完善人事制度篇1
刑事证人制度的核心问题是证据问题，证人证言在证据体系中占有重要地位，两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面，有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善，导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜，而法律却缺乏相应的调控手段，其负面影响是显而易见的：司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此，理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系，如何安排具体制度以平衡这三种关系，是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发，对完善我国证人制度作了一些有益的探索。
一、引言
现行刑事诉讼法第四十一条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”根据这一规定，所有证人都必须在法庭上直接作证，并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言，必须以口头的形式直接在法庭上陈述，而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是，建议与立法、司法以及证人自身的原因，刑事证人作证的现状可以概括为：证人难找；找到证人不一定作证；愿意作证的不一定如实作证；如实作证的不一定愿意出庭作证；出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因，主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系，有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释，其主要问题是：
（一）国家义务和证人义务不平衡
我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这种义务是绝对的，不容置疑的。但是，对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁，刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定，无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家，都规定了证人有领取报酬的权利，而我国却无相应规定。对于证人的人身安全，刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪，但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中，证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况，刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是，人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关，也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定：“…尚不够刑事处罚的，依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为，不足以威慑违法犯罪份子，也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上，这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴，也不是刑事诉讼法调整的范畴，更不是治安管理处罚法调整的范畴，这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
（二）国家意志和证人意志不平衡
我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施，国家意志严重缺位。一是对证人不作证，不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的，只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中，最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定，严禁对证人采取任何强制措施。司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力，听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”，但具体是什么责任，并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪，由于没有司法解释配套，司法实践中对证人作伪证的现象不好操作，使那些藐视法律的人继续藐视法律，法律工作作者也只有感叹“人而无信，不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的，司法实践中怎样处理，法律没有专门规定。在司法实践中，侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录，或做完笔录后不予采信，对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定，对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留，但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的，并不是专门针对证人作伪证的。
（三）国家利益和证人利益不平衡
我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考，几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权，有没有反对强迫自证其罪的特权，或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定，但还没有上升为免证权。1998年10月5日，我国签署加合国《公民权利和政治权利的国际公约》，该公约第十四条第三款第七项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流，履行国际义务，不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也要保护证人的人权。
刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证，接受控辩双方的质证，是证人对国家的义务。然而，大量的证人不出庭作证，控辩双方无法质证，司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术，在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则，在实践中难以统一认识，难以执行，违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在，既有可能放纵犯罪，也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员，形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备，而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。我国刑事证人制度残缺不全，使法律秩序紊乱了，使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证，不仅增大了证人作证的随意性，而且增大了法官采纳证言的随意性，影响了案件质量，浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状，消除不良影响，当务之急是制定一部证人制度法，完善刑事证人制度，以期引导、规范证人作证。
二、立法模式
刑事诉讼的核心问题是证据问题，全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的，即追诉犯罪和保护人权，世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看，主要有三种形式：一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容，如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典，如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度，如英国1892年的《证人保护法》，美国1984年的《证人安全改革法》，澳大利亚1993年的《证人保护法》，我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度，要建立一套相对完备的形式证人制度，首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为，如果只从刑事证人制度入手，将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中，或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充，也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分，现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性，但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此，笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来，结合我国传统，借鉴他人先进经验，制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。
三、完善标准
法律是调整社会关系的。一部法律是否完善，主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出：在民主中，平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间，但刑事程序法还包含其他因素的平衡，主要有：社会与个人之间的平衡，目的与手段之间的平衡，正式规则与自由裁量之间的平衡，保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡，是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
（一）国家义务和证人义务的平衡
刑事诉讼的目的在于追诉犯罪，保护人权，这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中，调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器，也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能，为他们提供了必要的经费和装备，而且这些经费和装备都是由纳税人承担的，但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中，证人是国家的证人而不是当事人的证人，证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上，公民在享有权利时必须履行义务，同样，在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务，也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务，不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民，证人除了履行纳税义务外，还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务，这对证人来说是额外的义务，这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值，有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。国家不仅要提供这种特殊保护和补偿，而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行，实现刑事诉讼的目的，国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担，如承担因作证产生的费用，承担因作证受到的打击报复，否则，证人就会承担双份义务，一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证，一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护，这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时，任何人都会选择趋利避害，在刑事诉讼中，一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务，选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务，从证人制度上来说，这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度，就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了，完善我国证人制度才有基础，否则，永远都只能是跛脚的。
（二）国家利益和证人利益的平衡
刑事诉讼中，国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体，这种利益不是通过个案来实现的，二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是，如果每个个案都损害了某些证人的利益的话，那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度，足可以抵消刑事诉讼所带来的利益，或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中，证人向国家作证，维护了国家利益，但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下，当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时，国家利益可以对证人利益作出一定让步，以维护国家利益和证人利益的平衡，从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。”实际上，当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时，其内心是矛盾的，很难保证其证言的客观公正性，刑事诉讼的目的自然也无法达到，国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说，社会是个人的集合，如果个人的利益得不得尊重，那么整个社会就很难说是和谐的社会；家庭是社会的基本细胞，亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一，如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证，那么社会稳定就会动摇；职业是个人生存的基本手段，各行各业都有其特定的游戏规则，以维持本行业健康有序的发展，如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则，就会破坏这个行业的内在秩序，最终影响证人的生存。由此可见，国家利益对证人利益让步，虽然可能损害某一具体案件的处理结果，但是维护了个人利益背后的社会关系，这种社会关系的稳定，也是国家所需要的，甚至是最重要的，这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
（三）国家意志和证人意志的平衡
国家意志和证人意志是否平衡，是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说，国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡，同理，在刑事诉讼中，国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志，要求证人作证是国家意志的体现，具有法律强制力，理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证，也体现了证人的意志，为保证证人证言客观公正，证人意志亦应得尊重，但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段，国家对待证人的态度是矛盾的：如果说重视证人，在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护；如果说轻视证人，在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利，也不给予证人过硬的制裁，这不是平衡，而是失范。在这种情况下，证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许，是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志，在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行，实现刑事诉讼利益，国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。
四、制度安排
一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
（一）证人资格
本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人，不仅仅限于向法庭提供证言的人。现行刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此，证人只要了解案件情况，那么不论他与当事人有何种关系，从事何种职业，也不论他对案件情况的了解从何而来，都可以作为证人，他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人”。由此可见，一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷，且了解案件的真实情况，就有证人资格。从表面上看，本条规定了证人的三个标准：一是知道案件情况；二是能够辨别是非；三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格，其内容并不十分明确，缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中，被告人、被害人、法定人、辩护人、警察、检察官、法官等等，他们都或多或少知道案件情况，但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下，对某一案件事实充当了证人的人，对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事实，成为案件的证人后就不能进行侦查，反之，对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知，以及证人的意见，对于哪一种情况才能作为证人证言，法律应该作出明确规定。笔者认为，证人提供的应当是其亲身体验的案件事实，而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验，并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
对于“案件情况”的具体内容，现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况，不仅仅指犯罪事实，还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实，以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴，那么，是否知道其中某种情况的人即可作为证人，还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人？在司法实践中，对于了解上述情况的人一般都被当做证人，立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
刑事诉讼法第四十八条第二款还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人，法律并没有明确规定。笔者认为，应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来，只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证，而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论：⑴证人是对待证事实有亲身体验的人；⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人；⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
（二）证人的两大义务
1、如实作证
不论是大陆法系还是英美法系，立法都规定如实作证是证人的基本义务。我国刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。证人的这种义务是基于证人对案件事实的亲身体验的不可替代性而产生的。案件事实不可能再现，法官只能借助证据，包括证人证言对案件事实做出认定并从法律上做出判断，而知晓案件事实的证人是有限的，如果证人不承担如实作证的义务，那么要查明案件事实是很困难的，很难想象一个案件中没有证人证言是什么样。立法必须明确证人的这种义务并明确不如实作证的具体后果。
2、出庭作证
证人出庭作证的义务是证人如实作证的义务派生出来的，是证人如实作证义务的延伸。不论是大陆法系还是英美法系，都规定了证人的出庭义务。证人的地位不同于其他诉讼参与人，他是以自身感觉器官对案件事实进行感知的案外人，与案件处理结果没有利害关系。和被害人的陈述以及被告人的辩解相比，证人证言要相对客观一些，但也不能完全排除证人的主观偏见和感彩，加上侦查人员有意无意地只注重有利于指控犯罪的部分，证言笔录不能完全等同于案件事实。强调证人出庭作证，不仅在于获取证人证言，而且是抗辩式审判模式的需要。证人接受控辩双方的询问和质证，一方面可以更好地查明案件事实，另一方面又能为双方提供平等的对抗机会，从而有利于实现事体公正和程序公正。但不不是所有证人都必须出庭作证，法官可依控辩双方的申请，传召证人出庭作证。在法定条件下，证人也可以不出庭作证：①证人丧失表达能力；②证人死亡；③患有严重疾病不宜出庭作证；④路途遥远，交通不便；⑤因特殊工作不便出庭作证；⑥合议庭认为证人证言对办案不起直接作用；⑦不可抗力和意外事件。
（三）国家的两大义务
综观世界各国的立法，国家对证人的义务主要是经济补偿和人身保护。现行刑事诉讼法对证人的经济补偿和人身保护没有规定确实可行的制度，证人往往因为作证而承担额外的损失和风险。试想，作证不但得不得补偿和保护，反而还要风险自负，损失自补，谁愿意作证？因此，必须建立刑事证人补偿和保护制度。
1、证人补偿
证人在刑事诉讼中作证是履行对国家的义务，按照权利义务相一致的原则，立法应当明确证人有权获得经济补偿，而我国在立法上对此采取回避的态度，不仅刑事诉讼中没有规定证人补偿制度，民事诉讼中、行政诉讼也没有证人补偿制度。证人应侦查机关、检察机关和审判机关的传召，为配合国家司法机关顺利完成刑事诉讼，必然要耗费精力、财力和时间，这些损失不应当由证人自己承担。证人的义务在于为司法机关提供证言，而不是为国家节省必要的开支，何况证人作为一名普通公民，已经在经济上为国家创造了税收等财富，这些财富是让国家用了维持国家机器运转的，包括司法机关的正常运转。证人因为作证而造成的损失可以分为直接损失和间接损失。根据我国国情来看，证人补偿主要应当针对证人因作证而受到的直接经济损失，包括财产损失、费用支出和因为作证而减少的劳动报酬。这种补偿仅限于证人本人，不论证人是否出庭，只要有损失发生，国家就应当给予相应补偿。对于补偿费用支付的主体，可以考虑按诉讼阶段划分。在侦查阶段作证的，由侦查机关支付；在检察机关作证的，由检察机关支付；在审判阶段作证的，由审判机关支付，这样可以各个部门互相推诿，有利于证人及时得到补偿。补偿费用的来源应当纳入财政预算，专款专用，因为不论是由哪个部门支付，最终都是财政支付的。争论由谁代表国家支付是毫无意义的。先不解决给不给的问题，争论由谁来给又有什么意义呢？许多国家和地区都规定证人有获得补偿的权利，我国一些有条件的地方也逐步在解决证人费用补偿的问题。我国应当结合国情，及时将证人补偿制度纳入证人制度之中。
2、证人保护
在刑事诉讼中，只要证人作证，证人就有可能遭受或正在遭受精神恐吓、人身伤害甚至死亡威胁，国外称之为证人恐吓。证人保护主要是因为证人恐吓的存在。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个诉讼就会一钱不值”。对证人实施有效的保护措施，有利于防止证人成为新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我国对证人保护的有关规定散见于刑事实体法和刑事程序法，无论是保护的体系、方法还是保护的范围和力度，都不能适应社会发展的需要，特别是针对那些有组织的犯罪。为保证刑事诉讼的顺利进行，首先应当扩大证人的保护范围，除保护证人本人外，还应包括证人一定范围内的近亲属。我国刑事诉讼没有规定证人近亲属的范围，实践中难于把握。笔者认为，近亲属应该包括证人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孙子女及其配偶、证人的配偶、证人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已经确立固定关系的恋人也应当纳入保护范围。我国台湾地区证人保护法规定，证人或者与其有密切关系的人因证人到场作证而致生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞，而有受保护之必要者，法院在审理或者检察官在侦查中得依职权或者依证人、被害人或其人、被告人或其辩护人之申请，核发证人保证书。但时间紧迫，来不及核发证人保证书的，要先采取必要的保护措施。这种保护的范围是比较宽泛的，手段也比较灵活。
3、关于保护的机制和方法
⑴成立专门的保护机构，以便统一、高效地对证人给予保护；⑵对重要证人给予实时保护，如广东省检察机关在办理张子强案时，对证人给予24小时保护。⑶对于有面临死亡威胁的证人，不妨借鉴美国等西方国家的做法，对证人及其一定范围内的近亲属迁移户口、置换身份、安排工作；⑷对打击报复证人的行为从重处罚。
（四）证人的两大权利
根据国家利益和证人利益平衡的原则，借鉴国外立法，笔者认为，我国的刑事证人制度应当赋予证人免证权和豁免权。
1、证人的免证权
关于免证权，有学者称之为拒证权，是指证人在法律规定的情况下，免于作证的权利。具体可以考虑的情况是：
⑴对证人本人不利的证言，证人可以免于作证。这种观点来源于美国联邦宪法第五条修正案的规定，任何人在任何刑事案件中都有不得强迫作为反对自己证人的权利。此规定最初只有被告人有权援用，成为被告人享有沉默权的法律依据。后来联邦最高法院将此规定扩大适用到证人，成为证人享有免证权的依据。
⑵对于证人近亲属不利的证言，证人可以享有免证权。立足于我国“亲亲相隐”的历史历史传统和我国“实事求是”的司法原则，我国有必要允许证人在这种情况下享有免证权，但涉及面不宜过宽，对于严重危害国家安全的犯罪、严重危害社会秩序的犯罪和国家工作人员的职务犯罪除外；对于发生在家庭成员之间的案件，知情人员多是家庭成员，证人在此情况下也不能享有免证权。
⑶对于有损职业利益的证言，证人享有免证权，是指医生、律师、宗教人员、会计师、新闻工作人员等，因业务知悉他人秘密的，可以援引免证权，但笔者认为，对于这些职业，法律应有明确规定，不可泛指。对于危害国家安全以及危害社会秩序的犯罪，从事这些职业的人同样不能援引免证权。
对于有的学者主张因公务知晓国家秘密的人可以享有免证权，笔者认为此种规定是多余的。刑事证据的采集主体多是司法机关工作人员，这些人员本身负有保守国家秘密的义务，其取证行为不会导致国家秘密扩散；如果是私人秘密，则完全可以使用第三种情况。
2、证人的豁免权
关于豁免权，是指证人作出不利于自己的证言后，国家依法对证言所涉及的证人的犯罪行为或违法行为免于追究或从轻、减轻处罚的行为。我国刑法有关于自首和立功的规定，但适用对象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不适用于证人。证人可以分为清白证人和污点证人。在刑事诉讼中，清白证人是指没有违法犯罪记录的证人，他们在作证时往往存在这样或那样的顾虑，何况那些参与了违法犯罪活动的证人？为了保持国家在刑事诉讼中局部利益和国家在社会中的整体利益平衡，也为了节约有限的司法资源，集中力量打击共同犯罪中的多数犯罪分子，有必要让一些参与了共同犯罪的知情人充当证人，同时对于这些特殊的知情人给予绝对的或者相对的豁免权。这样规定，有利于查明案件真相，追诉犯罪。实践中，侦查机关广泛使用的线人、耳目、特情、卧底，他们本身都或多或少地参与了违法犯罪活动，特别是在涉黑涉恶的案件中，鼓励一部分证人充当证人，有利于分化瓦解犯罪集团。从法理上来说，规定豁免权，实际上是对证人有作证义务和享有免证权的调和。证人对于不利于自己的证言是否向国家作证，证人可以在豁免权和免证权之间选择，这无疑给了那些污点证人一条合法出路。
（五）国家的两大权力
在刑事诉讼中，国家为保证刑事诉讼的顺利进行，对证人无正当理由不作证，不出庭作证甚至作伪证的行为必须运用国家权力给予相应制约。
1、强制证人作证
对于证人不作证、不出庭作证的行为可以采取强制措施。国外对证人不作证、不出庭作证采取的方法有罚款、罚金、拘留、保释、羁押等，以罚款、罚金最为普通。如德国刑事诉讼法典第五十一条：依法传唤而不到场的证人要承担由于传唤不到造成的费用，对他同时还要科处罚款或者拘留。对于证人也不许强制据传，在再次传唤不到的情况下，可以再一次科处罚款。又如香港《刑事诉讼程序条例》第三十四、三十五、三十六、三十七条规定：法庭可以通过签发证人传票或证人命令来强制证人出庭作证，证人传票或证人命令在诉讼结束前一直有效；当证人传票或者命令送达之后，如果证人没有正当理由而不服从的，则会被视为藐视法庭罪，发出证人传票或者命令的法庭可以适用简易程序来处罚证人，藐视法庭罪最高可以判处两年监禁。香港法院也可以签发逮捕令，把证人拘留或者羁押，以确保证人出庭作证。我国不妨借鉴上述做法，对于那些无正当理由不作证、不出庭作证，态度恶劣，给国家造成人力、物力损失的证人采取强制措施，以保证刑事诉讼是顺利进行，维护法律的严肃性。
2、制裁证人伪证
对于作伪证的行为也要严肃制裁。如果建立了完备的证人补偿和保护制度，那么，对证人作伪证的行为就没有任何理由姑息迁就。立法不仅要明确司法机关可以强制证人作证，而且要明确司法机关应该对证人作伪证的行为及时采取相应的制裁措施。对于已经涉嫌构成伪证罪的，应当坚决立案查处；对于证人作伪证尚不构成犯罪的，不应听之任之，而应规定司法责任，如司法拘留、罚款等。
五、结语
完善刑事证人制度是一项庞大而复杂的系统工程，决不是一蹴而就的事情。我们应该尊重我国的历史传统，借鉴他人的先进经验，结合我国的司法改革的实践，先建立起我国刑事证人制度的基本框架，人后有计划有步骤地逐步完善。
参考文献
1、马新福：《法理学》，吉林大学出版社1997年出版；
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完善人事制度篇2
一、面临的价值判断：诉讼效益抑或未成年人权益
我国未成年人司法制度直接孕育于普通刑事司法制度，一开始就注重对犯罪的惩罚方面，针对未成年人刑事司法制度的设计理念始终是刑罚中心主义，刑事诉讼程序更多地追求诉讼效益。但是，纵观修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人刑事司法制度的改革和完善，确实在人权保障、庭审方式、权利救济等方面有巨大进步。面对未成年人这个特殊群体的犯罪，面对二元的价值诉求，司法机关该如何体现和保护未成年人权益，如何凸现这些需要特殊保护的权利？是完全遵照传统刑事诉讼的指导理念推进程序运行，还是根据未成年人的特点进行适当突破？是否为了最大限度地保护未成年犯罪人的诉讼权益就可以对法律规范的适用进行调整？在这二元价值冲突中，寻找未成年人权益保护和打击刑事犯罪的诉讼价值的平衡点，防止从一个极端走向另一个极端，已成为我国刑法理论界和司法实务部门共同关注的重要课题。
二、必须正视的冲突：法律规范面临的适用难题
总体来看，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人诉讼程序的规定相对比较粗糙，可操作性不强，适用时除了面临一些内部程序上的检视与质疑外，还有诸多刑事司法体系外部的问题亟待解决。如果这“一内一外”两个问题解决不好，就会造成规范与实践的冲突，并最终导致规范的虚置和适用无序。
（一）法律规范的局限性是冲突产生的根源
社会在不断发展，人的观念也在不断变化，法律与事实、规范与实践之间的不和谐性是固有的，这是由法律规范的局限性决定的。即使是“新出炉”的法律规范也不能保证与当下的社会事实完全符合，也不能保证在实践中毫无障碍地适用，这种困境已经开始在未成年人刑事诉讼制度中显现，必须通过后天的矫正和完善予以解困。
（二）相关制度未进行细致规定是产生冲突的直接诱因
笔者结合实践反馈，主要以以下三个制度的适用情况为例进行说明：
1.未成年人附条件不制度。该制度的设立是恢复性司法的具体体现，有助于对未成年人的教育、感化和挽救，从具体操作层面看，法律规定在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的情况下才可以适用，但实践中发现，不同的办案人员及办案风格，对于同样的案件可能出现不同的量刑，从而导致该制度适用上的随意性。同时，法律对所附“条件”、考验期内未成年人的矫正方式及撤销后程序设计等方面都未加以细化，给制度适用带来困难。
2.情况调查制度。未成年人情况调查制度是刑事司法在未成年人犯罪领域的一项新举措，但在具体司法实践中仍存在一些适用困境。修正后的《刑事诉讼法》第268条只是规定了调查主体和调查范围两方面的内容，而关于调查方式、手段、措施，调查启动的时间，调查人参与诉讼的方式、时间、诉讼地位、权利、义务等诸多重要问题均无明确规定。这一方面会使情况调查工作存在重复调查和相互推诿等情况，另一方面基于各个调查主体角色本能的不同，在调查内容方面可能各有侧重，造成调查结果不一致甚至相互矛盾，必将引讼各方相互质疑、争辩，使情况调查制度难以发挥其积极作用。
3.合适成年人参与制度。该制度的出现基于“少年权益最大化”理念，但规范设计上的笼统必将给实践带来困惑：在侦查阶段遇到一时不能确定犯罪嫌疑人年龄，或通过鉴定发现该犯罪嫌疑人年龄在18周岁上下的情形时，侦查机关是否应当通知合适成年人到场？对于知道或应当知道是未成年犯罪嫌疑人的，司法机关在讯问时未通知合适成年人到场的，取得的证据是否应当作为非法证据予以排除？可见，统一适用标准的缺失将可能出现“同案不同办”的现象，使该制度在实践中的效力大打折扣。
4.犯罪记录封存制度。该制度在适用中存在的困难主要有两个方面：一是缺乏操作细则，未成年人犯罪记录的封存涉及户籍、学籍、档案等多部门，操作起来比较复杂，犯罪记录封存难以一蹴而就；二是未成年人前科评价体系应当包括刑事、民事、行政甚至社会非规范性评价，但该制度中设有但书条款，授权有关单位依法查询，有可能造成犯罪记录的外泄，使该制度无法在社会评价体系中获得实质效力。
（三）机构专门化的不同步将减弱规范的适用效果
为有效解决原有司法机构设置和工作模式制约未成年人工作发展的一系列问题，最高人民检察院2006年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》和最高人民法院2001年颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》这两个司法解释中，在机构模式上都要求设置专门工作机构或工作小组，条件不具备的也应指定专人负责。虽然“两高”通过司法解释细化了机构专门化或人员专业化的规定，但从全国情况来看，这一规定在司法实践中的落实情况参差不齐，一些地区的法院至今没有单独设置少年刑事审判庭，公安、检察机关没有建立与之相配套的未成年人刑事案件处理机构。还有些地区虽然设立了机构但并无独立的工作地位，如目前有些地区检察机关的未检部门只有公诉权而没有审查逮捕权，不能独立地行使其专属工作职能。未成年人刑事司法机构建设步伐的不同步，直接导致的后果是在侦查、批捕、审查、审判、羁押服刑和矫正帮教等阶段，不同参与方在工作理念、适用标准、执法方式上的差别很大，各部门各单位间缺乏统一规范的沟通平台，难以形成工作合力，直接影响了未成年人刑事司法制度在实践中的适用效果。
三、利益的权衡与选择：四大指导原则
如何完善未成年人刑事司法制度，并保证该制度在司法实践中得到有效适用，在社会观念中得到认可，这是各级司法机关必须认真面对的问题。笔者认为，要解决未成年人刑事司法制度中规范与实践之间的价值冲突，应以下基本原则为指导：
（一）严格依法原则
法律必须得到普遍的尊重和遵守，这是法治的前提和基础。所谓严格依法原则，是指各级司法机关应当严格执行修正后的《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，这既是司法机关贯彻程序法定原则、落实程序制裁理念、确立刑事诉讼法权威的重要表现，也在根本上迎合了修正后的《刑事诉讼法》将未成年人特别程序单列为篇的根本动因。
（二）细化区分原则
实践证明，未成年人犯罪有其特殊性，承认这一点，就需要制定特殊的刑事司法制度，要有专门审理未成年人犯罪的实体法和程序法。对未成年人实行非刑化、轻刑化、非监禁化的司法保护，不仅可以维护他们的合法权益，保证法律对他们处理的公正合法性，同时也有助于对他们的教育、感化和挽救。因此，在宽严相济刑事政策的指引下，应当对未成年犯罪嫌疑人实行有别于成年人的刑事司法制度，如实行“宽严相济、以宽为先”的刑事政策、有限的定罪范围、不完全的刑事责任、减弱的刑罚制裁、刑罚为辅的干预手段以及专门化的处理机制和程序。
（三）适度扩张原则
适度扩张的对象专指未成年人的权益。无论是修正后的《刑事诉讼法》还是相关司法解释中关于未成年人在刑事诉讼中的制度规定，均有一定可扩充的空间。例如，在未成年人出庭作证问题上，针对启动程序、出庭范围、询问方式、保证机制等方面并无具体的规定。笔者认为，可以由司法机关在司法实践活动中基于保护未成年人权益的需要，作适当的制度尝试。但要注意的是，对未成年人刑事诉讼活动中权利的扩张及探索必须以严格依法原则为基础，在不损害法律规范权威的前提下进行。
（四）最佳效益原则
一般地讲，一定效益的产生或获得总是以一定成本的支出作为前提和代价，在规范与实践之间产生冲突时，有必要对各种选择进行成本权衡，选择最佳效益是人类行为的重要原则，也是解决价值冲突的核心原则。对未成年人利益最大化原则的理解，至少应当涵盖以下两个方面：一是应当关注未成年人本身的愿望或要求，将其作为一个独立的法律个体理解，而不是作为家庭或者学校的附属部分；二是在未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人生存、学习需要。如关于未成年人作证问题，既不能片面考虑未成年人利益而拒绝全部作证要求，也不能为实现一个具体案件的公平正义而损害未成年人的身心健康，而应在两者间寻找平衡点，尽可能在保证未成年人不受伤害的情况下参与庭审质证（该原则已经在“未成年被害人证人一般不通知其出庭作证”的司法解释中得到了体现）。
四、对接体系的构建：完善未成年人刑事司法制度之策
对法律规范的理解不应是对抗性的，而应该是合作性的；对法律规范的适用不应是擅断性的，而应该是合法性的。法律规范与实践之间的矛盾冲突是客观存在的，两者之间的对接是运用法律解决社会冲突事务的必要途径。
（一）以司法解释为路径
相较于法律规范严格且需时日的过程性操作，我国司法解释具有灵活、务实、针对性强的特点，运用得当可以巧妙地化解规范与实践之间的冲突。例如，修正后的《刑事诉讼法》中关于未成年人出庭作证制度、前科消灭制度及情况调查制度的规定较为笼统，曾引来学界和实务界人士的热烈探讨。2012年底最高人民法院出台的司法解释，针上述三项制度在实践中的困惑和问题，对其适用范围、操作程序等方面作了进一步完善和细化，在推动制度规范顺利实施方面起到了积极作用。由此可见，修正后的《刑事诉讼法》对发展我国未成年人刑事司法制度开了一个好头，但完整、完善、高效的制度的建立仍需要较长时间的努力探索，在这一过程中，我们应充分重视通过司法解释的管道来达到理想与现实、规范与实践之间的对接，充分发挥司法解释功能，寻求正义实现的科学路径。
（二）以改革探索为方向
通常来讲，规范与实践的关系是先由立法机关出台法律规范，再由司法机关去适用法律。但随着社会的发展和实务部门调研工作的广泛开展，许多地区的司法机关开始主动进行一些改革探索，然后再推动成果的政策化、制度化。因此，可积极探索未成年人犯罪司法工作新途径，大胆地进行改革试验，是司法机关推动我国未成年人刑事司法制度不断进步的努力方向。
（三）以辅助制度为补充
近年来，各地司法机关均在未成年人刑事司法实践中进行了不同程度的探索，积累了大量成熟的经验，形成了诸多行之有效的制度，如情况调查、暂缓判决、法律后果二元化、合适成年人参与、刑事污点消除、社会观护及社区矫正等，其中一些制度已经被纳入到修正后的《刑事诉讼法》中。在未来的工作中，我们应当适时将另外一些在司法实践中已经形成的、较为成熟的经验充分吸收到未成年人刑事司法制度中去，如法庭教育、圆桌审判、心理辅导、亲情感化和简案快审等，通过赋予未成年人更多的诉讼权利及保障措施，满足未成年人犯罪审判及教育惩治的实践需要，推动我国建立更加完善、系统的未成年人刑事司法制度。
完善人事制度篇3
一、建立被害人补偿制度。
刑事被害人所遭受的损失，有些可以通过附带民事诉讼解决，更多的则是附带民事诉讼所不能解决的。由此，犯罪导致的被害人死亡、伤残及其损失，往往因犯罪人无力赔偿致使被害人承受无限期的被害延续。，我国尚无有关对被害人实行国家补偿的立法，因而，被害人获得补偿尚未获得法律与制度化的保障。有鉴于此，我国应建立被害人补偿制度，给被害人以必要的抚慰与补偿。结合我国的司法实际，被害人获得补偿一般应当同时具备以下条件：第一，必须无法从被告人处或其他途径得到补偿；第二，必须是严重暴力犯罪致使被害人受到生命、健康方面的损害；第三，被害人对自己被损害的结果不承担或者承担很少的责任，但如果被害人是未成年人、老人、基本或者完全丧失劳动能力的，国家应当根据其生活来源状况，给予适当补偿，而不考虑其责任大小；第四，必须是及时报案，并且与司法机关积极合作。
二、建立被害人社会援助制度。
刑事案件中，被害人遭受的不仅包括物质损失，还包括精神损害，仅用赔偿的方式无法从根本上弥补、平复被害人所遭受的精神创伤。由此，有可能导致被害人脱离社会自我封闭的心理倾向，因此，建立完善的社会援助制度尤为必要。建立被害人服务机构，如“被害人医疗中心”、“被害人心理咨询中心”等，为被害人提供心理咨询或医疗服务，针对一些特殊的被害人，如性犯罪的被害人、老年被害人、少年被害人，更应当成立专门机构为其提供细致的人文关怀和精神诊疗。建立完善的社会援助系统，《宣言》对此亦有具体规定。在整个法律过程中，“受害者应从政府、自愿机构、社区方面及地方途径获得必要的物质、医疗、心理及社会援助。应使受害者知道可供使用这些服务和援助”。为了确保被害人得到适当的和迅速的援助，“应对警察、司法、医疗保健、社会服务及其他有关人员进行培训，使他们认识到受害者的需要，并使他们对准则有所认识，以确保适当和迅速的援助”。
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3、被害人刑事法律援助制度实施中的几个问题。由于被害人与被告人法律援助在程序、机构设置等方面基本是相同的，所以笔者仅就被害人法律援助中的较为特殊问题的加以探讨。
（1）、受援助的被害人的资格。对于法律援助的对象资格，由于各国经济状况、政治制度、法律制度上的差异，获得法律援助的对象资格的法定条件也有所不同。但共同条件有两点：一是经济上的条件，即申请法律援助的当事人必须达到法律所规定的贫困线；二是案情上的条件，即申请人确实有提出诉讼的理由。结合我国刑事诉讼的具体情况，对被害人的法律援助应从以下几点考虑：就一般而言，为被害人提供法律援助应同时具备两个条件：其一，被害人经证明无能力或者无完全能力支付律师费用；其二，有理由证明被害人为保障自己的合法权益确需律师提供法律帮助，通常指案情复杂或者案件中存在可能危及被害人合法权益的因素。在告知此项权利时应同时通知其可申请法律援助。性犯罪中的被害人比较特殊，其不仅在受害中身心受到重大创伤，精神受到强烈刺激，而且在诉讼中由于忍受着辩方的驳诘，以及司法机关不适当的调查和询问，更易使其遭受第二次被害；同时案情本身的认定往往比较复杂。因而在诉讼中委托人对维护此种案件被害人的合法权益就显得更为重要。此外，对未成年被害人而言，在法律援助上应享有与性犯罪被害人同样之待遇。因为未成年人身心发育尚未成熟和完善，一些人甚至不具备完全行为能力。在这样的基本情况下，要求他们在诉讼中实施充分的诉讼行为，显然超越了其认识能力和心理承受能力，公平的做法只能是通过确保其委托人参诉来维护其合法权益。鉴于此，立法应规定，未成年被害人申请法律援助的，援助机构应提供援助，司法机关也负有告知义务。
（2）、援助被害人的程序。一般而言，援助的运作应源于当事人的申请，然后由援助机构审查实施。但在特殊情况，如案件中存在不公正处理的人际因素等复杂情况，援助机构应积极主动与被害人联系，主动提供法律援助。
四、建立被害人权利保护的社会保障体系
在许多案件中，被害人的损失不仅包括物质损失，而且还包括其精神上、心灵上受到的创伤，因而，仅仅是用赔偿、补偿的方法往往难以完全弥补被害人所受的痛苦。在现实生活中，被害人通常通过刑事诉讼程序惩治罪犯，获得经济赔偿，但其却不能因此得到彻底解脱，被害人常常会表现出强烈的自我封闭心理倾向，强迫自己与社会生活分离。这种心理任其发展，会导致下列恶果：一是个人复仇，被害人不信任国家和法律，对司法活动是否能保护自己的权益持怀疑的态度，于是寻求通过自己复仇的途径以满足自己的心理需要，这时被害人就会转化成新的犯罪人。二是自我摧残，随着精神孤独感的逐渐增强，在无法得到的理解和有效援助的情况下，势必走上精神崩溃的边缘。有人称这种被害人有心理上自我谴责或者自我摧残的过程为第三次被害。为了使其尽旱恢复正常生活，避免被害人在社会生活“再次被害”，除了从财产上对其进行赔偿和补偿外，还需要向其提供他们所需的服务。因此，对被害人的保护是一项综合的系统工程。
笔者以为，建立被害人权利保护的社会保障体系主要包括以下几个方面：
1、建立被害人服务机构。对被害人的服务需要有固定的机构或组织来实施。自1975年美国成立第一个被害人服务机构“全国被害人支助组织”之后，许多国家和地区都成立了这类机构。这些机构可以是政府机构，也可以是社会团体、民间组织。我国目前还没有这类机构。考虑到目前我国拥有庞大的犯罪被害人队伍，很有必要建立这类组织。现有的司法机构也应当注意及时向被害人提供他们急需的支助，使被害人尽旱恢复正常的生活，以免他们由于刑。此外，医疗人员诊治被害人伤情的记录往往成为司法机关处理案件的重要证据，负责对其境遇不满而形成社会不稳定因素。
2、提供及时的医疗服务。由于社会中存在的对犯罪事件的反感，医护人员对于卷人犯罪事件的人，无论是犯罪人还是被害人，都存在一定程度的歧视，因此被害人常常得不到应有的同情和及时的医治或在医药费用上受到不公平的对待。这样，不但被害人的伤情得不到有效的治疗，其心理还会受到进一步的创伤。各级医疗机构和医务人员对待被害人应比一般的病人要重视，因为医疗的效果直接影响到被害人对社会的回归程度，影响到对加害人的定罪量治疗的人员应当注意这一点，司法机关和医疗卫生部门应规范医护人员的操作规程。
3、提供有效的经济援助。被害人受害之后，由于突然遭受巨大财产损失或因治疗身体遭受的重大损伤而支付巨额医疗费，往往在经济上会遇到困难，虽然被害人通过刑事附带民事诉讼能获得被告人赔偿和国家的补偿，但由于数量有限，远远不能满足其要求，我们可通过保险赔偿、社会救助、社会捐助等途径对其给予适当的经济援助。总之，对待犯罪被害人应当向对待自然灾害受害人那样，多方给予援助。美国一些地方向犯罪被害人提供“应急贷款”，以帮助被害人度过难关的做法，在我国可以借鉴。
4、提供心理咨询服务。被害人受害之后，不但身体和财产会受到损失和损坏，心理上也会受到很大的损害。短期的症状包括委屈、气愤、感到无助、社会不公等，长期的症状包括神经症、生命周期缩短和生命质量下降等。被害人受到侵害后首先需要的是感情上的支持，多数人都希望向他人诉说其受到侵害的经过，取得他人的理解和同情。因此，应当在被害人受害之后及时向他们提供心理咨询服务，消除和缓解被害人所受的心理损害，被害人的亲友、邻居、同事及刑事司法人员、医疗人员和其他人员及新闻媒体应对被害人的被害经历表示理解与同情，不能对其进行歧视，而应向其提供感情上的支持。
5、尊重被害人的人格。应对司法人员、医疗保健人员、自愿机构、社会服务机构及其他有关人员进行培训，使他们认识到尊重受害者人格，是其心理健康的需要，对受害者不应抱有轻蔑甚至是指责的态度。对涉及被害人隐私的案件不应传播，并限制新闻媒体公开报道。通过法制宣传教育，动员社会力量为被害人提供各种形式的帮助，包括生活、就业等方面，以促进被害人人格尊严的恢复，使其重归社会。
结论
德国的汉斯。约阿希姆。施奈德先生在其《国际范围内的被害人》一书中论述到“近年来，为刑事被告做了那么多工作，在每一个可想到有援助和支持作用的方面，都给予了被告人。这包括法律的自由，辩护权平反和许多其他服务。对此美国杰出被害人权利倡导者哈尔`哈斯作了扼要的说明：在那宁静的夜晚，-我们如何解释对刑事司法制度的支持。这个制度每年都要为我们社会上的暴动，激进分子，凶恶的抢劫犯花费千百万美元，用在了为罪犯准备的职业训练，学校教育、救护培训、医疗和精神病治疗机构上。这种罪犯本位的司法制度使被害人背上了社会、精神和经济损失的额外负担。”16实现惩罚犯罪与保障人权的统一，
是各国实现刑事诉讼目的的理想状态。在实现保障人权的诉讼目的时，无论是被告人的权利还是被害人的利益都应尊重，这不仅有利于被告人的矫正改造，也有利于被害人复归社会。“刑事诉讼为国家所独占，私人诉讼不予许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映出犯罪被害人的意思的制度，则刑事诉讼法便会游离于国民之外而失去信赖。”17西方流传一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”只有从刑事诉讼的具体制度设计入手，完善被害人权利保障制度，才能加强对被害人权利的保障。
后记
完善人事制度篇5
如何解决这一现象带来的不利影响，笔者建议，在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下，必须寻求解决此种问题的有效途径和方法，以实现当前我国司法改革的公平公正之最终目标。
笔者认为，要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题，需要从以下几个方面着手：
第一，要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。
其一，关于证人出庭制度，涉及多方面的问题。笔者觉得，既然法律要求证人作证是一项义务，它就隐含着，如果相关证人未履行义务，当然就可以强制其到庭。因此，强制证人到庭，应当是一种法律的基本原则。
其二，如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此，我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）作了相关规定。笔者认为，这只能视为一种指导性的意见，对各级法院具有参考价值。但这并不是说，《解释》所罗列范围的证人，法院就不能强制其到庭。在司法实践中，有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时，证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个：（1）证言所证实的事实是否确有争议；（2）证言是否影响到定罪量刑；（3）证人是否可能出庭。根据这三个指标，下列几种情况证人可以不出庭：（1）多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述，在已经足以确认事实的前提下，证人则不必一一出庭。（2）证人证实的内容已经为对方所认可。（3）已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。（4）经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言，经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实，这种考虑无疑具有现实性和可行性。
其三，证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出？应怎样做出？如果这种决断权由法庭单方面做出，上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。
当然在当前，如果只要一方要求证人出庭，法庭就无一例外地加以许可，而不作任何考量，可能既不合“国情”，也与国际性的司法潮流不相适应。但不管如何，如果我们要维持控辩式的审判方式，那么最为妥贴的办法就是：证人是否应当出庭，原则上应在法庭的主持下，由控辩双方商讨决定，但最终的决定权应由法庭行使，只是法庭的决断必须申明合理的理由。
其四，关于强制证人出庭的方式。目前，司法实践中，法院是向证人发出出庭作证通知书，没有相应的强制措施。对此，学者们认为，对无正当理由接到法院出庭作证通知后拒不出庭履行作证义务的，应当设置相应的司法强制措施，如强制传唤、罚款、拘留等。
最后也是最重要的，是要完善证人的保护制度。从司法实践来看，完善证人权利保障制度无疑是一项紧迫的任务。一方面，要建构完善的证人人身保护制度。有学者提出，对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，应实施全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外，还要建立对证人的身份保密制度。另一方面，要明确规定证人享有经济补偿权。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为，这项补偿费用应该包括：证人因出席庭审而支付的费用、遭受的经济损失和其他必要损失。至于补偿费用的资金来源，学者们认为，证人作证造成的经济损失应由国家承担。具体做法是，在审判阶段，证人费用由法院统一支付。
第二，在立法中要建立证人豁免制度。
证人豁免制度，也就是证人特权制度。这种制度的核心是确立证人的拒证权，亦称“免证权”，它是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。我国刑事证据制度中没有规定证人拒证特权的规则，在相关的司法解释中也没有涉及。在理论界，对于我国是否应建立证人拒证权规则，学者们观点不一。笔者认为，从实际出发，借鉴法律发达国家的立法例，我国刑事诉讼中应逐步确立以下一些方面的证人拒证权：
1、不强迫自证其罪的特权，即赋予证人在法庭上的言论以刑事责任豁免权。这是保证证人作证制度顺利实现的必要条件，也是任何人不得自证其罪的题中应有之意。
2、近亲属的拒证特权，即证人可以拒绝提供可能使自己近亲属受到刑事追究或受到有罪判决的证言。关于享有拒证权的近亲属的范围，学者看法不一。笔者认为，享受亲属关系特权的范围应以我国民法通则的规定予以确认。一方面，可以保持我国法律体系的系统完整性；另一方面，从实际操作看，这种近亲属范围较适宜，并已为我国广大人民群众所习惯和接受。具体来说，近亲属应包括：配偶、父母、子女；兄弟、姐妹；祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
完善人事制度篇6
从目前情况来看，近些年来证人出庭率偏低的问题在司法实践中非常突出，证人出庭率低已经成为严重困扰审判方式的重大问题，直接影响了民事审判的公正和效率，影响了各项诉讼原则的贯彻。正确认识和解决这一困扰民事审判方式改革的问题具有重要的现实意义和紧迫性。鉴于此，我国应尽快立法建立证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
文章以民事诉讼中证人出庭作证制度的现状为出发点，根据民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭做出的规定，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，结合司法实践，从证人的适格性、证人作证义务、证人相关权利、证人出庭有关费用负担规则、证人出庭作证制度存在的不足和作证制度之完善及建议，对民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处等方面进行了阐述，旨在对实践中正确对待证人出庭作证有关制度，以提高司法审判能力，提高庭审质量。
关键词：权利义务出庭作证证言费用制度完善
纵观二十年来的司法实践，在民事诉讼中证人不出庭的现象普遍存在，这已经直接影响到民事诉讼的公正和效率。正确认识这一问题的本质和根源并进而解决它，在当前具有十分重要的现实意义。笔者从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关理论的视角，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，以期有助于该问题的解决。
一、庭审证人的适格性、义务性分析
我国民事诉讼法对于证人的适格性的是要求证人具有感知能力和正确的表述能力，即能正确表达意志的能力，因此，对相关事实有所亲身感知的证人，不再仅仅因身份或其在该案中的利益而剥夺其他证人的资格，至于证人的身份和在诉讼中的利益可能对证人的诚实性产生影响，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。证人的适格性规则是证据法中关于证人证言的重要规则，它所强调的、解决的是一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。当前各国对于证人资格的基本要求包括以下四个方面：（1）证人具有生理和精神上的能力。（2）证人具有亲身感知；（3）证人具有宣誓或陈述能力；（4）证人有正确表述能力（具有理解有关问题并明确表述自己思想的能力）。
证人出庭率低确实阻碍了民事审判方式改革的进程，如不能切实改变这种状况，就会使法院在证据方面仍然走以前的老路。我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条又重申：“证人应当出庭接受当事人的质询”。从上述规定来看，证人出庭作证，首先表现为一种义务。证人出庭作证义务，应体现为三种义务：（一）到庭义务。（二）宣誓、郑重陈述或者具结义务。这种义务一般都是在进行陈述之前履行的。（三）证言义务。当庭义务是法律对证人的要求，证言义务是证人作证义务的本质。我国民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》虽未对上述第二种义务明确规定，但笔者认为在实践中可作为尝试，因为强调证人宣誓义务，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。
二、证人出庭作证的权利和费用规则
证人出庭作证是一种义务，其在接到人民法院通知后，应按时到庭。然而法院在通知时应承担相应的义务的同时，也享有一定的权利，证人的权利对其义务的实现具有保障作用，只有证人尽了义务，才能享受证人的权利，权利与义务相一致是法学基本原理。尤其是当今证人出庭作证率偏低的情况下，人民法院在通过证人作证时，除告知义务外，还应告之证人诸如人身、财产权受法律保护，证人出庭造成的合理损失有获得补偿的权利等，这样有助于调动证人作证的积极性，解决实践中证人出庭作证难的问题。
在以往的司法实践中也曾尝试解决证人出庭的有关费用问题，理论界一直就此在进行探讨，一直呼吁要建立证人费用补偿制度，但我国立法上没有规定，仅在1989年《人民法院收费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定了证人出庭的交通费、住宿费、生活费、误工补贴属其他诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付，上述规定并未做出进一步解释，不具有可操作性，一直没有落实，使证人因出庭作证而产生的费用补偿权得不到应有的保障。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的应有的保障，由提供证人的一方当事人支付，由败诉一方当事人承担”。该条规定指出：1、证人对于因出庭而导致的合理费用，有获得补偿的权利。合理费用一般包括交通费、食宿费、误工损失。这些费用怎么确定才算合理，法律上没有明确规定，如何确定证人费用的标准是一个需要加以研究的问题，笔者认为对于补偿的数额不宜过高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，参照当地国家干部下乡住宿费的标准计算；证人的生活补助费可参照国家干部职工进餐的标准计算；误工损失补贴可略低于一般人的工资计算；交通费比较好掌握，根据实际开支即可确定数额。
三、证人出庭作证制度之完善
笔者认为，民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处，有些不具可操作性，主要表现在以下几点：
（一）现有的制度缺陷。
1、实践中，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证，在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，给人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使证人证言作为证据采用的可信度低。
2、我国民事诉讼法原则上规定了证人有作证的义务，但未规定不履行义务所要承担的法律责任，《关于民事诉讼证据若干规定》也没作规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证的义务。从我国立法意图来看，倾向于规定证人拒绝作证应承担某种法律责任，方可称的上作证义务问题，反之，没有责任，也就谈不上什么义务问题。但是在实践中的确存在矛盾：1、证人很容易找到其不知情的理由，要追究其责任很难找到证据，否则有强迫他人作证的嫌疑；2、法律规定了保护证人的人身安全，但也是事后才予以保护的，另外对证人家人及亲属人身安全问题等没做规定，故此，强制证人作证义务则对证人似乎显得有些不公平。笔者希望有更多的人共同进行理论研究探讨，能早日找到解决问题的办法来。
3、法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据人民法院诉讼费办法及补充规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。
4、对证人出庭作证有关费用的标准规定不明确，不具操作性，容易使各地方适用标准不统一。
5、在审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。
（二）完善立法和司法实践之建议
1、建立强制证人出庭作证制度
目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
2、建立证人出庭作证经济补偿制度
从各国的立法实践来看，世界许多国家和地区普遍建立了证人的经济保护和补偿制度。在英美法系国家，由于实行当事人主义，控方证人由政府付费，辩方证人由辩方付费，为防止“买证”，有的规定了补偿的最高限额。美国《纽约州刑事诉讼法》第610节50条规定：“刑事诉讼中被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费，根据法院或其官员发的证人证书及标明的证人实际出庭日数和路程里数，由县政府财务官付给证人费用。”英国也规定了“证人酬金制度”。大陆法系国家也有证人出庭作证经济补偿的法律规定。《日本刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”德国有专门的《证人鉴定人补偿法》，《德国刑事诉讼法典》第71条规定：“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”
鉴国外先进立法，基于权利义务一致性原则，我国亟待建立和完善证人出庭作证经济补偿制度，立法制定单独的证人出庭作证经济补偿法，对刑事、民事和行政诉讼中证人出庭作证的经济补偿作出统一规定，明确补偿标准、范围、程序以及基金来源。具体立法建议：（1）设立证人出庭作证经济补偿基金，纳入国家财政预算并统一划拨，由法院负责掌管发放，以防止当事人以补偿为名变相“买证”。（2）考虑到国家的经济发展水平，补偿范围指必要的费用支出，具体包括以下费用：误工费、交通费、生活费（住宿费、伙食费等），以当地平均日工资水平作为补偿误工费的标准，以当地人均生活费作为补偿生活费的标准，交通费以实际支出为准。（3）明确具体补偿程序，证人有权在出庭作证后十五日内，凭有效证明请求法院予以经济补偿；于经济困难的证人，可于出庭作证前五日内向法院申请预付作证经济补偿。
3、建立证人作证宣誓制度
作证宣誓，是指证人作证时须以起誓的方式来证明自己的证言真实可靠的一种仪式，否则将承担相应的法律责任。无论英美法系国家，还是大陆系国家，大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。《美国联邦证据规则》第603号规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”《日本刑事诉讼法》第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留；犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”《法国新民事诉讼法》第211条规定：“以证人之资格作证的人，应宣誓说明事实真相；法官向他们重申如做假证将受到罚金与监禁之刑罚；对不经宣誓作证的人，应当告知他们有相同的义务。”
目前，有些法院试行证人宣誓制度或具结不作伪证制度，已取得了良好成效。笔者认为，证人宣誓制度有着重大的法律意义和实用价值。其一，它能加深证人对自己作证行为法律性质的认识，提高证人作证的责任心和义务感，促使其审慎对待作证行为，可以有效减少伪证现象。其二，由于宣誓具有庄严的形式和庄重的特点，它能克服证人作证的随意性，有助于严肃法庭秩序，维护法律权威。其三，宣誓有利于明确作证者的法律责任，收集证据处罚伪证者，从根本上解决作伪证和证言反复发生的问题。我们应客观评价国外诉讼中的证人宣誓制度，借鉴和引进这一合理的证人作证制度，在刑事、民事和行政诉讼中均立法规定，宣誓为证人出庭的必经程序，使得证人以法律名义向法庭保证其所作证言的真实性，把证人证言纳入法律约束的轨道。具体立法建议：（1）规定在证人作证前，由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词上签名。誓词内容大概包含下列内容：在庄严的法庭上，我忠诚地信守法律义务，如实提供证言，如有违反，愿意承担由此产生的一切法律后果。宣誓人：……。（2）如证人拒绝作证宣誓，法庭则视其未出庭作证，并按未出庭作证追究其法律责任，直至其宣誓为止。
4、健全证人出庭保护制度
有效保护证人，这是世界各国司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。美国1971年出台了《证人安全方案》，1984年又制定了《证人安全改革法案》，美国的法律规定了联邦总检察长的八种保护措施：（1）为证人建立新的身份文件；（2）为证人提供住房；（3）负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；（4）为证人提供基本的生活条件；（5）帮助证人获得工作；（6）为帮助证人自立提供其他必要条件；（7）在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其他有关证人保护计划的信息；……《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定：“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和他们作证的人安全而不受威吓和报复。”英国早在1892年就制定了《证人保护法》，澳大利亚1993年颁布了《证人保护法》，加拿大1996年通过了《证人保护项目法》。可见，各国不仅在证人保护的重要性上达成共识，且证人的保护措施也日渐完善。具体立法建议：（1）设立专门的证人保护机关，明确证人作证受法律的保护，一切组织和个人不得对证人实施任何形式的打击报复。如有发生，可对报复人采取训诫、罚款、拘留等强制措施，情节严重的，可追究其报复证人罪，最高刑为死刑。（2）明确证人保护对象是证人及其近亲属，分庭前、庭中、庭后保护三个阶段，保护范围包括人身、财产以及名誉等内容。（3）对于特殊证人，证人保护机关可给予特殊的保护方式，如采取录音、录像以及贴身保护等方式。
5、启动证人免证制度
所谓“证人免证”是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有二种类型：一是基于任何人不得被强迫自证其罪的个人特权；二是基于证人的特殊身份和当事人的特殊关系形成的公务、职业及亲属特权。《美国联邦宪法修正案》第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”《德国刑事诉讼法典》第52条（一）规定：“以下人员有权拒绝作证：（1）被控人的订婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）与被控人现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者二亲等内有姻亲关系的人员。”《日本刑事诉讼法》第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”《日本民事诉讼法》第196条规定：“证言有关的事项，可能使证人或者与证人有下列关系的人受刑事追诉或受有罪判决时，证人可以拒绝证言。证言有损于上述人的名誉有关事项时，亦同。一、配偶。四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲，或者曾经是；二、有监护人与被监护人的关系。”
证人免证权的设立，是国际上的一个通例，事实证明，也是有益的和需要的。证人免证制度有着重大的价值。在中国古代社会，“父为子隐，子为父隐，直在其中”是中国传统价值下的公平。在现代文明社会里，司法更应体现人文精神和尊重亲情伦理，强制性地要求一个公民去揭发与其一起生活的亲人，这是严重违背人性的，亦会造成社会信任的丧失。而建立证人免证制度，既可以减少证人无理拒证、伪证现象的发生，又能减少司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国三大诉讼法采取“一刀切”的方式，规定了一切知道案情的公民都有义务出庭作证，而对于证人免证的规定几乎阙如，这不仅与世界各国的普遍做法相悖，而且与我国重视亲情的历史传统亦极不合拍，更是一个现代法治社会所不能允许的。我们认为，鉴于现行立法中的缺陷，应尽快制定出适合我国国情的证人免证规则。赋予证人在特定情形下享有免除作证义务的权利。最好采用证据法的立法例，对证人免证制度作出规定。证人免证规则包括下列内容：证人免证的定义，证人免证的程序规定，证人免证的范围等。具体立法建议：（1）证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权。a、证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的；b、律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项；c、公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项；d、其他证人免证情形。（2）司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。（3）如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书10日内向人民法院，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院。审级为一审终审。（4）不符合免证情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务。
注释：
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第237页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第237页。
汤维：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》1992年第3期。
[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第37—96页。
江王振河、奚玮：《民事证明责任法律性质新论》，载陈光中主编：《论诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版第76页。
叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版第295页。
[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第124—196页。
江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版第256页。
连银山：《民事举证责任之研究》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选集》下册，台湾五南图书公司出版第371页。
参考文献资料：
1、江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版。
2、汤维：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》1992年第3期。
3、[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
4、王振河、奚玮：《民事证明责任法律性质新论》，载陈光中主编：《论诉讼理论与实践——民事行政诉讼卷》，人民法院出版社2001年版。
完善人事制度篇7
关键词：引咎辞职；责任机制；执行机制；监督体系
中图分类号：p035.2文献标志码：a文章编号：1673－291X（2010）32－0168－03
对行政权力进行监督和控制，建立过错责任追究制度，是法治社会的应有之义。其中，引咎辞职是近年来开始运用的新制度，这无疑具有积极意义。但实践中，这项新的机制的建立还不够科学和规范，还没有纳入法律制度的轨道。没有程序化、法制化的引咎辞职机制，就不会有真正意义的干部人事制度的改革。
一、引咎辞职及其运用
从字面意义来看，“引”是“牵引”之意，后引申为“承认、引到自己头上”。因此，总的看来，引咎辞职就是把过错、过失归于自己并因此辞去职务的行为。
“引咎辞职”是近年来非常流行的一个惯用语。不过，它的雏形――“引咎”在我国却具有深远的历史。孟子曾经这么提倡：“有官守者，不得其职则去；有言责者，不得其言则去。”《北史・周武帝纪》曰：“公卿各引咎自责”。《三国志・吴志》中也有这么一句话：“权引咎责躬”。这说明，早在我国的封建社会前期，行政官员“引咎”的现象就已经出现了。首先使“引咎辞职”形成一种机制的，是在西方，而且不时地可以看到它的“闪亮登场”。在美国，第37届总统尼克松在1972年就曾因水门事件被迫引咎辞职；在日本，从首相到大臣，先后有多名官员引咎辞职；2001年10月，由于导弹误击俄罗斯客机，乌克兰总统库奇马接受了国防部长库兹穆克的辞呈；2002年，埃及的一列火车因大火使373人丧生，导致了交通部长引咎辞职……所有这一切，都在解说着一个事实，就是引咎辞职在西方的应用越来越广泛、越来越频繁了。
自2004年开始，引咎辞职这一特有的问责制度开始为中国民众所熟悉。2004年4月，中国石油天然气集团总经理马富才、北京市密云县县长张文、吉林省吉林市市长刚占标因相关责任事故引咎辞职，而政府官员因矿难而引咎辞职的亦不乏先例。《党政领导干部辞职暂行规定》中列举了九种需要引咎辞职的情形，“连续或者多次发生特大责任事故”赫然在列。广东梅州市由于一个月内连发“7・14”和“8・7”两起煤矿特大透水事故，受难矿工人数超过百人，有关官员引咎辞职实属理所应当。国家环保总局局长解振华因松花江环境污染事件引咎请辞，2008年9月8日8时，山西省襄汾县新塔矿业有限公司尾矿库突然溃坝，造成254人死亡34人受伤。省长孟学农引咎辞职。大量的事实说明，引咎辞职机制正在被社会所接受，在人们的观念中也正在发生着潜移默化的作用。
对行政权力进行监督和控制，建立过错责任追究制度，是法治社会的应有之义。其中，引咎辞职是近年来开始运用的新机制，这无疑具有积极意义。但笔者注意到，实践中，这项新的法律制度并未与责令辞职、罢免、撤职、降职等传统制度相区别，而是基本混为一谈。如最近就有相关文件出台，把引咎辞职与调离岗位、责令辞职、免职等同视为“组织处理方式”。笔者认为，对此，要明确以下四个关系。
1.以人为本与“以官为乐”的关系
总书记历来强调以人为本的科学发展观。以人为本就是要以人民群众的利益为根本出发点，以为人民服务为宗旨。想事业，干正事，即使是工作中出现了意外，引咎辞职了，也会感到无愧于人民，人们也不会忘记的；相反，通过各种渠道，采取各种手段弄到了官，并以官为官，或“以官为乐”，工作中一定会出现重大过错，这样的人虽也引咎辞职，但不可和前一种同日而语。
2.引咎辞职与责令辞职的关系
对引咎辞职和责令辞职的处理和限制，在制度上也应该有所区别。应当对自觉承担领导责任的行为给予必要的激励，而不能等同于责令后才辞职者。在刚性的组织处理行为之外，再建立引咎辞职、公开道歉等自律的、柔性的责任追究机制，无论是对于增强领导干部的责任心，还是维护政府的公信力，都是十分有益的。关键是，好的经还要念好，好的理念还要靠具体的制度设计才能“落地”。因此，引咎辞职和责令辞职都是辞职，但关系确实经纬分明。
3.民意与政府的关系
引咎辞职是民主政治的产物，官员的引咎辞职是对公众意愿诉求的应答。名副其实的引咎辞职必定建立在通畅的“民意与政府”机制基础之上，是民意与政府良好互动下的产物。通畅的“民意与政府”机制意味着政府、公众之间的信息共享与充分沟通，一旦有责任事故发生，公众能及时获得真实准确的信息，判明承担辞职之责的官员，并通过公共舆论形成压力，迫使有关政府官员引咎辞职；而政府有关部门亦可依据公众舆论督促有责官员尽早引咎辞职，以回应民意、疏导民情、平复民愤。然而，通畅的“民意与政府”机制尚在襁褓之中，信息的相对稀缺让公众难以判明真正的责任人，沟通的匮乏又使公众的意愿和政府的决定往往难以合拍。由此可见，民意与政府的关系应该是殊途同归。
4.引咎辞职与教育管理的关系
引咎辞职是为推动干部能上能下而建立的一种淘汰机制。因此，对引咎辞职的干部既不能另眼看待，也不能放任自流。对引咎辞职的干部，如果具备条件，可以根据影响的大小、承担责任的轻重、个人综合素质和工作实绩优劣等情形，采取转岗、降职任用、待岗或提前退休等多种方式进行安置。对那些认真吸取教训，在新的岗位上进步明显、得到群众公认的，应当及时表扬鼓励。对符合提拔条件的还可以重新予以起用，努力形成一种既“能上能下”，又“能下能上”的新局面。同时，干部引咎辞职后，对经调查、审计等发现有违纪违法行为的，应当坚决查办，以防止某些干部把引咎辞职当做保护伞，逃避党纪国法的处理。可以说，引咎辞职机制的建立为干部人事制度改革奠定了良好的基础。
二、引咎辞职机制的实质及其要件
很容易分析得到，引咎辞职制度的实质是一种激励机制，其内核便是责任机制。换言之，引咎辞职是一种以责任的主动承担为核心的激励机制。引咎辞职制度的健全，内在地要求责任机制的切实健全、与之密切相关的执行机制的严格确立以及相应配套的监督体系的系统形成。
（一）责任机制
这里所谓责任是指具有一定严重性的道德责任，指有别于法律责任、行政责任并与两者有着清晰界限的领导者“失职”的责任。笔者在这里为失职加上双引号，是因为它并不属于现有法律框架内规定的因行政失职引起的、所应负的法律责任或者行政责任。这才是“咎”之本质规定、是其应有之义。如果“咎”这种“失职”、这种过失已经到达了违反行政法律规范、刑事法律规范或不履行行政法律义务、刑事法律义务的地步，那么，就应当承担行政法律后果甚至刑事法律责任而不仅仅是“引咎辞职”的问题了。因此，理论上而言，引咎辞职制度的出现能够填补、完整责任追究机制。但是，问题的关键也恰恰在这里，一定严重性的道德责任到底如何界定？在什么情况下领导者的行为算是到了负一定严重性的道德责任的“点”而应主动辞职？此外，如何“责任到人”？万一应当引咎辞职的没引咎辞职，而连道德责任都不应承担的人却“下岗”了，换言之，万一只是“替罪羊”“下岗”，那该怎么办？
笔者认为，要建立健全责任机制，就必须对“一定严重性的道德责任”进行全方位的界定。
1.对责任的阈值进行规范的规定。如果我们按承担责任的轻重程度把责任分为这么几个临界点：o点――无须承担任何责任；a点――必须承担道德责任；B点――必须承担行政责任；C点――必须承担刑事责任；其中o
2.职责明确、责任到人。必须明确管辖范围、明确责任范围。首先，必须进行横向的界定。对于某一特定领域或范围的管辖，同一层级的行政机关，甚至同一部门中，很多领导都负有行政职责，必须将责任具体到人。对某一宏观的管辖内容，可以集体负责，但微观、具体的管辖内容，则必须具体到每个负有具体行政职责的人，一旦出现“一定严重性”的问题时，就必须负“一定严重性的道德责任”，其结果，应该引咎辞职。这样，可以防止推卸责任、原先谁都负责结果谁都不负责现象的出现。其次，必须进行纵向的界定。对于某一特定领域或范围的管辖，很多层级的行政领导都负有行政职责。必须对此严格规定。比如，对某一村的治安情况的管辖，村治安主任、村委主任、该村所在乡镇的公安局长或派出所长、乡镇长、该乡镇所在的县市公安局长、县市长甚至地区级的市相关领导、省相关领导在法理上都承担了一定的责任。这种责任是其职权所同时必然带来的，又称为行政职责。当该村确实出现了治安问题而管辖不力甚至时，如果村治安主任、村委主任负法律责任，那么，乡镇派出所长、乡镇长就很可能至少应负行政责任，而县市公安局长、县市长则很可能至少应负“一定严重性的道德责任”，其结果，应该引咎辞职。
这样，只有我们分别从责任的内涵、责任的外延（包括横向、纵向两个维度）同时进行构架，才可能建构起较为系统的责任机制。
（二）执行机制
责任明确了，下一步必然是执行，换言之，就是引咎辞职。其核心是主动辞职。引咎辞职在理论上的实行，在外因上需要一系列配套的机制，内因上则需要相应的行政领导具有一定高度的道德自觉性，如果这些领导真能主动“引”“咎”到自己头上，主动递交辞呈，那么，是不需要外在的一系列强制性的配套机制的。关键就在于他们往往是某些特定利益的既得者，即使在责任已明确的前提下，还是会千方百计地通过调用各种行政、政治资源为自己开脱，因此，为预防万一，还是要对执行机制进行设计――“因咎辞职”这一配套机制便是执行机制的重要组成部分。因咎辞职特指在责任人不引咎辞职的情况下强制其辞职的行为。
3.监督体系。监督体系贯穿于前二者之中。无论在责任的明确阶段，还是在引咎辞职阶段，监督体系都必须发挥它应有的作用，这是这个新兴的公共部门激励机制得以正常运转的根本保障。责任明确阶段：由于“咎”的最小值的确定具有相当的难度，因此为客观、公正、公开起见，更需要公众的介入，理所当然，公众应成为主要的监督主体。执行阶段：由于社会舆论可以给不执行者带来巨大的压力，所以也非常需要公众的介入。为此，必须规定公众参与此类监督的具体内容，规定其他参与主体监督的具体内容，并开辟专门的监督渠道，以保证公众能够监督、有效监督。当然，其他传统的监督体系也要切实发挥作用，具体包括纪检机关、监察机关、人民代表大会、行政机关、司法机关以及新闻媒体。这样，把整个引咎辞职的过程都置于社会的监控之中了，才可能使之真正地成熟、完善起来。
三、引咎辞职制度不完备的原因及其对策
我国的引咎辞职制度还没完整地建立起来，其原因有三：一是引咎辞职本身，还没形成专门且规范的法律文件。二是上述的其他配套机制还没切实建立起来。换言之，尚未建立起可操作的、现实的制度平台。三是现有的各地推行的引咎辞职政策，存在一些漏洞。例如，责任的确定基本上是在行政系统内部完成，很容易使某些人成为政治斗争的牺牲品。那些没有政治背景或者背景不够强大的行政官员，会被那些背景比他们强的人，利用这种机会，联合起来，把他们“清除”出门，这样更有利于他们的“事业”顺利进行。又如，责任没有明确到其人。主要有三种情况：一是责任根本没有明确到人，结果到最后谁都不负责，不了了之。我国现在出现非常多这样的事情。以市政工程为例，盖了很多摩天大楼、生活小区，铺了好多绿地、草坪，结果后任来了，全否决了，全都不用追究责任。二是责任明确到人，但是量错了“刑”、量轻了“刑”。纵观现在的一些引咎辞职政策，那些“咎”本足以承担刑事责任了，结果却只是辞职了事。这样，引咎辞职本质上成了推卸责任的一个幌子。三是责任明确到人，但该引咎辞职的人却没有引咎辞职，甚至什么事都没有。仅以近两年发生的大量豆腐渣工程和煤矿坍塌事故为例，除了直接责任人被判以相应刑事责任以外，高级一点的领导顶多抱抱歉，慰问慰问，就什么事也没有了。反观西方，引咎辞职的却基本上是高级行政官员，比如文章开头提到的乌克兰国防部长、埃及交通部长甚至美国总统尼克松。再者，即使明确到人，结果却是“因咎辞职”，主动辞职的情况非常少。这说明该制度还没真正形成，还需要大大发展、完善。
因此，作为一个系统的解决方案，还是要根据前述理论上的分析来设计。
1.建立健全责任机制。要切实组织群众、专家学者和相应的行政机关对具体领域的责任进行清晰、科学、全面的界定。责任要明确到具体人。要严格按照法律的规定量刑：该承担刑事责任的就要承担刑事责任，该承担行政责任的就要承担行政责任，决不可仅以引咎辞职了事。同样，某一领域出现重大问题，非直接责任人――主要是相应的高级官员也要引咎辞职。
2.建立严格的执行机制。应该尽量减少“因咎辞职”现象的出现，尽管它还是比较合理的。为此，必须切实加强执行力度。一是配合当前的“德治工程”，从道德建设入手，提高行政官员的道德自觉性。二是做好“善后”工作：客观地对行政官员的引咎辞职作出评价，如条件允许，合理地安排去向，使其心理平衡。三是对于“因咎辞职”，适当加大处罚力度，比如承担一定的行政责任甚至刑事责任。
3.系统地加强监督力度。自始至终地对任何具体的引咎辞职案进行全方位的监督，但必须切实保障群众的有效参与。同时，新闻媒体的介入也要加以保证。
鉴于以上分析，引咎辞职在我国刚刚起步，必须在这个“可雕塑”的时期对它加以正确的引导、全面的建设、严格的约束、科学的规范，使构建这套新制度的其他机制平台得以支撑引咎辞职的全过程。惟其如此，才可能建设成为真正弥补现有责任追究机制的有效制度，才可能成为真正起作用的公共部门激励机制，才可能大力推动我国干部人事制度的改革。
参考文献：
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[5]曾鹏宇.解读：要“咎”到什么程度才构成辞职？――人大教授解读“引咎辞职”.新华社，2001-03-30.
完善人事制度篇8
近年来,随着民事审判方式的改革,证人制度在民事诉讼中显得越来越重要。但由于我国立法和司法的原因,尤其是我国立法上的缺陷,包括证人主体资格不科学:证人权利义务内容严重失衡;特殊il|:人的权益保障措施的匮乏;惩罚措施不力;以及证人出庭作证刷问机序制度不完善等。致使,在我国民事诉讼中,证人拒绝出庭作证、证人作伪证以及证言反复等现象普遍存在。本文分析目前我国证人作证制度存在的问题及其原因,通过比较法研究各国的证人制度的不同,借鉴外国立法例,提出完善我国民事诉讼证人制度的建议,包括建立证人适格制度;增设证人拒证权制度;明确证人拒不作证的法律责任;增设证人宣誓制度;完善我国证人询问制度;重视对证人的权益保障等。
关键词:证人证人证言证人制度出庭作证宣誓制度询问制度当事人主义职权主义
前言
证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。证人证言是民事诉讼中普遍使用的一种证据,具有描述性和确定性的特征。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据相互印证,使民事诉讼证
据链条的各个环节成为有机的整体,共同证明案件的事实。古往今来世界各国的立法都普遍重视证人证言的地位和作用。证人证言的重要意义主要表现在两个方面:一是证人证言的内容能够证明案件事实的部分或全部内容;二是证人证言为正确审查判断其他证据提供有力手段。【11但长期以来,我国的
民事立法和司法对证人制度直未有足够的重视,程序规范疏漏、法律约束不力,加上证人本身具有的容易受客观环境、智力水平、法律意识以及各种人为因素影响的特点,致使证人拒不作证或拒不出庭、证人作伪证或证言反复(假证)等现象普遍存在。证人证言在民事诉讼中并没有发挥其应有的作用。
在学术界和司法界的普遍呼吁下,2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
r(以下简称《规定》〉。《规定》是我国第一部比较系统地对证人制度作出具体规定的司法解释,它的实施对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等作出了更明确的规定,初步建立了我国民事诉讼证人制度,符合深化民事审判方式改革的客观要求。但《规定》对证人制度中证人权利义务、特殊证人出庭作证的保障、证人经济补偿和保护、证人拒证或伪证的法律责任等方面的规定仍存
在缺陷。【21
证人制度的完善尤其是司法过程中的完善是与现行的审判改革密切相关的。证人制度的健全和完善有助于改革目标的实现。审判改革的目的在于提高诉讼效率、维护司法公正。要实现这目的,就是要坚持公开审判原则,
强化庭审功能。从证据制度的角度看,强化庭审功能的关键是证人出庭作证。因为只有在证人出庭作证的情况下,法官才能通过双方当事人面对面的辩论和相互质证来审查判断证言的真伪,从而认定案件事实。这与缺乏证人证言或证人仅出具书面证言的情形相比,不仅提高了案件审理的效率,而且保证
了诉讼结果的正当性。解决实践中证人作证的相关问题,其根本途径还在于立法上的改革和完善,建立全面规范的证人法律制度。e32因此,本文就从认识我国证人制度现存的证人拒不出庭和证人作伪证的现象中分析产生这种问题的原因,并通过比较法研究各国民事证人制度。最后,结合我国的现实情况,找出正确的合乎我国司法实践的具有很大合理性和可操作性的证人制度。
一、我国民事证人制度存在的问题
(一〉、证人主体资格不科学
证人一般是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,证言必须是证人亲自用知觉接触到的事实。而我国法律却承认“单位',具有
同自然人一样的作证资格,这种规定并不符合对证人的自然要求。以“单位,,为证人,其作证方式、证言效力等在实践,中都难以统一把握。而且在司法实践中,如果“单位,,作伪证,其法律责任的追究在我国法律上还是空白。因为根据《刑法》第306条的规定,伪证罪的主体只能是自然人。
〈二〉、立法内容中证人权利义务严重失衡
权利、义务一致性的基本法理,决定了法律在强制证人作证的同时,也必须赋予其相应的权利。川而我国在强调证人作证义务的同时,未对证人的权利作出完整的规定,或有规定但过于笼统,可操作性不强。证人权利义务的失衡,挫伤证人出庭作证的主动性和积极性,是审判实践中证人拒不作证或拒不出庭作证的主要原因。其具体表现:
1,关于证人经济损失补偿的规定可操作性不强。《规定》第54条规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,
由败诉方一方当事人承担。"该规定明确规定了证人出庭作证可以享有经济补偿的权利,体现了在强调证人义务的同时,也重视对证人的合法权益的保护。但该规定对“合理费用"的范围并未作出具体规定,证人对经济补偿的获得是自动获得还是须经申请获得,证人对经济补偿于何时获得等问题《规定》并未予以明确规定,可操作性不强。
2,未规定证人的拒绝作证权。证人拒绝作证权,又称证人作证的豁免权、证言拒绝权、证人特权,是指在法律所规定的特殊情形时,证人所享有
的拒绝作证的权利。e51其核心内容在于,“一个证人可依法对己掌握的有关
涉及案情的事实不予陈述,拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料等,气川
3,对证人亲属人身和财产安全保障不力。由于作证引发其本人及亲属人身安全、财产安全的保障问题,均没有任何相关规定。这必然导致证人经济上不堪重负,思想上也顾虑重重,只好选择不作证或不出庭作证。
(三〉、缺乏对特殊证人出庭作证程序上特殊规定【71《规定》第53条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证
事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。"该条规定否定了以往将无民事行为能力人或限制行为能力人等同于“不能正确表达意志的人"的错误作法,明确地将无民事行为能力人和限制行为能力人纳入证人的范围。《规定》第55
条规定:“证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。"但由于无民事行为能力人和限制行为能力人自身行为能力上的缺陷,要求其与完全民事行为能力人履行相同的出庭作证义务,并接受当事人质询,就可能导致无民事行为能力人和限制行为能力人在出庭作证或接受当事人质询时产生表达困难,
并因此而否定其作为“能正确表达意志,,证人的资格。另一方面,案件待证事实是否复杂繁难,是否可能超出其正确表达的范围,也未予以明确。基于上述原因,无民事行为能力人或限制行为能力人本人或其监护人往往选择拒绝出庭作证的方式以逃避出庭作证。
(四〉、惩罚措施不完善对不履行或不正确履行作证义务的行为或妨碍证人正确履行作证义务
的行为没有规定相应的罚
则或处罚不力。不履行作证义务的行为指证人拒绝作证或拒不出庭作证的行为,不正确履行作证义务的行为指作假证、伪证、证言反复或前后矛盾的行为。妨碍证人正确履行作证义务的行为指打击、报复、侮辱、陷害证人或其亲属的行为,以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买胁迫他人作伪证行为。我国民事诉讼证人制度关于证人不履行或不正确履行作证义务或妨碍证人正确履行作证义务的相关规定存在如下缺陷:
1,未规定证人不履行作证义务的相关罚则。这无疑说明证人违反了该
法定义务并不产生任何法律后果,也无需承担任何法律责任,致使证人出庭作证的义务条款形同虚设。
2,对证人不正确履行作证义务的行为及妨碍证人正确履行作证义务的行为处罚不力。《民事诉讼法》第102条规定对证人实施侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的,证人作假证、伪证的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留直至追究上述行为人的刑事责任。但目前有些司法人员对假证、伪证行为追究不力,往往以教育、口头批评或训|诚的方式代替其应受到的罚款、拘留,另外,上述规定不足以对上述行为人形成足够的威慑,违法成本低于守法成本。按法律经济学观点,强有力的法律实施机制将使违法的成本极高,从而使任何违法行为变得不划算,即某人从事违法行为的成本大于违法收益。在司法实践中,对上述违法行为适用处罚最多的是罚款,但罚款数额相对于行为人因上述违法所谋取的不法利益来说,真是“相形见细',。e82
当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及其他资源用于其他活动(守法和执法)所带来的效用时,他就有可能选择违法。
〈五〉、询问证人程序制度不完善
我国质证制度规定,未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据:当事人自行收集的证言,经宣读后对方当事人可以质询:对人民法院收集的证言,双方当事人可以质询,这就表明质证是证人出庭作证的必要。但我国司法实践中质询大部分是在当事人不在场的情况下进行的,当事人无法直接对证人进行询问,仅能对书面证言提出质询,因而致使询问证人制度容易流于形式,达不到应有的效果。e93
二、证人作证的比较法研究
(一〉、对证人的认识上1,对证人概念上的认识
由于历史传统、法律习惯的发展演变,使两大法系对证人的认识在概念上有很大的差异。英美法国家,证人被作为广义上的理解,证人通常是指经过宣誓之后在庭审或者其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。因此,英美法国家的证人概念所涉及的范围十分广泛,它既包括当事人,也包括鉴定人,甚至还包括精神病患者和儿童等等。例如,美国,对证人的分类是按
是否具有专门知识对案件的争议事实作出判断,为此,证人为两种类型:种为非专家证人〈laywitness),这种证人的作证来源是依据其感觉器官获
得某种程度上的记忆,其在诉讼中所作的证言便是感知证言(percipienttestimony);另种为专家证人(expertwitness),这种证人的作证来源是基于特定专门学科的有关学识或经验而提供的意见,因此,这种证言被称为
意见证言〈opiniontestimony)。
在大陆法系国家,证人是专指向法庭陈述所知案件情况的第三人,即当事人以外的第三人,因此在概念上属于狭义上的理解,不包括当事人和鉴定人。例如日本有学者认为:“证人是指被命令向法院陈述其所知的有关事实的第三者。"我国台湾地区学者也认为:“第三人依法院之命,应于诉讼程序陈述自己观察事实之结果者,谓之证人。"在大陆法系国家看来,证人是将其亲身所感知的案件事实向法院陈述的,具有不可替代性。因此,原则上将
证人与鉴定人较为严格的区分开来。2,对证人理念上的认识在英美法系国家,从将证人作为证据方式来看待,证人证言占有十分重
要地位,尤其是在当今的美国,由于继续使用陪审团审理方式,诉讼过程以证人证言为中心,证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。根据英美证据法上的理念,证人是当事人的证人,并不对国家负任何责任,其主要认识来源于对审判实务的这般理解,即法院所作出的裁判主要依据过去的事。根据美国联邦证据法,证人是代表当事人而不是代表法庭接受传唤的,不仅要求当事人自行提供一般证人,而且还要求其提供专家证人,如工程师、医生、科学家、外国法律专家等,因为他们的作证最为有力。法官为了重现过去己发生的事实,不得不借助于可靠性不同的各种证人的感官印象。
在大陆法系,尤其是德国,对证人的认识是基于公法上的理解,即证人作证是作为一个公民对国家应尽的一种义务,询问证人是法官的事,证人是
法院的证人,不是当事人的证人。因此,只有法官才有权询问证人,其他任何人未经法官许可均不能直接询问证人。证人由法院传唤。对证人的询问被认为是辅的证据方式,只有在其他所有的证据方式起不到应有的作用时才采取此种方法。【10】
无论从概念上还是从理念上,我国民事诉讼法对证人的认识与大陆法系国家的认识具有一致性。
(二)、证人资格证人资格又称证人能力或证人的适格性(competence)。一般而论,各国法律当今大都不过多地对证人的资格予以限定,也就是说,几乎所有的人都被假定为具有作证能力,除非法律有特殊的例外规定,或者有相反的确切情况能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍。【l1】
1,各国或地区学理和立法例有关证人资格的比较(l),将‘证人资格与强迫证人作证的做法相联系,且对证人资格有一定程
度上的限制。例如,在英国法中,作为一种总体原则是,所有的证人都同时具有作证能力和被迫作证能力(compellability),证人作证的资格与作证义务密切相关。但是,由于一些特殊的原因,如精神错乱或饮酒而导致丧失理智的人则丧失证人的适格性,除非由于上述原因消失,否则将不会构成其适格性的恢复。另外,法院认为不能完全理解宣誓的意义和后果的未成年人不得作证。英国的判例法并不对人的年龄加以限制,其作证的能力取决于对客观事物的理解程度,法官对未成年人是否拥有对案件事实的必要智力和适当的理解享有判断的权利。凡不具有作证资格的人,则同时不具有被迫作证的可能性。加拿大证据法第54条规定,除本法或有关法律有例外规定之外,任何人都有作证能力和具有被迫作证性:并且该法第55条规定,负责审理本案的法
官和陪审团成员无作证资格。(2),虽然从法律上规定了证人资格的普遍性,但又有较为严格的限制。
例如,根据美国联邦证据法第601条规定,除本法另有规定外,每一个人都有资格作为证人。但是,在民事诉讼中,有关构成一项诉讼主张或抗辩的内容需适用州法作出决定时,证人能力将按照州法规定。此番立法的理由是,如果某一州的法律不准许证人就某一事实争点作证,那么联邦法院应当依从该州的法律规定,以便减少法律上的冲突。这种做法的目的使得证人能力在适用上,在州法院与联邦法院之间保持一致。这显然在立法技术上体现了美国司法体制上的特点。按照美国联邦证据法第602条规定,除非证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验,否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是但不必要是证人自己的证言。另外,美国联邦证据法还规定了负责审理本案的法官和陪审团成员不得成为证人,以及有关涉及对证人的诚信性的质疑和关于证人品格和行为的证据之规定,都是涉及到对证人资格的某种程度的限制。
(3),从普遍性的角度对证人资格加以规定,并无多大程度上的限制,而是
将证人证言的可信度交由通过法宫自由心证作出判定。例如,根据日本民事诉讼法规定,除该诉讼当事人及当事人进行诉,
讼的法定人以外的第三人均可成为证人。只要共同诉讼人与其他共同诉讼人和对方当事人之间进行的诉讼和所询问的事项同自己的诉讼毫无关系,
他便具有作证能力。除此以外的第三人,如辅助参加人、退出诉讼的当事人、接受判决效力的人、诉讼人(例如经理)、辅佐人等也有作证能力。受诉法院的法官和书记宫亦具有作证能力。未成年人,只要能够理解所询问的意思,也可以作为证人询问。
2,对我国立法就证人资格有关规定的认识根据我国民事诉讼法第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都
有义务出庭作证。不能正确表达意志的人,不能作证。这便是我国民事证据法对证人作证资格的基本规定。其主要特点如下:
其一,我国民事诉讼法认为单位具有同一般自然人一样的作证资格,这在各国证据法中应当说是独有的。在其他国家,证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,而单位作为法人或非法人机构并不具备这种能力,作为单位是以某种形式而构成的一定自然人群体的组合,它对案件事实的感知也必须借助特定自然人的生理本能,从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受。同时,何谓“单位”,在法律上并无统一的解释,致使“单位”一词的外延和内涵并没有确切范畴,因此,它甚至不能作为法律上的一种标准概念;另外,根据我国民事诉讼法第102条的规定,诉讼参与人或者其他人“伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”,人民法院可以根据情节予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而作为“单位”一般不能直接作为适用伪证违法、犯罪行为的主体,而依法像制裁自然人那样对其进行拘留甚至监禁。因此,“单位”作为证人的规定是不尽科学性的,不符合诉讼法意义上的客观现象及其规律。
其二,“不能正确表达意志的人,不能作证,',立法上这一排除证人资格的规定表明,证人必须以能够辨别是非并且能够正确表达意志为前提,有些人虽然知道案件的事实情况,但由于生理上、精神上有缺陷或属于年幼者缺乏正确表达意志的能力,因此,仍无作证资格。但是,在司法实践中,由于立法上未对证人的年龄作出明确规定,也无法作出明确限制,对证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一予以规定,因此,立法者便赋予法官据情裁量权,法官一般应根据待证事实的复杂程度以及特定证人的认识能力和表达能力,从而决定该证人的作证能力是否应受到限制,其证言的效力的大小与强弱以便决定取舍。由于我国在立法上并未规定证人的宣誓制度,因此,使我国的证人制度与其他国家存在有较明显的差异,宣誓制度的一个重要目的,是使证人意识到其作证行为的严肃性和法律性之所在,即是否真正理解作证誓言中所涉及的作证义务和作伪证应承担的法律后果。对未成年人来说,在两大法系的许多国家的立法和司法实践中,均允许未成年人在未经宣誓的情形下向法庭陈述案件事实。
其三,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,',这一规定并未排除传闻证据,所谓“知道,',从字面上理解,应包括亲眼目睹和道听途说。反传闻规则在英美证据法中被视为是最具有该法系特色的重要标志之一。美国加利福尼亚大学法学教授玛丽,?K?肯尼(maryKayKane)认为:
“传闻被认为是在法庭之外为证实事实的存在或具有真实性而对他人言词的转述。根据证据规则,传闻证据毫无例外地难以令人置信。总之,这些证据规则旨在限制那些被认为缺乏可靠性的证据的使用。由于没有机会对实际陈述者进行交叉询问,因此传闻证据被认为在本质上就缺乏真实可靠性。”
但是,在大陆法系国家,对传闻证言是否可靠则属于可采性范畴,完全交由法官依自由心证加以裁量。从历史上看,大陆法系国家无需以一系列证据规则加以指导,并对案件事实问题予以裁决,而是一贯采取无论事实问题还是法律问题均由法官加以定夺的裁判模式,因此,没有产生反传闻规则的前提和条件。但是,就我国目前国情而言,单纯移植大陆法国家的传统做法,赋予法官如此大的自由裁量权力而未设置一些相应的规则加以限制,就审判质量而言,总体上弊大于利,而且不能适应审判方式改革的实际需要。在我国学界,一种观念认为,证人提供证言只能是就自己目睹耳闻的过去发生的案件事实情况作陈述:另一种观点认为,证人所陈述的客观事实,一般应是自己亲自所见所闻的,有时也可能是陈述从别人那里昕来的事实。对于这种道听途说的事实,必须说明来源,否则不能作为证人证言的内容。在我国司法实务中,一个不容忽视的事实是,由于我国民事证据法对证人出庭作证、证人的权利义务、证人作伪证处罚等缺乏明确而行之有效的规定,与其他证据
材料相比,我国的法院在对案件事实的认定上,并不重视对证人证言的采信;另外,就证人提供证言的来源为亲身耳闻目睹与道听途说的比较而言,如果
说对前者尚加以一定程度上的重视之外,对后者基本上是不加采信的。可见,我国法院对证人普遍存在的信任危机,除了制度层上的原因之外,还有一些原因与历史上崇尚以和为贵的宁人息讼的传统观念不无关联。笔者认为,为适应审判方式改革的实际需要,并促使证人出庭作证,直接接受法庭的调查,有必要建立一些反传闻证据规则,这样做既能够有效发挥证人作证这一证据方式的实效和利用效率,又能较为有效地扼制法官利用现有“证人证言,,制度中的一些漏洞而在采信证据上的擅断行为。
〈三)、对证人资格〈或能力)的限制或例外情形对证人资格(或能力)的限制或例外情形主要体现在证人拒绝作证权上。
大陆法系国家和英美法系国家的规定有所不同。在大陆法系国家,证人拒绝作证权的内涵是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时,基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。证人拒绝作证权的行使可由证人自主决定,无须法宫来进一步决断。在英美法系国家,证人拒绝作证权被称为证人的保密特权。保密特权是一条证据规则,在诉讼中证人有权援引这-规则主张不答复特定问题,但他是否作证则由法官来做最终决定,证人仍有可能被
J强迫作证。一般而言,证人有权拒绝作证主要包括以下几种情况:一是基于特定身份,如父母、妻子有权绝在涉及子女、丈夫的官司中作证;二是基于特定职业,例如律师、医师可以拒绝向法庭反映当事人资料、涉及病人隐私的病情;三是基于特定的职务,如国家元首或其他政府领导人,对于涉及到社会公共利益的事项,这类人员有权保守其秘密。
与上述国家民事诉讼上的证人拒绝作证制度相比较,我国《民事诉讼法》及相关司法解释对此制度没有作任何规定,《民事诉讼法》第70条第1款前段只规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”即任何人没有任何例外,也没有任何理由均应出庭作证。该规定没有考虑证人与案件当事人之间有亲属关系、监护关系,及职务上和业务上负保密义务关系存在的事实,使案件可能得到正确及时审理的同时,造成了证人与当事人之间另一纠纷的发生,损害了证人与当事人之间关系的稳定与和谐。证人出庭作证制度与证人与当事人之间的亲属关系、监护关系,职务上及业务上的保密关系,均是法律应保护的社会关系。但从价值判断上看,我国法律所规定的
目标是不值得的。因为,在民事诉讼法上,证人证言只是证据种类之一,除以牺牲证人与当事人之间的关系为代价,来换取证人出庭作证而实现案件正确审此之外,还有其他证据种类,如书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
(四)、收集证言的程序比较收集证言的过程就是对证人进行询问的过程。在证人制度比较完善的国
家收集证言的程序有以下规定,与我国证言收集程序有很大区别。1,贯彻直接言词规则
证人证言应该在法庭上以口头方式取得。在美国,“民事诉讼是以证人证言为中心的审判程序证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。”特别情况也是在法院同意的情况下,允许在公开的法庭上提出从异地通过使用无线电传递过来的证言。直接言词原则有利于保障证言的真实性和可靠性。而我国法律虽然规定了证人出庭作证,并要求证人当庭接受询问和质证,同时又允许证人证言可以以“书面形t式,,提供,所以在实践中证言的收集形式以“书面证言”为最多。
2,交叉询问制度在英美法系国家,诉讼模式是当事人主义模式,他们更重视当事人在诉讼中的对抗性,证人是当事人的证人,所以询问证人是当事人的事。这样就形成与大陆法系国家询问主体上的不同,在大陆法系国家,实行的是职权主义诉讼模式,他们重视的是法官在诉讼中的作用,证人作证是-项公民义务,证人是国家的证人,所以,他的询问主体主要是法官,但也有的国家,如我国,在法官统一的前提下当事人或律师可以就案件有关事实询问证人。【l2】再则,询问方式的不同。询问证人的方式是指询问主体采用什么样的手段和规则对证人进行询问。询问方式与诉讼模式紧密联系。英美法系国家形成的是主询问和反询问的程序模式,其优越性在于能充分发挥双方当事人询问的能动性,将证人证言内容充分反映在法庭上,从而使证人证言更具客观性和可信度,并能体现诉讼上的公正。而大陆法系国家,通常由法官按照他安排好的顺序分别昕取证人的陈述,无所谓主询问和反询问之分。因此也不存在交叉询问方式相适应的一系列程序规则。由于询问证人主要由法官进行,不直接涉及诱导性问题。另外,印证证人品格、信用、利害关系等因素对证言的影响,主要借助法官的自由心证来衡量,主观性较强。这同英美法系通过一系列程序规则来检验存在明显差别。3,宣誓制度宣誓制度虽与宗教文化密切联系,但在庄严肃穆的法庭,郑重其事的宣誓程序,确实可以强化证人的责任感,又辅助交叉询问机制,证言的可靠性自然增强了。所以英美法系国家和一些大陆法系国家都规定了证人宣誓制度。这一制度也是防止证人作伪证的有力方式。【l3】我国并没对此有所规定。但在司法实践中也出现了以具结形式保障证人如实作证的作法。并取得了良好的效果。
比较的结果就是知优劣,知优劣不是我们研究的最终目的,正如何家弘所说:“有比较才有鉴别;有鉴别才知优劣;知优劣才得善取;得善取才奏时效”。即用比较法研究的最终目的是为了吸取精华而后加以运用。
三、我国民事证人制度的完善
〈一)、建立证人适格制证人适格制度所要解决的是作证主体的规范性条件。它包括两方面的内容,其一是证人的资格问题;其二是证人的拒证权问题。el付我国《民事诉讼法》第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。单位是否具有证人的主体资格,前文己有所涉及,不再复述。而我国对自然人作为证人的适格能力,法律规定必须以能够辨别是非和正确表达意志为条件,只要具备辨别是非和正确表达的能力,其作证资格不受限制。但是,如何审查证人对案件事实是否具有感受能力、记忆能力和陈述能力,如何认定不同情况的证人尤其是生理和精神有缺陷以及年幼的证人的证言效力,我国目前立法尚未规定具体的标准,实践中仅依靠法官酌情判断。法律应对自然人的作证资格作出明确限制,规定有民事行为能力的人有独立作证的资格,无民事行为能力的人则无资格,而限制民事行为能力的人可以在与其年龄、精神状况和智力程度等相遇应的范围内履行作证义务,但因此引起的法律责任要由其与监护人连带承担。建立证人的拒绝作证权,其理论价值在于;在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中,从现实的要求出发,保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件事实真相更有价值。【l5】由于确立证人拒绝权既可以减少证人拒证、伪证现象的发生,减少审查判断取舍证人、证言真实性的难度,促使证人作证制度更趋公正、合理,又可以确保亲情伦理关系的稳固和增强对特殊职业的信任。因此我国有必要规定证人的拒绝作证权。结合别国的实践经验和我国立法实际,享有拒绝作政权的情形主要应有以下几种:(1)因夫妻关系、亲属关系;(2)有可能招致证人或亲属等受到刑事追究或处罚等不利影响;(3)因财产上的权益受到损害;(4)因职务上或业务上附有秘密义务;(5)因技术上或职业上的秘密。
(二)、确立强制证人出庭作证制度世界各国的立法经验告诉我们,强制证人出庭作证是非常有必要的。由于我国公民的法律意识不强,如果不采取相关的措施强制证人出庭作证,那么,将可能导致法律规定的公民出庭作证制度形同虚设,这有损于法律的严肃性。正因为证人不出庭作证会对诉讼公开制度、直接言辞制度的实行构成妨碍,属于妨害民事诉讼的行为,为此,各国在诉讼立法或证据立法上都十分重视证人出庭作证制度,并制定了具体详尽的条文。我国民事诉讼法第七十条也规定:凡是知道案件事实的单位和个人,都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。并对“确有困难”的情形作了具体的规定。但在司法实践中证人不出庭的现象还是一个很严重的问题,制约着法制改革的进程。因此,我国有必要在借鉴各国关于强制证人出庭作证规定的基础上建立健全自身的强制证人出庭作证的规定。其具体做法应从以下几个方面来考虑:1,规定证人不出庭的例外情形。一是“确有困难,,不能出庭作证的;二是证人享有拒绝出庭作证的情形。2,证人证言的效力,包括出庭证人证言的效力和不出庭证人证言的效力,还有应出庭而未出庭的证人证言的效力。3,对证人拒不出庭的惩罚措施。el叫(下文将具体论述〉
(三)、确立证人出庭作证变通制度由于现代科学技术的发展和通讯手段的不断完善,为了充分保护证人的
“合法权益,证人出庭作证可以采用出庭作证变通制度。即对于应当出庭作证的证人,出庭作证是可以不直接出庭,而是采用无线电通讯当庭作证,例如通过可视电话、电脑视频等。这种变通制度和证人出庭作证没有什么本质的区别,因为它只是空间上的不同。它更易消除证人的作证顾虑。出庭作证的变通制度不违反直接言词规则,证人可以“当庭”接受询问和质证。同时它也是经济效率的重要体现。当然变通制度的确立还必须有一系列规定来保障,以免出现伪证等不良现象。
(四)、建立完善的证人出庭作证程序1,建立证人宣誓制度
证人作证不是任意行为,证人出庭作证是法律规定证人必须忠实履行的义务,必须遵循的法律规范和程序。借鉴外国立法例,建立证人的宣誓制度,可以增强证X出庭作证责任意识。所谓“宣誓p”是指证人在依法出庭作证时,就其所提供的证言向法庭保证,绝不作伪证或作虚假陈述,否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定,如美国《联邦证据规则》第603条规定,证人在作证前要声明如实提供证词,通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行。H本民事诉讼法要求宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。这些规定对于强化证人的责任意识,促使其审慎对待作证行为及减少伪证现象都有着较好的保证效果,并且有助于严肃法庭审理的秩序,维护法律的权威。鉴于我国大多数公民法制观念较差、作证意识淡薄,伪证现象在诉讼中时有发生的现实,极有必要在民事诉讼中确立证人宣誓制度。宣誓的内容应当包含证人忠实地履行法律义务,如实提供证言,承担违反义务的一切法律后果等内容。宣誓后,一旦发现证人陈述不实或证言故意反复,都可按伪证行为进行追究。至于宣誓的方式,根据我国的国情和文化传统,可以采用立保证书或当庭宣誓的形式。【17】完善证人询问制度台湾学者刁荣华先生认为:“防止证人伪证的方法有三;一是事前宣示或具结,使证人在良心上受约束,不愿作伪证;二是事中进行交叉询问,揭露证言的虚伪部分,使证人不能伪证;三是事后科以伪证之处罚,使证人罹于刑事责任,不敢伪证。”【l8】可见交叉询问制度在遏制证人作伪证起着很重要的作用。在美国学者看来,证人作证最理想的状态,应具备三项条件;予以宣誓,在事实审理者当前进行y受交叉询问的限制,而作证需交叉盘问的限制,则是未发现真情迄今所发现的最大的法律发动机。i193它能揭露出证人的觉察力,记忆力和叙述方面的根本性缺陷。又由于我国进行的司法改革,并有意地有职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变,那么相对应询问方式也必然转变。所以在证人制度上建立交叉询问制度是必要的。
在交叉询问中应注意以下几点:-一是询问程序,交叉询问包括主询问和反询问。主询问通常由提供证人一方当事人或律师询问,在进行主询问后,对方当事人或律师可以对证人进行反询问,在对方当事人进行反讯问后,进行主询问的一方可以再次就对方在反询问中所提及的问题进行讯问。这样“主询问一一反询问一一再主询问”的机制使证人处于要么讲真话,要么作伪证这样一种进退唯谷的境地。因为实施的真相是唯一的,证人的谎言在精明的律师面前很容易被识破,从而确保证言的真实性。二是询问范围,询问证人必须与案件事实有关联性。有些专家主张主询问适用“无限说”,反询问适用“不得超出主询问范围说”。【20】笔者认为无论无说还是不得超出主询问范围说都必须遵循交叉询问的规则,即关联性,禁止诱导性规则等。三足询问规则,在对证人询问的过程中,也必须有一定的规则来引导,以确保证言的真实性。首先是主询问和反旬询问规则,询问时就案件有关问题进行的,不能允许与案件无关的询问,不能给证人以施加心理压力的方式或侮辱证人人格的方式询问。同时,为防止当事人对证人启发性或诱导性发文应设立诱导性规则;为了正当地唤起证人的记忆,设置的唤起证人记忆的规则。在询问过程中,法官应起中立地位,但对质证的进行也要时时合理引导。
〈五)、完善证人权益保障制度
证人制度是权利和义务的统一体。在强调证人出庭作证的同时,也应当规定严密的证人权利保障体系,对证人的合法权益给予切实的保障。主要有以下两方面:
1,关于证人出庭作证的经济求偿权。证人出庭作证?不可避免地会支出费用。许多国家都规定,证人在出庭作证后有权请求经济补偿。例如《法国民事诉讼法》第221条规定,法官得应证人的请求,批准证人受领其可以主张的补偿金。此次《规定》第五十四条第三款也明确规定“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提出证人的一方当事人先行支付,由败诉方承担”。在调研过程中,我们认为,证人出庭作证的经济求偿权应包括以下的内容;首先,证人出庭作证费用的范围。证人出庭作证费用包括交通费、住宿费、伙食费和误工费等等,以证人出庭作证所要花费的合理费用及因此而减少的收益为限,并由审判人员根据案件的具体情况进行裁量。其次,证人出庭费用的承担。证人出庭作证的费用原则上由败诉方承担,但为了避免当事人滥用申请证人出庭作证的权利情形的发生,还有必要按胜诉方提供的证人证言的采信情况来决定证人出庭费用的负担;胜诉方提供的证人证言如果没有被法官采信,该证人出庭作证的费用由胜诉方自己承担;如果部分被采信,则由各方分别承担;如果全部被采信,则由败诉方承担。但是,这种分配方法的运用也不能太绝对化,还应参考胜诉方的主观状态;如果胜诉方恶意申请不必要的人出庭作证,有关费用应由胜诉方承担;如果是善意的,则由败诉方承担。至于是否为恶意,应综合当事人的法律知识水平、案件情况及证人证言等情况由法官来判断。最后,证人出庭费用的预支。对于法官传唤证人出庭的,有关费用由法院先行支付;对于当事人申请证人作证的,申请人必须预交证人出庭费用。此外,对于经济困难的申请人,则可由法院先代其预交,等胜诉后由败诉方支付。
2,关于对证人及其近亲属的法律保护制度。e211司法实践中,证人往往会因害怕自己及近亲属的入身、财产安全遭到威胁,而拒不出庭作证或作伪证。有鉴于此,许多国家或通过专门的立法规定证人权益保护制度,或在诉讼法典中设专章规定,并把证人保护视为诉讼法制健全与完善的重要标志之一。我国民事诉讼法第一百零二条对此也进行了一定的法律规范,规定诉讼参与人或其他人对证人进行诽谤、诬陷、殴打或打击报复的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这一条款对证人的司法保护作了一般的规定,但仍缺乏对证人近亲属的法律保护,无法完全地免除证人作证的后顾之忧。问题还在于,实践中有些司法机关工作人员对证人保护意识不强,执行不力,致使证人及其近亲属的合法权益在作证后受到侵犯而投诉无门。为此,我们认为,立法上一方面应进一步完善对证人及其近亲属的法律保护制度,另一方面也要制定相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为,以强化其保护证人的司法意。
3,特殊证人出庭作证的保障制度。针对无民事行为能力人和限制行为能力人行为能力上的特殊性,应建立相应的出庭作证保障机制,规定特殊的地出庭作证程序。规定其享有不公开开庭审理的权利,对待证事实的难易程度是否可能导致其表达困难,待证事实是否与其“正确表达能力”相符,应采取预先审查制度,由有专门知识的人员预先审查,规定其出庭作证时应有监护人陪同,当事人质询的内容应制作为书面质询意见,经有专门知识的人员审查后交法官或专门知识人员代为询问。在实施上述保障措施的情况下,仍可能引起上述特殊证人的表达困难的情况下,其本人或其监护人有权申请依照《规定》第56条第(五〉项的规定提出不出庭作证的请求,提交书面证言或视昕资料。一方当事人亦可依照证人的不出庭申请提请法院调查取证,法院会同具有专门知识人员审查后裁定是否准许证人不出庭作证;裁定不准许的,证人仍应出庭作证;裁定准许的,法院应会同具有专门知识人员到适合该证人作证的时间、场所(如其住所等)调查取证。
(六)、加大对不出庭作证和作伪证的惩罚力度
1,规定拒绝作证或拒不出庭作证的法律责任。出庭作证是证人的法定义务,符合证人作证直接言词原则的基本要求。证人出庭作证,一方面可以使审判人员直接听取证人陈述,直接审查其证言真实性、关联性、合法性,从而准确判断其证言是否真实可信;另一方面也可以使各方当事人通过对证人迸行质询,来辩明证言的真伪,充分实现各方当事人的辩论权。各国的民事诉讼立法都十分重视证人出庭作证的制度,制定了较为完备的保证证人出庭的法律规范。例如,在英国,证人如不遵守传唤,则构成蔑视法庭行为。结合各国的立法经验,实现证人出庭作证作为证人证言的唯一实现证据效能的形式,规定拒绝作证或拒不出庭作证的法律责任。对于经合法传唤却拒不到庭的证人,可以考虑制定相应的拘传措施,强令其到庭作证;经拘传到庭后,仍拒绝作证的,予以罚款或拘留,以保证诉讼的顺利进行,维护法律的尊严和权威。一
2,对不履行或不正确履行作证义务的行为及妨碍证人履行作证义务的行为加大处罚力度。其制裁措施可根据其对民事诉讼秩序的损害及对一方当事人合法权益的损害制定相应的制裁措施;i222首先,依据行为人实施上述行为的情节及所造成的后果,分别适用民事诉讼法规定的训诚、责令退出法庭、罚款、拘留等民事强制措施。其次,要求上述行为人承担相应的民事责任,这种民事责任应针对行为人获取非法利益的性质予以制裁,以经济上的处罚为主,取消不履行义务或不正确履行义务的证人获得经济补偿的权利,同时,应要求其对伪证行为给方当事人造成的经济损失(如诉讼成本的增加〉和法院额外的经费支出承担赔偿责任,对妨碍证人正确履行作证义务的当事人或其他行为人亦应连带承担上述民事责任。相应地,对实施上述行为的证人及当事人因实施上述行为所获取的非法收益应予以没收,对其罚款的金额亦应与其非法收益相当,而不应局限于《民事诉讼法》第102条所规定最高金
额的限制。再次,对情节严重的,应参照《刑法》第307条第2款的规定,设立“民事伪证罪”以追究上述行为人的刑事责任。最后,还可以将证人作伪证与案件的处理结果直接挂钩,如法院可推定证人所作虚假陈述的相反事实为真实,免除另一方当事人的举证责任。
结束语
基于实现程序正当,追求实体公正兼顾公权,以及当事人及证人私权的实现,同时适应我国司法改革的要求,配合诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变,根据我国证据制度空乏己严重制约着我国各项审判庭审程序的运转。而证人制度的贫乏则更严重影响当事人运用这种独特证据查明事实,佐证诉讼主张。证人的强制作证制度,宣誓制度,交叉询问制度,权益保障制度和惩戒制度。无疑是确立一套规范而完整的证人制度的五大法宝,而深刻全面认识这五大法宝则是今后证人制度研究的重点。
注释
【l】刘晓丹主编。《证据法学》(上册e教材〉。南海出版社,第176页
【2】【7】【8】【22】涂劲跤。《浅谈我国民事诉讼中证人制度的完善》,
http;///2003-6一2/200362104650.htiil
【3】【14】牟红兵,扬开智。《完善民事诉讼证人制度》,
http;//61.156.42.80/1aw/display.asp?id=1057
【4】程春华主编。《民事证据法专论》。厦门大学出版社,2002年版:第424页。
【5】胡锡庆等主编。《诉讼证明学》。中国法制出版社,2001年版:第90页。
【6】参见毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版:第113页。
【9】王沓飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期,第117页
【10】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材)。南海出版社,第175页
【11】毕玉谦。《论证人的适格性和强制作证义务》。本文选自毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版。
【12】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材)南海出版社,第177页。
【13】参见钟良生。《设立民事诉讼宣誓制度初探》。载于《人民司法》,1999年第10期。
【15】房保国。《证人作证豁免权探析(2〉》。《法律科学》。
http;//evi/article-sh0.w.asp?articleiD=7-
【16】罩炯。《对我国民事诉讼证人出庭作证制度的反思与对策》,www。1zszjfy。gov。cn/fglt/fg1t(03)。htm15K20oi-l2-18
【17】齐树洁、张冬梅。《完善我国民事诉讼证人制度的思考》。载《华侨大学学报》(哲社版〉,2000年第4期。
【18】王杏飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期,第117页。
【19】何家弘着。《神证?人证?物证》。大众文艺出版社,20013年5月出版:第352页。
【20】秦明华《刑事诉讼模式的转变与交叉询问制度的确立》《法制论丛》,2003年1月,第18卷第1期。
【21】麻华、李桦。《论证人出庭作证制度的完善》。厦门市中级人民法院课题组。来源:《人民法院报》
http;//dyzy.chinacourt.rg/public/detail.php?id=3559
参考文献
【l】何家弘着。《神证?人证?物证》。大众文艺出版社,2003年5月出版。
【2】刘晓丹主编。《证据法学》(上册?教材〉。南海出版社,2002年8月出版。
【3】下建林,刘枚主编。《证据法学案例教程》。2003年出版。
【4】法苑精粹编辑委员会编。《中国诉讼法学精萃》。〈2002年卷〉机械工业出版社。
【5】吴宏耀,魏晓娜着。《诉讼证明原理》。法律出版社,2002.4
【6】下建林。《直接言词原则和庭审方式改革》。《中国法学》,1995(6)。
【7】牟红兵,扬开智。《完善民事诉讼证人制度》,
http;//61.156.42.80/law/display.asp?id=1057
【8】毕玉谦。《论证人的适格性和强制作证义务》。本文选自毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,作者单位:国家法官学院。
【9】张艳丽。〈《民事证人制度的建立和完善》兼谈《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》)。
【10】王杏飞,赖建云。《中美民事证人制度比较研究》。《当代法学》,2002年第4期。
【11】孙景仙,李大华。《关于完善证人出庭作证制度的思考》。《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2000年第2期。
【l2】涂劲蚊。《浅谈我国民事诉讼中证人制度的完善》,http;//www。dtfy。0rg/2003-6-2/200362104650.htm
【13】齐树洁、张冬梅。《完善我国民事诉讼证人制度的思考》。载《华侨大学学报》(哲社版〉,2000年第4期。
【14】房保国。《证人作证豁免权探析(2〉》。《法律科学》,
http;//evi/article-show.asp?articleiD=7
【15】程春华主编。《民事证据法专论》。厦门大学出版社,2002年版。
【16】胡锡庆等主编。《诉讼证明学》。中国法制出版社,2001年版。
【17】毕玉谦。《民事证据法判例实务研究》。法律出版社,1999年版。
【18】钟良生。《设立民事诉讼宣誓制度初探》。载于《人民司法》,1999年第10期。
【19】刘海英。《关于民事证人出庭作证的制约因素及策略》,http;///luenwen/16.htel
完善人事制度篇9
中图分类号：D924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2014）09-046-02
未成年人能否健康成长、能否在违法犯罪后获得有效矫正，不仅关系到个人前途荣辱，更关系到国家的长治久安和民族的兴旺发达。未成年人由于心智发育尚不健全，更易被不良环境和社会习气所影响，从而引发违法犯罪问题；但从另一个方面来看，由于未成年人的心理和生理的不成熟，其心智也更具有可塑性，便于通过教育改造使其重新回归社会。在刑事诉讼中，对犯罪未成年人的改造、教育、保护更应该细致、完善，在法治发展历程中，刑事诉讼中的未成年人社会调查制度（以下简称社会调查制度）由于在维护刑事诉讼中未成年人权益、对其进行科学改造过程中的突出作用，逐渐获得理论和实务界的广泛认可，社会调查已成为保护未成年人相关机制中的重要组成部分，并已在法治发达国家未成年人刑事案件中广泛应用。
一、未成年人刑事案件社会调查制度的概念
（一）含义
社会调查是指在未成年人刑事诉讼中，通过走访，深入了解未成年罪犯在日常生活中的表现、诱使其犯罪的主客观因素，在必要时，还可以通过心理矫治对未成年罪犯进行心理引导和心理测试，以期对未成年罪犯的品格和成长、改造环境做出科学的分析，使公、检、法机关能够在刑事诉讼程序中对犯罪未成年人选择恰当的处理方式。
（二）社会调查的内容
社会调查报告并非越完备越好，限于社会调查员的精力和调查的必要性，社会调查并非要对未成年人的一切成长环节都做非常详细调查，社会调查的重点，应当是：对未成年罪犯犯罪产生重大影响的各种因素；未成年罪犯的个性特点及矫治现实可能性；未成年再社会化的条件，包括：（1）身心状况。如健康状态、心理发育、智力程度等。案发前的身份和社会经济地位，如是否为学生，有无辍学、流浪等情况。（2）性格及不良习性。包括个人性格、兴趣爱好、社会交往等情况。特别要考察有无小偷小摸、迷恋网络游戏、酗酒、打架、欺压他人等不良嗜好，阅读不良读物、浏览不健康网站等。（3）学校表现或工作表现。包括在校学习、表现情况，学校教育管理是否得体，学校周边环境。如已参加工作，则重点考察其工作期间工作表现、同事之间人际关系、工厂附近环境秩序等。（4）家庭成员构成，父母是否健在，家庭关系和睦与否，家庭是否完整。（5）居住地社会环境及邻里关系，如邻里关系正常与否、邻里评价等。
社会调查制度在我国司法实践中已经试行多年，各地司法机关进行了卓有成效的摸索工作，新刑事诉讼法中也第一次对这一制度予以明确规定，在随后出台的相关司法解释中对其给予了进一步细化。但作为一项诉讼制度，新刑事诉讼法及相关司法解释对社会调查制度的规定仍有不完善之处。制度制定如何，直接影响其司法实践的效果，制度的缺失之处必然影响其规范社会的目的。因此，有必要对社会调查制度进行探讨，明细问题所在，提出完善建议。
二、我国社会调查制度的缺陷
在我国由于新刑事诉讼法的规定简单，社会调查制度并不完备，其中存在的问题，总结如下：
（一）社会调查制度设置不合理
我国刑事诉讼法将社会调查作为一项可选择程序规定，这极有可能造成在司法实践中，各地司法机关不愿花费人力物力进行社会调查，有多少未成年人刑事案件会进行社会调查是一大问题。在新刑事诉讼法实施以前各地进行的试点中，调查模式各不相同，调查员的选定也具有很大的不确定性，调查报告的质量难以实现调查制度设计的初衷。
（二）异地调查缺失
进行社会调查的试点地区，针对的对象都是具有本地户籍的未成年人被告人，而在户籍不在犯罪地的未成年被告人，鲜有开展相关调查。例如北京市法院每年审理的未成年人刑事案件中，外地户籍的未成年人已经占到未成年被告人总数的75%左右，但对外地户籍未成年罪犯的调查工作除海淀区人民法院以外，基本未开展。公平正义是刑事司法追求的目标之一，由于社会调查报告可能成为对未成年人定罪量刑的重要辅助资料，因而这一现状将会间接产生对本地户籍和外地户籍未成年罪犯在逮捕、量刑方面的不平衡。在未成年人刑事犯罪日益引起民众广泛关注的情况下，异地调查制度的缺失难免引起民众对未成年司法公正的正确认识。
（三）调查员业余化
刑事诉讼法及相关司法解释将可以进行社会调查的主体规定为：公安机关、人民检察院、人民法院、共青团、妇联等单位和团体，调查主体具有多元化的特点。在各地的社会调查试点中，各地进行试点的司法机关结合自身实际进行了不同的摸索，调查主体比较混乱，如律师、学生志愿者、教师、公益机构、青少年保护委员会、专职的社会调查员在各地的社会调查中都发挥着作用。除专设社会调查员外，其他社会组织的成员自身法律素养如何难以保证，调查能力也因人而异，且都有自己的本职工作，无法全身心投入到社会调查中。社会调查工作内容多、条件辛苦，这要求调查员应具有较高的自身修养，除掌握一定的法律知识外，还应具备一定的未成年人心理教育经验、掌握统计调查所需的基本能力。现阶段，我国社会调查主体还难以达到这样的要求。亟需建立高素质的调查员队伍，实现调查主体的职业化、专业化。
三、我国社会调查制度的完善
（一）明确社会调查为必经程序
现阶段，将社会调查规定为未成年人刑事诉讼的必经程序，在一定程度上会增加诉讼成本，降低诉讼效率，但与顺利改造犯罪未成年人相比，这样的代价是值得的，现有人力物力财力能够承受这样的“额外负担”。根据我国刑事诉讼法规定，未成年人刑事案件是否启动社会调查由案件承办人或承办机关决定，这不利于对未成年罪犯的平等保护。而许多国家将社会调查作为未成年人刑事案件处理的必经性前置程序，在社会调查的基础上全面考察未成年罪犯的人身危险性和帮教条件。因此，建议将社会调查制度确立为未成年人刑事诉讼的必经程序，以完善未成年人刑事诉讼保护程序，全面维护未成年人的健康成长。
（二）社会调查主体专业化
在我国社会调查主体呈现多元化的特点。这样规定虽有利于社会调查的开展，但是缺陷亦很明显：一方面，控辩双方基于各自诉讼职能，各自进行的调查难免有失偏颇，难以保证客观和全面；另一方面，委托其他社会团体调查，虽可避免上述立场问题，但社会团体成员本身有自己的工作职责，社会调查只能是在不影响其本职工作的前提下进行，难以全身心投入调查工作，势必影响调查工作的全面开展，且调查人员的法律素养、调查能力、调查积极性都无法得到可靠保证。调查工作难以做到专业、精准，调查报告难以保证客观性。基于此，可借鉴国外社会调查员专职化的经验，在法院内部，独立于审判法官，设立专职社会调查员。社会调查员实行和法官一样的选拨、任免制度，并且定期进行专业技能提升培训，不断提高调查员的社会调查能力。
（三）规范社会调查程序
社会调查的一个重要功能就是为处理未成年人刑事案件作参考，让不必进入刑事审判程序的未成年人刑事案件通过其他途径得以处理，如撤销案件、不起诉、暂缓起诉。为了充分发挥社会调查的这一功能，应将社会调查的启动时间提前到侦查阶段，在公安机关立案侦查的同时，应通知法院指派调查员进行调查，社会调查和侦查同步进行，各有侧重。调查员将调查报告及时提交侦查机关，以便及时准确判断未成年犯罪嫌疑人的人身危险性，以决定是否提请逮捕、是否起诉、是否暂缓起诉、量刑时参考等。
社会调查员接到调查任务后，应当立即着手进行调查。如果通过实地调查难以判断犯罪未成年人人身危险性或人格特性的，可以采用心理测试、精神鉴定等方法进行测试，并结合实地调查资料，制作出严谨的社会调查报告。此外，在建立外地户籍未成年犯罪人的社会调查过程中，可采用委托犯罪未成年人户籍所在地或居住地的法院来进行异地调查工作的方式，既节约调查成本又可提高调查质量。
日本《少年法》规定，在调查、审判的全过程，法官要与调查官保持充分的联络，借此监督调查活动的不当之处，保障法律正当程序的要求。为了保证社会调查报告的真实性，节约调查力量，调查员的调查活动应接受检察院的监督，如果调查员存在失职、渎职等行为时，检察机关应及时给予指导、纠正，构成违法犯罪的应及时给予相应的纪律或刑事处分。对调查员，应当参照刑事诉讼法，实行回避制度，以保证调查报告的真实性。
（四）规范社会调查报告的使用
调查报告的目的在于充分了解未成年人的性格习性，因此，应在不泄露未成年人个人隐私和相关信息的前提下，提供相应的查阅、复制服务，方便律师、监护人采取有效的手段维护未成年人的利益，便于社区矫正机构、监狱全面了解未成年人习性，以实施有针对性的改造。如披露的信息不利未成年人健康成长，则不应予以披露。
调查报告制作者出庭接受质询。调查员出庭时间可确定在法庭调查之后、法庭辩论之前，在这个阶段调查报告的内容不会影响法庭调查的正常进行，同时也方便后面的法庭辩论中控辩双引用调查报告内容支持己方观点。在庭审中，调查员出庭宣读报告时的身份我国法律并未明确规定，有学者认为，在庭审中应当将社会调查员看作是独立的、特殊的诉讼参与人，在诉讼中独立于控辩双方之外，以其独立的地位参与诉讼，行使自己的权利。在我国，应为调查员出席庭审设置相应席位，该席位可参考兰考县法院做法，将其置于证人席旁。此外，对调查报告的采用，应当在刑事判决书中写明，在判决书中写明调查报告的相关内容不会对未成年人产生不利影响，反而有利于对未成年人的教育改造，有利于使未成年人感受到社会的关爱，有利于社会公众全面了解未成年人社会调查。可以参考青岛市法院的做法，在判决文书中，在审理查明的指控事实之后，单独一段书写通过社会调查查明的未成年被告人个人情况，重点分析被告人人格情况和走向犯罪道路的原因。
注释：
为表述方便及区别1996年3月17日全国人民代表大会修正的刑事诉讼法，本文中将2012年3月14日全国人民代表大会修订通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》简称为新刑事诉讼法.
谭京生，赵德云，宋莹.北京市法院未成年人刑事案件社会调查报告工作的调研及建议.青少年犯罪问题.2010（6）.第35页.
日本《少年法》，载孙云晓，张美英主编.当代未成年人法律译丛（日本卷）.中国检察出版社.2006年版.第172页.
完善人事制度篇10
一、当前证人出庭作证的现状
修订后的《刑事诉讼法》实施以来，在有关部门的努力下，刑事审判中证人出庭难的情况得到一定的改善，但从整体来看，仍不容乐观。据内部资料显示，某省一基层法院人民法院2001年审结的近700起刑事案件中，应该出庭作证的证人有3000余人，实际出庭作证的不足30人，证人出庭率不到1%.如此低的证人出庭率导致了许多不良的法律后果：司法机关虽然查获了犯罪嫌疑人，却因证人拒绝作证而拖延了时间，造成司法资源的大量浪费；某些重大案件因缺少关键证人的关键证据，使得司法机关长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对司法机关的声誉造成不利影响；证人出庭难使控辩式庭审模式在实践中未能落到实处，影响和制约了我国刑事审判方式改革的进一步深入。
二、证人不愿出庭的立法成因
导致证人不愿出庭作证的原因何在呢？从大处上讲，不外乎传统“非讼观念”的影响、证人法律观念淡薄、害怕打击报复、司法机关不够重视等，但笔者以为，除此之外，造成证人出庭作证率低的一个重要原因还是立法存在矛盾与漏洞，主要表现在：
1、立法上的矛盾使证人可以规避法律。刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案依据。”刑事诉讼法第157条又同时规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”然而，该条对于证人何种情况下应当出庭作证，何种情况下可以不出庭，并未进一步予以明确。这样，刑事诉讼法第47条规定的可操作性就大打折扣，使得证人可以规避法律。
2、刑事证据规则立法的不完善导致证人出庭的重要性下降。刑事诉讼法规定证人证言应经质证后才可以作为定案证据，但同时规定对未出庭的证人证言经庭审质证可以作为定案依据。既然证人出庭与否并不必然影响证言的证据效力，那么证人就有了不出庭质证的理由，这也导致承担举证义务的控方或辩方也缺乏督促、劝说证人出庭作证的紧迫感与积极性。
3、我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，这种义务不仅体现在刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但对违反法律规定拒不履行出庭作证义务的证人，法律却没有规定制裁方式。一些证人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作证义务。
4、刑事诉讼法虽然对证人出庭作证义务进行了明确规定，但对履行出庭作证义务的证人的权利规定过于原则，缺乏可操作性，造成权利义务的失衡。如在证人最为关注的人身保护上，刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属安全，对证人及其近亲属进行威胁侮辱殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安处罚”。但该条对司法实践中应由谁来进行保护，如何保护证人，是作证前保护、作证后保护还是全程保护，对遭受打击报复的证人的肉体、精神损失除由侵害人赔偿之外国家是否给予补偿以及如何补偿等一系列问题，均未作出进一步的规定。此外，立法还回避了一个并非无关紧要的问题，即证人出庭作证产生的相关费用及对其工作、收入的影响，如何予以补偿，实际上这也是导致证人不愿出庭作证的重要原因之一。
三、完善立法是改变证人出庭率低的根本途径
1、理顺立法逻辑，消除法条间的相互矛盾。我国刑事诉讼法第47条与第157条存在着立法矛盾，使得证人可以利用第157条来冲销第47条设定的义务。因此，应在立法中严格限定适用第157条的情况，明确规定在何种情况下允许提交书面证言，以杜绝利用此条款规避出庭义务。笔者认为，借鉴国外相关做法，除司法实践中传统的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，证人如负有、辩护等特定职责或具有直系亲属、配偶等特定身份，亦可不出庭作证。
2、明确规定证人拒不出庭作证的法律责任。我国现行立法未规定证人拒绝出庭作证的法律后果，致使出现了不履行法律义务也无需承担任何责任的不正常现象。从世界刑事立法看，对证人不出庭作证行为的法律责任均有明确的规定。如英国刑事诉讼法“口证”一节中规定：“证人经传唤而未到庭时，法院可再通知其到庭，或者，在认定他无正当理由拒不出庭时可以签发逮捕证，必要时，可以处藐视法庭罪”。德国刑事诉讼法第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传”。日本刑事诉讼法典规定：“已经受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，得以裁定处5000元以下罚金，并可命其赔偿由于不出庭所产生的费用”。我国也有必要对没有正当理由拒不出庭作证的证人，视情节科处罚款、拘留、强制到庭直至追究刑事责任，以督促、引导证人履行出庭作证的义务。