法律与法规的联系篇1
1集装箱检修法律规范与技术规范的区别
（1）制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现，对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由iiCL制定，尽管其并不具有法律规范的强制适用性，但在业内具有较高的权威性，目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。
（2）制定依据不同。我国是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》的缔约国，依据公约必须遵守的国际法准则，我国有义务将国际公约的规定落实到国内法；因此，我国现行集装箱检修法律规范的制定依据主要是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》。集装箱检修技术规范来源于集装箱运输和检修作业领域的长期实践，是由相关领域的技术人员在兼顾集装箱检修科学性和效率性的基础上，通过软件测试、模型构建、实验验证等手段制定的集装箱检修标准。
（3）适用主体不同。集装箱检修法律规范的适用主体是负责监管集装箱检修作业的相关政府部门及其授权的中国船级社等检验机构及其工作人员。集装箱检修技术规范的适用主体是租箱公司、船公司、集装箱堆场、集装箱码头等机构中取得iiCL国际验箱师资格认证的从业人员。
2集装箱检修法律规范与技术规范的联系
2.1集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性
集装箱检修法律规范仅对集装箱检修提出概括性的原则和标准。集装箱检修技术规范则对这些原则和标准进行细化，具体包括：（1）国际标准化组织相关标准对集装箱尺寸的要求，如对角线长度公差、角件中心距等；（2）超出国际标准化组织相关标准规定的集装箱尺寸公差范围的额外公差；（3）非尺寸类损坏的特别规定，如油漆、锈蚀、标记和松动等。
2.2集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性
尽管《中国船级社集装箱检验规范》《集装箱关务公约》和《国际集装箱安全公约》等对集装箱的焊接、涂装等工艺操作流程作出部分规定，但这些规定仅涉及个别领域，缺乏系统性和操作性。相比之下，iiCL制定的《钢质集装箱修理手册》采取独特的编纂方法，根据集装箱不同构件维修的共性和特性，对集装箱维修的一般工艺和特殊工艺作出全面、系统的规定。该手册的总论部分包括：（1）安全措施；（2）基本原则；（3）替换材料的质量；（4）表面准备；（5）工具；（6）焊接；（7）通用维修工艺，包括校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、成段替换、完全替换等；（8）油漆和标记；（9）不合格维修；（10）质量保证和管理。该手册的分论部分包括：（1）角件维修，包括角件完全替换；（2）角柱维修，包括前后角柱校直、前角柱镶块、后角柱外框镶块、后角柱外框成段替换、角柱完全替换等；（3）梁维修，包括顶梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，以及底梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换等；（4）面板维修，包括面板校直、镶块和补丁、完全替换、组件完全替换等；（5）箱顶组件维修，包括箱顶板校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、完全替换，箱顶组件完全替换，箱顶弓形件校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，顶角保护板和延伸板替换，帆布修补等；（6）底层结构维修，包括材料替换、地板安装、裂缝焊接和底框维修涂层，底横梁校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装、成段替换、完全替换，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替换，叉槽侧面校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装，叉槽组装件替换，鹅颈槽纵梁、盖板和主横梁及其他配件和组装件替换；（7）地板维修；（8）门组装件维修；（9）通风器维修。
2.3集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性
集装箱检修法律规范未对箱体清洗作强制性规定，iiCL制定的《集装箱清洗指南》对此则有详尽规定。按照《集装箱清洗指南》的要求，集装箱清洗首先要明确清洗对象与水是否发生化学反应。一般来说，钠、钾、碳化钙、磷化钙、氧化钙、氨基钠、氢化铝锂、硼氢化钠、过氧化钠、过氧化钾、氢氧化钠、氢氧化钾、发烟硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化钛、四氯化锡、无水三氯化铝、铁粉等物质与水可发生剧烈反应，释放易燃气体和大量热量，引起燃烧和爆炸，或形成爆炸性混合气体，从而造成危险。《集装箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物质前先行隔离，由专业人士处理后再进行后续清洗。对于非危险物质，如果存在以下情况之一，则需要对集装箱进行清洗：（1）箱内残留物可能使货物串味并损坏货物；（2）对集装箱运输和装卸等作业构成威胁；（3）托运人或用箱人对集装箱清洁度不满意。[2]此外，根据《集装箱清洗指南》的规定，可以用软绳或指尖来判断灰尘、油迹、黏着物和污物等是否可能对货物或集装箱造成损坏。常见的需要清洗的污渍包括：（1）灰尘、脚印、轮胎印、残渣、垫料、溢出物、燃烧痕迹、螺丝和钉头；（2）墙面灰迹、擦痕、腐蚀涂料、污迹、胶带、黏合剂、涂写痕迹；（3）内表面的危险材料、气味和虫害；（4）外表面的涂写痕迹、标签和溢出物。针对不同污渍，可采取清扫、冷水高压、热水高压、抛光、打磨和粉刷等清洗方法。与普通干货箱相比，冷藏箱的清洗要求较高，要求清洗后除残留的水以外无任何污渍。
2.4集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性
iiCL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题，而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题，其中涉及的箱损情况包括：（1）夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂；（2）胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝；（3）箱体内部刮损和标记破损；（4）箱门密封垫丧失防水性能；（5）外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏：磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损；损坏指因使用不当或不规范造成的箱损，例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见，除具有工具价值外，《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。
3集装箱检修法律规范与技术规范的关系
（1）位阶不同在集装箱检修领域，优先适用集装箱检修技术规范；在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下，集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。
（2）相互促进集装箱检修法律规范在指导集装箱检修作业的过程中，不断吸收实践中的有益经验，完善相关规定，例如：《国际集装箱安全公约》自1972年制定以来经历多次修订；《中国船级社集装箱检验规范》也经历多次修改增编。与此同时，iiCL在集装箱检修法律规范的指导下，也不断对集装箱检修技术规范中的检测标准、检测手段、维修工艺等内容进行增删修改。
参考文献：
[1]胡海舟.钢质集装箱修理须知[J].集装箱化，1998，9（6）：28-30.
法律与法规的联系篇2
论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
法律与法规的联系篇3
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
法律与法规的联系篇4
[关键词]
涉外民商事合同法律适用理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突”.国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
法律与法规的联系篇5
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次
于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又
不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
我国的实践强调了从形式上和实质上这两个方面来保证这一目的的实现。在实践中，最高人民法院1987年l0月19日通过的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第6款对13类合同的最密切联系地主要依照特征性履行理论作了推定，同时又规定“但是合同明显地与另一国家或地区的法律有更密切联系时，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的根据。”这一例外条款，从实质上保证了规定性之下的适当灵活性。以形式而言，这一灵活性在确定最密切联系的实践中采取了完全的法官自由裁量、有条件的法官自由裁量以及由法律直接推定这样三种形式。
法律与法规的联系篇6
1互联网管控概述1.1互联网管控涵义及必要性互联网管控是指管理部门基于维护政治安全和社会稳定，保障公民个人权益等目的，依据有关法律规定，采取多种方式方法，对网络上的违法不良负面有害舆情信息进行管控处置。当前，互联网由于其虚拟、隐秘、开放性、超时空、传播迅捷等特点，很容易为境内外敌对势力所利用，进行各种危害国家政治安全的活动，或者为一些别有用心人员所利用，进行影响社会稳定、妨碍社会管理秩序、侵害公民个人人身财产权益、甚至违法犯罪等活动。基于互联网发展过程中出现的上述问题，必须加强对互联网舆情信息的管控，这样才能保障政治安全、维护社会稳定、促进经济发展、保护公民权益，才能创新丰富社会管理工作的方式方法，提高党的执政能力和水平，构建和谐社会。1.2互联网管控措施与实施条件事前管控措施包括由各论坛服务商和版主人工审核舆情信息,对论坛发帖进行合法性审查及延时，运用智能型软件自动过滤敏感词语，对微博发帖实行实名制等。事中管控措施包括对犯法信息进行实时跟踪，并采取必要的应对措施。事后管控措施包括对违反法律规定的信息、传播者进行法律制裁等。互联网管控实施条件：1）管控的目的必须正当，是为了维护国家政治安全与社会稳定等，不得谋取私利；2）管控的主体必须适格，是有执法权的国家职能部门；3）管控的内容必须明确，是法律明文规定危害国家安全和影响社会稳定、侵害公民人身财产权益之类的违法不良有害负面舆情信息；4）管控的程序必须合法，不得侵害个人隐私以及妨碍正常的社会管理秩序。2国外互联网管控法律体系介绍与分析2.1美国互联网管控法律体系介绍与分析1）管控理念奉行自由主义，但逐步由宽松向限制理念转变。美国在管控互联网舆情信息过程中，基本是奉行“言论自由”、“网络无界”等自由主义理念，很少有行政干预，对网民言论管控相对宽松，管控措施大多也是通过自下而上、非集中化的方式来完成，比较注重管控的开放性和民主性。但近年在发生了“911”事件、维基解密等重大事件后,为保护国家核心利益，美国采取了一系列史无前例的措施,规定政府可以凭借秘密的法院指令，强制要求互联网服务提供商提供用户的个人信息[1]；按照《爱国者法》的规定，政府安全部门可以以反恐为由获取民众的互联网通信内容[2]。2）管控法律法规数量繁多、内容全面。自1978年以来，美国联邦政府及各州政府，先后制订出台了130多项有关互联网管控的法律法规，美国也因此成为世界上拥有互联网管控法律最多的国家，涵盖了社会生活的方方面面，对各类违法犯罪行为及惩处措施都进行了明文规定,切实做到了管控有法可依[3]。并特别注重对未成年人和公民私权益的保护，凡制造、持有、传播儿童色情都会认定为犯罪。3）管控措施做到与时俱进，且常规和非常规手段并用。为紧跟互联网形势发展，美国政府将启动网络身份证战略，在平时执法过程中，美国政府对网站及网上论坛实行分级分类管理，对违规网站及经营者、有网络犯罪污点的人实行黑名单制度，并加大对互联网管控的财政投入，《确保网络安全国家战略》法案规定，累计至2006年投入金额高达1.5亿美元，用以推进网络信息化安全建设[4]。而在非常时期，《信息安全与互联网自由法》修正法案规定，在“禁止”总统“关闭”互联网的同时，授权总统可以宣布“信息空间的紧急状态”，在此状态下，政府可以接管部分网站或禁止对部分网站的访问[5]。4）管控过程中鼓励公众参与监管，并推行行业自律。美国管控互联网强调没有政府参与的自由和平等，注重网络自主发展,主张市场调节，比较重视发挥民间团体和企业、个人的监督作用，鼓励非政府组织参与到对互联网的监管过程来，如一个名叫“提倡保护儿童网站协会”的非政府组织就专门致力于举报和查证各种。同时，美国政府积极推行互联网行业自律机制，赋予互联网行业协会及民间自律组织较高的法律地位，从而具有较高地权威性，如美国“互联网保健基金会”制定了行业应遵守的8条准则，对于违规者，行业协会将代表整个行业来施加压力，要求其改正，甚至可以采取更严厉的措施使其在业内失去发展的机会[6]。2.2韩国互联网管控法律体系介绍与分析1）管控理念奉行规范管理理念，严格要求网民执行上网实名制。为杜绝虚假网络舆情信息,韩国网站要求信息者填写详细的用户资料,填报真实姓名、身份证号、住址、职业等详细信息，经对每个者的姓名和身份证号核实无误并备案后,才提供邮箱或账号，通过邮箱和账号才能建立、访问博客论坛等网页并发言，韩国也因此成为全球落实实名制最彻底的国家之一。2）管控法律体系中明文规定了对互联网舆情信息内容进行审查过滤，规定了互联网联网单位的连带责任和义务等内容。韩国出台了《电子传播商务法》、《不当internet站点鉴定标准》、《互联网内容过滤法令》等法律,规定信息传播伦理部门对“引起国家丧失”或“有害信息”等舆情信息内容进行审查鉴定，而信息部可以根据需要，命令信息提供者删除或限制某些舆情信息内容[7]。《促进使用信息通信网络及信息保护关联法》规定韩国各主要网站在网民发言之前，必须对发言者的身份证号码等信息进行记录和验证，否则将对网站处以最高金额约3万美元的罚款，且如果由于网站未能有效进行实名制登记而造成法律纠纷，网站将代替无法被追查到的被告接受惩处[8]。3）设立了专门的管控主体来管控互联网,并赋予信息通信部长互联网紧急状态管制权。韩国成立了因特网安全委员会专门管控互联网，该委员会负责制订韩国网站分级分类管理标准，并有权审查包括BBS、聊天室等网络空间，就净化舆情信息内容提出一般性的准则与政策建议。当信息通信部长认定某一舆情信息在危害公共治安或有伤风化时，可以下令有关公司停止传播，并有权对设有各类信息检索、储存、发送等设备的公司负责人,提出屏蔽违法不良有害信息的劝告[9]。#p#分页标题#e#4）管控过程中应用多种技术手段进行管控。韩国出台了多项法律规定鼓励对互联网进行技术管控。[10]。3我国互联网管控的法律现状与存在问题3.1我国现有互联网管控的法律依据及管控现状我国互联网管控法律体系由《宪法》、《刑法》等普通法内的相关法律法规，和《计算机软件保护法》、《计算机信息系统安全保护条例》等互联网专门管控法律法规组成。这些法律法规主要由中央政府各部门制订出台，一些地方政府也根据本地实际情况，制订出台了相应的规章制度。总而言之，目前我国已初步建立起了以《宪法》、《国家保密法》、《刑法》、《民法》、《计算机信息系统安全保护条例》等为主体的，共有40余部有关互联网舆情信息管控的法律、行政法规、司法解释和部门规章，基本上涵盖了政治、经济、文化等各个领域。当前互联网管控现状：1）初步确定了互联网舆情信息管控范围。《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规，以列举的形式规定了任何组织或者个人，不得利用电信网络制作、复制、、传播有关违法有害信息。2）明确了各部门互联网管控职能。工业和信息化部管网络接入，宣传部门管网站内容，文化部门、公安部门管审批和处罚。3）公安等管理部门，当前依据有关法律法规采取多种方式开展管控工作。4）互联网实际管控效果不尽人意。虽然当前多个部门在对互联网舆情信息实施管控，但未能得到网民和被管控互联网单位的充分理解、支持和配合。3.2我国现有互联网管控法律体系缺陷及存在问题分析1）管控理念注重政府管理而对网民权益保护不足，并缺乏相应的权利救济制度。目前我国互联网专门立法大多属部门机关自己设定立法程序，进行行政立法，制订的各类法律、法规和规章纷纷强调规范秩序、维护安全，过分强化政府对网络的管制，而漠视了对相关网络主体权利的保护[11]。在互联网舆情信息管控过程中,政府的管控行为与公民权利保护之间很可能发生冲突，冲突中如果发生了管控部门管控不力、不当或出现失职、侵权行为时，缺乏对管控部门的监管制度和被管控方的事后权利救济制度。如当前常有一些被举报部门和人员发现网上出现了不利于自己的言论，往往利用公权力采取删贴甚至查封iD的手段，并对发贴者进行打击报复。2）管控法律体系落后于形势发展，内容不全、衔接不畅。在互联网迅猛发展新形势下，针对互联网管控过程中出现的新情况、新问题，缺乏法律明文规定，管理部门在执法时往往面临无法可依。如当前没有制定专门针对网民发言和网站内容审查过滤、专门界定网上违法犯罪行为和惩处标准、覆盖网络违法犯罪诸环节等方面的相关法律法规。同时，现有各法律法规间的衔接也不顺畅，普通法与互联网管控专门法未能实现无缝隙对接，执法时存在生搬硬套现象。3）管控法律体系位阶不高，权威性不强，认同度不足。当前众多的有关互联网管控的法律法规，大多停留在部门规章的层面，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，而被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》、《侵权责任法》，其余皆是各种“规定”、“暂行规定”、“工作细则”，甚至“意见”等，法律效力相对比较低。法律法规的制订部门也主要是以国家部委和地方政府为主,国务院制定的行政法规都只有少量，全国人大有关互联网管控的立法更是稀少，缺乏一部针对互联网管控的权威性的基本法。并且在立法过程中，由于网民和互联网单位很少参与，导致制订出台的法律法规未能得到网民和互联网单位很好的认可，在贯彻执行过程中遭遇不小的阻力。4）网民和互联网接入、联网单位存在有法不依现象，法制意识亟待增强。虽然当前各部门出台了多项互联网管控法律法规，但实际执行并不到位。如网站为了简化程序对执行网站备案制度就不是很主动，网吧为了获取经济利益，放松了对网民上网实名制的要求，同时网民自己也在想法规避实名制的要求。整体而言互联网行业的自律差，市场自发调节机制又不健全,缺乏有关信用制约机制，法制意识急需增强。5）管控过程中缺乏统一的管控标准和程序，适用相关法律时存在矛盾冲突和管辖权争议等问题。当前互联网管控法律法规的制订和执行主体包括多个部门，缺乏统一的标准和程序，导致所制订的法律法规之间存在重叠交叉，甚至相互抵触，在实际执行过程中这些部门各自为政、多头管理、分散执法，增加了互联网单位的“制度成本”,同时也容易造成各部门相互推诿责任和争揽权利。且由于互联网的虚拟性、开放性和超时空性等特点，导致网络活动参与主体身份很难确定，法律关系方的界限非常模糊，故在对网络违法犯罪行为进行定性时，法律适用方面很容易出现空白或者矛盾冲突。此外，当前管控法律法规对管辖权的划分也非常模糊，缺乏明确具体的规定，在具体界定犯罪行为地和侵权地等方面存在很大困难，很难适用传统管辖原则。4健全完善我国互联网管控法律体系4.1健全完善我国互联网管控法律体系的指导原则1）明确互联网管控立法和执法目的。要以国家利益为根本，以公众长远利益为标的，以符合宪法精神为基本要求，去制订完善互联网管控法律法规，要以自由、秩序、正义作为互联网管控立法的价值取向。在执法过程中要确保国家与安全、维护社会稳定、规范社会管理和市场经济秩序、保障公民权益、体现道德准则、有益意识形态安全。2）规范互联网管控立法和执法程序。制订完善互联网管控法律体系过程中，要“立足实际、适度超前”，为互联网发展预留空间；要审慎立法、科学立法、民主立法。在执法过程中始终坚持公开、公正、公平原则，必须慎重从事、依法从事，不能滥用行政裁量权。#p#分页标题#e#3）优化互联网管控立法和执法技术。制订完善互联网管控法律体系过程中，要按照“政府主导、民主参与、统筹规划、统一标准”的原则，采取整体修法的方式，进行有计划有步骤的修正完善，最终形成以“网络基本法”为核心,其他配套法律法规齐备的系统化法律体系。在执法过程中要学习借鉴国外先进科学的管控技术，并结合国情研发应用互联网管控新技术，实现人防、物防、技防的有机结合。4）遵照互联网管控方针，推进互联网依法治理。遵照“打击和防范相结合、惩戒和教育相结合、事先公布和事后惩处相结合、日常监管和集中整治相结合”的方针，践行“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”的互联网管控政策主张，坚持不懈推进互联网的依法治理，推进网络安全和网络文明建设。4.2健全完善我国互联网管控法律体系的对策措施1）修订完善现行互联网管控法律体系，及早推出互联网基本法。梳理现有互联网管控法律、行政法规、部门规章和规定、办法等，进行合理整合及分类，发现彼此相抵触、与实践不相适应等情形的，要及时开展解释、修订、补充、废止等工作。并要根据互联网发展形势，针对互联网管控过程中出现的新情况、新问题，如管辖权、责任主体、新罪名的确立、权利救济等问题，要做到与时俱进，进一步补充制订出台新的法律法规，使执法工作始终能够有法可依。同时，为提高互联网管控的效力和权威，并为其他互联网管控法律法规提供有效支撑，要加快推进互联网基本法的制订进程。当然，制订互联网基本法要由国家统一立法，要综合考虑国情，制订过程要严谨，论证要充分，内容要具体，实践中要可行，且其中不仅要制订禁止性、惩罚性的法律规定，还要有促进互联网从业单位进行自律的规定，最终逐渐形成由基本法、行政法律法规、司法解释等相融合的互联网管控法律体系。2）推行以网治网，发挥行业自律的作用，构建法治氛围。政府要鼓励网络技术创新，借鉴美韩等国的管控做法，鼓励互联网接入、联网单位充分利用技术手段对互联网舆情信息进行监测与管控；要畅通发现举报渠道，发动组织成立互联网巡逻自愿者、协管员队伍，加大对互联网违法有害信息举报中心和网上报警岗亭的人力、资金、设备等方面的投入；要建立健全举报制度，如可以建立从违法有害信息者罚款中提取奖金的“悬赏举报”制度，甚至可以采用政府补贴的方式进行奖励；要严惩发现问题的网站，督促其积极整改，对于拒不改正的网站，列入黑名单进行公开曝光，情节严重者交有关执法部门处理。同时，政府要立法鼓励行业自律，健全完善行业自律规范，指导和协助互联网行业建立一种自我管理机制，从而实现网络自治。要培育先进的网络文化，加大互联网法律法规的宣传力度，进一步提升网民和互联网单位的法制意识。3）执法过程中要进一步明确互联网管控规范和标准，正确把握互联网管控的程度。管控部门要事先把互联网管控原则、依据、权限、程序、范围和处罚措施，以及侵权后的救济机制等对民众公布，让民众全面知晓互联网管控的法律内容、适用范围、适用方式、适用条件、法律责任和法律后果等。管控部门不能任意扩大管控的范围，不能侵犯正当的言论自由,而要保障公民意见的合理表达，在确保安全的前提下，在国家利益、用户个人利益和行业利益之间寻求合理的平衡，做到正确把握知情权与隐私权、政务公开与党政机密、社会监督与造谣诽谤、言论自由与人身攻击之间的度，力争把对互联网的管控限制在合理的、必要的最小程度之内。4）健全完善互联网管控方法和机制，提升互联网管控能力和水平。互联网管控过程中要刚柔相济、有所侧重，要进一步加大对网上虚假负面舆情信息的打击力度，特别是对那些危害国家安全与社会公共利益的违法有害舆情信息，要依据情节轻重和危害程度，采取多种法律手段进行制裁和惩处，而对于其他一般性的网络舆情信息，尽量通过指引、评价、教育等手段，依法有效地加以引导和规范。要借鉴美国等国家的分级分类管控方法，和特殊时期封网等管控经验做法，全方面开展互联网事前、事中和事后管控工作，并要进一步健全完善事前审批与事后管控相结合、分级管理与属地管理相结合、政府管理与行业自律相结合、网上监控与网下管理相结合等多种工作机制。此外，要加强国际、国内各部门间的协调交流沟通，加强法规研究、技术应用、数据共享等方面的合作，加强打击网络违法犯罪的区域性合作，建立健全跨区域协同处置机制和多边合作机制，提升互联网管控能力和水平。5结束语加强对互联网的依法管控是大势所趋，但我国互联网管控法律法规不够健全完善，网民和互联网单位未能充分理解遵守相关法律法规，执法部门在执法过程中也存在诸多问题。在加强互联网管控的同时，需要分析借鉴国外互联网管控法律体系的先进经验，结合我国国情，从制订完善现有法律法规，推出互联网基本法，提升网民和互联网单位的法制意识，加大法律法规贯彻实施力度等多个角度，去进一步健全完善我国互联网管控法律体系。
法律与法规的联系篇7
论文关键词公司法关联交易法律规制
一、前言
关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物,公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束,其主要是由于母子公司之间的特殊联系,这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此,无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解,从而保证关联交易的合规合法性。
二、关联交易概述
作为研究关联交易相关法律规制问题的根本,首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司法,即于1993年颁布且在2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称为《公司法》);但在本文中所探讨的公司法范围会更加的广义,即与企业或公司相关的设立行为、组织与活动、破产清算等相关的所有法律法规的总体,这个体系里面除了《中华人民共和国公司法》以外,还囊括了与上述行为相关的所有法律法规。作为规范和影响企业行为最为重要的法律法规,公司法对于关联交易等行为进行了明确的规定,但这些法律法规的执行都必须建立在企业对于公司法有全面认识的基础上,并且对于关联交易相关行为理解清楚的前提下。由于我国市场经济体制实行时间较短,对于市场经济行为相关法规体系建设还不够完善,因此企业往往对于关联交易及公司法中相关法律规制的理解,还处于比较初级的阶段,并在不断探索的过程中。
(一)关联交易释义所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定(可参见《公司法》第二百一十七条),“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系,或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外,我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定(可参见《企业会计准则》第三十六号,关于关联方披露的相关要求),即“对于企业重点决策(比如财务决策、经营管理决策等)有控制权且从中获利,或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的,称之为关联方”。
而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移,这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体,并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知,关联交易的行为模式主要包括两种类型,第一类是公允型关联交易,即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式;第二类是非公允型的,即通过其他交易行为或模式,使得关联方企业利益发生转移,这是一种隐形的模式;从某种程度上来说,这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。
现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类:通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易;针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易;与关联人相关的资金方面的关联交易,比如关联人使用公司资金(借款或投资等)、利用公司进行无偿担保或抵押担保。
由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大,因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视,而从公司法的角度来看,主要从两个维度如何来进行关联交易的规范,一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益;另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。
(二)关联交易成因及影响分析1.关联交易成因分析我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”,因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式,通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配,而企业关联人往往有占有绝大多数的股份,企业在进行相关问题的决策时,一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话,往往使得关联交易成为可能;此外,正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份,往往也使得关联人自身在做决策时,以自身利益为前提来进行考虑,无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展,将关联人自身的个人利益当做公司利益,违背关联人与企业法人实体运营的独立性,因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式,从而使得关联交易产生,造成对于少数比例股东权益的损害。
2.关联交易影响分析关联交易对于各方面都有较大的影响,主要包括以下几点:第一,企业财务资金方面的,比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等,这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产;第二,对于企业其他相关股东或债权人利益的损害,关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响,另一方面部分企业、尤其是上市企业,往往容易受到来自投资者盈利压力的影响,因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣,但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中,因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言,无疑使受损十分严重的;第三,对于我国金融系统和税务系统也有一定影响,由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣,也可以转嫁企业税收,这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式,这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的,一旦出现多数违法关联交易行为的话,对于我国金融体系和税务体系稳定性的破坏是无法弥补的。
三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析
(一)什么是正当关联交易正当、合法的关联交易是具备一定条件的,主要包括以下几点:交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受;交易动机是合法合规的,不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的;交易的成交价格是基于市场运作来实现的,且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下;交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害;交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露,并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护,对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的,对于社会国家造成重大影响的违法关联交易,更是要坚决惩处。
(二)公司法中关联交易法律规制现状分析1.立法体系有待完善首先在我国法律体系里面,与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的,但相关的规定都较为简单、概念化,这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足;其次,与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘,现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足;此外,法律监管主体的不同导致的权责不清,这就使得企业关联行为一旦被查处后,出现不同监管主体推卸责任的现象,无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。
2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单在我国公司法中对于关联交易的规定,往往是以解释性内容为主,但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单,以上市公司关联交易规定为例,对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况,只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可,对于企业关联交易方没有其他任何惩处,这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。
3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础,正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单,且并未包括太多惩治性条款,因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差,难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外,由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系,也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性,这就使得一旦发生诉讼行为后,举证和取证成为十分困难的环节,有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。
四、完善公司法关联交易法律规制的措施
(一)进一步明确企业相关权益人的权责范围关联交易的主体就是关联方,为进一步完善关联交易法律规制,首先应当从关联方入手,明确企业相关权益人的权责范围,一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为,需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。
(二)建立关联方连带责任赔偿体系公司法中对于关联交易法律规制较为简单,对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系,一旦产生关联交易行为,可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼,对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。
(三)完善企业信息披露和监管制度对于我国各类型企业尤其是上市企业的关联交易信息,应当做好实时、系统、完善的披露。这样对于关联交易行为的内部认知和外部监管都十分有益。因此可考虑通过公司法立法来完善企业信息披露和监管相关制度。充分利用企业内部内审机构、外部专业机构和监管机构联合进行关联交易行为的管理。
法律与法规的联系篇8
内容提要“适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则，实际即“适当”原则的具体化，是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。“适当法理论”（theproperlawdoctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。一、“适当法理论”的起源和演变“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（a.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（Johnwestlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。（一）合同适当法的主观论时期依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（UlicusHuber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.H.C.morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lordmansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过p.&o.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lordatkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)施米托夫（Clivem.Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lordwright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.C.Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（SalmonL.J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“actofGod”或“Queen'senemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferredintention)同所谓“假设意图”(presumedintention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。（二）合同适当法的客观论时期到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(LordSimonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。（三）合同适当法的现代论时期所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（LordDenning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。二、“适当法理论”的一般问题（一）“properLaw”之真谛及其中文译法在我国，对“properLaw”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“properLaw”这个概念的内涵的不同理解。从语义上来分析，“proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“properLaw”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“properLaw”的内涵。其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)其二，努斯鲍姆（nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“properLaw”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“properLaw”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“properLaw”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“properLaw”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“properLaw”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“properLaw”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“properLaw”这个概念中，“proper”一词应取“适当的”这一语义，“properLaw”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“properLaw”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“properLaw”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“properLaw”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“properLaw”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。（二）“适当法”（properLaw）与“准据法”（applicableLaw）的关系前已述及，在我国，有人把“properLaw”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：原则：适当法——┬——————┴————————————————————标准：当事人的意图最密切联系地……————┬———————┬———｜————————┴———————————————准据法：合同关系侵权行为……可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。（三）“适当法理论”与冲突法制度“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。（四）适当法的适用范围这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可起诉原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以起诉的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。四、评价与结论19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（JeremyBentham,1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。注：(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。(2)(
法律与法规的联系篇9
内容提要:基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要,我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展,成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释,对涉外合同的含义、当事人意思自治原则的适用、最密切联系原则的适用、准据法的适用范围等作分析与探讨,以期有助于相关法律实践。
改革开放以来,基于对外经济贸易合作和技术交流的迫切需要,我国在涉外合同法律适用方面的实践取得了长足的进展,成为法制建设成就的一个重要标志。本文拟结合有关立法和司法解释,谈谈对我国涉外合同法律适用有关问题的认识和理解,以期能有助于相关的司法实践。
一、简要回顾
1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1985年颁行的《涉外经济合同法》(已废止)对涉外合同的法律问题作了比较系统的规定。1986年《民法通则》第145条对涉外合同的法律适用原则也作了相应的规定。1987年和1988年最高人民法院先后了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则司法解释》)两项法律文件,对涉外经济合同法律适用的有关问题作出了司法解释。此外,在1985年的《技术引进合同管理条例》(已废止)、《中国银行对外商投资企业贷款办法》(已废止)、1992年的《海商法》、1995年的《民用航空法》等项法律文件中也对有关的涉外合同法律适用问题作出了规定。1999年第九届全国人大第二次会议通过了《合同法》,其中第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”《合同法》的规定吸收了《民法通则》第145条的内容,与《涉外经济合同法》第5条的规定基本相同。根据《合同法》的规定,自1999年10月1日《合同法》施行之日起,《涉外经济合同法》同时被废止,《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》也已由最高人民法院审判委员会于2000年6月16日决定废止。鉴于《民法通则》与《合同法》的有关规定条文简略,缺少可操作性,在立法滞后的情况下,为规范司法实践,最高人民法院曾于2007年公布并施行了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《涉外合同法律适用司法解释》),对在涉外民事或商事审判实践中经常遇到、存在异议的问题提出了明确的处理意见。不过,鉴于其与《涉外民事关系法律适用法》相冲突,最高人民法院审判委员会已于2013年2月18日决定废止。2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》,其中第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据这一条的规定,涉外合同应依据当事人意思自治原则,特征履行规则以及最密切联系原则解决法律适用问题。为了正确处理该法实施中可能遇到的问题,统一裁判思路,2012年最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》),对《涉外民事关系法律适用法》的一般性问题作出了解释,其规定也适用于我国涉外合同法律适用的有关问题。
二、关于涉外合同的含义
根据最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第1条的规定,涉外民事关系,是指当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;标的物在中华人民共和国领域外;产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的民事关系。据此,可以认为,涉外合同是指在合同关系的主体、客体、法律事实三要素中至少有一个因素与外国有关的合同。需要注意的是,这里的主体因素不仅涉及国籍,而且涉及当事人的经常居所地,这意味着,即使客体、法律事实及当事人的国籍等因素均与外国无关,但只要合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外也构成涉外合同关系。
值得指出的是,1999年《海事诉讼特别程序法》第8条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”据此,就海商合同纠纷而言,其本身未必与中国有实际联系,但当事人可以通过书面协议选择中国海事法院管辖。可以认为,在这种情况下,对中国来说,该海商合同也是一种涉外合同。这种涉外合同关系的主体、客体、法律事实三要素都在外国,但由中国法院行使诉讼管辖权。此种情形应当属于《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第1条第5项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。
《涉外合同法律适用司法解释》曾使用了“涉外民事或商事合同”的概念,这与我们通常所说的“涉外合同”或“涉外经济合同”的含义是相同的。
三、当事人意思自治原则的适用
根据上述立法和司法解释的规定,同世界上大多数国家的做法一样,我国也是把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在对这一原则的具体运用上,我国又有着自己的特点。
(一)法律选择的方式
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定的“可以协议选择”表明该法只承认明示选择,这与该法第3条的一般规定是一致的。“协议”既可以是书面的,也可以是口头的。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律作出选择,但在诉讼过程中,各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,在这种情况下,我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择,即适用该法作出裁判。为此,《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”据此,当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。这种方式可以视为默示的选择,因此也可以认为我国是有限度地承认默示选择的。
(二)法律选择的时间
《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”据此,当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律。实践中,当事人对于应适用的法律往往要经过辩论才能达成共识,因而对法律选择的时间作这样宽松的规定既尊重了当事人的权利,也有利于案件的审理。
(三)法律选择的限制
从根本上来说,当事人选择法律的权利来源于法律的授予或允准,在法律没有授权的场合,当事人是不能径行选择适用的法律的。这是对法律选择的根本性限制。因此,《涉外民事关系法律适用法》第3条规定当事人“依照法律规定”可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第6条又以反证的方式对此作出明确阐释:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”按照《民法通则》和《合同法》的规定,涉外合同是属于当事人可以选择适用法律的涉外民事关系,但同时又规定“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同,我国法律可以直接规定其适用的法律,而不允许当事人自己选择合同适用的法律,从而排除了当事人的意思自治。这是对法律选择的另一种限制。根据《合同法》第126条第2款的规定,在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。《涉外合同法律适用司法解释》第8条还曾经规定,中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同,外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同,外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同,外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同,应适用中华人民共和国法律。另外2001年修订的《外资企业法实施细则》第81条规定,外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同,适用中国《合同法》。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第42条和第43条的规定,在我国,消费合同适用消费者经常居所地法律,但在消费者选择或经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的情况下,适用商品、服务提供地法律;劳动合同适用劳动者工作地法律,劳动者工作地难以确定的,适用用人单位主营业地法律;劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
此外,1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》(已废止)第25条曾规定,外商投资企业和中国银行所签订的借款合同也应当适用中国法律,但如果中国银行同意,也可以适用外国的法律。
(四)法律选择的范围
关于当事人选择适用法律的范围,理论上和实践上都有不同的主张,分歧主要集中在是否要求当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”这个问题上。我国相关立法都没有对此作出明确规定,但在司法实践中却会经常遇到这个问题,因此,《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”这意味着我国不要求当事人所选择的法律与系争的涉外民事关系“有实际联系”。
此外,根据该司法解释第9条的规定,当事人在合同中可以援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
法律与法规的联系篇10
关键词：冲突规范；软化处理；最密切联系原则；意思自治原则
一、基本理论
（一）冲突规范
冲突规范（conflictrules）通常被称为法律适用规范（rulesofapplicationoflaw）或法律选择规范（choiceoflawrules），是指在国内法或国际条约规定下，指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一法律的规范。可见，冲突规范实质是一种法律适用，既不同于实体性规范，也不同于程序性规范，不能直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务。因此，其仅仅起到间接调整作用，必须与某一特定国家的实体法律规范相结合，才能具体调整当事人之间的权利义务。
（二）软化处理
国际私法冲突规范的软化处理（softingprocess），是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下，改变传统单一、固定连结点的方式，以多层次、开放的连接因素代之，给法院一个自由选择法律的空间，以求得个案公正。
二、传统方式之软化处理
（一）冲突规范的传统处理方式
连结点是冲突规范最重要的组成部分，冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。传统连结点的选择，一直沿用萨维尼的法律关系本座说，其强调在解决法律冲突问题时，要注意每一法律关系之不同，且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座，每一本座都有特定的时间、空间。因此，法律关系本座说将法律冲突归纳为：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。1
该理论对于国际私法的发展产生了深远影响，重点强调了法律适用的一致性和稳定性，追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。但随着国际社会交往的发展，人们对实质正义的追求越来越高，传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求，在这种情况下，对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。
（二）冲突规范软化处理的方式
1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式
该软化方式最早出现于合同领域，且与当事人意思自治原则密不可分。在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等，以此来替代合同法对该内容的硬性规定。随着运用范围的扩大，这种方式也被国际私法领域所吸纳。此外，最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。
2、扩充连结点的数量以增加适用法律的可选择性
该方式因其简便性和有效性被许多国家采用，具体做法就是在冲突规范中规定两个或两个以上连结点，以此来扩大法官选择法律的范围，保证法律适用的灵活性。有学者曾说：“使法院能够有机会适用使法律关系可以有效成立的、或者较能够反映法律关系之重心所在的、或有利于保护弱方当事人的法律”，2足以见该方式的有效性。
3、细分同类法律关系，依不同性质确定其连结点
随着时代的发展和科学的进步，原本单纯的法律关系也日益繁杂，新的法律部门不断出现，且同一法律关系内部也逐渐细化。若仍依照传统方式对法律关系进行处理，很难实现个案正义。因此，只有适应时展，从简到繁、从单一到多样、细致深入的处理才能达到最好的效果。
4、针对同一法律关系的不同方面采用不同的连结点
每一法律关系都由不同方面构成，且每一方面都具有相对独立性，因此，对不同方面规定不同的连结点，可以有效增加连结点数量，为法官提供广阔的选择空间。虽然这种方式在实践中已被运用，但在理论上还存有很大争议，反对者认为其不仅会增加法官的负担，还会使原有法律适用更为复杂、破坏法律关系的整体性。
5、赋予法官更大的自由裁量权
该方式的基础在于连结点具有丰富的含义，且法律或司法解释也对其进行了扩大解释，只有这样才能为法官行使自由裁量权提供可能。此外，在国际私法中形成的识别、反致、外国法内容查明等基本制度，也在一定程度上扩大了法官的自由裁量权，被视为消极的软化处理。3
三、我国《涉外民事关系法律适用法》之改进
鉴于冲突规范软化处理的发展，我国2011年4月1日起实施的《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》也作出了相应规定，以立法形式肯定了软化处理的价值，主要体现在最密切联系原则和当事人意思自治原则上。
（一）最密切联系原则
最密切联系原则最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，但第一次系统的提出则是在比尔主持编撰的《第二次冲突法重述》中，此后，该原则逐渐在国际私法中得到发展和完善。
我国《涉外民事关系法律适用法》第2条明确规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”其确立了最密切联系原则在我国涉外私法中的普适性和指导性地位，同时，作为独特的法律选择方式，也给冲突规范的软化处理提供了广阔的发展空间。
在《适用法》中，最密切联系原则在每一具体领域都有相应体现。首先，在区际法律冲突问题的解决上，第6条规定，若一国不同区域实行不同的法律，则应适用与该民事关系有最密切联系地区的法律。但有学者也提出了质疑，认为若一国本身有解决区际法律冲突的规定，则应优先适用该规定，但《适用法》排除了其适用可能性，存在一定的不合理。其次，在国籍冲突问题上，《适用法》第9条规定，自然人在所有国籍国均没有经常居所的情况下，适用与其有最密切联系的国家法律，其体现了我国不再以固定、僵化的本国法为标准来选择法律适用，而是以经常居所地法与最密切联系原则结合的方式，给法官提供了极大的自由裁量权。第三，在涉外合同冲突问题的解决上，《适用法》第41条规定，在当事人没有协议选择合同应适用法律时，除了可以适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地的法律外，还可以适用与合同有最密切联系的法律。这种立法模式在很大程度上扩大了法官选择合同适用法律的范围，也是合同领域冲突规范软化处理的重要方式。
（二）当事人意思自治原则
意思自治原则起源于16世纪法国法学家查理杜摩兰的意思自治说，是指当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律。近年来，该原则也被引入国际私法领域，是指当事人在协商一致的情况下，可以自由选择适用其法律关系的准据法。
我国《适用法》第3条规定：“当事人依照法律的规定，可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”明确了意思自治原则在我国国际私法中的纲领性地位，也为其具体实践奠定了基础。纵观《适用法》，除了继承相关章节外，几乎每一章内容都有意思自治原则的体现。
具体说来，意思自治原则还广泛的规定于委托、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权发生变更、侵权、产品责任、不当得利、知识产权转让与许可等方面的法律适用。较于《民法通则》的相关规定，《适用法》不仅扩大了意思自治的适用范围，还对意思自治的选择时间、方式等都做了详尽的规定。甚至于在未进行选择时应怎样适用法律，也有相应的规定，如《适用法》第16条规定：“适用行为地法律，但被
人与人的民事关系，适用关系发生地法律。当事人可以协议选择委托适用的法律。”根据该规定，委托关系的当事人在没有选择法律时，人与被人之间的关系适用关系发生地的法律，而关系的其他方面则应该适用行为地法律。4
亚里士多德曾说，无限制则无自由，这条法谚同样适用于意思自治，其并不是无限制自由意思的发挥。首先，其只能体现在任意性规范的选择；其次，其行使必须有相应的法律依据；第三，其所要追求的是对弱者利益的维护。因此，《适用法》也对意思自治原则做出了适当的限制，如在夫妻财产关系、产品责任设定等方面都有所体现。
四、应注意的问题
（一）坚持法律核心价值和固有原则不改变
法律核心价值主要体现在自由、公正、秩序等方面，这些价值渗透于每一法学理论、法律制度之中，如若缺少这些价值的支撑，冲突规范的软化处理就会失去存在的基础。同理，任何制度的形成、发展都必然在某些原则的支配下，冲突规范的软化处理虽然有诸多益处，但也不能脱离国际法基本原则的制约。否则不仅失去了自身价值，还会给法律造成混乱、给人们的正常生活造成影响。
笔者认为，无论冲突规范软化处理发展到何种程度，国际法基本原则和法律核心价值都是不能放弃的。就基本原则而言，较为重要的即国家原则、国际条约优先原则、个案正义原则等；就法律价值来说，秩序、公平、正义等价值取向都是十分重要的。
（二）注意与其他制度的相互影响
法律是一个十分庞杂的有机体，许多理论和制度并不是孤立存在的，相反，他们之间都是环环相扣、密不可分的，任意一环发生了变化都会对其他制度产生影响。对此，冲突规范的软化处理也不例外。
国际私法的主要制度有识别、反致、先决问题、国际法内容的查明等，冲突规范的软化对每一制度都会有所影响。例如，其会对识别产生积极影响，传统的识别通常以“法院地法”为标准，虽然具有较强的可操作性，但往往会出现理解上的偏差，以致案件结果不甚公正。在冲突规范软化处理之下，诺思和切西尔提出了“新法院地法”的概念，谢石松教授提出了“发生地法说”的理论，均是识别领域中“最密切联系原则”的体现。由此可见，冲突规范的软化处理不仅自身有着重要价值，还会影响与之相关的其他制度的发展变化，同时，其他制度也会对冲突规范的软化处理带来或积极或消极的影响。因此，笔者认为，在制度发展过程中，万不能孤立看待，必须重视制度之间的相互作用，只有这样，才能保障发展体系的科学和完整。
参考文献
[1]李双元.走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化[m].北京：法律出版社.1999.p211
[2]韩得培.国际私法[m].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.p96-97
[3]徐冬根.国际私法趋势论[m].北京：北京大学出版社.2005.