人事相关规定篇1
关键字：保险事故保险责任故意重大过失免责条款
保险人所承保的保险事故为偶然的或意外事故，若保险事故是因被保险人之故意或者过失所致时，保险人是否应当承担保险责任呢？我国《保险法》第27条第2款确立了被保险第3人故意制造保险事故的免责现则。那么，作为一项法定免责条款，被保险人之故意行为免责规则的法理依据是什么？被保险人因过失尤其因重大过失所引致的保险事故，保险人又是否应当承担保险责任？该规则究意是一般原则，抑或绝对规则，在适用上是否有例外及其情形如何？等等问题，均需要从理论上加以阐明和澄清，以利于立法完善和正确适用，公平合理地保护保险双方当事人之权益。
一、保险事故之本质的立法界定及其学理解释
（一）保险事故为保险责任成立之原因
保险的本质是提供一种保护，以防止降临到被保险人头上的不确定事件的危险，这种事件通常将有害于被保险人。①保险人提供“保护”的方式通常为给付保险金。而某一具体事故发生后，保险人是否实际赔付保险金，则应视保险事故与保险损失间是否具有因果关系而定。保险事故与保险损失间之因果关系规则，我国《保险法》虽未直接明文，但从该法第2条关于“保险”定义之规定来看，则确立了保险责任成立与否之因果关系规则：“……保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任……”。笔者以为，保险事故与保险损失间的因果关系，实质上是保险人承担保险责任之归责原则。所谓归责，“在法律规范原理上，使遭受损害之不利益，与促使损害发生之原因者相结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”②然而，作为保险责任之归责原则的因果关系与民法上侵权行为归责原则的因果关系，则具有不同的功能与实质。详言之，在功能上，侵权行为法的因果关系归责原则矿责任成立之判断“与”责任范围之限制“两种功能；而在保险法上，只在于判断保险责任成立而已，至于保险赔付责任范围多大，则由法律或约款加以明定。③在实质上，民法上侵权行为之归责过程，在于探究加害人行为时主观上有无过错，有过错则承担损害赔偿责任，无过错则不负损害赔偿之责；而在保险法上，因果关系之归责过程；并非在探究保险人的过错，因为保险人向被保险人赔付保险金并非因保险人有过错，也就是说，保险人对保险标的”损害“并不具有主观上的可责难性；恰恰相反，保险责任之因果关系的归责过程，是在探讨保险合同约定的危险事故与保险标的损失间的因果关系，保险人赔付保险金是在履行对合同责任的承诺。因此，保险责任有别于民法上之损害赔偿，故称”损失“而不称”损害“，，④且我国《保险法》第2条”保险人对……财产损失承担赔偿保险金责任‘冲所谓“赔偿”一词，其用法亦与民法关于“赔偿”之用语有别。因为在民法上，“赔偿”一词仅在侵权行为或债务不履行等场合始于以使用，当事人一方依约为履行的，均称为“给付”。在保险契约下，无论其为财产保险或人身保险，保险人依据保险契约而对被保险人为“给付”保险金，此点尤于人寿保险为然；纵使在财产保险，保险人之给付额系依据被保险人实际上所受之损失而决定，亦不能因此而称为“赔偿”，其在本质上仍为依约履行，依民法之用语应称为“给付”，而非“赔偿”。5
综上，保险人之保险金给付责任是否成立，须视保险损失是否为保险事故所引起，因此，保险事故为保险责任与保险损失之因果关系链上的重要一环，其相互间因果关系链表现为：保险危险保险事故保险损失保险责任。简言之，保险合同所约定的保险危险所致之保险事故，为保险责任成立之原因。
（一）保险事故性质之立法界定
何者谓“保险事故”？我国《保险法》第16条第5款规定：“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”亦就是说；保险事故即指“保险人依保险契约所负责任之事由，亦即保险人应负担之危险。”6然而，保险事故之“事故”性质为何？各国家或地区保险法上之界定并不一致，主要有两种立法例。
第一种立法例是从保险事故的“后果”来界定保险事故的性质，为少数国家保险立法所采。例如，意大利《民法典》第1882条将保险事故定性于“灾害事故”。该规定是从保险事故发生的“后果”来界定保险事故之性质，在一定程度上揭示了保险事故尤其是财产保险事故之性质。但是，灾害事故之后果为一种“不幸事故”，而现代社会保险事故并非皆为“不幸事故”，7例如，人之生存险。所以“灾害事故”不能揭示保险事故之全貌和性质。
第二种立法例是从保险事故的“原因”入手揭示和界定其性质，并为多数国家保险立法所采，但具体界定上却不一致。例如，日本《商法典》第629条将其定位于“偶然事故”；韩国《商法典》第638条将其定位于“不确定性事故”；我国《保险法》第2条及澳门地区《商法典》第962条将其定位于“可能性事件”。我国台湾地区“保险法”第2条规定为“不可预料或不可抗力之事故”。笔者以为，上述国家或地区的立法规定从不同侧面揭示了保险事故之本质，即客观上可能存在的偶发事故或称不可确性事件；虽然表述上不尽一致，且是否足以完全反映、揭示或涵括保险经营上的保险事故之性质或范围，不无疑问，但其立法本旨则是共同的：通过直接限定保险事故之范围，而间接地“排除被保险人通过自己意志或行为左右保险事故之发生”。8
（三）保险事故性质之学理解释
笔者以为，保险事故的本质，从学理上可解释为“客观上可能存在的偶然事故。”首先，保险事故本质上以具有偶发性者为限，所谓“偶然”，系指危险之发生，出于意料之外而言，因此偶然事故又可称为“意外事故”；从保险之技术性角度来理解，保险契约以保险事故之或然率为基础，而据以收付保险费，其对价为保险人承担危险，因此“偶然事故”又可称为“或然性事故”或“不确定性事故”，即保险事故为一种在发生的原因或时间上具有或然性的不确定性，不能由被保险人所左右。9
其次，保险事故之范围所以被限定在“偶然性或意外性事故范围”内，其目的在于排除被保险人通过自己的意志或行为所引致的保险事故。首先，从保险人角度而言，“保险并不承保由被保险人故意引起的损失”。10“这种限制的原因是与保险的概念以及对可能的道德危险和逆向选择相关的。……保险是防范风险的一种保护机制，通过这种机制，个体同意支付一定金额，以保证在出现损失时能得到补偿。如果保险赔偿不是被大于保险收益的损失所引起的，那么，保险就会刺激人们去主动触发保险事故发生。”11其次，从投保人的角度而言，“损失必须是偶然的或者意外的；因为若投保人对损失控制的程度越高，保险机制应用的可能性就越小。保险降低了投保人会预防和控制的激励：投保人控制程度越高，其结果就越具有戏剧性”。12最后，从公共政策的角度来看，“对某人的预料之中的损失进行保险是不明智的。同样，对必然会发生的损失，如磨损进行保险也是不明智的”。13
再次，保险法上之“偶然”（accident），有“偶发结果（accidentalresult）”与“偶发方法（accidentalrneans）”之别。14“偶发结果”之发生可能由于：（1）纯粹由“偶发原因组成之偶发方法”所导致，例如，因车祸死亡，死亡（偶发结果）系因“车祸”（偶发方法）所造成，而“车祸”（偶发方法）又单纯由“驾驶不慎”（偶发原因）构成；（2）因“偶发原因”加上“非偶发原因”所促成，例如死亡（偶发结果）是由于“不慎摔倒”（偶发原因）加上“患有柏金森病”
（非偶发原因）所促成；此种情形不构成偶发方法。换言之，“纯粹偶发原因”或“纯粹数个偶发原因”所组成，造成偶发结果时，称为偶发方法；反之，由于“偶发原因”配合“非偶发原因”而肇致“偶发结果”时，即非“偶发方法”所肇致这“偶发结果”。依保险契约，保险人所承保的若系“偶发结果”，则承保之范围较大；反之，若保险人所承保的系“偶发方法”，其承保范围较小，因为某些由“偶发原因”配合“非偶发原因”不构成偶发方法，所以其所致之偶发结果，将不在承保范围之列。15
最后，偶然事故依保险技术性之要求必须为客观上的不确性，而非主观上的不确性。16这里，主观上的不确性有两个方面之意义：其一是危险能由被保险人自由加以支配，随意使之发生或不发生，这与偶然性的要求有违。17其二，主观上之臆测但客观上根本无发生之可能，如“杞人忧天”之故事，倘以“天坠”为保险事故则不可。18
二、被保险人故意制造保险事故的法律调整模式
（一）被保险人故意行为之含义及其认定
所谓“被保险人制造保险事故”之故意，究竟是指“已预见（foreseen）”其发生而其发生不违反其本意，或是“可预见（foreseeable）”其发生而其发生不违反其本意？学说上有争论，通说认为前者较符合间接故意之意义且较能保护被保险人之法益趋向，故为多数学者所主张。田同时，“故意”究系针对“结果”还是“行为”亦有争议。有学者主张，既针对“结果”亦针对“行为”20但笔者认为，保险法上之故意系针对结果（consequence）而言，即对于发生保险人应负保险给付义务之“结果”“已预见”其发生，且促使其发生或其发生不违反其本意而言，而非针对“行为（act）”之故意而言。因为不仅我国《保险法》第27条第2款规定的立法本旨-防止被保险人道德危险来看，道德危险为人的一种内心的活动，若不见诸行为则只是一种“良心”问题，法律不能加以制裁。
在故意之认定上，是否应考察被保险人主观之意图或目的？笔者以为，所谓故意，并不须有加害于保险人之意思，亦无须具有诈取保险金之意思，只须被保险人有意促使保险事故发生之事实，而为该行为，即可认为故意。换言之，若预见为某一行为将可发生保险事故，犹贸然为该项行为，即足以认为其具有故意。因此，所谓故意制造保险事故，无须认识保险契约存在，亦无须有意诱致契约上事故发生，只要其有损害保险标的之意思及行为，即为已足。21
此外，故意制造保险事故，是否仅限于“积极”的行为，消极的不作为是否应包括在内，存在争论。有学者认为“消极之不作为”仅能发生违反“损失防止义务”（我国《保险法》第41条规定）问题，尚不发生故意诱致保险事故发生之情事。22但笔者以为，损失防止义务，其义务之违反，乃事故发生后之事实；而故意诱致保险事故发生，则属于事故发生前之事实二者不可混为一谈。因此，消积之不作为亦应包括在内。例如，海上船舶保险中，明知系船用之索具，已经锈蚀，不堪再用，仍于台风警报后，不采应变措施，反有使船舶受损之意，即可认定为故意。
故意制造保险事故，既然寓有被保险人之意志在内，则因其心神丧失所引起的保险事故，自无故意可言。但当被保险人具有诱致保险事故发生之意图，而刻意自陷于心神丧失之状态（例如喝酒而烂醉）。在此状态之下，由于其行为之原因行为乃出于任意，仍属具有诱致保险事故发生之故意。即是其不具有诱致保险事故发生之意图，但其刻意自甘烂醉，以致发生保险事故，亦与因重大过失诱致保险事故相当。23
（二）被保险人故意制造保险事故的法律调整模式
作为保险人一项法定免责条款，保险事故之发生不得出于故意，被保险人故意制造保险事故的，不得主张契约上的权利。其法理依据，首先，在于被保险人故意制造保险事故，违背了“保险事故为偶然事故”之保险法则。其次，是保险领域公共政策的基本要求所使然。英美法普通法中关于契约效力在公共政策上的一个基本规则是，“非法的或不道德的约因不能诉请履行”。该规则运用到保险领域，有两个可供具体适用的基本准则，即：“行为不产生于错误原因”和“一个人不能从自己的错误或犯罪中盈利。‘24因此，从社会的角度来看，对被保险人的故意行为引起的损失，仍然给予赔偿的公共政策，显然有失社会正义。25最后，是为预防和遏制被保险的道德危险的基本要求所使然。保险法上所称之危险，实际上可划分为二，而效果正好相反：（1）保险所要分散的危险：（2）因保险所引起的危险。前者称之为”可保危险“（insurablerisk），为法律所保障；后者称之为”道德危险“（moralehazard），为法律所绝对不予容忍。26所谓道德危险，其意指因保险而引起之幸灾乐祸的心理，即受有保险契约上利益者或被保险者在内心深处所潜伏期望危险发生或损失扩大之私愿。27一旦被保险人在一定程度上控制损失发生与否或损失的严重程度，就可能产生道德风险。28因此，若对被保险人故意引起的保险事故予以给付，等同于激励被保险人之道德危险，必将动摇保险之根基。
正是基于上述法理，各国保险立法均将被保险人故意行为列为法定免责事由。我国《保险法》亦不例外。29
（三）被保险人故意行为免责规则之边界
被保险人往往基于法令或人道，诱发保险事故，屡见不鲜。例如，为救助人命而溺。保险人是否可以免责？不无疑义。此涉及到被保险人故意行为免责规则在适用上之边界：道德危险与道德义务之区别及其立法政策之差异。
保险法上，所谓道德义务，系指投保人或者被保险人于紧急情况下，依据道德所应为之行为。此种行为虽出乎故意，但于行为时受道义感召，以致忽略其为故意。救人于溺，为履行道德上义务之著例。30因此许多国家和地区的保险立法明文规定因被保险人履行道德上义务所致之保险事故，保险人应负保险责任，以鼓励和嘉奖被保险人履行道德上义务之行为，例如，我国台湾地区《保险法》第30条更直接规定：“保险人对于因履行道德上之义务所致之损害，应负赔偿责任”；第61条第3项又规定：被保险人或投保人“为履行道义上之义务”而致危险增加时免除其通知义务。由上述可知，为履行道德上义务而产生的危险增加或保险事故，皆由保险人承担。保险法贯彻和落实此原则之皆趣，一方面有助于鼓励人类道德感之发挥；另一方面亦凸显出保险制度除了“斤斤计较”于保险赔偿和保险费之危险控制间之对价平衡之外，还具有道德性之本质。31
法律之所以鼓励和嘉奖被保险人履行道德上义务所致保险事故之行为，是因为其与因被保险人故意所致保险事故之行为存在本质上之差异。被保险人履行道德上之义务虽亦出于故意，然其动机善良：以救助他人为目的，而不以图谋保险金为目的。32因此，有必要区分道德危险与履行道德上义务之界限。换言之，道德危险乃因被保险人或者受益人因知有保险契约上之利益可图，进而妄想非份，虽不敢明目张胆，故意使危险发生，但其发生不仅不违背其本意，且正为其所求之不得；或推波助澜，促其实现；或于事故发生时加重其后果，以扩大损失。实践表明，道德危险为保险制度之“囊虫”，若不扼制或消除，保险事业之根基将受到动摇。因此，道德危险虽名为“道德”，其结果必然为“不道德”，因此为法律所不容；而道德义务则是本于道德，出于道德之感召力，在紧急中，不自知其为故意而放意为之的行为，因此为道德所提倡，亦为法津所允许。
三、被保险人因过失导致保险事故的法律调整模式
在大陆法系国家民事立法中，将过错的形式严格区分为故意和过失两类，且过失又有重大过失和轻微过失两种。因被保险人故意诱发保险事故，保险人得以免责，已如前述。但对于因被保险人过失所引致的保险事故，保险人是承担责任还是免责？我国《保险法》第27条第2款仅规定了因被保险人故意而免责，而对过失则未有明文，那么依反面解释方法，在我国立法既未明文禁止或限制，解释上是否可以理解为保险人对因被保险人过失，无论重大过失抑或轻微过失所致之保险事故，应当承担保险责任呢？不无疑义。因此，有必要考察外国保险立法有关此问题之立法政策及其发展趋向，并从理论上加以阐释以资借鉴。
（一）国外保险立法政策之演进及其法理依据
考察国外保险立法，保险人对被保险人过失引致保险事故的责任规则，传统保险立法与现代保险立法有所区别。传统立法上，保险人对保险事故出于被保险人之故意者固勿论，即使对于过失（无论重大过失还是轻微过失）所生之危险，亦不得保险，否则即属违法，此为19世纪中叶以前之通例，且为法国1681年《海事敕令》等订为明文。33查上述规则之渊源，出自海上保险。因为海上保险为一切保险之先驱，有关因故意或过失引致保险事故保险人得以免责之规则，实源于海上保险。34
传统海上保险立法政策之所以如此，其一是基于对从事航海事业者之不信赖。因此，在早期海上保险中，一方面皆约定，由被保险人负担一部分危险，期其尽可能防止保险事故发生，此为“共保条款”之渊源；另一方面，约定无论被保险人故意或过失，保险人均得免责。其二，实际上从事航海业者，皆委由船长或海员为之，被保险人往往无力过问，因此，因被保险人故意或过失诱致保险事故之情事，难得一见。所以，因被保险人过失引致保险事故的免责规则，在当时亦未引起非议或疑义。35
保险业发展到近代，陆上保险业获得蓬勃发展，因被保险人过失而招致保险事故之情形有所增加。先于火灾保险中出现，渐次扩及到各种财产保险，而于责任保险中最为突出。面对此种新的情形，各国陆上保险立法者纷纷以为：若无条件地继受海上保险中保险人因被保险人过失所致保险事故而得以免责之规则，殊不足以因应复杂的社会生活，其结果，因被保险人过失而诱致保险事故发生后，只好听天由命，殊失保险之本旨。因此，各国立法遂一改前述海上保险之前例，通过立法确认“因被保险人之过失所招致保险事故”，亦为适法，且成为陆上保险之通例。36不仅如此，海上保险亦师此法意，仅规定因被保险人故意或重大过失所致之损失；保险人不负赔偿责任，亦即对被保险人之轻微过失，仍应为保险给付。
（二）现代各国保险立法之趋向及主要法例
考察大陆法系国家现代保险立法之趋势，保险人对被保险人因过失所生之保险事故，分为重大过失与轻微过失两类情况：对于轻微过失，保险人得承担保险责任；但重大过失，各国立法并不一致。瑞士保险法规定，保险人不仅承保因被保险人轻微过失所生之保险事故，亦承保因重大过失所失之保险事故，但得斟酌重大过失之程度减少保险金额；德国保险法规定，在一般保险中保险人仅承保因轻微过失所生之保险事故；然而于责任保险中保险人亦承保因被保险人之重大过失所生之保险事故；我国台湾地区保险立法虽区分了故意和过失，却未将过失区分为重大过失和轻微过失，该“法”第29条第2款规定：“保险人对于要保人或被保险人或其人之过失所致之损害，负赔偿责任；但出于要保人或被保险人或其人之故意者，不在此限。”在日本则将“重大过失与故意同视”，日本商法典第641条现定：“因……投保人或被保险人故意或重大过失所生之损失，保险人不负赔偿责任。”
在英美法系国家中，英国保险判例与学说较为一致，主张“作为一个一般原则，损失系由被保险人的过失而引起这一事实是无关的，但是保险并不承保由被保险人故意引起的损失”。37亦就是说，在英国无论重大过失和轻微过失，保险人均可承保。但在美国司法判例之见解则有争论，以因被保险人之重大过失而生之火灾为例，主张保险人须负给付责任者认为：被保险人投保火灾保险。即有不论是否因其过失及不论其过失究系轻微过失或重大过失均在保险范围内之合理期待（reasonableexpectation），基于满足被保险人之合理期待，保险人应负保险给付之责任而主张保险人不必负保险给付责任者认为：若因被保险人之重大过失发生火灾，而保险人仍须负担保险给付之责任，则此种保险有违公共政策，况且被保险人之重大过失行为，每每涉及“令人难以置信的愚昧行为”，其愚昧之程度，达到不得透过保险制度将危险转嫁给保险人之程度，因此，因重大过失而发生火灾之情形，应不在保险范围内。美国多数判决采后一见解。38
（三）我国现行保险立法之调整模式及其完善
我国《保险法》第27条第2款仅规定因被保险人故意制造保险事故的，保险人不承担保险责任，是否因为被保险人过失及不论重大过失或轻微过失导致保险事故发生的，保险人应承担保险责任呢？笔者以为，在解释上应当将重大过失排除在保险事故范围之外。理由如下：首先，我国民事立法之原则每每将‘重大过失与故意同视“；保险人既然不承保因被保险人”故意行为“而造成之保险事故，自亦不应承保因被保险人”重大过失行为而造成之保险事故。“若因重大过失而发生之保险事故，可以通过保险给付而获得补偿，即承认由于被保险人之重大过失所致损失仍在保险人范围内，无异于以保险制度而规避民法之规定，有违民法之立法原则。其次，从公共政策角度而言，因被保险人之重大过失所致之保险事故若纳人保险范围，将导致由被保险人个人愚昧行为之不利益转嫁给社会大众承担之后果，有违公共政策。因此就我国立法而言，应将《保险法》第27条第2款之”故意“作扩张性解释，即将被保险人的重大过失视为”故意“，排除于保险范围之外。最后，在我国的保险经营实务中，对财产保险实际上采取了”属重大过失不负赔偿责任“的做法，例如我国《财产一切险基本条款》第3条第9项”将被保险人或其代表的故意行为或重大过失引起的损失“明确列为”除外责任“；又如我国《安装工程一切险基本条款》第2条第1项亦规定”被保险人及其代表的故意行为和重大过失引起的损失、费用或责任“为除外责任。
此外，还须注意的是，若保险契约当事人于订约之际，订有“因故意或重大过失所致损失保险人亦应负给付保险金之责”之条款，此项特约是否有效？不无疑问。笔者以为应区别对待，即：因被保险人故意诱致保险事故，有违公序良俗，因此约定应属无效；反之，承保被保险人因重大过失引致保险事故亦负保险给付责任之特约，则应认为有效。其理由在于，重大过失与故意之间，虽只一纸之隔，以及民法原理上亦有“重大过失等同于故意”之规则，但二者还是应该区别开来，39从保险法看，重大过失引致保险事故仍属“偶然性”，不能与“故意”相提并论。
四、被保险人故意或重大过失行为免责规则适用之限制与例外
被保险人因故意行为或重大过失促使保险事故发生的，除另有其他立法政策之考虑外，不待契约约定，保险人即不负保险给付义务。但“故意或重大过失行为之不可理赔”只是一个“一般规则而不是绝对的规则”。40现代保险立法随着新的法益思潮的发展，在立法政策上作出了诸多相当合理之调整，为该规则打开了许多缺口，尤其在责任保险和人寿保险领域立法上作出了许多限制和例外规定。；（一）责任保险中被保险人对第三人之侵权行为
传统责任保险，保险人只承保偶发性的保险事故，对于被保险人故意侵权行为所致之损害不负赔偿责任。这是从抑制被保险人不法行为的公共政策观点观察而得出的原则。依照保险领域公共政策的基夺准则：‘’一个人不能从自己的错误或犯罪中盈利，“对于被保险人故意犯罪或侵权行为所引起的损失给予补偿，将使被保险人从犯罪行为或侵权行为中获利。41因此”被保险人故意侵权行为所引起的损失，被保险人不应得到补偿“是责任保险初期所通行的一个基本规则。
但是，随着法律保护人身法益思潮的发展，现代责任保险之立法政策向优先保护社会上不特定之受害人的权益倾斜。其中最为显著的是“保险合同之相对性”被打破，通过保险立法直接赋予受害人对保险人之保险金请求权。例如意大利民法典第1917条规定：“在预先通知被保险人的情况下，保险人得直接向受损失的第三人支付其应得的补偿。”从而，使责任保险之功能从“补偿被保险人之损失”向“保护受害第三人之权益”转变。在此背景之下，立法者开始从被加害之第三人受害后之求偿可能性出发，试图突破“责任保险被保险人之故意行为不理赔之理论”。
一方面。从保险事故之本质为偶发性或意外性来考察其可能性。对于因被保险人之故意行为所致第三人之生命或身体之损害，保险人是否必须为保险给付，可从不同角度思考：若从被保险人角度思考，则认为由于被保险人之故意行为，保险人不负保险给付之义务；但若从被害人之角度考虑，则不论被保险人之加害行为是“故意”还是“过失”，对于被害人均属“意外”，被害人因被保险人之过失行为而受损害，被害人尚且可以请求保险给付，获得理赔，则被害人因被保险人之故意行为而受损害，被害人更应可以请求保险给付，获得理赔。因此，在法律思潮逐渐走向保护一般社会无辜之受害者之趋向下，保险人对干被保险人之故意行为致第三人受损害，仍应负保险给付之责。42
另一方面，从公共政策角度来考察。适用于保险领域之公共政策的两个基本准则-“行为不产生于错误原因”和“一个人不能从自己的错误或犯罪中盈利”-是“难以驾驶的马”，需要小心谨慎地适用，因为保险可细分为两项基本类别：第一当事人保险和第三当事人保险，某些规则适用于前者场合可能是合理的，但适用于后者场合时则可能被怀疑。43第一当事人保险与第三当事人保险之区分是依保险契约利益之归属为标准，前者亦即为“自己利益保险”，系指投保人以自己之名义，为自己之利益而订立保险契约；后者亦即为他人利益之保险，系指投保人以自己名义，为他人利益而订立保险契约。44责任保险性质上为第三当事人保险。45在第一当事人保险之场合，如果被保险人对他自己单独遭受的损失进行索赔，那么很显然，若损失是由他的故意行为所引起的，他将不能获得补偿，这既是保险合同的真实解释，也可以认为是公共政策原则的适用。46因此，在第一当事人保险中，公共政策关于“一个人不能从其错误中盈利”的准则与被保险人故意行为不理赔原则是不矛盾的。但在第三当事人保险之场合，例如责任保险，则不尽然，因为“从某种意义上说，在责任保险情况下被保险人从他自己的错误中获利的想法是荒谬的，因为任何收到的补偿都归属于他的第三受害人。”47
正是基于上述考虑，责任保险之立法政策突破了因被保险人故意行为不理赔之理论，并在汽车责任保险和雇主责任保险等领域得以实施。
（二）人寿保险中被保险人之故意自杀行为
人寿保险之被保险人自杀，指被保险人以终止自己生命为目的而为自尽之行为，其手段如何，虽非所问，但必须是“故意所为”。48因此，有必要区分自杀死亡与意外或因意外原因死亡。英美法国家保险判例所确立的标准可资借鉴：被保险人自杀死亡是在神智清醒状态下的自杀行为所引致的，亦就是说，被保险人在自杀时可以预见到这种死亡并有能力加以制止；如果被保险人无法抵制其神志不清状况下的自毁冲动或行为，或是他由于神志不清使他无法意识到自己在做什么，则属于意外死亡或因意外原因死亡。总之，自杀就是故意杀害自己的行为。49
在人寿保险业兴起后的较长时期内，自杀完全被排除在可保危险之外。其主要理由有三：50
首先，故意行为造成之保险事故不予理赔。自杀是被保险人故意结束生命之行为，故保险人不负保险给付义务。其次，预防诈欺。预防被保险人在决意自杀之后，向保险人投保，以诈欺手段使受益人获得巨额保险金，并予保险人不公平之负担。最后，法律及宗教上之考虑。法律保障生命，宗教热爱生命，若被保险人自杀后保险人仍为保险给付，可能诱导被保险人以牺牲自我，成全受益人之心理而自杀身亡，其结果，保险制度不但不足以保障生命，反而成为萌发自杀动机、引发自杀行动、导致死亡结果的“罪魁祸首”，有违法律保险生命。宗教热爱生命之精神。
但随着人寿保险业的发展，人寿保险中被保险人自杀不予理赔规则的合理性越来越受到怀疑和批评，其主要者有：首先，以死亡为给付保险金条件的人寿保险契约完全排除自杀的风险与被保险人购买保险的目的-保护受扶养家属-相违背。51美国著名保险学者候伯纳（S.S.Huebhuer）教授曾精辟地指出：“一个人生命的经济价值体现在与其他生命的关系之中。正如古语所言：‘人不可能独立存在’，相反，他是为别人的利益而活着。在任何时刻，生命的延续都应该有利于他人、家庭后代、商业团体或教育慈善机构。人寿和健康保险的必要性也就在于此。”52其次，以死亡作为给付保险金条件的人寿保险契约完全排除被保险人自杀风险之目的的合法性值得怀疑。立法或契约条款完全排除自杀之目的，在于防止被保险人之逆向选择以保护公司然而，这是完全没有必要的，因为，自杀是组成总死亡率的死亡原因之一，同时也编列于生命表中供计算保险费之用。53最后，若不排除自杀的风险保险将成为鼓励自杀之“罪魁”的说法亦令人怀疑。因为“人类通常都是热爱自己生命的，人们会本能地延续生命而惧怕死亡。”54因此自杀本非人之常情，一时冲动，容易出此下策，但时间一久，必然冲淡自杀之蓄意，若自订约一定时期（如二年）后，仍能贯彻当初之“壮志”而自杀者，实有万不得已之苦衷，同时也是绝无而仅有之事，所以法律应准许纵故意自杀保险人亦应负给付保险金之责。55
正是基干上述理由，故当今世界各国保险立法对因被保险人自杀不予理赔之规则己有所松动或限制。规定寿险合同对自杀风险的免责期限，通常是从保险单签发日开始1—2年内，通过时间来稀释或冲淡被保险人自杀之蓄意。我国《保险法》亦遵循了上述共同趋向和通行作法，该法第65条规定：“以死亡作为给付保险金条件的合同，自成立之日起满2年后，如果被保险人自杀，保险人可以按照合同给付保险金。”
笔者以为，被保险人自杀不予理赔规则的松动抑或突破，实质上是利益冲突双方的一种妥协。一方面，必须考虑到作为一个危险共同体的全部被保险人的最大利益，如果保险公司无法阻止某个人通过自杀来为其亲属获取寿险给付，那么其他被保险人就必须负担高额的寿险成本。另一方面，对于被保险人的亲属而言，因被保险人自杀所造成的经济损失与因其他方式的死亡所造成的经济损失是同样多的，人寿保险的目的就在于防止因被保险人死亡而遭受的经济损失。立法者则从这种冲突与妥协中在技术上找到了一个“幸运”折衷点：时间。通过对自杀免责条款的时间限制，既充分防止了那些企图使其亲属从其自杀中获益的行为，很少有人在自杀前故意等待两年，以便获取保险金；如果在保单签发两年或更多年后被保险人自杀身亡，则自杀免责条款的时间限制同时也就保护了受益人的权益。56
五、结语：保险事故与被保险人过错之因果关系类型与法律调整模式
从因果关系的角度来看，引致保险事故之结果的原因纷繁复杂，但若从与被保险人过错之关系之有无来归类，可分为两类：（1）客观上的原因，即客观上存在的偶然事件或意外事故，与被保险人之故意或者过失无涉；（2）主观上的原因，即因被保险人之故意或过失而引致的事故。若从保险人责任成立与否的归责价值上考察，又可以分为两类：（1）可以承保的原因，即通过保险契约约定的保险人承担保险责任的事由；（2）不子承保的原因，即通过保险契约约定的保险人免责事由。
依上述因果关系之类型来判断的保险责任成立与否的归责原则，笔者以为其法律调整模式或机制，应当从保险的技术性要求和保险的公共政策考量出发，以客观因果关系为主，以主观因果关系为辅。具体说来，应当包括三个层面：（1）作为一般原则，保险承保偶然的意外事故，保险事故出于被保险人故意或者重大过失的，保险人得以免责；（2）保险契约有“因被保险人之故意致保险事故发生的，保险人亦得承担保险责任”之特约，该约款无效；但保险契约有“因被保险人之重大过失效保险发生的，保险人亦得承担保险责任”之特约，该约款有效。（3）在汽车和雇佣等责任保险领域，因被保险人之故意或重大过失引致保险事故的，保险人应直接向受害第三人给付保险金；但可依被保险人过错之程度赋于保险人向被保险人的追偿权；在以死亡为给付保险金条件的人寿保险中；被保险人在自契约成立届满一定时期（法定的或约定的）后自杀的，保险人应当给付保险金。从我国《保险法》现行规定来看，只确立了第一层面的一般规则，以及第三层面人寿保险中的例外规则，而其它层面的调整机制则付之闭如。因此，为充分发挥保险制度之功能，合理保护当事之权益，立法应尽快对相应规定加以完善。
注释：
1（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第135—136页。
2邱智聪；《庞德民事归责理论之评介》，载《台大法学论丛》，第11卷第二期，第277页。
3江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第349页。
4袁宗蔚：《保险学-危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第126页。
5施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第4页。
6梁宇贤；《保险法》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版；第113页。
7魏华林、林宝清主编：《保险学》，高等教育出版社1999年版，第1页。
8施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第189页。
9杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第313页。
10（英）约翰·伯茨：《现代保险法》（中译本）；河南人民出版社1987年版，第136页。
11（美）阿瑟·威廉斯：《风险管理与保险》，经济科学出版社2000年版，第370页。
12（美）阿瑟·威廉斯：《风险管理与保险》，经济科学出版社2000年版，第372页。
13（美）阿瑟·威廉斯：《风险管理与保险》，经济科学出版社2000年版，第372页。
14刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第117页。
15刘宗茉：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第117—118页。
16杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第313页。
17杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第313页。
18郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1984年版，第72页。
19刘宗荣；《保险法》，台湾三民书局1995年版，第113页。
20杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第315—316页。
21同注20.
22同注20.
23同注20.
24（英）约翰·伯茨成现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第162页。
25（美）哈罗德·斯凯博：《国际风险与保险》，机械工业出版社2000年版，第39页。
26桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第11页。
27桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第11页。
28（美）哈罗德·斯凯博：《国际风险与保险》，机械工业出版社2000年版，第39页。
29参见《保险法》第27条第2款、第65条、第66条之规定。
30施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第261页。
31江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第253页。
32郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1984年版，第86页。
33杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第313页。
34（日）今村有：《海上上保险契约论》（中卷），严松堂1942年版，第119页
35（日）小町谷操三：《海上保险法各论》（二）。参见杨仁寿：《海顺上保险法论》，第314页。
36杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第314页。
37（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第136页。
38刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第119页。
39王利民：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；第252页。
40（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第136页。
41（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第162－163页。
42刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第120页。
43（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1957年版，第162页。
44梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第39页。
45邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第63页。
46（英）约翰·伯茨：《现代保险法》，河南人民出版社1987年版，第162页。
47（英）约翰·伯茨：《现代保险法》河南人民出版社1987年版，第164页。
48郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1984年版，第170页。
49（美）缪里尔·L·克劳福特：《人寿与健康保险》，经济科学出版社2000年版，第405—406页。
50刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1996年版，第114—115页。
51（美）肯尼思·布莱克、哈罗德·斯基珀：《人寿保险》（上册），北京大学出版社1999年版，第154页。
52（美）S·S·侯伯纳：《人寿保险经济学》，中国金融出版社1997年版，第4页。
53（美）肯尼思·布莱克、哈罗德·斯基珀：《人寿保险》（上册），北京大学出版社1999年版，第154页。
54（美）缪里尔·L·克劳福特：《人寿与健康保险》，经济科学出版社2C00年版，第405页。
人事相关规定篇2
目前，在司法实践中各地法院对此类案件处理不一，有的判令建设单位承担民事责任；有的判令建设单位和施工企业承担连带民事责任。因此，正确认定建设工程安全事故损害相邻建筑物的责任主体是非常必要的。
一、建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任适用特殊侵权的民事责任之规定。
1、建设工程安全事故损害相邻建筑物的侵权民事责任应适用《民法通则》之规定，而不应适用《建筑法》之规定。
《民法通则》调整的范围和有关相邻关系的规定及适用。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。加害方侵害相邻建筑物属侵害他人的财产所有权或使用权，故该侵权的民事责任属《民法通则》调整。该通则第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。建设工程安全事故损害相邻建筑物，属建设单位依法取得土地使用权后使用土地时侵害相邻方不动产所有人或使用人的财产权利，故该侵权的民事责任应适用此规定。
《建筑法》调整的范围和有关建筑安全管理规定及适用。《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。由于从事建筑活动的主体包括建设单位、勘察设计单位、施工企业、监理单位，实施对建筑活动的监督管理的主体是管理机关，而并不包括建设工程相邻的一方，故该法调整的主体为建设单位、勘察设计单位、施工企业、监理单位以及管理机关，而并不涉及相邻建筑物的所有人或使用人。虽然，该法第五章有关建筑安全生产管理中规定了建设各方的法定义务，但并未规定发生安全事故损害相邻建筑物时，加害方对相邻一方的民事责任。
2、一般侵权的民事责任和特殊侵权的民事责任构成要件及区别
《民法通则》第106条第2款、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。第2款规定了一般侵权的民事责任，第3款规定了特殊侵权的民事责任。
一般侵权的民事责任是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担的民事责任。其构成要件为（1）行为违法，包括作为与不作为；（2）有损害事实；（3）违法行为与损害事实之间有因果关系；（4）主观过错。特殊侵权的民事责任是指不要求完全具备一般侵权的民事责任的四个构成要件，而是根据法律的特别规定应当对于他人的财产、人身损害承担的民事责任。
两者的主要区别在于（1）一般侵权的民事责任主观上适用过错责任原则，即有过错承担民事责任，无过错不承担民事责任，受害人需承担举证责任。特殊侵权的民事责任主观上则适用严格责任原则，也称无过错责任原则，即没有过错也应当承担民事责任；或适用过错推定责任原则，即加害人能证明自己没有过错，才能不承担责任，否则就推定其有过错，并承担民事责任；或者适用公平责任原则，即对于损害的发生，加害人、受害人双方均没有过错，法院视情况分担损失的原则。（2）一般侵权的民事责任由《民法通则》第106条第2款作出了原则性的规定，特殊侵权的民事责任由法律特别规定。法律规定包括《民法通则》中的规定（第121条－127条、第133条）和民事法律规范中的有关规定。
3、建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任属于特殊侵权的民事责任，建设单位应当按无过错责任原则独立地向受害人承担民事责任。
最高院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第103条（下称意见第103条）规定：“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除影响，恢复原状，赔偿损失。”笔者认为，建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任应适用本条之规定。理由如下：
（1）该条为法律特别规定。该条规定虽不在《民法通则》特殊侵权的民事责任规定之列，但由于该规定属于民法中有关相邻关系的司法解释，并具备民事法律规范的构成要素，因此，该条规定为法律特别规定。
（2）该条规定主观上适用无过错责任原则，而不适用过错推定或公平责任原则。该条中没有“相邻一方（加害方）有过错”之类似规定，同时该条中也没有“但能够证明自己没有过错的除外”及“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之类似规定。因此，该法律规范为特殊侵权中无过错责任原则之民事法律规范。
（3）该条在建设工程损害相邻建筑物的民事责任范围之内。该条虽未直接规定建设工程安全事故损害相邻建筑物的情形，但在该条规定的假设条件中的“等”字，理所当然地已包括建设工程安全事故损害相邻建筑物的情形。
（4）参照中国物权法研究课题组编制的《中国物权法草案建议稿》第135条之规定，建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任也应适用特殊侵权中的无过错民事责任。该条规定：“土地所有人或使用人挖掘土地或进行建筑时，不得因此使邻地的地基动摇或发生危险，或使邻地的建筑物或其他工作物受其损害。前款情形，邻地所有人或使用人可以请求土地所有人或使用人停止施工、除去危险或采取其他必要措施；受有损害的，并可请求损害赔偿”。同理，该条中也无加害人有过错、举证倒置、双方均无过错之规定，因此，该条规定更证明了建设工程安全事故损害相邻建筑物的特殊侵权应适用无过错民事责任。
二、建设单位承担民事责任后的追偿权
在建设工程安全事故损害相邻建筑物纠纷中，建设单位按无过错责任原则独立地向受害人承担民事责任后，如果参与工程建设的其他主体有过错，那么建设单位有权向有过错方行使追偿权。
1、追偿权的取得。
该权利不是按连带责任之规定取得而是按约定或者法定取得。连带责任，是指按照法律规定或者当事人约定，共同责任人不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。受害人有权向所有连带责任人请求承担民事责任，也有权向连带责任人之一请求承担全部的民事责任。向受害人承担责任超过自己份额的责任人有权向其他责任人追偿。承担连带责任需要法律规定或者当事人之间约定。因参与工程建设的各方不可能与受害人约定承担连带责任；涉及建设工程安全事故的法律也没有规定参与工程建设的各方向受害人承担连带责任；相反，建设工程安全事故损害相邻建筑物，法律已规定建设单位应独立承担特殊侵权的无过错民事责任，故建设单位在承担民事责任后，不具有按连带责任规定取得追偿权。
由于建设单位与参与工程建设的他方均有合同关系，与勘察设计单位有勘察设计合同关系；与施工企业有施工合同关系；与监理单位有委托监理合同关系，因此，建设单位在向受害人承担民事责任后，可以根据上述合同关系及履约事实，向过错方追偿。
《建筑法》第五章建筑安全生产管理规定了建设各方注意安全义务。其中，主要是：第37条规定了设计单位的注意安全义务，即建筑工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。第38条、第39条、第40条、第41条、第44条、第47条、第51条规定了施工企业的注意安全义务，即制定安全技术措施，施工现场采取维护安全、防范风险等措施，对相邻的建筑物等可能造成损害的，应当采取安全防护措施，采取措施保护地下管线，执行安全生产责任制度，采取措施防止安全生产事故发生，不得违章指挥或者违章作业发生事故时，应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失。第40条、第42条、第49条、50条规定了建设单位的注意安全义务，即向施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，按照国家规定办理申请批准手续，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，施工前委托设计单位提出设计方案，将房屋拆除委托给具备保证安全条件的施工企业承担。如果建设工程安全事故损害相邻建筑物是由于勘察设计单位、施工企业、监理单位违反上述注意安全义务造成相邻方的损害，那么建设单位可以根据上述法律规定，向过错方主张权利。
2、追偿权的限制
人事相关规定篇3
关键词：城乡规划；听证制度；法律
听证制度（hearingsystem）是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人表达意见，接纳证据的程序所构成的一种法律制度[1]。它源于英美普通法中的自然公正原则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利[2]。
听证制度最初适用于司法领域，称为司法听证（judicialhearing）,后来逐渐扩展到立法领域，称为立法听证（legislaturehearing）。20世纪初，随着行政权力的不断扩张，听证程序开始在行政领域得到运用，称为行政听证（administrativehearing）。行政听证有广义和狭义之分，广义的听证是指行政机关在制作行政决定的过程中征求有关利害关系人意见的活动；狭义的听证则仅指听证会，也叫正式听证（formalhearing）,即行政机关为了合理、有效地制作和实施行政决定，公开举行由利害关系人参加的听证会，广泛听取各方意见的活动[3]。www.lw881.com
一、听证制度在城乡规划中的适用情形
从各国行政程序法关于听证制度的规定来看，对于听证适用范围的规定可以区分为三种类型，第一种是以美国为代表的，对于听证适用的情形完全由行政程序法之外的单行法律规定，即具体在什么情形下适用听证程序由单行法律规定，而有关听证程序的具体规定则在《联邦行政程序法》中作出。第二种是由单行法律作出规定之外，行政机关也可根据需要自行决定是否适用听证程序，如韩国。第三种则是采用列举适用情形和赋予行政机关自由裁量权相结合的做法，如日本《行政程序法》的规定[4]。由于中国目前尚未制定行政程序法，虽然新修订的城乡规划法第26条和第50条对于听证程序的适用情形作出了概括式的规定，但是对于听证程序的细节方面并未作出规定，可见未来在制定城乡规划立法时有必要对听证制度的具体程序在实施细则或有关行政法规中加以明确规定。
至于城乡规划在哪些阶段和事项中应当适用听证制度，从目前世界各国和中国有关立法中听证制度的规定来看,听证主要有三种类型:立法听证(包括国家法律和地方性法规、自治条例、单行条例的听证)；行政决策听证(包括行政法规、规章、行政规范性文件和其他抽象行政行为、政策的听证)；具体行政行为听证(包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政给付等行政处理决定的听证)。结合以上听证类型的划分，可见城乡规划涉及的内容十分复杂，规划的编制和审批阶段类似于规范性文件的制定，应适用行政决策听证的方式，而规划的许可和实施阶段关系到相对人的权利义务实现，应适用具体行政行为听证方式。因此总体来说，对于城乡规划的各个阶段都应设立听证程序，使它成为相对方的一项权利。但考虑到所有的城乡规划的程序中都适用听证程序可能会影响行政行为的效率，可以参照美国联邦行政程序法的做法，将城乡规划中的听证制度区分为正式听证与非正式听证两种方式，对于城乡规划中总体规划、分区规划的编制、审批等阶段，由于其制定的规划内容较为抽象，并未直接影响相对人权利义务，可以采取非正式听证的方式，如听取意见，召开座谈会、论证会等；而对于城市规划中的详细规划的编制和规划的许可、实施阶段中行政机关采取的具体行政行为，对一定范围内的相对人利益产生影响，应当适用正式听证的方式。
\二、排除听证适用的特殊事由
公众参与应当成为城乡规划程序中的一项基本原则，但是法律明确规定排除听证程序的适用时，应当适用该法的规定。如德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“干涉当事人权利之行政处分作出前，应给予当事人对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。”但是如果根据案件的情况，没有听证的必要的，可以不举行听证。特别是在下列情况下，行政机关可以免除听证：（1）于急迫的情形，或为公共利益有必要应立即决定的；（2）如举行听证将难遵守对决定有重大关系的期限的；（3）官署拒绝当事人的请求，而且对当事人在申请或声明中所作的关于事实的陈述，作出不同的对其并无不利的认定的；（4）官署作一般处分，或作大量相同种类的行政处分，或通过自动机器设备作出行政处分时，不适用听证；（5）行政执行时所采取的措施；（6）与公益的强制性要求相抵触时。日本、葡萄牙、韩国、澳门地区等国家和地区也采取了与德国相同的做法。
中国城乡规划立法中应当明确哪些情形不适用听证程序，总体来说，举行听证会的事项应当是涉及公民较重要利益且利害方有较大的分歧的事项，结合外国行政程序法的规定和城乡规划的特点，笔者认为，中国城乡规划立法时可以考虑作出列举式规定，排除适用听证的情形包括：（1）规划内容涉及国家秘密的；（2）规划事项关系重大公共利益，且规划实施具有紧迫性的；（3）规划的制定、实施对于相关人没有产生不利影响的；（4）法律、法规规定的其他不适用听证的情形。此外，对于涉及总体规划、区域规划的编制行为等对相对人利益不产生直接影响的抽象性行政行为，可以参照规范性文件的制定程序，宜采用非正式听证方式，而不需要适用严格的正式听证程序
三、听证制度中的当事人和参加人
扩大公众参与的范围是当代行政程序法发展的基本趋势，在听证程序方面，有关利害关系人的范围也在不断扩大。对利害关系人范围的确定从中国立法及司法实践来看，目前主要有两种观点，一是认为法律上的利害关系必然是一种直接的、严格的权利义务关系，具体行政行为只有对相对人的权利义务已经产生或将会产生实际影响时，才能被认定为有利害关系；而另一种观点则认为，对于利害关系人的认定并不是看行政行为对相对人利益是否产生法律上的直接影响，而应当扩及到凡是因规划行为可能产生不利影响的人，都应当认定为利害关系人。笔者赞同后一种观点，将间接利益相对人排除在听证之外不符合公正原则，与城乡规划的公众参与的理念也不一致。而对于有直接利益影响的人和间接利益影响人也可以进一步作出区分，前者一般称为当事人，后者被称为参加人。从英美法系国家的判例看，参加听证的利害关系人有逐步扩大趋势。如美国哥伦比亚特区上诉法院认为，“为了保证听证能够有效率地进行，方法不在于排除有权参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有参加听证的人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据。”[5]
各国行政程序法对于听证中当事人和参加人的规定也有所不同，有的对当事人和参加人分别作出规定，如日本《行政程序法》第17条第1款规定，听证主持人认为有必要时，对当事人以外之人，依该不利益处分所依据之法令认为与该不利益处分有利害关系者,得要求其参加该听证程序或许可其参加该听证之相关程序。有的则将当事人的范围进一步扩大，包括了参加人在内都由行政机关依申请或依职权，通知其参加为当事人，如德国和中国台湾地区《行政程序法》对当事人的界定。德国《行政程序法》第13条规定则采用了听证参与人的概念，听证参与人包括：（1）申请人和被申请人；（2）行政机关的行政行为拟指向的或已指向的人；（3）行政机关拟与之或已与之订立合同的人；（4）行政机关可依职权或应请求，通知可因行政程序结果而损害利益的人作为参与人；（5）程序结果对第三人有影响的，应其请求亦应通知其为参与人；行政机关知道该等人的，应在行政程序开始时即对其作出通知。所以，中国在城乡规划立法中应当明确听证程序当事人与参加人，范围包括一切受规划直接影响其利益的人和因规划实现产生不利影响的人。
结合各国行政程序法的规定，城乡规划听证程序中的当事人一般应享有以下权利：（1）获得相关规划信息的权利。可以由规划机关在拟定、初步决定时发出公告，也可以由当事人申请获得，公告和申请内容一般应包括听证所要涉及的主要事实和法律问题。（2）委托人的权利。城乡规划的内容既涉及很多技术问题，同时又涉及事实认定和法律问题，因此，应允许当事人和参加人委托专家进行论证和律师。（3）陈述意见和提出异议的权利。听证的内涵即体现为听取当事人的意见，因此，当事人有权陈述其意见并可提出异议，对于异议听证机关应当在限期内给予书面答复。（4）提出证据和质证的权利。证据是行政程序的核心问题，行政决定要根据被听证主持人所接受的证据作出，因此，当事人应有权提出证据，并对不利于自己的证据进行质证，以防止行政机关只根据一面之词作决定[5]。
四、城乡规划中听证制度的主要内容
按照上文关于城乡规划听证程序的分类可以将听证程序区分为正式听证和非正式听证两种形式。然而，城乡规划中的听证程序与一般的正式听证程序相比，又存在特殊性，一般程序中的正式听证程序主要涉及一个行政机关与一个或少数几个当事人的关系，而城乡规划事项不仅涉及其他相关行政机关的职权，还与多个利害关系人有关。规划程序中的听证不仅是发表意见的机会，还是一个多种利益协调的过程。所以城乡规划的听证除了适用听证程序的一般要求外，理应有更为缜密的特殊规定[6]。在德国和中国台湾地区对于一定地区内土地的特定利用或重大公共设施的设置，涉及到多数不同利益人及不同行政机关权限的，应当采取规划确定裁决程序，必须经过公开和听证，最终作出的规划确定裁决具有核准规划实施、集中事权和形成效果。有鉴于此，笔者认为，在中国对于城市总体规划和跨区域性的规划编制、审批一般属于宏观性、概括性的方案，不宜采用正式听证的方式，而对于各城市、乡镇的详细规划、特定区域内的规划、重大公共设施的建设规划和旧城改造规划等方案应当采用正式听证的方式，城乡规划中正式听证的主要步骤如下：
1.听证机关接到规划拟定主体的规划草案后，首先应当向规划事项所涉及的其他行政机关送达规划草案，征求这些机关的意见。这些机关在收到听证机关的通知和材料之日起的法定期限内发表意见。表达的意见必须充分具体，主要是表明规划是否影响其利益，以及如何考虑该利益。
2.规划草案的公开。听证机关应当把规划草案公布在受规划影响的地方政府网站、地方日报或是公告栏上。程序法应当规定规划草案被陈列的时间，以保证社会公众有足够的机会能够了解该规划的内容。例如德国《行政程序法》规定，听证机关可以决定将规划展示于预计受规划影响的乡镇一个月，以供人查阅。
3.提出异议。所有认为自己的利益受到规划影响的人都可以提出异议。利害关系人提出异议可以采取书面或口头的形式，如果是口头方式提出的异议，听证机关应当制作记录。
4.举行听证会。在异议期限届满之后，听证机关应当组织规划拟定主体、利害关系人和与规划事项相关的其他行政机关进行听证，根据单行法律的规定或者听证机关认为必要时，还可以邀请专门问题的专家或是为本规划提供鉴定结论的专家参加听证会。规划确定程序中听证会的目的就是要权衡与规划事项相关的各种利益。所以，听证会不仅仅具有听证功能，还具有协调功能；听证会不仅给予了各方以发表意见的机会，而且使彼此冲突的意见尽量得以协调，从而使最终的规划确定裁决的内容更为理性。规划确定中的听证程序除了适用针对规划的特殊规定之外，也要遵守听证程序的一般规则。
5.听证机关作出听证结论。听证结束后，听证机关应当作出听证报告书，递交规划确定机关[6]。
以上是正式听证程序的主要内容，而对于城乡规划的拟定、初步方案的公布等阶段和总体规划、分区规划编制等抽象性行政行为，应当采用非正式听证的方式以提高行政效率。非正式听证的方式主要有听取公众意见，召开座谈会，论证会等方式，这些方式的内容方面可以参照正式听证中的有关内容，主要目的不是对规划涉及的利益进行协调，而主要是就规划内容与公众磋商，以做到事先使公众了解规划的内容，取得公众的认同和理解。
五、听证结论的法律效果
在听证过程之中听证机关应将规划草案内容、各方表达的意见、已经达成一致的意见、没有消除的异议和听证机关自身对听证结果的意见予以记载形成听证报告书，听证报告书的性质类似于一般听证程序中的听证记录。对于听证记录是否具有约束力主要有两种规定，一种是以美国《联邦行政程序法》为代表，明确规定了案卷排他原则，亦即行政机关的决定应当根据案卷作出，不能在案卷之外，以当事人不知道或没有论证的事实为根据，否则行政裁决无效。另一种是以德国《行政程序法》为代表，日、韩等国行政程序法也有相似规定，规定了听证记录对行政机关的决定有一定的约束力，行政机关应斟酌听证记录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据。
而规划听证报告书对于行政机关是否具有约束力不可一概而论，结合前文所述对于规划的正式听证程序和非正式听证程序的区分，笔者认为，对于城乡总体规划、分区规划的编制、审批应当采取非正式听证方式，因而听证机关作出的听证报告书（听证笔录）可借鉴德国的做法，所作的听证报告书不是最终的规划决定，不是已经完成的行政行为，不具有外部法律效果，当事人不能对听证报告书提起行政诉讼。听证报告书只是辅助性的，最终的行政决定应由规划职能机关作出。但是听证报告书绝不是无足轻重的，因为听证机关有义务在听证报告书中阐明其对规划所涉及的各方利益冲突的症结所在，各种利益的权衡，比较合理的规划方案等的看法，以供决定机关参考。而对于城乡规划的确定和许可应当采取正式听证方式，由于这两类行为都属于具体行政行为，涉及到具体相对人利益，因而有必要确立案卷排他原则，在行政机关在作出规划确定裁决和规划许可时，听证记录应当作为唯一的依据。
参考文献：
[1]章剑生.行政程序法比较研究[m].杭州：杭州大学出版社，1997：148.
[2]王名扬.英国行政法[m].北京：中国政法大学出版社，1987：152.
[3]金明浩,张鹏.关于在中国城市规划行政管理中引入听证制度的思考[j].甘肃政法成人教育学院学报，2001，（4）：37.
人事相关规定篇4
论文摘要：规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。
一、有关行政诉讼证明对象的立法规定
规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。
行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。
根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院起诉，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。[1]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。
此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。
二、行政诉讼证明对象的内容
我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。
（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实
行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。
1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：
（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。
（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。
（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。
（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。
以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。
2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：
（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。
（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。
（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。
（二）行政赔偿构成要件有关的事实
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：
（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。
（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。
（3）侵权行为是否违法。
（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。
（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。
另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。
（三）被诉行政行为符合行政程序的事实
为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：
1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。
2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。
人事相关规定篇5
关键词海峡两岸司法协助法律
中图分类号：D926.13文献标识码：a
近年来，随着海峡两岸关系的日趋缓和经济贸易的日益频繁。2010年6月，本着先易后难、求同化异、循序渐进、积极稳妥和先经济后政治的原则，和有利于海峡两岸展开进一步的经济合作，有利于海峡两岸共同应对国际金融危机和国际经济激烈竞争的挑战，有利于建立具有海峡两岸特色的经济合作机制，有利于增进海峡两岸人民的福祉的目标，海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会，签署《海峡两岸经济合作框架协议》，其基本内容涵盖海峡两岸之间的主要经济活动，包括货物贸易和服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等。
2010年8月17日台湾地区立法机构二度表决通过《海峡两岸经济合作框架协议》；2010年9月11日海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会完成换文程序，同意《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权保护合作协议》于2010年9月12日实施。
两岸经济合作框架协议（eCFa）签订后，两岸经贸、民商事交往大幅增加，民商事往来日益频繁，两岸经贸合作日益加深，与此相关的两岸居民之间的民商事案件也不断出现。为有效解决矛盾和冲突，有效进行民商事司法协助，深入研究海峡两岸关于民商事司法协助的立法问题有着十分重要的意义。
一、民商事司法协助的立法现状
（一）关于两岸民商事司法协助之调查取证的法规规定。
两岸民商事司法协助首先表现在两岸司法过程中调查取证等事务的相互协助。对于两岸民商事司法协助的调查取证工作，海峡两岸都有相关的法律规定。
1、《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》。
1990年1月26日，由大陆司法部，该通知指出需要在我国台湾地区办理的法律事务可以委托台湾律师办理，并且明确规定了委托与台湾律师有联系的大陆律师事务所（名单另行通知），再转委托台湾的律师；委托司法部和贸促会在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司，再由该公司转委托台湾的律师等几种途径。
2、《两岸公证书使用查证协议》。
1993年4月29日，由海峡两岸关系协会、中国公证员协会与财团法人海峡交流基金会，就两岸公证书使用查证事宜，经协商达成协议。
该协议明确规定了两岸相关公证书副本的寄送、公证书的查证事宜。在未来两岸签订调查取证的双边协定时，可以规定两种方式调查取证：一是由两岸法院相互委托代为取证协助。两岸共同建立区际司法协助机关，负责收受有关委托调查取证的请求书，并转交给有关法院执行；另一种方式则由案件的诉讼当事人和诉讼人自行取证。
3、《两岸人民关系条例》。
1992年7月31日，我国台湾地区立法公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（亦简称为《两岸人民关系条例》。
我国台湾地区方面在“两岸人民关系条例”的规定，在实践中，台湾地区“司法院”及相关机构委托其财团法人海基会处理调查取证相关事宜。与大陆方面稍有不同的是，我国台湾地区虽然有认可与执行内地法院的民事裁判的规定，但是附有一定条件的，并非无条件完全认可与执行。例如《两岸关系条例》第7条之规定：“在大陆地区制作之文书，经过行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。”
（二）关于法律判决、裁定的承认与执行的法律规定。
1、《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
1998年1月15日，《最高人民法院关于人民法院认可我国台湾地区有关法院民事判决的规定》颁布实施，1999年和2001年，最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决又做的两个批复，规定和批复中指出，大陆地区法院承认与执行台湾地区有关法院作出的民事判决书、出具的民事调解书，申请支付令和仲裁机构作出的仲裁裁决书。
2、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》。
台湾地区在“两岸人民关系条例”及“实施细则”中对有关民商事判决的承认与执行也做了相关的规定。
《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条规定：“在大陆地区做成之民事裁判或民事仲裁判断，不违反台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者得为执行名义。前二项规定以在我国台湾地区作为民事确定裁判或民事仲裁判断，得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。”据此，大陆仲裁机构做出的仲裁裁决，当事人可以向台湾法院申请承认和执行。
《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》（1998年修正）第54条规定：“依本条例第74条规定申请法院裁定认可之民事确定裁判、民事仲裁裁判，应经行政主管部门设立或指定之机构或委托之民事团体验证。”
3、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》。
2009年5月14日，最高人民法院正式公布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，该规定在效力上明确了人民法院裁定认可的台湾地区的有关法院民事判决，与人民法院作出的生效判决具有同等效力；在适用范围上，明确申请认可的范围包括台湾地区有关法院的民事判决和裁定、调解书、支付令以及仲裁裁决；在程序上最大限度地为申请人提供便利，规定了财产保全制度，同时注重提高办案质量和效力。《补充规定》第二条第二款明确规定：“申请认可台湾地区仲裁机构裁决的，适用《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》”。
该《补充规定》标志着大陆审理认可台湾地区民事判决、裁定进入一个新阶段，预示将来两岸制定双边协定时，可以参照此规定，本着互惠互利的原则，建立判决、裁定承认与执行制度。
（三）共同打击犯罪的司法互助协议。
2009年4月26日，财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，该《协议》第10条（裁判认可）部分规定：“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断（仲裁裁决）。”从而对相互认可与执行仲裁裁决做了原则性规定。这个协议，虽然仍然是互助协议，但是从标题就可以看出，这个协议的签订，强调“共同打击犯罪”，强调目标、利益的一致性。
（四）关于两岸司法文书送达的法律规定。
1、《两岸公证书使用查证协议》。
1993年4月，“海协会”和“海基会”签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定，有关两岸公证书副本的寄送、查证，均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系，若有其他相关事宜，大陆海协会与台湾海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。
2、《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。
2008年4月22日，最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，规定选择借鉴《内地与香港关于民商事司法文书送达安排》的相关规定，对相互送达司法文书及司法外文书制度达成双边协议，规定送达文书的种类、送达文书的主体、送达的方式以及两岸法院相互委托送的程序。具体而言，第一，两岸委托送达的民商事司法文书范围应当包括：状副本、上诉状副本、授权委书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证等；第二，海峡两岸相互送达法律文书，送达主体既应当包括海峡两岸的司法机关，还应当包括邮局，当事人的诉讼人或亲属，当事企业驻对方地区的分支机构，公证机关，民间中介机构等；第三，送达方式应当以两岸地方法院相互致函委托代为送达为主，特殊情形下也可以由两岸商定的中介机构或团体送达，“两岸三通”的实现也为邮寄送达创造了有利条件。
二、民商事司法立法的若干思考
从近年来海峡两岸民商事司法协助的相关法律规定看，无论是法律规定的内容，还是法律规定的发展趋势，都有着不同于其他地区之间、国家之间的司法协助显著特点，具体表现在以下几个方面。
（一）原则的一致性。
基于大陆和台湾之间特殊的关系，无论是大陆方面还是台湾方面，司法协助一定、也必须建立在维护国家统一、法域平等和互惠等原则的基础之上。
1、一个中国原则。
“一个中国”原则开展海峡两岸民商事司法协助的首要原则，是我们解决一切涉台问题的出发点，是开展海峡两岸民商事司法协助的首要原则。我们在解决区际司法问题、进行区际司法协助时，首先要认识到只有一个中国，台湾地区是中国不可分割的一部分，中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府也是举世公认的事实。坚持这一原则意味着我们在解决区际司法问题、进行区际司法协助时，不能片面强调其特殊性而无视国家的整体利益，要将“一个中国”作为解决两岸问题绝对的、始终不可逾越的底线。无论是大陆还是台湾地区，坚持一个中国的原则是一致的。
2、法域平等原则。
无论是现在还是以后，我国台湾地区既不是其他国家，也不同于我国其他一般省区，应该享有高度的自治权。虽然两岸分数不同法域，但是两岸在法律合作时要坚持法域平等原则。在一个国家的内部，构成一个法域的首要标志在于其立法权和司法管辖权的独立，各法域对本地区的司法事务享有自治权，一法域无权将自己的法律原则和法律制度强加于另一法域之上。司法方面表现在有自己的立法权、独立的司法权和终审权。大陆与台湾地区开展司法协助时，应当贯彻法律平等原则，维护各法域的高度自治权。在民商事交往中要遵循当事人（自然人和法人）在法律地位上一律平等，对其合法权益应给予同等保护，消除一切歧视性待遇。同时，两岸两个法域间要相互承认司法文书、仲裁裁决的法律效力。
3、互惠原则。
1992年，我国台湾地区《两岸人民关系条例》没有规定互惠原则。1997年修正该条例后，第74条第3款规定“前二项规定，以台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”增加这一款的理由是台湾方面认为：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可，并得为执行名义；惟大陆方面却未能秉持互惠、对等之原则，承认在我方作成之民事确定裁判及民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可，并得在大陆地区执行，显属不公，爰依公平及互惠原则，增订第三项规定，期使中共当局正视两岸司法互助问题，能以诚意解决，维护两岸法律制度，并兼顾当事人权益。”从两岸民商事纠纷的解决看，互惠原则的确立有利于两岸双方开展交流与合作。
4、方便双方当事人原则。
无论大陆还是我国台湾地区的民商事互助协议，都着眼于方便双方当事人的原则。以大陆最高人民法院1998年5月26日开始施行《关于认可台湾地区法院民事判决的规定》为例，第11条、第12条、第14条、第15条等都体现了这一原则。这些条文规定，当事人可以委托人进行认可申请；认可申请受理后，当事人就同一条件事实提出诉讼的，人民法院不予受理；人民法院受理认可申请后、作出判决前，申请人申请撤回认可申请的应当允许；人民法院在作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一事实作出判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。
（二）强调司法协助的内容特征。
两岸民商事司法协助规范化的终极目标应是达成官方正式的民商事司法协助协议，使两岸民商事司法协助制度化。
从两岸的相关法律规定的内容看，无论是上世纪末颁布的有关法律规定，还是本世纪初颁布的相关法律，大多数是强调了司法的协助，一般很少涉及立法和案件的侦察、审理等，更少涉及案件的判决。例如，调查取证方面的协助，两岸相关判决的认可，两岸司法文书送达的送达等，都是在尊重对方独立的立法权、审理权、判决权的基础上的司法协助。
从这些法律规定中不难看出，两岸法院都不将对方法院视为外国法院，法律事件均以其现行法律、法规为受理准则。两岸有关部门都是采取单方面的各自立法或者对某些问题作出规定，除了双方有公证使用与查证协议以外，尚无签订其它司法协助方面的协议或者规定，因而也不存在一套可以共同遵循的操作程序和方法。
（三）官方协助和民间组织协助并存的协助途径。
1993年4月，在新加坡举行的“汪辜会谈”中，大陆、台湾分别授权大陆海峡两岸交流协会和台湾海峡交流基金会就两岸间有关司法协助事项进行协商，并已达成《两岸公证书使用查证协议》这一民事司法协助内容的协议，两岸协议相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、抚养、亲属及财产权利证明的公证书副本，并以比对方式确认辨别文书之真伪，不必再以函查方式办理；对公证书以外之文书，双方同意个案协商地提供协作，使两岸在司法协作方面终于走出了达成协议的第一步。
我国台湾地区方面在实施1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》时，对两岸司法协助问题做了几条原则性的规定。该条例第4条第1款规定，“行政院得设立或指定机构或委托民间团体，处理台湾地区与大陆人民往来有关之事务”。第7条规定，“在大陆制作之文书，经设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正”。第8条亦规定，“应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者，司法机关得嘱咐或选择第4条之机构或民间团体为之”。
两岸区际司法帮忙的官方方法主要经过法院实现，表现为按照“台湾与大陆地区人民关系条例”和《有关人民法院认同台湾地区相关法院民事判决的规定》认同、执行彼此的判决与仲裁裁决。在2000年之前，台湾地区认同大陆判决多以婚姻案件为主，其后商事案件的数量虽有增多。大陆方面自颁发《有关人民法院认同台湾地区相关法院民事判决的规定》以来，也陆续认定了部分台湾地区的判决与裁决。
但是，因为尚未创建起完善的司法协助机制，两岸重点发挥了民间组织在促进两岸民商事司法协助中的作用。1993年4月，海协会和海基会签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定，有关两岸公证书副本的寄送、查证，均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系，若有其他相关事宜，大陆海协会与台湾地区海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。尽管海协会和海基会名义上属于民间团体，但都具有着政府背景。目前“海基会”和“海协会”在促进两岸司法协助在促进司法协助方面已取得了显著的成效。这些民间组织在两岸民商事司法协助过程中发挥了积极作用。
（四）海峡两岸的法律认同越来越明显的发展趋势。
近二十年来，海峡两岸的政治经济的合作交往越来越密切，相互之间司法协助的需要越来越多，相关的司法协助的法律规定越来越多，条例也越来越具体，司法协助的范围也越来越广泛。
例如，上世纪90年代初颁布的《关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》指出需要在台湾地区办理的法律事务可以委托台湾律师办理，并且明确规定了委托与台湾律师有联系的大陆律师事务所；2008年，最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》中规定送达方式应当以两岸地方法院相互致函委托代为送达为主，特殊情形下也可以由两岸商定的中介机构或团体送达；2009年4月26日，财团法人海峡交流基金会与海峡两岸关系协会共同签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，虽然仍然是关于司法互助的协议，但与以前的相关法律法规相比，这个协议，涵盖了刑事司法与民事司法的全过程，以双边协议的形式奠定了海峡两岸司法互助的制度性框架，实现了由民间到主管部门合作由单方面应对到综合性制度由单向规划到双向实质合作的新突破，可谓具有里程碑意义的破冰之作。其最大的进步就是强调了“共同”一词，充分显示出两岸的法律认同感的加强。
（五）两岸司法协助中存在不容忽视的问题。
认真分析海峡两岸民商事司法协助的相关法律规定，结合两岸民事司法协助的实践，可以发现，两岸民商事司法协助的法律规定中存在着不容忽视的问题。
1、法域差异仍然是影响两岸司法协助的重要因素。
尽管经过多年的努力，两岸实现在“三通”，关系得到了很大改善，但是，两岸的法域差别仍然存在，而且两岸许多关于民商事司法协助的规定是简单套用两岸的其他法律规定，差异性影响了两岸民商事司法协助的开展。
例如，民事仲裁裁决认可与执行套用法院裁判认可与执行的规定，这忽略了民事仲裁裁决与法院判决的差异性，不利于民事仲裁裁决的相互认可与执行。
从目前两岸关于仲裁裁决认可与执行的法律规定可以看出，不管是双方各自的单边性规定还是两岸的双边协议均未将法院判决与仲裁裁决加以区分，而是直接将认可与执行对方法院判决的审查条件与程序套用在仲裁裁决的认可与执行上，明显忽视了仲裁的民间性和契约性的特点。同时，海峡两岸政治分歧一时难以消除，给予不构成公权力的仲裁裁决更为宽松的认可和执行的条件，笼统地不加区别法院判决与仲裁裁决，必将导致司法实践的无所适从，从而增加仲裁裁决认可与执行的难度。
两岸的政治制度不同，对于不同制度的法域司法权的承认和尊重涉及不同法域的法律和政治制度，所以，在司法实践中，两岸的司法机关的态度都比较慎重，实践中海峡两岸之间相互承认和执行对方法院判决极少实例。
2、虽然两岸双方关于民商事司法协助各自作了一些立法，但是，由于两岸政治制度和法域的不同，一时还难以形成两岸统一执行的司法协助法律体制，故对于司法协助的方式和范围难以明确规定，而影响了司法协助的正常开展。
例如，关于司法协助中取证和送达方面由于尚未形成成文规范的司法协助方式，内地法院主要是通过当事人的诉讼人，或通过当事人的亲友或通过台湾和大陆之间的群众团体等向居住在台湾的当事人送达诉讼文书。这些方式在一定程度上解决了一些问题，但也存在明显的缺陷，如有时无法证实台湾的当事人是否已经收到内地的诉讼文书，有时当事人甚至已收到诉讼文书，但由于胜诉无望而置之不理，这些使两岸互涉案件的诉讼活动难以顺利进行，无疑使海峡两岸当事人的合法权益得不到切实的保障，严重影响海峡两岸关系的正常发展。
再如，关于两岸民商事仲裁裁决认可与执行的范围不明隐藏了认可与执行受理范围的冲突，同样不利于两岸民事仲裁裁决的相互认可与执行。根据我国台湾地区2002年修订的《仲裁法》的规定，在台湾地区除了机构仲裁外，当事人还可以自由选择一名或者三名符合规定的仲裁人、自由约定仲裁程序进行临时仲裁。《认可规定》和《补充规定》均未对何谓台湾地区的仲裁裁决做出明确界定，《补充规定》第二条第二款只是规定，“申请认可台湾地区有关法院民事裁定、调解书、支付令，以及我国台湾地区仲裁机构裁决的，适用《规定》和本补充规定。”如果依照该款规定字面意思执行，则只有台湾地区常设仲裁机构（目前仅有“中华仲裁协会”、台湾营建工程争议仲裁协会和“中华工程仲裁协会”三家）做出的仲裁裁决才有可能向人民法院申请认可，从而导致实践湾地区临时仲裁裁决能否得到人民法院认可存有争议，影响两岸司法协助的正常开展。
三、海峡两岸民商事司法协助展望
（一）借鉴香港、澳门经验，推进“一国两制”政策。
基于海峡两岸民商事区际司法协助具有不同于其他多法域国家的特点，因此在解决海峡两岸区际司法协助中不能照搬其他国家的做法，应从我国的实际出发，同时要照顾历史传统、现实需要、地区特点等因素。考虑到台湾地区与大陆尚处于分离状态，海峡两岸实现统一之前，两岸司法协助具有长期性的特点。从现实情况看，海峡两岸区际司法协助是在“一国两制”构想下逐步落实和发展起来的，因此，有关方面应从维护两岸人民的合法权益出发，避开意识形态分歧，以务实的态度，有步骤、分阶段地以“区际协议”模式开展民商事区际司法协助。
例如2008年最高人民法院公布实施《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》，两岸选择借鉴《内地与香港关于民商事司法文书送达安排》的相关规定，对相互送达司法文书及司法外文书制度达成双边协议，规定送达文书的种类、送达文书的主体、送达的方式以及两岸法院相互委托送的程序。
（二）加大民间组织司法协助的授权力度。
从海峡两岸司法协助的现状看，两岸分别授权海协会和海基会就民商事司法文书和司法外文书的送达及调查取证问题进行谈判并达成协议。在海峡两岸根本性的政治分歧没有彻底解决的情况下，这种首先借助民间组织名义进行交往，以民间组织的名义既能够回避双方最为敏感的争议，又能够解决两岸交往中影响到各方利益的具体问题，在特殊情况下又可以以“个案”为名相互协商和合作。从目前情况看，两岸在相互承认民事判决中如何确认对方判决的效力问题；委托代为取证问题；委托代为执行其他生效法律文书，包括有执行内容的裁定书、调解书、支付令、仲裁裁决等，代为进行与案件有关的财产保全和先予执行等至今仍未达成协议，基于民间组织的低敏感性和处理问题的灵活性的特点，两岸应该应积极进行磋商，加大民间协会的授权力度，以推动两岸区际司法协助的发展。
（三）积极推进两民商事司法协助协议的签订。
不管是海协会还是和海基会，都是是民间组织，民间组织属于私法人，即使得到政府的授权，它的作用仍然是有限的，它不能解决两岸交往中涉及到公权力的问题。所以，要进一步协助，两岸必须面对如何使公权力直接对话的问题。随着两岸关系的深入发展，两岸之间的政治军事上的敌对状态和两岸人民心理上的芥蒂亦将逐步稀释，政治谈判将提到两岸关系的日程上来，由两岸的司法机关直接进行沟通，秉承实事求是、相互尊重、相互合作及“一个中国”原则，通过谈判和签订两岸的司法协助协议，对有关分歧达成共识，建立真正的解决争议的机制。
例如，基于闽台特殊的地理位置及闽台之间来往密切的特点，建议中央可先授权福建省高级人民法院与台湾签订司法协助协议。在闽台法院达成协议后，大陆其他地区可根据需要加入该协议，并由各地区直接与台湾进行司法协助行为。这样做减少了大陆各行政区分别与台谈判、签约等复杂手续，还可避免协议的内容不一，甚至相抵触的情况。当然如果大陆其他地区不参加闽台司法协助协议的，亦可另行与台湾订立符合自身特殊情况的司法协助协议，这是两岸民事司法协助较为理想的模式。鉴于两岸目前的情况，一下子达成一个全面的司法协助协议还比较困难，因此，两岸的司法机关可以就某一方面的协助事务，按成熟一个签订一个的办法分别签订协议，并在实践中逐步积累经验摸索完善，为今后建立一个成熟、完整的两岸司法协助体系而夯实基础。
四、结论
从目前海峡两岸司法协助的相关法律规定看，两岸的司法协助发展的趋势良好，相互之间的司法协助越来越得到两岸司法机关和民间组织及两岸民众的认可、支持，但是，由于目前祖国大陆与我国台湾地区相互裁定认可与执行仲裁裁决是以分别制定规范性文件模式进行有限的区际司法协助，可协助的事项也存在较多限制；而且两岸各自采取单边性质的规定及较低的安排层次，根本无法满足因两岸事务往来和法律纠纷的日益增长对两岸司法协助包括相互裁定认可与执行仲裁裁决的现实需要。
所以，两岸应当共同把握司法互动的本质特征，就两岸民事仲裁裁决相互认可与执行问题，一方面可通过加强单方立法，通过制订较为明确统一的司法互动的法律规范，以消除各自相互认可与执行民事仲裁裁决实践中的困惑，另一方面可继续通过两岸协商的方式对相互认可与执行民事仲裁裁决作出制度性安排。
可以借鉴《关于内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》的模式，两岸均秉承实事求是、相互尊重、相互合作以及“一个中国”原则，由大陆与台湾地区最高司法机关分别作为各自法域的代表就此问题达成区际司法协助的协议，如《关于大陆与台湾相互执行仲裁裁决的安排》，对两岸相互认可、执行仲裁裁决做出明确规定。
（作者：福建社会科学院法学研究所，学历：法学本科，研究方向：民商法）
注释：
杜焕芳：台湾地区与大陆区际司法协助问题述评，法令月刊（台湾），2004（05）
马荣：海峡两岸民商事司法协助研究，西南政法大学2006年硕士论文
陈力：一国两制下的中国区际司法协助，复旦大学出版社，2003年版，第53页
陆委会：两岸经贸交流法律汇编，2009年
杜焕芳：台湾地区与大陆区际司法协助问题述评，法令月刊（台湾），2004（05）
钱志尧、黄滔：关于人民法院认可台湾地区仲裁裁决的几点思考，第二届海峡两岸法学学术研讨会论文集（下册），41
参考文献：
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[12]钱志尧、黄滔：关于人民法院认可台湾地区仲裁裁决的几点思考，第二届海峡两岸法学学术研讨会论文集（下册）.
人事相关规定篇6
论文关键词资源筹备基本结构药物监管器械监管赔偿基金
医事突发性事件包括非医疗风险引起的医患纠纷、医疗纠纷、医疗事故、意内风险医疗和医疗意外等，还包括因自然灾害或者大范围传染病毒感染导致的医疗事件等。可见，医事突发性事件涉及医疗服务和医院管理的全部方面。另外，医事突发性事件具有必然性、突发性、严重性和广泛性等特点，患者的生命健康权掌握在医生手里，一旦发生意料外的事故必然会激起强烈的反应，并且在近年来，医事突发性事件的表现形式呈现复杂化和多样化，这就必须引起医疗机构的足够重视。由此可见，医疗机构应该结合中国突发性事件应对法的法治理念，建立一套统筹规划的应对医事突发性事件的系统。从对事件的预警开始，做好应对突发性事件的预案准备，包括内部人员的应急培训，筹备应对事件的资源和制定相关应急方案的行政法规等，在事件的处理阶段积极联系政府寻找帮助，主动与患者接触查清事件的真相，在事后的处理中明确相关人员的责任和奖励，并做好公开信息给公众的工作。
而在应对医事突发性事件的过程中，做好资源的筹备工作又是重中之重，应急资源不只局限于物资资源，还包括各种相关的社会资源、环境资源以及人力资源。有效的布局会有助于资源的调度。并且，在资源的调度中，还要考虑资源的协调。这是因为医事突发性事件的爆发通常会在瞬间，做好了各种资源的准备和调配，才能在短时间内作出适当的反应。当然，在资源的筹备中，不仅需要相关内部法规的规定，而且还需要法律的监管，例如医疗器械等器具的采购和保养防治腐败问题等，而这些都是防止医事突发性事件频繁发生的主要原因。
因此，为了更好的应对医事突发性事件，应该加大力度做好应急资源的筹备工作，对其中的操作环节应用法律加以监管和规范。通过法律法规的规定，统一调度医疗机构的各个部门，在应急资源筹备的工作上有条不絮的进行，才会有助于医事突发性事件应对体系的建立。
一、医事突发性事件应对资源筹备体系基本结构的法律分析
任何一套方案都必须有一个完整的结构以适应不同情况的层次和范围，而应对医事突发性事件的资源筹备体系也应该有一套指导结构来执行，然后配以相关法规的规范，能够高效地做好筹备工作。具体而言，医事突发性事件应对资源筹备体系的基本结构，可以从以下几个方面来思考基本构建：
第一，建立“领导预案”制度，是完善医事突发性事件应对资源筹备体系的基础。各级卫生部门通过制定相关的法律法规，确定在筹备资源的过程中，具体由医院的哪一个部门或者领导负最主要的责任，明确其职责分工以及对资源筹备工作的任务和目标等作出明确的规范。这也就是说，在这一个层面，由负责领导提出整个应急资源筹备的整体工作规范，同时也涉及相关人员的调配问题。
第二，建立“部门设置”制度。这是领导预案下的一个分预案，主要是可以通过医院内部制定相关规定，明确每个部门在应急资源筹备阶段所应承担的责任和目标，例如药物采购部门负责采购和预留应急药物的职责，并明确如违反规定的相关责任。另外，每个部门的应急功能要以分类条目的形式公开于社会大众，保证筹备阶段的社会监督性和透明度。
第三，建立“等级应对”制度。这也是领导预案下的分预案，主要是结合医事突发性事件的等级分类，即一级、二级、三级和四级事件。通过相应的法规规定，应急突发性事件资源的筹备必须按照不同等级的医事突发性事件作出相应的准备，如在一级医事突发性事件中，为其筹备的资源肯定是最多的，包括医疗器械，药物以及赔偿基金等。同时，按照每一等级的医事突发性事件，明确医院内部各部门的主要负责，协助支持的责任，保证筹备的资源不得缺失。
第四，建立“监督应对”制度。作为领导预案下的分预案，这是属于监督性质的。医疗机构通过制定相应的规定，监督以上各个预案的实施，并且针对筹备物资的每一个执行部门的操作标准作出法律监督和规范说明，一旦以上的部门违反或者没有落实相关规定，则可以按照操作标准说明对部门作出相应的责任追究。
医疗机构在应对医事突发性事件的资源筹备过程中可以采用这种模型结构，即在一个主要基本预案下，设置三个具体的分预案，通过规章制度制衡相互之间的关系和调整，统筹兼顾地做好应急资源筹备的基础工作。
二、医事突发性事件应对资源筹备中药物监管问题法律分析
在应对医事突发性事件的资源筹备工作中，药物是不可或缺的一个环节，应该做好药物采购和药物存储等的法律监管问题，一旦爆发大规模的传染疾病或者大型自然灾害后大量的伤者急需药物，缺药就成为一个非常严重的问题。因此可以由卫生部制定部门规章，再由各地方制定具体细则的地方性法规来明确规范医事突发性事件应对资源筹备工作中的药物监管问题。
（一）明确落实药物的采购来源与价格
一般的药物采购或者新药的进入都是由药厂派出的医药销售代表和医院洽谈，这种方式在现在已经暴露出严重的腐败问题。据相关调查，医院和医生的回扣费用非常可观。可见，必须明确落实药物的采购不能由医院领导或部门进行决定哪种药品进入或参与选药，而这可以参考广东省高州市人民医院的做法，统一在网上平台通过公开招标的方式采购药物。这种做法很好的切断了药厂跟医院之间的联系，有效地控制药物的采购来源与价格。
（二）明确应急药物采购人员的组成以及职责
在医事突发性事件应急药品筹备过程中，必须明确规范药物采购人员的组成。实践证明，药厂往往会和医院负责药物采购的部门或者相关人员进行不当利益交易，从而获得药物准入。因此，有必要由群众代表从医院的专家库中随机抽取适当数量的人员组成临时采购小组，采购完毕后小组马上解散；再有采购任务的时候再重新抽取新的小组。在采购过程中，采购人员必须明确药物的真伪以及数量等内容，否则将构成渎职，并承担相应法律责任。
（三）制定应急药物库存管理
应对医事突发性事件的药物不是马上投入使用，而是要通过库存储备起来备用。因此可以通过，制定各种应急药物的种类以及数量限额的备案监管制度，定期随机抽查库存药物的效用日期、保管情况和是否破损等情况。
（四）明确应急药物相关管理的公开
相应法律法规必须明确应急药物的相关情况及资料向公众公开，包括要公开应急药物的采购价格和种类，采购人员的组成以及库存情况等，而且必须实时更新，规范医事突发性事件应急药物筹备中的等各制度。
当然，在应急药物的工作中还应该加入更多内容，包括用药准则及相关人员违反工作细则的法律责任等。而通过法律法规来切断医院和药厂之间的直接联系，并透过信息公开引入人民群众的监督，这样可以使医事突发时间应急药物的监管问题得以解决，做到有备无患。
三、医事突发性事件应对资源筹备中的器械监管的法律分析
和药物一样，医疗器械也是医事突发性事件应对资源筹备工作中不可或缺的一个环节。但现在，医疗器械不仅在采购的过程中容易滋生腐败，而且在医院内部因为缺乏和疏忽管理也使得医疗器械失灵事件频频发生，这也是导致难于应对医事突发性事件的重要原因之一。因此，在应对医事突发性事件应急资源筹备工作中，也可以由卫生部制定部门规章，再由各地方制定具体细则的地方性法规来明确规范器械监管的法律分析。
（一）明确规定应急医疗器械的采购来源和采购方式
国内的医疗器械采购大部分来源于外国，而通过《工作法则》可以明确规定医疗器械的采购来源可以是外国同时也可以从国内采购。而采购的方式应该分大型设备和临床急需使用的器械耗材，大型设备可以在全国统一医疗器械设备市场进行公开招标采购，而临床急用的器械耗材则把产品品牌、型号、规格和价钱在医院大厅和网上公示，进行公开的竞标购买，按出价最低的价格购买。
（二）明确规定应急医疗器械的使用和保养
大部分医疗器械的失灵都是由于使用人员的疏忽和不注重器械保养造成的，应明确规定医疗器械的操作使用指南，并在医院内部各部门公示；制定各种医疗器械的检修保养工作细则，明确医院指定的设备部门定期检修大型设备，并检查器械耗材的使用年限等工作，并同时明确如因疏忽使用和疏于保养造成的器械事故的相关责任人的责任。
（三）明确规定应急医疗器械的库存储备
针对器械耗材的应急筹备工作，包括医护用床、拐杖等的辅助器械，需要通过相关规定，保证库存的器械耗材的储备量在规定的范围内，并对库存管理的工作作出明确的规范。
（四）明确规定违反应急医疗器械筹备工作的人员的法律责任
由卫生部制定的相关部门规章还必须明确相关人员如在采购过程中购买假冒伪劣设备，选购不合格的器械耗材等腐败行为的法律责任，而且要对相关违规行为人员作出公示的规定。
最后，还可以结合《医疗器械监督管理条例》的相关指导法规及其完整的医疗器械监督管理法规体系来进行配套使用。在面对不断改变的医事突发性事件中，还必须适时地对不符合现状的相关法规进行修正，以保证医疗器械在应对紧急事件的时候不出纰漏。
四、建立医事突发性事件赔偿基金的法律分析
在医事突发性事件应对资源筹备的问题上，不仅要从医疗物资方面进行法律监管，还必须从相应经济资源的方面进行监管。医事突发性事件爆发的结果往往引起医疗赔偿的问题，那么在医疗赔偿的认定方向上可以根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规进行认定，但是对这笔赔偿资金的来源却是没有明确的法律规定。因此，在应对医事突发性事件的筹备资源工作中，建议建立医疗赔偿基金制度。
（一）医事突发性事件赔偿基金的来源
赔偿基金来源于医院内部的医务人员和行政人员。这些人员在每个月领取工资的时候除了缴纳住房公积金，医疗保险等法定公积金外，还要交纳一部分的医疗赔偿基金。这就是赔偿基金的来源。
（二）医事突发性事件赔偿基金制度的主要内容
从基金的来源可以看出，此举明显地加重了医疗机构人员的负担，于是，在该制度有着存在意义的前提下，如何有效地运行则是十分重要。
1.通过卫生部制定部门规章，在由地方制定地方法规，规定按医疗机构人员的月收入进行按比例抽取一定的金额作为赔偿基金，但是医院的外聘人员则可以免收。
2.法规规章中应明确地指出，该赔偿基金的用途以及运行机制原理，并设置医院内部的某一部门专门管理该笔款项，同时明确该部门的管理职责和相关法律责任。
3.制定应明确规定，每月抽取的赔偿基金应该与本人当月是否发生医事纠纷为评价准则。首先，必须以医事突发性事件的等级划分赔偿金额，四级最低，一级最高。然后，当月如无医事纠纷或事故的相关责任人，可以减免赔偿基金的抽取；如只涉及四级医事突发性事件的，并且次数不多的情况下，可以增加50%的赔偿基金；若是当月涉及的医事突发性事件就算事件严重性小，但次数过多，必须加倍增收赔偿基金。最后，对于涉及严重的医疗事故的责任人，在征收数倍的赔偿基金同时还必须处于相应处分，屡教不改者可以吊销医师执照或予以开除。总的来说，就是结合医事突发性事件的分类等级，划分不同情况下的赔偿基金的征收情况，当然，有法也有惩，对于连续6个月以上的医务人员，将给予免除一个月或者两个月的赔偿基金征收，具体规定视具体情况而定。
4.相关规定必须明确规定该笔款项的资金情况向公众公开，并且对于每个月的医患纠纷事件情况也一并公开，尤其是涉及的医护人员的处分规定和奖励规定。
通过这种方式，不仅为应对医事突发性事件提供了资金支持，并且也起到了一个比纯粹制定法律监管医护人员更好的监督作用。就是应用了德国自来水厂“坏人监督坏人”的监管理念，③医护人员日常工作目的之一是为了收入，但是现在赔偿基金制度的建立使得他们的收入减少，而赔偿基金的用途正是为了赔偿在医事突发性事件中的受害方。于是，各个医护人员在保证自己尽量避免医事纠纷的情况下，也会自觉地监督起周围的医护人员，尽量不让他们涉及到医事突发性事件中，因为这其中牵涉到自身的利益。
另外，透过这种方式也是对于现阶段医学界呼吁成立医师行业保险的一个新理念，其出发点都是在保障医务人员的利益下，更加有效地保障人民群众的生命健康权，这有利于整个医疗行业的良性发展。
人事相关规定篇7
关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状
一、证据规则的一般界定
任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。
证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。
二、证据规则的法律属性
证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性：
一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。
二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。
三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。
但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。
三、我国民事诉讼证据规则的立法现状
证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。
我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有：
(1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。
(2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(
中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。
(3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。
(4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。
(5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7o条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。
(6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。
(7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。
(8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。
(9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。
(10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。
(11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。
四、我国民事诉讼证据规则立法的完善
从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题：
首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。
其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。
再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。
最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。
针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法：
第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。
第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。
第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确
保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。
具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。
人事相关规定篇8
关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状
一、证据规则的一般界定
任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。
证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。www.lw881.com
二、证据规则的法律属性
证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性：
一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。
二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。
三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。
但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。
三、我国民事诉讼证据规则的立法现状
证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。
我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有：
(1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。
(2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(
中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。
(3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。
(4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。
(5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7o条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。
(6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。
(7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。
(8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。
(9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。
(10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。
(11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。
四、我国民事诉讼证据规则立法的完善
从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题：
首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。
其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。
再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。
最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。
针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法：
第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。
第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。
第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确
保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。
具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。
人事相关规定篇9
规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。
行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。
根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。
此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。
二、行政诉讼证明对象的内容
我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。
（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实
行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。
1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：
（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。
（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。
（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。
（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。
以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。
2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：
（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。
（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。
（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。
（二）行政赔偿构成要件有关的事实
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：
（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。
（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。
（3）侵权行为是否违法。
（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。
（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。
另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。
（三）被诉行政行为符合行政程序的事实
为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：
1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。
2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。
人事相关规定篇10
关键词：wto；国际贸易：行政诉讼制度；完善
中图分类号：F741
文献标识码：a 文章编号：1002-0594(2009)09-0054-04 收稿日期：2009-06-26
加入wto后，规范我国国际贸易行政诉讼制度的相关法律法规主要有《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)以及最高人民法院颁布的三个司法解释，分别为：《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(以下简称为《若干规定》)、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销的规定》)、以及《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反补贴的规定》)，上述法律规范对我国国际贸易行政诉讼制度作出一定的规定，有利于wto规则及我国的人世承诺在我国国际贸易行政诉讼领域的实现，但我国国际贸易行政诉讼制度仍存在原告范围过窄、人民法院受案范围应予扩大、国际贸易行政诉讼人制度相关规定仍需进一步规定和明确等问题，需要进一步完善。
一、我国国际贸易行政诉讼原告的范围应予扩大
(一)我国国际贸易行政诉讼原告范围与wto规则及我国入世承诺不符
原告是国际贸易行政诉讼程序的启动者，因此保障国际贸易行政案件当事人合法地享有诉权，直接涉及到对原告权益的保护以及对行政机关行政行为的监督。wto有关协定对当事人提讼的资格规定为“受到行政行为的不利影响”，即只要受到行政行为“不利影响”的行政相对人均可作为原告提起行政诉讼。如GatS第6条第2款第1项规定：“对每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。”即当事人只要认为受到行政行为“不利影响”，就有权提讼，因此可以说wto对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。根据中国加入wto议定书第2条规定，中国明确承诺享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业”。即只要是受到行政行为不利影响的任何人，就有权提起救济请求，足见我国人世承诺中国际贸易行政诉讼原告的范围非常广泛。(张蹇等，2008)
然而，依据《行政诉讼法》第11条，以及《若干规定》第3条的规定：“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员(以下统称行政机关)有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的。可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。”因此，我国国际贸易行政诉讼案件的原告应当是认为自己的“合法权益”受到“具体行政行为侵犯”的自然人、法人或其他组织，从而将原告的范围限定为“合法权益”受到了“具体行政行为侵犯”的行政相对人。对国际贸易行政诉讼原告资格的规定不仅与wto规则及我国的人世承诺不符，也不利于行政相对人权利的保护：首先，“侵犯”与“不利影响”的法律意义并不相同，行政相对人必须有合法权益受到实际损害的事实，才能称为“合法权益受到了侵犯”。而“不利影响”并不要求一定要有实际的损害，即使影响的是间接的或可预见的利益也可称为“不利影响”；其次，具体行政行为的范畴也远狭窄于行政行为的范畴，受抽象行政行为不利影响的行政相对人被完全排除于行政诉讼原告的范畴之外。
(二)应将原告范围扩大为“受行政行为不利影响”的所有行政相对人
按照《行政诉讼法》第11条以及《若干规定》第3条的规定，不仅合法权益受到抽象行政行为不利影响的行政相对人排除于行政诉讼原告范围之外。同时也将仅受具体行政行为“不利影响”的行政相对人但未有实际损害的行政相对人排除于行政诉讼原告的范围之外，相比wto协定规定的“受到行政行为的不利影响”，以及我国入世时承诺的“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业”，《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”，《若干规定》规定的“合法权益受到了具体行政行为的侵害”的范围要狭窄很多。《行政诉讼法》与《若干规定》有关原告资格，的规定不仅与wto协定的规定不符，同时也违背了我国加入wto时所承诺的履行wto的有关司法审查的义务，即我国应符合wto规则的要求，在与各成员国实施有关对外贸易的法律、法规、规章和行政决定的过程中，必须为当事人提供申请复议和提讼的机会。(陈秋云等，2006)更为重要的是，将许多本有权提起行政诉讼的公民、法人或其他组织排除在国际贸易行政诉讼原告的范围之外，不利于行政相对人合法权益的有效保护，也不利于对行政机关行政行为的有效监督。因此，有必要对《行政诉讼法》和《若干规定》进行修正，完善对国际贸易行政诉讼原告范围的规定，将原告范围扩大为“受行政行为不利影响”的所有行政相对人，以同wto的规定和我国的人世承诺相符，并有效保护行政相对人的诉讼权利。
二、我国国际贸易行政诉讼的受案范围应予扩大
与国际贸易行政诉讼原告范围应予扩大相对应，目前我国国际贸易行政诉讼的受案范围仅限于行政机关的具体行政行为的规定同样与wto规则及我国人世承诺不符，有必要对《行政诉讼法》以及《若干规定》予以修正，完善我国国际贸易行政诉讼的受案范围，切实保障行政相对人的合法权益。
(一)将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入受案范围
1 将抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外不合理。
《行政诉讼法》第11条以及《若干规定》第3条将抽象行政行为完全排除在国际贸易行政诉讼受案范围之外，既与wto的相关规定冲突，也与我国的入世承诺相违背。如GatS第6条第2款(a)项规定，影响服务贸易的措施当然既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。依据《中华人民共和国加入议定书》第2条(D)款第l项规定，“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序。以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(‘Gatt1994’)第10条第1款、GatS第6条和《tRipS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。这里所说的所有行政行为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。
2 将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入受案范围的建议。
将抽象行政行为纳入国际贸易行政诉讼的受案范围是行政诉讼法修正的应有之意，但对如何将抽
象行政行为纳入国际贸易行政诉讼范围这一问题，学者的观点并不一致：有学者主张将所有的抽象行政行为都纳入行政诉讼的受案范围，也有学者认为人民法院只能对规章以下的抽象行政行为行使司法审查权。笔者认为：应当将与国际贸易行政案件有关的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，以与wto的规定和我国的人世承诺一致。但在具体的做法上可采用渐进的方式进行，在《行政诉讼法》未修正之前，可参照《行政复议法》的规定，先将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，同时要求该规范性文件是被诉具体行政行为作出时的依据，并在对具体行政行为提起行政诉讼时一并向人民法院提出，如此既能维护行政相对人的合法权益，也能在一定程度上避免对现有立法的过于突破。但最终，需要通过对《行政诉讼法》的修正，将所有抽象行政行为纳入人民法院的审查范围，并允许行政相对人直接对抽象行政行为提讼。至于谁能够对抽象行政行为提起行政诉讼，即抽象行政行为诉讼案件的原告资格问题，可以借鉴叶必丰教授的观点：有权对抽象行政行为提讼的原告可分为两类：一是受该行为拘束或影响的任何行政相对人；二是受该行为拘束或影响的行政相对人所组成的同业公会或行业协会。(夏金莱等，2003)
(二)将行政终局裁决行为纳入行政诉讼受案范围
1 行政终局裁决行为排除于行政诉讼受案范围之外的现状。
tRipS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”。但目前我国仍然存在一些与wto规则相冲突的将行政终局裁决行为排除在人民法院司法审查范围之外的法律规定。如依据《行政复议法》第14条的规定，如果选择了由国务院最终裁决国务院部门以及省级人民政府作出的具体行政行为，则国务院作出的裁决就排除在人民法院的受案范围之外。依据《行政复议法》第30条第2款的规定，省、自治区、直辖市人民政府所作的有关自然资源的行政复议决定亦排除在人民法院受案范围之外。
2 将行政终局裁决行为纳入行政诉讼受案范围的建议。
从wto的规定来看，只要某个政府行为与国际贸易有关并在wto协议的框架之内，利害关系人不服就可以对之提讼或请求救济，并没有排除最高行政机关和级别比较高的行政机关的行为。(江必新，2002)同时，根据我国入世议定书的规定，接受司法审查的行为包括“所有与Gatt1994第10条第1款、GatS第6条和《tRipS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。因此，行政终裁行为应只在行政系统内部“终局”。而对行政行为进行最终裁决的权力应落脚于司法。(朱淑娣等，2006)应当修正《行政复议法》等现有的立法规定，取消对行政终局裁决行为不得提起行政诉讼的限制性规定。保证行政复议与行政诉讼有效衔接，确保行政相对人能够对行政机关的所有行政行为提起行政诉讼。
(三)将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围
1 行政指导行为排除于行政诉讼受案范围之外的现状。
依据我国《行政诉讼法》的规定，行政指导并不在人民法院的受案范围之列。依据《若干规定》以及《反倾销的规定》和《反补贴的规定》，我国国际贸易行政诉讼的受案范围也仅限于对行政机关具体行政行为提起的诉讼。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条第2款第四项关于“不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，更明确将行政指导行为排除于行政诉讼受案范围之外。这显然不符合“有权利即有救济”的法治原则，也与wto规则相冲突。
2 将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围的建议。
建议修改现行《行政诉讼法》，将国际贸易中涉及的行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围。鉴于行政指导诉讼案件的被告恒定为作出行政指导行为的行政机关。争议不大，笔者在此主要阐述对行政指导诉讼案件原告的观点。与前述对原告资格认定条件的观点一致，笔者认为不应当将行政指导诉讼案件的原告限于合法权益受到行政指导行为侵害的行政相对人，行政指导诉讼案件应当由受到行政指导行为不利影响的行政相对人提起行政诉讼，具体包括行政指导直接所针对的行政相对人、与行政指导行为有密切联系的行政相对人以及合法权益可能受到行政指导行为不利影响的行政相对人等。
三、我国国际贸易行政诉讼人制度应予完善
国际贸易行政诉讼原告范围与受案范围的扩大当然有利于行政诉讼目的的实现。但作为专业性很强的涉外诉讼，国际贸易行政诉讼当事人往往需要委托专业的诉讼人代为诉讼，以保证自己的合法权益能够通过诉讼获得有效的保障。对国际贸易行政诉讼而言，完善的诉讼人制度十分重要。
(一)现行立法对国际贸易行政诉讼人的规定不利于当事人合法权益的保障
《行政诉讼法》第29条规定了行政诉讼的当事人、法定人可以委托律师、社会团体、近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民担任诉讼人，对国际贸易行政诉讼人并未提出特殊要求，也未有其他法律规范对此作出特别规定。然而，国际贸易行政诉讼较一般行政诉讼具有涉外性以及专业性很强的特点，欠缺国际贸易行政诉讼专业知识和专业背景的诉讼人很难为诉讼当事人提供良好的专业的法律服务，诉讼当事人的合法权益有可能因为人专业知识和执业经历的欠缺难以得到有效的保障，通过专门的诉讼制度保障诉讼当事人合法权益的立法目的将因此难以在司法实践中得到有效实现。因此，为保障国际贸易行政诉讼当事人的合法权益，也为推进我国国际贸易行政诉讼制度的健康发展，有必要对从事国际贸易行政诉讼业务的诉讼人提出区别于一般行政诉讼人的专门要求。
(二)完善我国国际贸易行政诉讼人制度的立法建议