国家及第三人的利益，更强调公法与私法的界限以及公法的高层次性，更有助于实现税收效率。究竟何者更足取受制于税法基本理念之变迁，由目前看来，前者在理论界似占上风，笔者亦持同种观点。只是其中恐尚有“税收公平”与“税收效率”原则之争，另有诸多具体的操作性问题有待解决，如返还程序问题。我国新《税收征管法》第51条虽规定“涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”，然而所谓“有关国库管理的规定”（即指《国库金库条例》及其《实施细则》）中却并无相应的配套规定，47脱离了程序保障的权利势必只能是一纸空文，遗憾的是，此种情形在我国税收法律规定中却比比皆是，甚至可谓为我国整个法律体系规定中的“通病”。
（2）可撤销之法律行为48
法律行为之可撤销，谓法律行为已生适合其内容之效力，然得使其失效之状态。可撤销之法律行为在被撤销前暂先为有效，但若为“使一定之人免受因瑕疵行为所生之不利益为目的”而被撤销后，则视为自始无效。49故此，“可撤销之法律行为”若未经撤销，则固无发生溯及效力之情形，而一经撤销，即可类推适用上述有关“无效法律行为”之法理。即，就可撤销法律行为所课征之税收，仍需看有无实际发生之经济效果而决定是否予以返还。台湾地区的税法实务中，对于已撤消法律行为，且其经济效果并不存在者，一般皆许可溯及影响原来之税收效力，准许退税。50
（3）效力未定之法律行为51
效力未定之法律行为，亦称为法律行为之不确定的无效，或浮动的无效。谓法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力，与确定的无效法律行为相同，然又有发生效力之可能性。乃处于确定无效与可撤销之中间地位。52效力未定之法律行为，经承认权人承认，即确定为有效；反之，如经承认权人拒绝承认者，则确定为自始无效。因此，若效力未定之法律行为，在承认权人拒绝承认前已发生经济效果，而于拒绝承认后，消除其经济效果的，其税法上的效果亦如上述“无效法律行为”之情形。53
3.法律行为之解除
已成立之契约，可以因契约当事人一方行使解除权而使其效力归于消灭，解除权行使之原因，有依法律规定和依当事人约定之分。契约解除后，当事人双方恢复原状者，54不仅其法律效力溯及归于消灭，其经济上效果亦被消除，因此足以溯及影响就该契约所课征之租税。此种观点亦为台湾实务所支持。55需注意者，乃是理论上及实务中都有学者主张“契约之合意解除”不具溯及税收债务关系之效力。盖税法上之税收请求权不应由纳税义务人任意予以影响，当事人并不能以契约之协议肆意赋予税收上之溯及效力，否则则“无异许可以私人之协议干涉公法法律关系，并且无以避免纳税义务人为减轻租税之负担，而以合意解除契约之方式，溯及动摇已成立之税收债务。”56
（三）小结
纳税人之返还请求权的构成要件于理论上及实务中皆颇多复杂之处，笔者所做以上粗浅分析实不足以涵括其全部。概而言之，笔者认为，纳税人之返还请求权系因“无法律原因之多缴或误缴税款”而发生，其中，若依法律原因无效之时点而论，有法律原因之“自始无效”与“嗣后无效”之分，若从稽征行为有无瑕疵的角度判断，有稽征行为“有瑕疵”与“无瑕疵”之论。具体而言，笔者对纳税人之税款返还请求权的构成要件做如下粗略分类：（1）因税务机关课税处分之失误而致多缴或误缴税款，例如税务机关违法开征或多征、误征税款；（2）因纳税人自身失误而致多缴或误缴，例如纳税人因适用法律错误或核算失误而多缴、误缴税款；（3）税款稽征时本无瑕疵，嗣后因发生可溯及税收债务关系效力之事项而致对税款之保有丧失法律原因，并导致税款之多缴，例如据以课税的法律行为丧失效力，惟此种情形下，是否发生返还请求权尚需根据是否存有实际之经济效果做具体判断。前两项皆属法律原因之“自始无效”或曰稽征行为“有瑕疵”之情形，第三项则谓法律原因之“嗣后无效”或稽征行为“无瑕疵”之情形。
后记
纳税人之税款返还请求权实乃一富含理论与实践价值之命题，笔者所论者极为有限，且较偏重于理论层面。至于“返还请求权之具体行使”问题，诸如返还请求权人，返还义务人各当如何确定？返还范围如何计算？权利何时归于消灭？对返还请求权之行使有何限制？等等则概莫言之。57实践中，这些问题能否得以解决以及解决效果的好坏常与纳税人之实体权利能否得以保障息息相关，故其意义实不容忽视。
总体而论，我国关于纳税人的返还请求权研究尚浅，甚至还未引起争鸣，有待学界进一步探索的事项仍多。惟此一论题所涉颇多税法上基本理论问题，以此为契机或可推动整个税法理论体系之建设亦未可知。笔者草著此文，诚愿得起抛砖引玉之功。
注释：
1国家税务总局局长金人庆在关于《中华人民共和国税收征收管理法修订案（草案）》的说明中，列举了修改税收征管法的四条原则，其中，第二条即为“进一步规范、完善税务机关的征税行为和执法权利，同时加强对纳税人合法权益的保护和对税务机关的监督，规范征纳关系。”详见金人庆2000年8月21日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上的讲话。
2具体来说，新《税收征管法》对纳税人权利保护的加强主要体现在增添了第八条，对纳税人的各种权利做出了总括性规定，除本文提到的申请减、免、退税权以外，还规定了纳税人、扣缴义务人的知情权、保密权、对税务机关决定的陈述权、申辩权、行政救济权以及请求国家赔偿权等诸项权利，详见新《税收征管法》第八条。至于第五十一条关于纳税人退税请求权的具体规定，在老《税收征管法》第三十条中其实已有规定，所不同者，在于新《税收征管法》明确规定了返还范围为“多缴的税款并加算银行同期利息”，并增加了“涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还”之规定。
3许多国家的税法典中都设专章或专节规定纳税人的返还请求权。如《日本国税通则法》第五章的内容为“国税的退还与退还加算金”；《韩国国税基本法》第六章为“国税还给金和国税还给加算金”；《德国租税通则》中有关纳税人返还请求权的规定主要在第二章“租税债法”第二节“租税债务关系”中，另散见于第四章“课征租税之实施”第三节“核定程序及确认程序”等章节中。
4事实上，科学的理论体系应当是协调统一的，其内部的各个问题也势必是互相关联，互相印证的。从这个意义上说，许多税法理论都蕴含了税法学上的诸多重大问题，如税收法律关系的性质，税收法定主义，税法功能等等。
5日本税法学者金子宏在其1989年出版的《日本税法原理》中即辟专章阐述这一问题，虽较为粗略，却表明注意之态度，详见[日]金子宏著，刘多田、杨建津、郑林根译，《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第286—290页。另，笔者虽不懂德文，但从台湾学者著文注释看来，德国学者对此问题似多有研究。
6就笔者所阅，迄今为止国内只有两位学者辟专文对此问题进行研究，参见首闻：“略论纳税人的退还请求权”，载《法学评论》，1997年第6期，第26—30页；杨小强：“论纳税人的不当得利返还请求权”，载《中山大学法律评论》（1999年第1卷），法律出版社1999年版，第231—248页。相形之下，台湾地区的研究要丰富的多，参见张昌邦：“论税捐稽征法之退税规定”，载《政大法学评论》第21期，第49—70页；陈敏：“租税法之返还请求权”，载《政大法学评论》第59期，第65—102页，此外，陈清秀、黄茂荣等亦都曾辟专文，但笔者遍寻不到，甚憾。许多台湾学者的专著中也包含此内容，如陈清秀：《税法总论》，三民书局1997年版，第369—385页；林进富：《租税法新论》，三民书局1999年版，第159—166页；颜庆章：《租税法》（修订版），月旦出版社1996年版，第132—134页。
7参见[日]北野弘久著，吉田庆子、陈刚等译：《税法学原论》，中国检察出版社，第158—159页。
8参见前注[6]，首闻文，第26页。
9陈刚：“宪法化的税法学与纳税者基本权”，前注[7]，北野弘久书序，第6页。
10近年来，此方面的文章与论著颇丰，可参见赵长庆：“论纳税人的权利”；史明辉、汪明义：“试论对纳税人合法权益的维护”；陈学东：“纳税人权利-一个被忽视的问题”，均载于《税法研究》2000年第5、6期。
11相关文章可参见陈少英：“试论税收法律关系中纳税人与税务机关法律地位的平等性”，载《法学家》1996年第4期；刘剑文、李刚亦主张，“契约精神和平等原则”（Spiritofcontractandprincipleofequality）是税收法律关系的本质，详见刘剑文、李刚：“税收法律关系新论”，载《税法研究》2000年第5、6期。
12史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
13参见Vgl.erichsen，in：Hans-Uweerichsen（Hrsg.），allgemeinesVerwaltungsrecht，Berlin1995，10.aufl.，§29Rdnr.20mitFn.71.转引自前注[6]，陈敏文，第66页；
14前引[5]注，金子宏书，第286页。
15陈敏在其文中曾述及“公法之返还请求权，与私法之不当得利返还请求权，二者无论在构成要件、返还请求权人、返还义务人、返还之范围、返还请求权之行使、时效及法律途径等皆有不同，应予以区别”，然未展开。参见前引[6]注，陈敏文，第68页。笔者在该文注释中曾见到魏虎岭著文：“公法上不当得利之研究”，台大法研所硕士论文，1988年；另有陈清秀：“税法上不当得利”，收录《税法之基本原理》，1993年版，第369页以下。无奈此二文皆不可得。故此，对于公、私法上不当得利究竟有何区别，笔者未见使人信服之说明，或许台湾学者早有研究亦不可知。
16Vgl.Hartmutmaurer，allgemeinesVerwaltungsrecht，muechen1997，11.aufl.，§28Rdnr21；UlrichBattis，allgemeinesVerwaltungsrecht，Heidelberg1985，CiiRdnr.283.转引自前注[6]，陈敏文，第66页。
17Vgl.ossenbuehl，Staatshaftungsrecht，S.341f：；erichsen，inerichsen，allg.VwR，§29Rdnr.20.转引自陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年第2版，第1086—1087页；另可参见[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第753—754页。
18值得一提的是，我国国内已有学者对税法与私法之关联展开了一系列有价值的研究。参见杨小强：“论税法与私法的联系”，载《法学评论》，1999年第6期；杨小强：“日本地方税法中的民法适用及启示”，载《中央政法管理干部学院学报》，1998年第4期。
19当税务机关无法律原因而退税时，或误向税收返还请求权以外的第三人返还给付时，即成立国家的返还请求权。
20前引[6]注，首闻文，第26页；另，《德国租税通则》第37条后的个别说明中，将“退还请求权”定义为“自始即无法律之原因或其原因嗣后不存在时，所成立之返还给付之请求权。”另有关于“租税退给请求权”之提法，乃因税收之转嫁，在经济上承担税收之人，对原缴纳税收之返还请求权。参见陈敏译：《德国租税通则》，财政部财税人员训练所出版，1985年版，第47页。在我看来，这种区分未免过细。
21主张“实质法律原因说”者，例如：Drenseck，Daserstattungsrecht，S.64f.：Kruse，in：tipke/Kruse，§37aoRdnr.11f.；Kruse，LehrbuchdesSteuerrechtsi，S.100，120；Fischer，in：Huebschmann/Hepp/Spitaler，§38aoRdnr.82.转引自前注[6]，陈敏文，第71页。
22参见前引[17]注，陈敏书，第354页。
23依据行政处分的一般法理，行政处分的合法性与有效性是两个问题合法的行政处分并不一定都是有效力的该核定税收金钱给付义务的行政处分，即使是核定金额有无或有其他瑕疵而违法，仍可能有效，除非有重大明显之瑕疵而归于无效。
24主张“形式法律原因说”者，例如：Rudolfweber-Fas，GrundzuegedesallgemeinenSteuerrechtsderBundesrepublikDeutschland，tuebingen1979，S.127；Boeker，in：Huebschmann/Hepp/Spitaler，§37aoRdnr.17；tipke/Lang，Steuerrecht，14.aufl，Koeln1994，§7Rdnr.71；DieterBirk，Steuerrechti，2.aufl.，muenchen1994，§11Rdnr.87.转引自前引[6]注，陈敏文，第71页。
25前引[5]注，金子宏书，第288—289页。
261974年12月21日公布，1984年12月15日最后修订。
27昭和三十七年四月二日公布，昭和六十二年最后修改。
28参见前引[5]注，金子宏书，第287—288页。
29前引[20]注，陈敏译，《德国租税通则》，第46页。
30参见前引[17]注，陈敏书，第1087—1088页。由此看来，公法上返还请求权与私法上不当得利返还请求权所实际区别者，似乎只在于发生于公法内的，即为公法上的返还请求权，反之成立的则为私法上不当得利返还请求权。
31有关此角度的研究可详见前引[6]注，陈清秀书，第372—377页；前引[6]注，杨小强文，第233—236页；前引[6]注，陈敏文，第76—79页。
32参见前引[6]注，陈敏文，第97页。从我国《税收征管法》第51条来看，显无此种区别，无论是何方过错，纳税人皆可“向税务机关要求退还多缴之税款并加算银行同期存款利息”。
33参见前引[6]注，张昌邦文，第60—61页。
34前引[20]注，陈敏译：《德国租税通则》，第48—49页。
35法律事件，包括法律行为、法律关系等，可以直接作为税收构成要素，例如遗产税是就继承法律关系课征之，契约就买卖不动产之法律行为课征之。参见陈敏：“溯及影响租税债务之事项”，载《政大法学评论》第41期，第62页。
36例如，货物之生产、制造或输入之事实，不因货物之销毁或再输出而消除。
37有关此方面较为翔实的论述，可参见前引[29]注，陈敏文。
38前引[6]注，陈清秀书，第376页。
39前引[20]注，陈敏译：《德国租税通则》，第196页。
40参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第572—573页。
41参见陈敏：“租税课征与经济事实之掌握-经济考察方法”，载《政大法学评论》第26期，第8—14页。
42前引[28]注，陈敏译，《德国租税通则》第51—54页。
43我国《民法通则》第58条规定了七种无效法律行为之情形，《合同法》第52条规定了五种，迫于时间，不做一一展开。
44详见前引[29]注，陈敏文，第66—68页。
45例如，农地买卖移转案件，经报缴土地增值税后，因违反土地法有关/:请记住我站域名/农地不得移转之规定，其买卖行为应属无效者，准予退还已缴之土地增值税，台湾财政部68、12、27台财税第39396号函，转引自前注[29]，陈敏文，第67页。
46张守文老师在税法课堂上曾介绍过此种理论，然笔者未曾寻到相关著述，甚憾。
47例如，《中华人民共和国国库金库条例》第十七条规定：“预算收入的退付，必须在国家统一规定的退库范围内办理。必须从收入中退库的，应严格按照财政管理体制的规定，从各该级预算收入的有关项目中退付。”然而从其中并不能看出税款退还时应履行何种程序。
48《合同法》第54条。
49参见前引[40]注，史尚宽书，第582—585页。
50例如，未办理保存登记之房屋移转，于报缴契约办竣房屋纳税义务人名义变更后，经法院查封拍卖，致使原移转契约撤销或解除，承受人无法取得产权者，依规定应准免除契约，原缴纳之税款应予退还。台湾财政部70、3、12台财税第31936号函，转引自前注[29]，陈敏文，第70页。
51《合同法》第47—51条。
52参见前引[40]注，史尚宽书，第602—603页。
53另一方面，当法律行为因承认而溯及生效，其经济效果实际上亦于承认后才发生之情形，如果配合承认之追溯效力，给予税收上溯及效力，则可能经由契约之协议，对税收构成要件于事后予以影响，然此于本文关系不大，故不赘述。详见前引[29]，陈敏文，第68页。
54《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
55详见前引[29]注，陈敏文，第72—74页。
法律法规征求意见篇8
摘要《环境保护税法（征求意见稿）》中的环境保护税实为环境污染税，碳税朱纳入环境保护税足缺憾，将影响温室气体控排效果。二氧化碳法律定位存在学理分歧、现行相关立法的障碍是其局限性的成冈。碳税是否执行需要考量现实因素。中国碳税纳入环境保护税问题应该结合经济、环境、政策、国际气候政治等因素，在相关立法上作出务实选择。
关键词污染物；氧化碳：碳税；环境保护税
2015年6月，财政部、税务总局、环境保护部公布了起草的《中华人民共和国环境保护税法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其是对党的十八届三中全会提出的环境保护费改税和《大气污染防治行动计划》《节能减排“十二五”规划》、新《环保法》控制污染物排放要求的落实，旨在通过征收环境保护税实现保护和改善环境，促进社会节能减排，推进生态文明建设之目的。但是，从《征求意见稿》条文规定来看，学界期待已久的碳税却未被纳人环境保护税范围，这难免会引发学界热议。那么，《征求意见稿》的局限性体现在哪里，为何会产生如此局限，碳税是否应该纳入环境保护税，若不应该纳入，理由是什么，若需要则如何纳入、如何实现？换句话说，以碳税为中心来审视《征求意见稿》的局限，探究该局限背后的学理和现实障碍是什么，碳税纳入环境保护税问题应该如何解决。本文尝试对这些问题作出回答。
《征求意见稿》的局限性：碳税视角的审视排污费化身环境保护税，实为环境污染税
《征求意见稿》第3条第1款将应税污染物界定为大气污染物、水污染物、固体废物、建筑施工噪声和工业噪声以及其他污染物。即征税对象为排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者（以下简称“纳税人”），污染物范围主要包括大气污染物、水污染物、固体废物、建筑施工噪声和工业噪声5种。若纳税人依法按照《征求意见稿》第3条第2、3款分别规定的“向依法设立的城镇污水处理厂、城镇生活垃圾处理场”“在符合环境保护标准的设施、场所”处置污染物，则不征收环境保护税。若纳税人有第11条规定的非规模化养殖的农业生产、流动污染源、不超过国家规定排放标准排放污染物情形的，则给予免征环境保护税优惠。若纳税人具有第12条规定的排放应税大气污染物和水污染物的浓度值低于国家或者地方规定污染物排放标准50%以上，且未超过污染物排放总量控制指标的情形，省级人民政府可减半征环境保护税。
《排污费征收使用管理条例》第2条第1款规定的征收排污费对象为“直接向环境排放污染物的单位和个体工商户”；第2款分别规定符合“向城市污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的”“建成工业固体废物贮存或者处置设施、场所并符合环境保护标准，或者其原有工业固体废物贮存或者处置设施、场所经改造符合环境保护标准的”情形时免征收排污费。
对比二者发现，环境保护税是对排污费外在形式上的简单“装饰”，只是为排污费换了个漂亮的“新马甲”或者说是排污费向环境保护税的平移，这距环境保护税涵盖的环境污染税、资源税、生态税之应然内涵相差甚远。所以说，《征求意况稿》中的环境保护税仍是狭义概念，而非广义概念，确切地讲应该称之为“环境污染税”。
环境保护税排除碳税，二氧化碳控排效果恐将打折
根据《国务院2012年立法工作计划》提出的制定环境保护税法的要求，财政部、国家税务总局、环境保护部联合国务院法制办于2013年5月形成了《中华人民共和国环境保护税法（送审稿）》（以下简称《送审稿》），并送达煤炭、电力、有色金属等中国“高排放、高污染”行业协会征求意见。《送审稿》首次将二氧化碳税（以下简称“碳税”）纳入环境保护税。
然而，近日公布的《征求意见稿》却将碳税从环境保护税中剔除。目前，我国已成为世界温室气体排放第一大国，处于“内忧外患”之中。所谓“内忧”，中国是世界第一人口大国，地区经济发展不平衡问题依然存在，经济发展与环境保护矛盾日益突出；所谓“外患”是指虽然我国尚无强制减排的国际义务，但是温室气体第一排放大国的事实已经招致来自国际社会强烈要求减排的呼声和压力。中国是一个负责任的大国，2014年修订了新《环保法》，2015年正在推进《大气污染防治法》修订、“应对气候变化法”和“碳排放权交易管理条例”等立法工作，也在为2016年启动全国碳排放权交易市场作准备，这均将对控制、减少二氧化碳排放具有重要作用。但是，正在推行的7个试点碳市场交易体系主要覆盖的是高耗能、高排放、高污染的企业，纳入行业还不够广，行政地域覆盖面尚小，试点控排总量占国家控排总量比例较低，加上一些中小企业并未被纳入，这不利于温室气体的全面减排和国家生态文明建设。碳税的纳入，则可弥补碳排放权交易机制之不足，成为控制二氧化碳排放的一种重要手段。
碳税未纳入《征求意见稿》之成因
二氧化碳法律地位存在学理分歧
二氧化碳的法律地位，是指二氧化碳究竟应否确立为法律意义上的大气污染物。二氧化碳法律地位的确立，对是否应当征收碳税具有重要意义。然而，学界对此存在重大分歧，大致可分为两种，即大气污染物论和非大气污染物论。
大气污染物论者认为，二氧化碳是一种大气污染物，其典型观点主要有：其一，二氧化碳与传统污染物在来源、危害、应对手段方面具有契合之处。其二，二氧化碳应确立为大气污染物，对其进行环境监管就有了法律依据。
非大气污染物论者认为，二氧化碳不是一种大气污染物，其主要理由体现在：一是二氧化碳与传统污染物存在诸多不同。例如，二氧化碳无毒，是生命必需品，也是大气环境的重要成分。二是二氧化碳作为污染物，缺乏法律依据。例如，新《环保法》《大气污染防治法》等现行立法均未将二氧化碳作为污染物纳入。三是环境监管分工的掣肘，部门利益难协调。例如，二氧化碳作为温室气体现由发改部门主管，若确立为大气污染物，则将转移给环保部门主管，两部门对此存在不同认识。
碳税纳入环境保护税尚有立法障碍
碳税未能纳入《征求意见稿》除了在学理上的分歧外，实践中也存在一些障碍。例如，国际气候变化公约的影响和国内现行环境立法的障碍。
国际气候变化公约未明确二氧化碳的法律地位。《联合国气候变化公约》将温室气体定义为“大气中那些吸收和重新放出红外辐射的自然的和人为的气态成分。”根据该定义，温室气体可分为自然产生的温室气体和人为产生的温室气体。《京都议定书》附件a进一步明确了温室气体范围，即二氧化碳(C02)、甲烷(CH4)、氧化亚氮(n20)、氢氟碳化物(HFCs)、全氟化碳(pFCs)、六氟化硫(SF6)6种。虽然《京都议定书》是一个具有法律约束力的国际气候变化公约，但是其仅仅是将二氧化碳纳入温室气体范围，并未对其法律地位进行明确。受此影响，发达国家气候变化立法多是履行国际减排义务之所需，只有极少数国家将二氧化碳作为污染物；发展中国家将二氧化碳作为大气污染物的立法更是少见。2015年底巴黎气候大会形成的气候协议是否会明确二氧化碳的法律地位依旧是个未知数。
国内现行环境立法也存在诸多障碍。现行立法，涉及二氧化碳排放控制的可分为3类，分别是环境保护领域的基本法、单行法和温室气体控制立法，这些立法是否能够为碳税纳入环境保护税提供法律依据，笔者将分别分析之。
首先，环境保护基本法方面。新《环保法》是中国环保领域的基本法、基础法，据该法第4章（防治污染和其他公害）第42条第1款可知，“排放污染物”是指企事业单位和其他生产经营者在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射。可见，新《环保法》并未将二氧化碳确立为污染物。
其次，环境保护单行法方面。现行《大气污染防治法》第3、4、5章分别是防治燃煤产生的大气污染、机动车船排放污染以及废气、尘和恶臭污染的规定，从其具体条款规定来看，也未将二氧化碳明确为污染物。正在推进的《大气污染防治法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）第2条规定“……对颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物等大气污染物和温室气体实施协同控制。”不难看出，《修订草案》也未将二氧化碳等温室气体作为大气污染物，而是将两者并列对待。目前，《修订草案》已经递交全国人大常委会第二次审议，并提出了诸多修改意见，最终的《修订草案》是否会将二氧化碳作为大气污染物仍不得而知。
最后，温室气体控制立法方面。现行的国家层面的《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》《碳排放权交易管理暂行办法》，以及北京、上海、天津、重庆、湖北、广东、深圳7个碳排放权交易试点的管理办法均是将二氧化碳作为温室气体而非大气污染物纳入自愿减排交易和强制减排交易机制之中。鉴于上述立法，可预知正在起草的“应对气候变化法”“碳排放权交易管理条例”也很难将二氧化碳等温室气体作为大气污染物，这是由于其立法目的均是控制温室气体排放。此外，企业界、发改委等政府相关部门反对将二氧化碳认定为污染物，对前者而言可能面临着被征收碳税、税负加重的风险，对后者而言则是部门利益、权力的整合、调整。
碳税纳入环境保护税的务实选择美国相关立法的考评
通过上述分析可知，我国因二氧化碳法律地位存在重大分歧和现行相关立法、政策的影响，使碳税游离于环境保护税之外。那么，碳税与大气污染物是什么关系？是不是二氧化碳被认定为大气污染物的国家必然会推行碳税？下面，将以美国为例进行考察，以期从中获得启发。
早期的美国《清洁空气法》(Caa)并未对应对全球变暖和气候变化作出明确规定。直到2007年，在马萨诸塞州诉美国国家环保局一案中，美国最高法院才将二氧化碳和其他温室气体认定为Caa中的“空气污染物”。据此，最高法院认为，美国国家环保局拒绝判断温室气体是否导致气候变化或者对气候变化产生影响，属于不作为。此案后，美国试图通过《2009年清洁能源和安全法案》来控制温室气体排放，但该法案最终未能在参议院通过。而后，美国国家环保局利用Caa的授权先后温室气体对人的健康和福利的“危害性报告”、针对机动车或移动源的“尾气规则”(tailpipeRule)，以及温室气体排放量较大的固体污染源的“裁剪规则”(tailoringRule)。而美国的碳税可追溯至20世纪90年代，例如1991年马里兰州基于平衡税收收支目的的碳税设计、1992年明尼苏达州基于温室气体减排目的的碳税建议议案和1993年加利福尼亚州基于竞争和环境双重目的的碳税建议。这些碳税立法建议，大多因税负增加损害经济发展、影响企业竞争力等原因遭致产业界、政府部门、立法部门反对而未能获得通过。目前，美国国家层面并未推行碳税，碳税只是在个别州、市推行，例如，2007年科罗拉多州的博尔德市、2008年加州港湾地区空气质量管理区开始实施碳税。
至此，我们可以看出碳税征收与二氧化碳大气污染物法律地位间没有必然的联系。是否推行碳税往往考虑的是以下因素：其一，碳税执行会不会增加纳税人税负，影响其市场竞争力，制约国家或者地方经济的发展；其二，碳税执行是否会遭致各方面的巨大阻力；其三，碳税执行是否有助于平衡税收收支；其四，碳税执行是否有助于经济与环境协调发展；其五，碳税执行是否会促进温室气体减排，成为应对气候变化的有力手段。总之，碳税执行与否必须结合国家或者地方的经济、环境、立法、社会、政策等综合因素，作出务实选择。
我国碳税法律依据的完善
过去30年，我国经济高速发展，环境问题随之愈加凸显，我国已成为世界温室气体排放第一大国。对此，我国政府承诺：到2020年，单位GDp二氧化碳排放将比2005年下降40%～45%；到2030年左右二氧化碳排放达到峰值，非化石能源占一次能源消费比重提高到20%左右，拟在提高能源效率和发展可再生能源领域投资41万亿元人民币来实现这一目标。中国还先后了《中国应对气候变化国家方案》和《中国应对气候变化的政策与行动》白皮书，正在推进低碳城市、低碳社区、碳排放权交易试点建设。2015年《政府工作报告》提出，将积极应对气候变化，扩大碳排放权交易试点。官方还表示，拟于2016年启动全国碳排放权交易市场，首批行业企业将由电力、冶金、有色、建材、化工5个传统制造业和航空服务业、年排放量大于2.6万吨的企业构成，碳市场排放量可能涉及30亿～40亿吨。可见，鉴于中国严峻的经济和环境形势，中国政府在控制温室气体排放方面作了政策、财政支持等诸多重大努力，向世界展示了负责任大国的形象。
但是，我们应该认识到目前纳入碳排放权交易体系的试点控排企业才1737家，主要分布在高能耗、高排放、高污染的行业，还有20余个省、数以万计的中小型企业、碳排放相对较少的领域未纳入进来。这既不符合环境保护整体性的要求，也有违环境公平正义，不利于市场主体公平竞争，甚至会产生碳泄漏风险问题。因此，需要借助立法来平衡利益关系、确保公平正义、防范碳泄漏等风险。其中，碳税就是弥补碳交易机制现存缺憾的一个重要手段。具体来说，应将碳税重新纳入《征求意见稿》，考虑到现行碳市场建设政策的稳定性、持续性，应对碳税的适用设置一些条件，同时修改完善相关法律，确保立法间有效衔接、可实施。
首先，明确二氧化碳法律地位。在《修订草案》中可仅将二氧化碳先纳入“大气污染物”，明确其法律地位。随着国家经济发展、法治建设推进、环境保护形势的进一步需要、人民生活品质要求的进一步提升，以及国家碳市场建设政策的调整，再逐渐把其他温室气体纳入进来。具体而言，可把《送审稿》第2条修改为“……对颗粒物、二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物等大气污染物和温室气体实施协同控制。其他温室气体的控制依据专门规定。”这里的“专门规定”包括正在推动的“应对气候变化法”和“碳排放权交易管理条例”，以及现行的《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》《碳排放权交易管理暂行办法》等，这里若存在立法冲突的问题，可由有权机关按照法律位阶、一般法和特殊法、新法和旧法的处理原则依法处理即可。
法律法规征求意见篇9
关键词:隐名股东;公司法;双重标准
中图分类号:F830.91文献标志码:a文章编号:1673-291X(2010)20-0140-02
一、隐名股东存在的背景
隐名股东是指出资人为了规避法律或出于其他原因,借用他人名义设立公司或以他人名义出资。在目前的立法中,对于隐名股东没有明确的规定,但是在司法实践中隐名股东产生的纠纷已经成为不可回避的问题。2009年底公布的《关于适用若干问题的规定(三)(征求意见稿)》中专门设立了针对股东名册与实际不符,以及实际出资人(即隐名股东)与名义出资人(即显名股东)发生纠纷等情况的相关规定,不得不说是立法上的一大进步。
隐名股东产生的原因是多样化的,例如,规避法律对投资主体身份的限制,规避法定的股东人数,规避法定的股权转让规则,公司操作不规范未及时变更,以及个人法律意识欠缺等各种主观、客观的情况,最终使得记载的“显名股东”并非实际出资人,而真正的出资人成为了“隐名股东”。一般而言,股份有限公司的股权具有较强的流动性,股东权的实现更多地需要法定的证权性文件进行交易;而有限责任公司的股东范围较小,行使股权的方式不完全依赖于章程、股东名册、工商登记簿等法定书面文件,所以实务中的隐名股东纠纷基本都发生在有限责任公司。
隐名股东在公司的实际运营中担任的角色也有所不同,有些隐名股东在日常管理中以实际股东的身份参与了公司各项决策、选任管理层以及获得股东收益,并且为其他股东所知悉;有些股东仅负责出资,对于公司的经营业务并不参与,是个“名副其实”的隐名股东。一旦隐名股东与显名股东之间产生纠纷,隐名股东在权利受到妨害时一般会寻求以司法途径来确认其存在出资法律关系和具有出资者身份的权利。
二、确定股东资格的标准
股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。根据法律的相关规定,取得完备的股东资格需要的条件主要有实质条件和形式条件两个方面。
(一)股东资格的形式条件
所谓形式条件是股东资格为公众所认知的形式,主要包括股东名册、公司章程、工商登记等相关法律文书记载。
1.股东名册
股东名册是记载股东及其出资等相关法定事项的簿册,具有以下几个功能:第一,对抗公司的功能,即具有权利推定的效力。也就是说公司没有义务确认股东名册上记载的是否为实际出资人,因为这不具有现实的可操作性,公司默认股东名册所记载的股东具有股东资格。第二,免责的功能。公司向股东名册上记载的股东发送的任何法律文件都是应该以股东名册上所记载的事项为准的,向显名股东分配股利,配合其行使各项权利、义务,即使股东名册上的股东并非真正的股东也免责。
2.公司章程
公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。我国公司法规定,公司章程应记载股东的姓名或者名称、股东的权利义务、出资方式和出资额等,股东应在公司章程上签名盖章,并提交登记机关核准。
3.工商登记
在我国,公司设立登记时的股东登记采纳的是登记公示主义,但是股权在本质上并不是因登记而产生。公司设立登记的基本功能在于确认新设公司的法律主体资格。工商登记并不设定这一主体的相关权利,更不设定股权。因此,公司登记不具有设置股权的功能。工商登记说明出资人有作为公司股东的真实意思表示。
(二)股东资格的实质条件
认定股东资格的一个重要的实质条件就是股东缴纳出资的行为。向公司出资是取得股东资格的前提,从而享有股东权。股东将财产的所有权转让给公司,从而换取股份,得到股东资格。一般来说,有限公司成立后,由公司向股东签发出资证明书以证明股东出资及相关权利。出资证明书是具有出资凭证的性质,证明股东出资的事实。
三、此次征求意见稿修改的进步
(一)确立了“双重标准,内外有别”的原则
对于隐名股东的股东资格如何认定,在征求意见稿出台之前,公司法仅确立了普通股东的权利义务,也没有生效的全国统一性司法解释对涉及隐名股东的诉讼作出指引。这次2009年底公布的《关于适用若干问题的规定(三)(征求意见稿)》对于股东资格的认定有了原则性的认定。
首先,明确股东资格以股东名册为准,股东名册具有权利推定的效力。该解释规定公司承担签发出资证明书、记载股东名册、办理公司登记机关股东登记等义务,若怠于履行,当事人可请求公司履行。但是,如果股东名册未予记载或者记载是错误的,可以根据实际情况予以,具体情况也相应列明。
其次,“双重标准、内外有别”原则。《公司法》第三十三条第三款以及此次征求意见稿的三十二条、三十三条可以看出,在涉及到善意第三人时,股东资格的确认以形式条件工商登记为准,根据商法外观主义原则,此目的是维护公共秩序,保护交易安全。然而,此次征求意见稿的第三十条、三十一条在规范实际出资人与名义出资人之间签订合同的内部法律关系中,同样遵循的是“意思自治原则”,只要没有违反法律法规强制性规定的情形,就认定合同有效。这里需要明确的是虽然条款中使用词语是“认定合同有效”,没有确定实际出资人是股东,但实际上认可了隐名股东的股东资格。
(二)平衡各方当事人的利益
以公司为核心形成了一套复杂的利益关系,股权之争的背后隐藏着利益之争的真实面目。股东资格的认定关系到公司、股东和债券人等多个主体的不同利益,债权人和公司之间属于交易制度范畴,股东和公司之间属于公司制度范畴。认定股东资格既要维护交易制度,又要使公司制度得以有效运行。因此,利益冲突是股东资格确认的内因。
隐名投资本身在某些方面是具有天生优势的,无论是主张亦或是否认股东资格都是当事人从自身利益出发,意图获得合法或者非法的利益。面对利益的冲突与矛盾,在股东资格的认定中,要发挥利益平衡作用,矫正失衡的利益关系,遏制非法利益,维护正当利益,使各方当事人利益达到最佳均衡。
(三)走出个案正义,确立统一司法解释
隐名股东资格的确立在我国暂无统一的生效司法解释,最高人民法院在2003年12月公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》作出较为权威的规定。上海市高级人民法院、山东省高级人民法院和江苏省高级人民法院相继出台了当地的司法解释,其基本内容也与最高院的2003年的征求意见稿大致相同。但由于2003年的征求意见稿中对股东资格的规定一直未予生效,造成国内各地关于股东资格的认定也处于纷繁不一的状态,这将导致司法审判的不一致,也会影响司法的公正性。
从我国法制建设的进程来看,需要在司法裁判过程中有统一的司法解释的指导。虽然法律有着滞后性的特征,但针对经济社会亟须解决的问题,司法机关须即时作出回应,针对立法机关立法产品的严重不足,将审判实践经验的总结以成文的方式加以固定,对法院适用法律具有约束力,从个案正义走向法治的统一性。
四、完善
《关于适用若干问题的规定(三)(征求意见稿)》的公布适应了社会经济发展中投资多样性的变化,第三十一条中规定在不违反法律法规强制性规定的情况下,将尊重当事人的意思自治,认可实际出资人与显名出资人签订约束双方权利义务的合同。若双方因股东权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由可向名义股东主张权利。若实际出资人请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、公司章程或者办理公司登记机关登记,经公司其他股东同意的,应予支持。
这里明确在不涉及第三人的内部情况下,主要注重实质证据,并且经公司其他股东同意即可由隐名股东变更为显名股东。在这里需要提出问题的是,变更为显名股东的前提是全部股东的同意还是达到一定比例就可以呢?
前文提到的2003年最高院《征求意见稿》中规定“有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,且公司已经认可其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权”。再来看公司法中有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,有限责任股东向股东以外的人转让其股份的规定也须经其他股东过半数同意。
从隐名股东的资格认定角度分析,有两种情况:第一,如果隐名股东不为公司及其他股东所知悉,除了履行出资义务外,并没有承担其他义务、享有其他权利。那么可以视同为公司股东之外的第三人,当显名股东要将其股份转让给隐名股东时,可以遵照公司法“向股东以外的人”的规定,经其余股东过半数同意,即可转让股权;第二,如果隐名股东已经能够为公司及其他股东所知悉,并且已经在不同程度上介入公司的经营业务或者直接取得股权权益,那么当隐名股东请求变更为显名股东时,也只要达到“公司股东以外的人”所要求的“经其与股东过半数同意”即可。
笔者拙见,《关于适用若干问题的规定(三)(征求意见稿)》第三十一条第三款中,没有对同意股东的比例进行相应规定,有失可操作性,容易引起不确定性,若能修改为“经公司其他股东半数同意的”,或更利于审判的一致性。
参考文献:
[1]王成勇,陈广秀.隐名股东之资格认定若干问题探析[J].法律适用,2004,(7).
[2]师安宁.隐名投资能否重见“阳光”[n].人民法院报,2009-03-22.
[3]沈贵明.未经变更登记的股权转让不能对抗第三人吗?――新《公司法》第三十三条规定质疑[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(2).
法律法规征求意见篇10
1原《立法法》第十四条修正为新法第十六条的动因
1)向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，由常务委员会会议审议并决定是否提交全国人民代表大会审议，程序较为单一，审议人员较为固定，作出的决议不具有广泛性。在全国人民代表大会闭会期间，常务委员会审议法律案，成员基本不变，尽管今天出席的是这些委员，明天出席的是另一些委员，表面上看审议人员发生了变化，但就其本质而言还是常务委员会那些成员，没有发生什么变化。另外，该法律案的审议仅仅经由常务委员会会议进行审议，程序较为单一，外界的声音较难进入其中，且缺乏外界监督。
2)常务委员会会议审议法律案缺乏内外博弈机制。这里所说的内是指常务委员会会议成员，外则是指广大人民(本文特指全国人民代表大会代表)。一部高质量的法必须兼顾多方面，是多方妥协的产物，而该法的起点则是法律案的提出，如果一部法律在提案期间就被否决，根本就不可能再有表决的机会，那么就算这即将是一部很好的法律，也会被扼杀在摇篮之中。向人大常委会提出的法律案，仅由常务委员会审议，也就是由内人审议，而无外人参与，缺乏外人与内人博弈的机制。
3)开门立法的通道尚未完全打开。一旦程序启动，立法几乎就成了部门间利益的博弈，反反复复之间，不外是权利的平衡默契及相互妥协可接受的尺度判断，以平衡的程度作为法律案是否成熟的标准，就是把官与官的博弈置换了本该最需看重的民与官的博弈。民意表达的通道少而窄，在基层群众看来一些具有实际价值，最有必要用法规形式加以规范的问题，很难进入立法程序，或因尚不成熟被搁置起来，长时期尘封，甚至再无人过问。如此不接地气的立法过程，自然缺乏民意基础，怎么能让人增强法治意识呢?[1]
4)常务委员会成员的法律水平有限，也并非是法律案针对情况的当事人，因而对实际情况并不一定了解，可能会作出片面的甚至错误的决定。全国人民代表大会闭会期间，向人大常委会提出的法律案往往是现实中普遍存在的问题，也是广大人民群众密切关注的问题，这些问题来源于群众，而人大常委会成员往往都身居要职，工作非常繁忙，对外界发生的事情通常是间接了解，在较短的时间内很难有全面的认识;同时，在常务委员会这一特定的范围人群中，其法律水平相对有限，这些因素往往都会导致常务委员会在审议提案时可能会出现这样或那样的疏漏。
2新《立法法》第十六条产生的积极作用
1)将全国人大代表引入常务委员会议程中，促进了民主立法，开门立法，让更多人参与立法，使立法的通道进一步畅通。草案上述规定很好。罗清泉委员说，这既是民主立法的重要内容，也有利于全国人大代表提高履职能力[2]。立法关系到每一位社会成员的权益，可以说是一项最为广泛的社会组织动员和理性规则设计，要求选择精准，具有普遍遵循的意义，这就决定了立法必须坚持走好群众路线，坚持倾听群众呼声，坚持尊重群众意愿。只有当群众真正成为立法的参与者而不是局外人，法才会深入人心，遵法护法才会成为自觉行动，依法治国的目标才能得以实现[1]。修正后的《立法法》第十六条，使全国人大代表参与立法的环节不仅仅停留在提交议案和表决上，在常务委员会审议法律提案过程中，人大代表也有权参与其中，这似乎把民众参与立法的权限扩大了，或者说是提前了。民主原则要求立法程序民主和决策民主，坚持两者对确保立法正确方向，确保制定出的法律、法规的质量，具有重要作用和意义[3]。
2)将全国人大代表引入常务委员会议程中，无形之中形成了一种立法监督，其实质乃是对立法权的监督和控制，具体则表现为对立法过程的动态监督以及对立法结果的静态监督[4]，因而对常务委员会的权限起到了约束作用。全国人大常委会审议向其提交的法律案的程序单一，人员组成固定，很可能形成一人武断的局面，这在前面已经论述。为了避免出现这一局面，引入全国人大代表，其必要性显而易见。比如，在常务委员会组成人员、召集程序、表决方式上不合乎法律规定时，因为有人大代表这一外界因素的介入，在上述违法违规过程中可以提出纠正意见，可以促进审议的公正有序;另外，由于常委会作为一个集体，若没有相关的外部机制对其权限予以约束，很容易形成擅权。因此，引入全国人大代表后，能够对常委会审议权限起到制约作用。
3)将全国人大代表引入常务委员会议程中，将会使作出的决定更贴近现实，符合民意。法律案的提出源自社会生活，源自群众，其往往是对社会中普遍存在的问题的解决方案。常委会组成人员作为公职人员，不可能对每一项法律提案都进行实地调研，这样难免会对某些法律案的认识缺乏现实基础，进而导致作出的决议不能充分体现民意。此时引入全国人大代表，他们作为民众的代表，对现实中存在的普遍性问题掌握着第一手材料，对问题有深入地了解。在聆听人大代表的意见或者阐述之后，常委会组成人员对现实问题也会有较全面的认识，再加上与民意代表之间的博弈，对审议决定的正确作出起到了良好的促进作用，更重要的是能体现民众的意愿。
3新《立法法》第十六条仍存在的不足
1)将全国人大代表引入常务委员会议程中，其代表人选如何确定，并未提及，值得商榷。在考虑代表人选时，需要考虑三方面因素:地域、法律水平和特殊技能。地域因素主要是考虑沿海发达城市和中西部经济水平相对落后的城市之间，省、直辖市、自治区和香港、澳门特别行政区之间。法律水平因素主要考虑立法是由特定的主体依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定规范的活动。立法者需拥有一定的法律水平、法律素养，能够运用一定的立法技术，所谓的立法技术是指开展立法活动的方法和技巧的总和[5]，或者是制定和变动规范性文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称[6]。特殊技能因素主要是考虑针对一些刑事犯罪、经济侦查手段等有高技能要求的特殊领域，需要立法者能够具备或者了解这方面的技术。
2)从统计学角度看，一个很重要的因素就是人大代表这一样本数量的确定。抽取的样本数越多，得出的结果就越接近实际，越具合理性，但在实践中不可能这么做。首先，全国人大代表近3000人，面对这么庞大的群体，常务委员会不可能一一去征求他们的意见;其次，倘若能够征求到所有人大代表的意见，其相当于在常务委员会召集下提前开了一场全国人民代表大会;再次，全国人大代表人数的多少难免会对常务委员会决议程序造成影响，这些都是亟待解决的问题。
3)将全国人大代表引入常务委员会议程中，将使这些代表比其他人大代表提早接触到法律案，是否会形成先入为主的观念，对继而召开的全国人民代表大会的表决产生影响呢?
4)从经济效益角度看，相关的费用是否必要，将质疑全国人大代表被引入常务委员会议程中。全国人大代表来自全国各地，其交通、住宿、饮食等相关费用无疑是一笔巨大支出(这是必须发生的，由我国的政体所决定)，这些支出虽然由国家财政承担，但本质上仍由纳税人承担。倘若人大常委会需要征求全国人大代表的意见，其重要性非比寻常。因此，面对面的交涉途径属常态，这样的话，人大代表前往常委会发表意见，其伴随的相关费用也将产生。同一个法律提案在常务委员会审议阶段产生了一次人大代表费用，在全国人民代表大会召开期间又将产生人大代表费用，试问:前一项的费用支出是否必要，进而质疑新《立法法》第十六条之规定的必要性。
5)若全国人大代表的意见与常务委员会意见不一致时，又该如何决议呢?新《立法法》未作出明示。
6)修正后的《立法法》第十六条用应当，则表明必须有全国人大代表的意见，这是否会影响常务委员会审议法律提案的效率呢?全国人大常委会每两个月召开一次，在审议法律提案过程中，要求必须征求全国人大代表的意见，而有些人大代表的法律水平有限，难以给出意见，或者出于其他原因导致不能及时联系或者联系不上人大代表等，这些因素都会给常委会工作带来不便，影响效率。
4解决方案或建议
针对新《立法法》存在的不足，提出解决方案或建议:
1)在发表意见的全国人大代表的数量上，笔者觉得不宜过多，也不宜过少，比例为全国人大常委会人数的1/2以上，最多不得超过全国人大常委会人数。将人大代表人数上限定格在与常委会成员人数持平，主要是基于法律提案的审议是内外双方博弈后的结果，倘若双方人数不一样，一多一少，难免会有些不公平，所以把人数定格在与常务委员会人员持平状态以达到最大限度的公平。尽管如此，法律提案的审议终究是新《立法法》第十六条赋予全国人大常委会的一项职能，人大代表不能喧宾夺主，占据主导地位，故其人数不能超过常务委员会人数。另外，人大代表发表意见的作用是要能影响常务委员会的决议，这就必须要有一定的数量，笔者认为把下限定格在1/2较为妥当。常务委员会人数的1/2以上的人大代表形成的意见类比于常务委员会成员一半以上的意见，故可称为绝大多数人的意见，能足够引起常务委员会的重视，对其审议过程也会起到一定的影响作用。
2)在全国人大代表的人选上，笔者认为必须综合考虑地域、法律水平和特殊技能这三方面因素。向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，这些提案都是人民反映最为强烈的问题。在征求人大代表意见时，笔者建议，在地域上兼顾沿海发达城市和经济发展相对落后的城市，分别征求一定数量人大代表的意见;若该法律案关乎省、直辖市、自治区和香港、澳门特别行政区时，则需分别征求两地一定数量代表的意见。同时，在被征求意见的人大代表中，最好有法律背景或者从事与法律相关工作的人大代表，这么做能够提高审议的质量和效率。另外，特殊技能这一因素唯有在涉及相关领域时才予以考虑，需要时可以直接在具备特殊技能的人大代表中选出。
3)费用支出和先入为主两个方面均是对新《立法法》第十六条的挑战。在费用支出上，笔者认为需在价格与价值之间进行权衡。当一项法律提案关乎民生却被常务委员会成员忽视时，作为广大民意的代表提出自己的意见后或许能够引起常委会的注意，若该项提案最终成为法律，其价值是无法估量的;当然，有时人大代表的意见并不会改变该项提案的命运，但至少针对该提案的意见被提出来了，也是有价值的。与之相对应的是征求代表意见时支出的费用，在此，上文已经论述了人大代表的数量为常委会成员的1/2以上，不得超过常委会成员数量，而且拥有法律背景的人大代表优先，足以提高审议效率，也会间接降低费用。另外，法规的经济收益，其具体内容包括:法规能够节约交易费用，法规能够为人们从事社会经济活动提供一个行为框架，法规可以引导人们消除或减少经济活动中的搭便车行为，法规可以减少不确定性等[7]。通过以上对比分析，我们可以清晰地看到价格与价值之间我们应该追求价值，价格我们可以通过多种方式去降低。至于先入为主观念，可以在会后通过对人大代表进行法律素质方面的培养或者学习予以改变。
4)人大代表的意见与常务委员会的意见不一致时的解决方案。良好的立法决策本身不仅要真实地反映各相关主体的利益要求，在各种相互冲突的利益需求中构造多数认可的平衡[8]。笔者建议采取类似一人一票的投票制度。人大代表和常务委员会成员视为各有一个投票权，持反对意见的为反对通过票，持同意意见的为同意通过票。通过对意见的统计，最终人数多者的意见即为最终决议。另外，当出现持同意意见和相反意见的人数相同的局面时，建议最终作出审议通过的决议。因为双方争议如此之激烈，说明该法律案颇具争议，少部分人难以驾驭，所以需要由全国人民代表大会来进行审议更为妥当。作出同意通过的决议，由全国人大常委会向全国人民代表大会提出，让全国人民代表大会来审议。