法律思维能力篇1
关键词法律思维法律谈判法学教育诊所式法学教育案例教学法
中图分类号：G642文献标识码：a
1作为法学教育目标的法律思维
法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：（1）法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念；（2）当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准；（3）法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。①另一方面则在于法学教育自身的定位。法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②
从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：（1）两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。（2）两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。（3）两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。（4）就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程；美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。
但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。
2法律谈判能力的价值与意义
谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。
一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。从法律谈判的纠纷解决结果上看，有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。
另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：（1）知识结构；（2）谈判经验；（3）超脱的地位；（4）灵活的战术；（5）身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。
从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。
3法律谈判能力的培养与训练
虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。谈判能力也是法律思维能力的重要环节。将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。
从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。课堂是培养法律思维方式的主战场。课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation的形式，也可以采用辩论的形式。在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。
具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。同时必须具有较强的适应社会能力。适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。
总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。
注释
①陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）：68-69.
②王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002（6）：42.
③陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008（2）：155.
④孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报（教育科学版），2008（8）：114.
⑤裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）：93.
法律思维能力篇2
关键词教育信息化；高职；法律思维能力
中图分类号：G718.1文献标识码：B
文章编号：1671-489X（2016）10-0115-03
2010年由国务院审议并通过的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010―2020年）》提出：“信息技术对教育发展有革命性的影响，必须予以高度重视。”美国、日本、澳大利亚等国家分别在同时期国家信息化教育规划。教育信息化革命是一场世界范围的大趋势[1]。信息化浪潮的大背景下，仅凭教学经验的传统理论灌输模式已很难培养未来职业人适应时代要求的法律思维能力。近年来笔者逐步借助多样化现代信息技术手段引导学生探究法律知识原理。
1在提升学生适应职业需求的法律思维能力的同时体会到三个需遵循的原则
实用性教师在教学过程中要灵活借助移动通信技术、数据库技术、多媒体技术、软件技术以及网络技术等信息手段扩展学生的法律理论、思维方法与实务经验视野[2]。2014年，笔者针对二年级即将实习的学生讲授我国合同效力法律制度时，结合他们离校后可能面临租房子的实际情况，及时通过ppt、房屋租赁法律专家解答与大学生租房被诈骗的视频，引导其重点把握承租人在房屋租赁中面临的无权处分、无权等房屋租赁陷阱，引导学生理解法律规定的同时，逐步懂得适用进而优化维权技巧。
紧密性教师使用的教学资料无论是视频或是课件背景，还是案例材料，都必须与教学的主题紧密相连。2011年，笔者在进行违约责任中的定金罚则原理讲授时，适逢圣诞节，案例主题就定了圣诞树买卖合同，播放的ppt案例材料一律选用以上买卖系列案例为定金罚则知识原理服务。笔者在播放ppt时着重引导学生看懂案例背后展示的定金罚则知识原理，并及时予以总结，务求让信息技术的使用真正服务于法律知识的梳理。
趣味性法律知识原理比较枯燥，教师对案例视频、ppt等信息技术的选用不仅要有一定趣味性，还要符合科学性，内容并不流于肤浅。2015年，笔者在汽车维修专业进行合同履行知识原理讲授时，结合学生的专业特点，选用驾驶学校合同诈骗案例吸引他们的注意力。知识梳理的时机成熟了，教师再引入枯燥的知识原理，课堂的学习顺理成章地显得不那么让学生难以接受，甚至学生还想听教师传授多一点点法律知识原理，课堂理论学习气氛比较浓。
把握以上三个原则后，教师就要从高职教育实际出发，“任务驱动”和“项目导向”相结合，作为贯穿学生学习和探究活动过程的主线。
2在相关的有具体意义的情境中传授学生知识、培养学生能力[3]
ppt知识原理学习法笔者使用ppt贯穿于整个课堂原理教学的几率比较高。以我国合同效力法律制度讲授为例，第一阶段至复习阶段，笔者用ppt展示一个房屋租赁网络广告，让学生分析合同成立的问题，为合同效力制度的导入做准备；第二阶段，笔者通过用ppt展示表格，如对比合同效力状况，包括合同生效、合同无效、合同可变更可撤销与合同效力待定的概念与法律后果，扎实学生法律理论基础，为进行新课案例分析做准备；第三阶段的案例分析阶段主要引导学生根据不同房屋租赁案件进行案情分析，并借助法律储备进行法理解析，笔者选用房屋租赁案例引导学生初步掌握合同效力的适用技巧；课堂总结阶段是整个课程的精华部分，笔者借助ppt引导学生总结合同效力状况的思维方法，并进一步引导其理解目前我国合同法的精神――促进交易，通过稍复杂的案例思考题提升其思维的高度。
原理如图1所示：
1）行为能力――欠缺者，导致行为的无效或者效力待定；
2）意思表示真实――违反者（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平），导致行为的可撤销；
3）内容合法――内容违法者，导致行为的无效。
视频案例学习法教师通过选取典型或热点的合同法视频与学生共同学习相关原理。教学过程中使用视频是很灵活的，可以在复习阶段，也可以在新课讲授阶段；视频的播放可以是断断续续的，也可以连续播放。教师应及时引导学生根据视频关涉到的课程知识原理予以梳理，并关注其审辨式思维的培养与循序渐进地提高。如2015年在探讨定金罚则原理时选取一个律师事务所的真实案例，学生在听律师解说办理案件经过时，跟着律师的思路往前走，从了解案情到探讨定金与订金区别，最后反思进行合同违约责任条款拟定时应注意的事项。
理论依据如图2所示：
1）交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反；
2）定金的数额在法律规定上有一定限制，如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。
3）定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。
利用班级QQ群练习与评价学习效果教师在原理讲授与案例分析完成后，需要通过学生完成习题检测其学习效果。以违约责任学习项目为例，教师的操作方式是首先在QQ群上一个关于分析买卖合同违约责任的案例，并规定学生在10分钟内完成后上传作业。教师在QQ群上公布答案，奖励得分最高的组，分析各组做得不够好的方面。通过平等交流增进师生默契程度，为今后的教学奠定良好的情感基础，也让教师利用课下记录教学反思后及时反馈给学生，让学生及时补救不足的知识，提升其思维能力。
利用app教学调查表及时了解学生的诉求学生打开手机就可以完成合同法教学调查表，为教师及时评估教学模式、教学手段是否符合学生需求提供了便利。无记名调查方式避免了学生的顾虑，让其能公开、自由地发表自己的意见，为教师更好地教提供了明显的帮助。
3在高职法律教学中使用信息化手段需注意的方面
明确信息技术是培养法律思维能力的手段教育专家熊丙奇曾说过：“任何现代技术，都是服务于教育教学的工具，过分强调工具的重要性，而不是改变教育理念、教育评价系统，就可能变调。”[4]教师在课堂上始终要引导学生明确掌握相关法律案例处理的实务技巧，促进法律思维品质的完善。如播放房屋租赁合同案例律师解答部分，由于视频里面有5个案例与相关法律解答，笔者仅仅在每个案例播放完就暂停，然后引导学生分析案例的法理知识；学生通过整理案例资料，记录讨论结果，进行限时汇报等活动，不断通过学习他人的宝贵想法来充实个人的法律知识体系，专注案例中的法律本质问题[5]。
避免借用信息技术堆砌大量知识原理如果课堂涉及知识原理多，仅用ppt罗列展示是不够的，教师应精选相关的知识原理，采用表格、对比学习等方式分段引导学生掌握，而且对于重点知识要善于利用ppt进行特效处理，避免学生找不到重点，囫囵吞枣。2011年，笔者在合同法违约责任的ppt中采用思维导图的mindmap（意愿图）将相关的违约责任简单罗列出来，学生思维能力虽获得一定的提高，但局限于固定的思维――记好知识点就可以运用在案例中了。2014年，笔者在讲授同样的知识原理时，在ppt中采用thinkingmap（思考图）制作违约责任实际运用比较图，学生开始学会分辨与选择适合案情的违约责任解决纠纷，思维能力突破原来的僵化状态，积极性思维能力获得提升[6]。
优化师生互动的信息化情境信息技术开放性使得师生之间的思想相互碰撞、相互启发，产生思想共鸣，实现学习共同收获[7]。教师在复习相关知识原理时，利用ppt提出相关问题让学生回答，使得学生温故而知新。教师在进行案例分析时，案情与答案不要放在一起同时展示，否则可能会导致学生不加思考地记忆答案，错失其法律思维能力获得提高的机会。
4结语
在教育信息化大背景下，教育者与学习者都应不断寻求最佳的教与学交互活动，达成法学教育培养守法用法公民，构筑和谐社会氛围的核心目标[8]。一方面，教育者提高自身开展信息化教学设计的能力，更好地开展教书育人工作，培养高素质技术技能型人才，引导学习者逐步完善公民法律素质；另一方面，学习者通过拓展式学习模式培养自己形成正确的具备审辩式思维与反思性思维的综合创作性思维，为适应岗位与社会要求打下良好的基础。
参考文献
[1]朱其峰.教育信息化和英语学科教学深度融合问答[J].英语学习：教师版，2015（12）：58.
[2]徐萍.信息技术在面向创业的高校思想政治理论课教学改革中的作用[J].中国信息技术教育，2014（2）：52-53.
[3]陈春莲.高职院校思想政治理论课信息化教学设计探索[J].北京政法职业学院学报，2014（2）：118.
[4]陈莺.浅析现代信息技术支撑下的高中思想政治课教学：以《国家公务员是人民的公仆》教学为例[J].思想政治课研究，2015（3）：100.
[5]田靖安.基于信息技术下的中职法律教学[J].中国管理信息化，2014（12）：121.
[6]龚姚东.从思维品质到品质思维：刍议英文教学中的思维品质培养[J].英语学习：教师版，2015（12）：4.
法律思维能力篇3
在当下中国，对于何为法律思维，仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定，思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识，体现了人类的理论理性；而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策，体现了人类的实践理性［1］。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的，且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径，从法律思维的不同层面来讲，法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容；思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略［2］。在一定程度上，“思维方式是一个复杂的结构，语言乃其浅表，这是通常所说的意识层面；处于语言层下的还有情感、意志等暗流；暗流之下，则是以潜意识状态存在的关务态度，它是人类心智的深层结构”［3］。思维方法则是“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”［4］。从整体上看，法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中，思维方式与思维方法相互支撑，互为基础和条件，两者紧密结合在一起，共同构筑法律思维的整体景观：“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”［5］。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响，使法律思维成为两者之间的桥梁，使理论理性与实践理性结合在一起，实现法律思维的交往理性。因而，法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度，从法律的角度思考、审视社会和生活，并以法律的方式方法去解决问题。
二、法律思维的自然属性
作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。
（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。
（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。
（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。
三、法学专业实践教学中法律思维的型塑
（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。
（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。
（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。
四、结语
法律思维能力篇4
【关键词】民法思维能力特点策略
【中图分类号】G451【文献标识码】a【文章编号】2095-3089（2013）02-0190-01
一、民法思维的特点
民法思维是指按照民事法律的逻辑和理念来分析、解决民法问题的思维。民法思维是学习民事法律人所必备的基本素养之一，也是民法学习当中要有意识的进行培养的法律思维能力之一。一般而言，民法思维具有高度的抽象性、严密的逻辑性以及民法理念的强化。
（一）民法思维具有抽象性
民事法律规范具有一般性，而现实中发生的一个个民事案件则具有特殊性。在分析民事案件的时候，我们必须进行仔细的观察、分析，将案件的焦点问题从案件本身抽象出来，并使其与相关的民事法律原理、规范相衔接，最后才能正确的解决问题。民事法律关系体现的是与公民息息相关的社会生活，它无疑是纷繁复杂的。所以，我们有必要掌握案件事实背后本质的民事法律问题，进而分析、推理，那么问题就可以迎刃而解了。民法本身就是由具体而又复杂的社会生活抽象而来，民法所涵盖的民事权利能力、民事法律关系等概念均具是抽象的，所以必须培养自身的抽象思维能力与之相衔接。
（二）民法思维强调逻辑性
民法知识体系是依一定的逻辑关系组成的有机整体。它看似繁杂，其实内部都是环环相扣的，点和点之间都有一定的逻辑联系，而不是粗糙地糅合、堆砌在一起的。民法有自己总览全局的调整范围、调整原则以及调整手段，这些综合性的规定限制约束着民法分则的具体内容的实施。可见，民法总则和民法分则是一般与特殊的关系，民法分则的内容不能逾越总则的概括规定。所以，在民法学习中，我们必须特别注意民法思维中的逻辑性。掌握逻辑性就好比顺藤摸瓜，势必会让我们的民法学习事半功倍。
（三）民法思维强调独特的民法理念
我国民法是在借鉴、吸收、继承法德大陆法系民法理论的基础上形成的法律体系。民法经过悠久的发展，已经形成了高度概括性的民法理念，这些民法理念是民法体系的精髓和支撑，他们在民法体系当中有着不可撼动的地位。一般来说，民法解决的是平等主体之间的纠纷，在民法当中公民平等的享有民事权利和平等的履行义务，所以民法理念包括私权至上、主体平等以及私人自治。
二、高职教师民法思维能力的培养策略
（一）民法思维能力培养的目的
民法思维能力的培养有利于法律人的全面培养。相信学了法律，但是不能利用法律解决案件，是法律人的耻辱，也是现今法学教育的悲哀。社会需要的是实干人才，而不是只会死记硬背法律条文的书呆子。法学教育的目的是要让学生能够将自己掌握的法律知识投入到实践当中，实现法律的价值，而不是将法律知识束之高阁。民法思维能力的培养无疑有利于法学教育的实现，即法律人在脱离的学校之后，能够运用自己的民法思维能力灵活而又具有创造性地解决所面对的纷繁的民法问题。另外，民事法律关系其实也是法学教学必须达成的最基本的而又无比重要的目标之一。
（二）高职教师民法思维能力的培养策略
1.培养民法概念分析能力
概念是人们在认识事物的过程当中，对所感知的事物的本质特征进行概括而形成的。民法概念可谓民法体系的基石，我们在民法学习中首先接触到的便是民法概念。民法概念是相关民法问题本质特征的整合，有着自己独有的内涵和外延。培养民法概念分析的能力，掌握概念当中的要点以及概念与概念之间的区别无疑有利于整个民事法律体系的学习。民法概念是民法发展过程中形成的价值认同，它将民法的相关内涵以简短的句子、简单的语言表述出来，能够给法律学习者更加深刻和直观的印象。所以，培养民法思维能力应从分析民法概念开始。
2.培养民法条文分析能力
民法条文是指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范。民法条文有着严密的逻辑顺序，即一定的行为模式和一定的法律后果。民法条文是根据一定的立法精神制定出来的，民法的基本理念、基本原则等均体现在其中。严格来讲，几乎没有一个法条能够独立解决民事法律问题。所以，在规定同一问题的不同法条中，我们必须首先弄清法条的性质，才能解决适用问题。一般而言，法条有任意性法条和强制性法条、不完全性法条和完全性法条、上位法条和下位法条以及同位阶的法条，这些法条之间有着一定的限制作用，只有对相关法条进行分析，才能适当的解决问题。因此，培养民法条文分析能力有利于民法思维能力的培养。
3.培养民法立法分析能力
立法分析是培养民法思维的重要途径。法律必须保持一定的稳定性，朝令夕改无疑会导致对法律权威的亵渎。但是，法律又不能一层不变，随着社会生活的不断改变，法律也必然要与之接轨。否则，用已经不适宜的法律来解决当下的问题当然不能获得法律所追求的正义，法律的权威也将受到极大的冲击力。因此，立法的演变方向一直都是朝着更加贴近现实社会、更加完善的方向前进。与此同时，法律当中蕴涵的本质是不会轻易改变的，就民法来说，无论其立法如何改变，其保护平等主体私权，禁止公权力的强行介入的理念是不会改变的。因此，培养民法立法分析能力不仅可以让人了解到民法立法精神的改变和民法立法完善的进程，还可以让人从立法演变中领会到民法逻辑的完善，这无疑有利于提高民法思维能力。
4.培养民法案例分析能力
案例分析是培养民事思维能力的有效策略之一。分析民事案例要求在相当民事法律理论的基础上，运用抽象思维能力、逻辑能力以及相关的民法理念，找准案件的争议点，进而解决案件。在案例分析当中，选取适当的案例这一点很重要。一般而言，选取出来的案件必须具备专业性，即案例能与一定的民事法律理论相衔接；案件必须具有典型性，即案例具有一定的代表性，应该能体现出某一类典型的民事问题；案件必须具有综合性，即案例所包含的民事法律问题应该不是单一的，可以将实体问题和程序问题联系起来，也可以将相类似的问题结合起来；案例必须具备一定的现实性，即选取出来的案例必须能够反射某一方面的现实问题，学习法律的最终目的就是为了解决真实的案件，而发生在身边的真实的案件能够激发学习者研探的积极性，也有利于更好的与外界衔接。对这些专业性、典型性、综合性、现实性的案例进行仔细的观察、分析、讨论，不仅有利于学习者分析问题和解决问题能力的提高，还有利于学习者民法法律知识的巩固和民法思维能力的提升。
参考文献：
[1]陈年冰：《民法思维能力的培养与民法学教学的创新》，载《中国校外教育》2009年第5期。
[2]岳靓、韩薇：《论商法思维与民法思维的比较分析》，载《法制与社会》2009年第7期。
法律思维能力篇5
关键词法治思维内涵应用必要性
中图分类号：D920文献标识码：a
党的十报告中明确指出“要深入开展法制宣传教育，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法意识。提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这也是历次党代会报告中首次要求干部要用“法治思维”和“法治方式”来执政，要求领导干部在对法治的认识上，更加注重法治的本体性价值；在行为模式上，更加注重法治的基础性作用。可以预见，这将是法治理念、法律知识、法治信仰以及法治自信循环往复和不断攀升的过程，构成一个由思维到实践更为完整、更为统一的领导干部推进法治的工作体系。
1法治思维提出的时代背景
1.1治国方略的历史嬗变
中国传统的治国之术呈现千姿百态的景观，时而德治、法治独行，时而德法并举，而汉武帝以后，“德法并举”便成为历代治国方略的主流。无论是法国国王路易十四宣传的“朕即国家”，还是中国古代社会的“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，还是我国“”时期的“无法无天”都可以归之为人治的类型。通常的概念就是：高度中央集权制的社会叫人治社会，高度民主制的社会叫法治社会。“人治”与“法治”皆是经国济民的工具，善用者多昌，逆之者多亡，铁证在历史里随处可见.常言：“水能戴舟，亦能覆舟，火以薪传，亦以薪尽”工具本身并无绝对的优劣，其价值之高低全视乎使用者所拥抱的心态和所施展的手法。从我国治国方略的历史嬗变可以看到我国封建影响难消除，人治思想、官本位思想根深蒂固。就其最本质的意义上看，如果个人意志能够凌驾于法律之上，个人的权威能够超越法律的权威，就可以将其理解为人治社会。
1.2法治思维新理念
中外历史经验证明：一个成熟发达的国家，一定是一个法制健全的国家。其实，自从改革开放以来，中国共产党就越加重视法治在治理一个国家当中的重要作用。十一届三中全会，深刻反思“”期间破坏法制的惨痛教训，作出了加强社会主义法制建设的重大决定。进入20世纪90年代，我国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法治建设提出了更高的要求。党的十五大正式确立了“依法治国的基本方略”，成为全党、全国各族人民共同遵循的行为准则。党的十六大又把“依法治国的基本方略得到全面落实”列入到全面建设小康社会的重要目标，即实现小康社会，必须坚持依法治国的方略。党的十七大再次明确提出了“加快建设法治国家”，进一步强调了法治建设在时间上的紧迫性，显示出刻不容缓。党的十对法治的提法则更进了一步，不仅要“全面推进依法治国”，而且强调“法治是治国理政的基本方式”。这是对贯彻落实依法治国基本方略的进一步升华，也表明了执政党全面推进依法治国方略的鲜明态度和坚定决心。党的十之后，执政党进一步提出了法治中国的新命题，标志着中国法治建设进入到一个全新的阶段。法治中国建设其作为一种探索中国未来法治走向的实践活动，其为法治思维提供了可能，同时也是法治思维的最终归宿之所在。
2法治思维的内涵及其应用应遵守的基本要求
所谓法治思维是指按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程。当前，我国正处于社会转型期，无论是深化改革、推动发展，还是化解矛盾、维护稳定，都亟需各级领导干部培养法治思维和提升运用法治思维的能力。
2.1合法性是践行法治思维的逻辑起点
法律至上指宪法和法律至高无上。任何社会活动的主体都必须遵守法律，任何个人和组织都不能享有法律之外的特权。美国开国元勋托马斯・潘恩在《常识》中说过，“在专制国家国王就是法律，在自由国家法律成为国王”。法律能否成为国王，这是法治和人治的根本区别。
2.2在民是践行法治思维最基本的宪法原则
国家的一切权力属于人民，人民是权力的来源和目的。人民通过制定宪法和法律对政府既授权又限权。以人为本，保护人权，实则是保障公民个人人权，规范公权，有效防止政府的侵害。要把“为人民服务”的传统思维，进一步转化为保障每个公民合法权利的法治思维，要依法保障以公民财产权为核心的各种权利。法治必然要以保护人权作为重要内容，才能成为法治国家与非法国家的重要标志。
2.3公平正义是践行法治思维的价值尺度
法治思维要求公权力的运用要以追求和维护社会的公平正义为价值尺度，这是法治思维的价值性内容。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。法治不仅要追求实质正义，同时也要追求形式正义。作为看得见的正义，程序正义不仅是实体正义的保障，而且还有其独立的价值。因此，法治思维要求公权力行使者在作出重大决策、实施行政行为的时候，必须严格按照法定程序进行，坚决抵制重结果、轻过程，重实体、轻程序的旧有思维，树立程序正义、违反程序即违法的观念。公平正义的另一个要求，是在制定规则时，不能只考虑多数人，而忽视了少数人的利益诉求。要兼顾各类群体尤其是弱势群体的利益诉求，寻找各方的最大公约数。
2.4遵守程序是践行法治思维的重要保障
从现代法治的理论基础来看，实行法治的动机就在于限制公权力的滥用，保障人的自由发展，而限制公权力滥用的一种重要途径就是通过程序。正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式实现。程序就是看得见的正义，也是实体正义的根本保障。
2.5树立法律权威是践行法治思维的根本要求
践行法治思维，必须以树立宪法和法律权威为根本要求。必须使法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，社会主体的一切行为都要以法律为最高权威。执政党的任何行为必须依据法律，而不能凌驾于法律之上。
3提高法治思维能力的必要性及途径
3.1法治思维是时代的呼唤
法治思维符合现代政府管理的时代特征。提高领导干部法治思维能力，是深化党和国家领导体制改革的迫切要求。必须把领导干部已习惯的行政思维、领导思维、管理思维转变为法治思维。领导干部要成为学法、知法、守法、用法的典范。在法律的框架下，在法治的轨道上，要求各级党政领导干部有一种较强的文化自觉精神，加强和提升学习能力，要把学会运用法治思维和运用法治方式应成为领导干部“依法执政”和管理社会的基本功。
法治思维是中国融入国际社会的桥梁。中国已经以一个独立自主的国家形象登上了世界历史舞台。从第二次世界大战以后，由于科技信息的发展，把世界人类推进到了以另一种生存竞争方式为主的时代，这就是和平竞争。和平竞争，就是各个国家纷纷以先进的制度、人权、科技、发展等为目标，来展示自身的感召力和魅力，造成一种同化效应，吸引世界的国家向自己学习，最终走向同一条文明进步的道路。作为任何一个现代国家，首先必须遵从和奉行世界公认的普世价值观。普世价值观的要义就是民主政治和人权，而法治是与现代民主相伴而生，密切相连的。
法治思维是领导干部必备的基本素质。党的十以来，法治的理念反复被重申，法律的作用不断被强化，成为新一届中央领导集体治国理政的显著标志。善用法治思维和法治方式行政，是新时期党对领导干部能力建设提出的新要求。随着依法执政、依法行政理念的深入宣传和全面贯彻，各级领导干部的法律规则意识、法治思维能力得到逐步提高，但还存在一些亟待解决的问题，集中体现在法治思维意识和能力由上而下呈递减的趋势。
3.2法治思维如何来
让法治思维入脑入心首先需要建立一个长期的、常态化的法治培训规划。“笔下一滴墨，胸中百卷书”。渊博的法律知识是提高法治思维能力不可或缺的基础和前提，法律原则是法治思维之纲，法治精神是法治思维之魂。不仅要学习法律、法规的具体规定，还要学习相应法律、法规的基本原则，这样有助于真正领会法律精神。法治思维是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维习惯，脱离开活生生的法律生活和法律实践，不可能养成法治思维习惯，而这种法治思维习惯的养成又以克服原有的不良思维惯为前提。权力机关在处理法律问题时，要坚持以事实为依据，以法律为准绳，评判某种行为是否合法，是否应当承担法律责任，应当承担什么样的法律责任等问题，都应当运用法治思维，以法律为标准作出理性判断。当代世界级法学家伯尔曼有句名言：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”提高领导干部的法治思维能力，仅靠简单地学习和实践是不够的，必须入心入脑、奉之于精神神龛之上去顶礼膜拜、去真心信服。要使思维习惯上升为一种法律信仰，使之真正内化于心，外化于形，固化于制。鱼因水的存在而有了生命，水因鱼的存在而有了活力。法治环境与法治思维的关系就像水和鱼的关系一样，法治思维增强了，会自然促进法律手段的运用；法律手段运用多了和运用有效了，自然会改善法治环境，而法治环境改善了，又会反过来影响和促进公权力执掌者的法治思维的提升。
4结束语
综上所述，在我国依法治国的大背景下，领导干部只有充分具备了法治思维和运用法治思维的能力，才能依法履职、依法决策，才能推进经济社会健康有序发展，才能真正做到以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐，中国特色社会主义伟大事业定将显示出无比旺盛的活力，走向无限美好的未来。
参考文献
[1]张文显.法理学[m].北京：高等教育出版社，2003.
[2]季卫东.法治秩序的构建[m].北京：中国政法大学出版社，1999.
[3]陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）.
法律思维能力篇6
关键词：领导干部；法律思维；对策
中图分类号：D63文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）05-0007-02
国务院2010年的《关于加强法治政府建设的意见》提出领导干部要切实提高运用法治思维和法律手段解决问题的能力。党的十报告又提出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。在法治时代，领导干部的决策和行为总会直接或间接地与法律发生关系，领导干部只有具备法治思维和运用法治思维的能力，才能依法履职、依法决策，才能推进经济社会健康有序发展。而法治思维是建立在法治理念基础上的，“在一个人能够获得它的认识之前，需要长期的学习和实践。”[1]平时不具备法治理念的领导干部，遇到问题时不可能运用法治思维的方法去解决遇到的问题，由此可见，学会运用法治思维的方法来处理各种社会矛盾和促进社会发展，已经成为当前各级领导干部迫切研究的课题，加强对各级领导干部法律思维的培养也越来越重要。
一、法治思维的内涵
“法治思维”是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。法治思维首先表现为心中有法，也就是说要养成处理问题时遵循法律至上，坚持公平、公开、公正的法治原则的法律意识。法治思维还表现为一种行为的选择，也就是当我们面临有多种问题的解决方式时，是否能够选择符合法律规定的方式来解决问题。具体来说法治思维包含以下四个方面。
第一，“合法性思维”，它是法治思维的逻辑前提，即任何行政措施的采取、任何重大决策的做出都要合乎法律，包括：目的合法，即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的目的和宗旨。权限合法，即职权法定、越权无效规则。它是指做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。内容合法，即指做出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。手段合法，即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律规范以及法律的原则、精神。第二，“程序思维”，它是法治思维的逻辑路径，即要求权力必须在既定程序及法定权限内运行即程序合法。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序是看得见的正义，也是实体正义的根本保障，因此，程序合法即公权力行使者做出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定，是法治的基本理念。所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。第三“权利义务思维”，即以权利义务作为设定人与人关系及人与公共权力关系的准则。第四“公平正义思维”，即公权力要以追求、维护公平与正义为价值尺度。
二、当前领导干部在法治思维方面暴露出的主要问题
1.缺乏法治思维的意识，存在人治思维
这里具体表现为：有的领导干部对依法治国错误地理解为依法治“民”而不是依法治“权”、依法治“官”；有的领导干部在工作中奉行“摆平就是水平，稳定就是搞定”的人治思维，认为“有法（律）无（办）法，无法（律）有（办）法”，采取非法律手段解决现实中出现的矛盾和问题，为追求“稳定”而牺牲“法治”；还有的领导干部认为GDp是衡量政绩的主要标准，因此一味地追求GDp的增长，并且只对GDp有动力，还有一些领导干部为了“政绩”，不惜侵犯群众权益而大搞形象工程，有的甚至以牺牲“法治”的方式来换取经济的发展。因为这些人治思维的存在，所以直接影响我们有的领导干部在做决策时不能做到依法决策、科学决策和民主决策。
2.运用法律解决问题的能力不足
虽然有的领导干部已具备一定的法律知识，但运用法律武器解决复杂的社会矛盾的能力还很不足，对一些本来可以遵循法律原则和法律精神做出决策的事情，却只是机械地按法律条文办事；还有的领导干部在实际工作中有选择地适用法律，有利于自己的就执行，不利于自己的就不执行，尤其是在对突发事件的处理上，由于法治思维的欠缺，不能正确把握运用法治原则和精神，灵活处置，导致恶性的发生，如2008年贵州瓮安事件处置中就暴露了当地领导干部驾驭法律解决突发事件能力的欠缺。
3.决策程序不合法
做决策，不仅要做到决策结果合法，而且还要做到决策程序合法。没有程序的正当，就不会有实体的公正。现实工作中还存在着由领导干部几个人或主要领导一个人“说了算”，或者搞所谓的“三拍式”（拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）决策的现象。例如有的地方违法拆建，任意侵犯公众财产权和人身权，引发自焚、自杀等惨剧或者暴力对抗致人死亡的恶性事件；还有一些地方违反环境保护法律法规，大量兴建对自然环境破坏严重的高污染、高耗能企业，以致造成严重生态灾难事件。导致发生这些问题的一个很重要原因，就是我们有的领导干部在决策时没有依照法律程序做出决策，导致决策缺乏法律基础和群众基础。
三、培养领导干部法治思维的对策
领导干部自觉运用法治思维决策，是建立在良好法治思维理念基础之上的。法治思维理念的养成，是一种“习惯成自然、润物细无声”的陶冶过程，因此要通过各种途径来培养领导干部的法治思维理念。笔者认为应该从以下几方面入手。
1.建立健全相互制约又相互协调的权力运行机制
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]不受制约的权力，必然导致行使者法律素质低下。不受监督的权力必然腐败，而腐败则必然是违法行为。为了培养领导干部的法治思维，必须加强对权力的监督制约，而监督和问责是促进领导干部依法行政的重要保障。因此，我们要注重行政监督和问责，建立领导干部学法用法舆论评价机制，将领导干部学法用法情况置于社会公众监督之下，使社会评价和社会监督真正成为领导干部依法办事的“推进器”；加强问责制度的完善与实施工作，不断健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，要按照有权就有责、滥权应担责、侵权要赔偿的要求，强化领导干部的责任意识和担当意识。对那些不依法办事的领导干部要严肃进行批评教育；对给国家利益、社会公共利益和公民权益带来重大损失，并造成严重社会影响的领导干部，要严格追究行政责任；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。保证对各级领导干部的监督有力有效。
2.将“法治状况”引入领导干部绩效考核和选拔任用标准之中
我们在对领导干部考核时要考核领导干部依法履职水平。依法履职水平，是衡量一个领导干部法治思维能力的重要指标，也是考量一个领导干部依法执政、依法行政、依法决策的重要因素。要把依法执政、依法行政、依法决策纳入到领导干部的考核内容，建立健全考核评价机制。在领导干部的晋升过程中，应该充分体现对他们的法治意识、运用法治方式解决问题的能力考察，推行领导干部法律知识任职资格制度、任前法律知识考试制度，把具备必要的法律知识和相应的法律素质作为提拔任用领导干部的重要标准和条件，对在规定时间内未获法律知识任职资格者不予提名。要提拔和使用法治思维意识强、善于用法治方式解决问题和推动社会发展的优秀干部担任重要岗位的领导，只有将“法治状况”引入领导干部绩效考核和选拔任用标准之中，才能让法治思维成为领导干部主动自觉的惯性思维方式。领导干部法治思维增强了，自然促进其法律手段的运用；法律手段运用多了和运用有效了，又会反过来影响和促进领导干部的法治思维的形成。
3.加强行政机关的法治文化建设
法治文化是法律思维的重要精神支柱。通过法治文化的建设，强化领导干部主动按照法律的逻辑，思考、分析、解决问题，并使这种法律思维演化成一种自觉和习惯，促进领导干部深入学法用法，进一步激发法治建设的活力，从而解决领导干部学法“入耳、入脑、入心”难的问题。加强行政机关法治文化建设的具体措施如给领导干部配发学法教材、学法笔记本、法制宣传台历和开通手机法治新闻报、办公楼宇法治动漫、电子杂志新型法治文化传播平台，让广大领导干部经常性地受到法治文化的熏陶，使法治思维实实在在内化到领导干部的行为准则和日常工作中去，从而潜移默化地提高领导干部的法治思维能力。
4.加强对各级领导干部法治教育的培训
虽然我们有关部门采取了一些办法，组织不同层次领导干部的法制培训，但效果往往不太理想，领导干部学法的热情和兴趣不高。主要的原因很大程度上是对领导干部的培训内容和形式相对比较单一，我们往往偏重于对领导干部进行法律知识的传授，而忽视对领导干部进行法律原则和法治精神的培养。因此，我们要不断研究和创新对领导干部法治教育培训的方式与方法。在法治教育培训的形式上，我们可以采取党委常委会、政府常务会议会前学法、举办法制讲座、举办领导干部依法执政和依法行政专题研讨班、定期组织领导干部参加专门法律知识轮训和新法律法规专题培训、采取案例教学等形式来组织领导干部学习法律；在法治教育培训的内容上，我们既要加强对领导干部学习宪法、通用法律知识以及与履行职责相关的法律知识的培训力度，又要重视对领导干部法律原则、法治精神等法治思维能力方面的学习培养，使领导干部最终形成一种思维定式：“解决社会问题，法律思维当先”。
参考文献：
法律思维能力篇7
关键词：党校；法学教育；领导干部；法治思维
“依法治国方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。”是党的十报告对法治建设提出的新要求。当代社会，法治作为一个社会理想的治理方式，其体现在：一是要靠政府自上而下的推动，二是要靠领导者和全社会成员的法治思维方式和行为方式。特别是后者，它是法治的目标和归宿。党的十以来，站在党和国家事业全局的高度，多次就依法治国发表重要阐述，强调要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。尽管我国社会主义法治建设取得了巨大成就，但各级领导干部运用法治思维和法治方式处理政务的能力与民众日益增长的依法治国的需求之间还存在相当大的距离。法治在国家治理和社会管理中的作用尤为显著。为此，党的十报告进一步强调指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”推进法治中国建设关键在人，而各级领导干部在我国立法、执法、司法以及社会管理中发挥着重要作用，人的思维决定人的行为，有什么样的思维方式就有什么样的行为方式，领导干部有没有法治思维直接决定着他们能不能依法执政、依法行政，领导干部法治思维水平的高低同样决定着他们依法执政、依法行政水平的高低，决定着推进法治中国建设的力度和速度。
一、领导干部法治思维养成的基本要件
法治思维作为一种思维方式，其养成和提高是一个长期的过程不可能一蹴而就。提高各级领导干部法治思维能力必须按照思维模式的形成规律，从影响领导干部法治思维能力的各方面因素入手，多管齐下，建立长效机制。
1.掌握法律知识
打铁还需自身硬。掌握必要法律知识是领导干部培养法治思维的最基本要求。党的十报告指出，深化改革是加快转变经济发展方式的关键，经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用。各级领导干部作为依法行政的主体，在社会主义市场经济条件下，无论是价值规律的自发调节，还是政府的宏观调控，都需要法律法规的规范、引导、制约和保障。领导干部应掌握的法律知识所包含的内容十分丰富，不仅要求学习掌握作为普通公民所应具备的法律知识，诸如宪法、民法、刑法、行政法及诉讼法等，还必须熟练地掌握履行职责所必需的法律和法规。因此，领导干部要更多地学习和掌握社会主义市场经济方面的法律法规，加强法治思维的培养，学会运用法治方式调控和管理经济事务，依法维护市场经济秩序和平等保护市场主体的合法权益。
2.加强法治学习
法治的基础是法律，法治思维更是基于法律意识而产生的。领导干部法治思维的形成离不开法律意识的正确引导。各级领导干部必须努力学习法律知识，通过学法而懂法、守法、用法，明确在法律规定范围内党和人民赋予的权力、责任和义务。各级领导干部只有学习法律知识掌握基本法理原则，增强法律意识树立法治理念，才能形成法治思维，才能用法律手段管理社会事务、做到自觉依法行政，提高政府政策的法制化和透明度。这是时代赋予领导干部的责任，更是人民群众的需求。
3.注重法治实践
领导干部养成法治思维的目的是为了实际运用，解决工作中的问题。同时通过实践可以使法治思维得到检验，得到巩固。因此领导干部要在工作实践中积极主动运用法治思维解决问题，做到心中有法，遇事用法，把法治思维作为观察分析思考解决问题的基准性思维，增强责任意识，在实践中学习在实践中提高。
二、党校加强法治思维教育的必要性
提高党员干部的法治思维应首先从教育入手，使其了解法治思维的内涵、意义及必要性，从而运用于实际工作当中。在教育形式多样化的今天，对于党员干部来说，党校教育应该是第一位的。《中国共产党党校工作条例》明确规定，党校是党员领导干部学习研究马克思主义理论的阵地，是开展党性锻炼和能力培养的熔炉。这些规定和要求体现了党校办学的本质特征和重要特色。较之其他类型的培训，党校学习无论是培训目的还是培训内容，都是不可替代的。因此，在教育形式多样化的今天，对于党员干部来说，党校教育应该是第一位的。
此外，党校教育的核心是政治培训、党性培训、素质和能力培训。在能力培训中就应该包括法治思维能力的培训。现阶段，全国的党校系统都开设有法学课程，党校学员来自不同的专业，法律专业的学员很少，如何提高党政领导干部法治思维能力，党校的法治教育尤为重要。新时期，党中央对法治能力提出了新的要求，在此基础上党校教育也应该进一步的提升法治教育，尤其是法治思维能力的教育。应该加强各级党校法律方面的集中授课或者法律的专题班次。这种法律方面的专题班次对于学员的法治思维的形成，必然会起到一定的作用。同时开设多种形式、不同内容的法律专题班次，对领导干部法治思维能力的提高有重要的作用。
三、党校法治思维培养的具体举措
1.在教学目标制订上
提高领导干部法治思维是党的十提出的新要求。理念是思维形成的基础，并对思维方式起着直接的、决定性的作用。党校法学教育更是传播社会主义法治理念的重要平台，潜移默化地影响着领导干部的法治思想。
党校法学教育通过专题课设置，要达到三个教学目标。第一，让领导干部掌握什么是法治思维。第二，让领导干部理解为什么要提高法治思维。第三，让领导干部知道怎么提高自身的法治思维。只有这样，通过宣传教育使社会主义法治理念真正植根于领导干部心中，并在长期积淀中形成对社会主义法治建设的价值认同。
2.在教学内容设置上
党校法学教育的内容设置上，应该着力培养领导干部五种法治思维。
一是宪法法律至上思维。我国现行宪法明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《中国共产程》在总纲中也明确指出，“党必须在宪法和法律的范围内活动”。各级领导干部要始终把宪法法律作为自己的行动准则，行使任何公权力都不得超越宪法与法律。
二是合法性思维。作为国家公务人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时，不论是决策、执行，还是解决矛盾、争议，必须首先自问：法律对此是如何规定的？这样做合不合法？怎么做才合法？始终绷紧“合法是一切行为的底线”这根弦。具体来说，应当从目的、权限、内容、手段、程序五个方面随时审视其行为是否合法。如果领导干部在行为过程中发现违反，应当及时主动改正。
三是程序性思维。一些领导干部往往对程序的重要性认识不够，认为依法按程序办事繁琐、成本高、时间长，远不如行政命令直接、快捷、低成本。但法治实践告诉我们：世界上只有通过公正的程序才能接近公正的实体。英美国家有句著名的法谚，“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”所以法治思维应当包含程序性思维，程序性思维强调凡事都要先想到程序，领导干部作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法定程序和正当程序的要求，违反程序同样构成违法。
四是契约性思维。现在人们的工作和生活时刻离不开合同，合同就是契约，因而法治思维还应当包含契约性思维。西方法治国家中的人们，将契约关系置于人情关系之上，将契约视为当事人间的法律。法国思想家卢梭在《社会契约论》写到“契约是缩小的法律，法律是放大的契约”。领导干部在现代行政管理中采用自愿性的行政合同来实现行政目标，其效果远远胜于通过强制性命令的方式。除此之外，领导干部对行政相对人、当事人间达成的合法合同必须认可和尊重。
五是责任性思维。责任性思维要求领导干部必须采取积极的措施和行动依法履行其职责，不得随意放弃、不得不当行使其职权，否则必须要承担相应的法律责任。提高领导干部的责任性思维，让领导干部时刻意识到，权力行使都会带来责任和后果，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，侵权须赔偿。
3.在教学方式运用上
党校的法治思维教学必须结解决好三个问题：
一是“教什么”的问题。坚持理论创新，是党校教育教学工作的一个主要任务。在学习原有马克思理论基础上，对于一系列重要讲话的新思想、新观点、新论断，应当与本地改革发展的最新实践结合起来，推进教学内容单元化、教学单元特色化、特色单元系列化，用身边生动的实践做教材，把中国特色社会主义的实践特色讲透，坚定党员干部的道路自信、理论自信、制度自信。
二是“怎么教”的问题。围绕党委政府的中心工作，牢牢把握问题导向，建立教学计划从需求调研中生成、教学专题从实践调研中生成的机制；教师要在精讲、精学、精读上下功夫，在讲“管用”、讲“发展”、讲“创新”上下功夫。在选择教学方式时，要根据专题课内容的需要，遵循党校法学教学的规律，任何教学方式都有它的优势，需要综合运用多种教学方式提高教学效果。讲法学理论用讲授式分条理讲清楚即可。为了把理论讲得鲜活也可以把社会热点问题的法律观察、典型案例的法律分析穿插其中，讲授式加案例式配合绝妙。对于可辨性的法学问题不妨采用互动式，促进教学相长、学学相长。
三是“怎么办”的问题。教研能力如何提高，怎么提高？到基层去实践，在实践中调研，是我们培养专业队伍的主要抓手。每个党校教师都应当根据自己的学科方向，选择实践中的一个热点、难点问题作为研究重点，每年下基层调查研究，每人撰写调研报告。只有深入到科学发展的实践中去，党校教师的能力才能得到锻炼，素质才能提高，学风才能养成。
法律思维能力篇8
[论文摘要]行政法的适用解释存在着行政机关的解释和司法机关的解释两种形态,但是由于行政官与法官在法律思维上所存在的差异和工作环境的差别,使他们对法律的解释会形成不同的特点,而这些特点也同时决定了两种解释形态的不同的法律效力。
行政法解释可能存在于行政机关适用法律和司法机关适用法律的过程之中,但是法官进行规则适用的方式却可能与行政者不同,由此也形成了对行政法的两种不同解释类型,两者的区别在于:“司法解释具有权威性品格,而其他官员的解释,尽管通常被接受为有效解释,原则上要服从司法审查。”而且,“在合宪政府体制中不能忽视这种区别的重要性,因为如果我们还不准备让行政者最后决定法律的含义的话,那么就必须保持一些对行政者的法律解释的独立制约。如果我们忽视了这个事实,我们就确实生活在一个最后由官僚说话算数的社会,而不论这些官僚有多仁慈。”[1]那么,行政机关的解释与司法机关的解释究竟存在哪些区别?这些区别又是如何形成的呢?本文试图对这些问题进行初步的探究。
一、行政法解释两种形态的差别
首先,行政机关的解释是建立在行政过程上,而行政过程“是行政主体在行政权力的配置、实施和受监督的过程中,与行政相对人所发生的相互关系在时空上的各种表现形式和形态。从法律关系的角度看,是行政法律关系的形成、变更和消灭过程中彼此之间的相互影响和相互作用的各种表现形式和形态。”[2]在该过程中,行政机关是主动式的、命令式和强制性的,虽然也存在法定的形式和程序规则来规范行政机关,但是它的结构基本上是线性结构,与司法程序、过程相比,带有明显的执行性,这种执行性的特点决定了行政过程中对法律的理解的非独立性和非自主性。所谓非独立性是指它的解释活动是依附性,是为执法行为服务的;所谓的非自主性,是指解释法律并不是他们的最本质的工作,而是基于他们的法律赋予的行政权所伴随的权力。司法解释建立在特殊的司法适用过程中,而这个司法过程是以专门的程序来确定事实、以一种权威性的方式来宣布法律。[1](313)更为重要的是,司法过程中的程序是典型的三角结构,法官处于中立的超然地位,与诉讼两造没有利益上的纠葛和牵连,这对于法官的法律解释能够保持客观的态度十分关键。
其次,行政机关适用法律追求的是行政目标,法律依据是其达到目标的手段,他寻求法律依据所希望达到的是证明其行政行为的合法性和正当性,目的是为了建构行政行为的正当理由,从而使行政相对人接受他作出的行为,因此行政机关对法律的理解更多的是考虑行政的功利目的,更容易趋向于主观解释,从而形成解释的偏向性;司法机关在司法中的裁判角色和审判的被动性,使他没有自己既定的目标和功利上的考虑,因此他在法律的解释上是被动的,他在解释中更多的是考虑公平性、客观性,因而更多地趋向于对法律的客观解释。
第三,行政官是在行政系统的工作环境中、在等级森严的官僚体制下进行行政法的适用活动的,严格的人身依附关系和惟命是从的行政活动方式,使行政官难以获得独立地位来进行对法律的理解和应用活动,因此在适用中不太可能进行纯粹的法律上的思考而更多的是综合性的政策性权衡过程。特别是在中国这个复杂的政治体制下必须要处理上下左右关系,使行政官的法律思考不能不夹杂在大量的非规范性思考中。难怪著名的行政法学家韦德也认为:“行政决定是依行政政策作出的……行政官是尽力依据公共利益找出最有利最理想的答案。”[3]法院对法律的解释环境和体制条件显然是行政机关所不能比拟的。在现代社会里,司法系统从本质上是独立于以命令和服从为基本特征的行政系统,作为法治的监护人和法律的宣示者,法院并不存在严格的上下级关系,各级法院在形式上是独立的,不存在权力支配关系。法官以裁判案件和维护法治为基本立场,由此决定了法官的独立、自主、平等和公正品性,因此法官可以在一个相对比较法律化的环境中来进行法律上的判断和思考,法律理性和法律自身的逻辑规则可能比较容易获得他们的接受和遵循,这决定了他们在司法活动中所采用的方法是客观的并遵守着他们的法律观念。[3](51)所以,“多数法律家往往不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。”[4]
第四,司法机关对法律的解释是规范化的解释,受内在的解释规则的约束,解释者的主观随意性和自由度相对比较小,而且作为法律家的法官,“由于他们掌握了法律专业的知识技术,尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要。”[4](199)因此,法官“习惯于听取不同意见,从对立之中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或者决定。在专业分工日趋细密、利害关系错综复杂的现代社会,职业法学家……以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。这种平衡感觉并非任何人都可以领会的中庸之道,而是指只有法律家才具备的技术理性。”[4](199)行政机关对法律的解释更多的带有政策性解释的特征,这一方面表现为上级行政机关对下级行政机关的指导性解释成为解释的经常性方式,下级行政机关每每在遇到疑难问题时也多半通过请示、汇报来寻求解决的办法;另一方面,则表现为解释者对事情处理结果的注重程度远甚于解释过程,是围绕着预定的结果来寻求支持结论的最佳理解。这样在解释的对象上就可能会越出正式的法律渊源的范围,而将非法律的因素,如政策、社会习惯、形势需要等因素都综合地考虑进去,这样就使得解释的过程充满着不确定性的因素,也使得社会对解释结果的预期往往不会准确。当然,行政机关的解释往往在比较开放的语境中、在与相对人的公开性的交涉中来完成,这就使得对立方的意见和观点在解释时能够获得应有的尊重和掂量。
最后,行政机关的解释与司法机关的解释的不同之处还在于前者带有比较多的经验成份,理性化相对欠缺。行政官在长期的政府部门工作经历,习惯于按部就班的工作方式,对所属系统的工作轻车熟路,行政经验和专业技能相对高超,但是也容易形成依赖经验的惰性,容易形成凭借经验来进行法律上的判断和思考的习惯。诚如韦德先生所言:“行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[3](51)经验判断显然是欠缺严格和审慎的思维,更不容易接受法律职业所要求的法律推理程式。法官在解释过程中虽然也可能会受到经验因素的影响,但是法官职业的法律职业性、终身制和高度的程序性,使他习惯于严格的法律思维和推理,受感情和案外因素的影响相对比较小,也容易自我控制和约束。
二、行政官与法官在法律思维上的差异
行政官与法官在法律解释上所存在的差异,一方面是与行政行为方式、司法行为方式的特点有关,因为解释活动毕竟是依附于这两种行为之上,解释的特点不能不受它们的影响。但是,另一方面,也是十分重要的方面,就是行政官与法官在思维方式上所存在的差异也对解释类型化产生直接的影响。两者在思维方式上的差异从内在方面决定了他们对法律的解释会形成不同的风格和特征。一般说来,法官的思维是典型的法律人思维,它的思维特征,按照季卫东先生的观点,具有“一切依法办事的卫道精神;兼听则明的长处;以三段论推理为基础”三个方面的特点。[4](199)按照孙笑侠教授的观点,是具有五个方面的规律,即“(1)运用术语进行观察、思考和判断;(2)只在程序中思考,遵循向过去看的习惯;(3)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素;(4)只追求程序中的相对的真;(5)判断结论总是非此即彼的进行一刀切。”[5]而郑成良教授则认为,作为法律职业的思考方式,法官的思维不同于经济思维、道德思维和政治思维,法律思维至少具有如下几个特点:“(1)以权利义务分析为线索;(2)强调普遍性优于特殊性;(3)合法性优于客观性;(4)程序公正优于实体公正;(5)形式合理性优于实质合理性;(6)理由优于结论。”[6]以上引述表明,虽然对法官的思维方式,学者所概括的侧重点有所不同,但是都基本上肯定了法官的法律思维的规范性、程序性、裁判性、形式性、逻辑推理性和客观性,而正是这些思维上的个性和特点,形成法官对法律的解释不同于其他职业者对法律的解释。
与法官的思维有所不同,行政官的思维不是严格意义上的法律职业思维,①理由是,行政机关的工作方式不具有法律职业的共同特征,而是一种另类职业。按照一般的见解,现代行政可以概括为“国家行政机关依法对国家和社会公共事务的政治与管理”。[7]行政权则相应的是国家权力体系中负责执行国家权力机关的意志、维护秩序、增进福利、管理社会事务的权力。行政权的运用具有不同于其他权力的特性:一是强制性;二是支配性;三是执行性;四是公共性;五是服务性。行政权的这些特性决定了行政官的思维具有不同于法官的法律思维的特点:
第一,被动性思维。行政权的执行性表明,“政府只不过是主权者的执行人。它负责执行法律并维护社会以及政治的自由。”[8]行政主体行政权力的获得以及行使都是依据法律、法规即权力机关的意志,并且以执行权力机关的意志为目的。没有法律,行政职权就无所依归。近代以来的无法律即无行政的说法也表明了这个特征。行政机关的执行性使得行政官对法律的理解和解释不能带有创造性,他只能在从属的地位上被动地接受法律的规制。行政机关虽然也带有执法的专业性,但是从整体上考虑,行政官在专业上和行政上的技能要求都不是特别高,行政系统内严格的等级关系使行政官容易养成服从和被动性的思维习惯,缺少独立思考和判断的环境和制度空间。
第二,政策性思维、道德性思维、政治性思维与规范性思维相互交织在一起,但以政策性思维和政治性思维为主体。也就是说,行政官在处理行政事务上的考虑是综合性的,既考虑政策性的因素、政治利益上的平衡,也要考虑法律上的规定和社会道德评价标准,是多重标准的相互平衡决定着他的最终判断和选择,因此他思维的空间相对比较大,对各种利益的权衡相对比较全面。而法律职业者则相对地局限于法律范围内的思考,对法律以外的因素,法律与政治、道德、政策、形势等因素的考量则较少。法律内的思维与法律外的思维以及所形成的差异大体上可以看作是行政官与法官在思维上的两种类型。
第三,常识性、经验性思维优于理性思维。行政官生存于与被管理者的密切联系中,对管理对象的生活体会深刻,大量的社会接触和人际交往关系使他们对社会的交往习惯和人情事故具有更多的同情式的理解和认同,由此也形成了他们看待、分析社会问题、认识社会问题的经验方式。这些经验方式并不是完全的非理性的产物,而是说它并不是严格地遵守刻板的形式化的推论方式来进行判断,能够与社会从善如流、入乡随俗,保持与社会生活的近距离接触,能够按照大多数社会成员的倾向、价值观念和行为尺度来选择行政行为的方向,即使在某些时候可能与国家法发生冲突,也会寻求妥协或者折中的办法解决。由于比较注意从社会的角度来考虑问题和解决问题,因此行政官往往从社会或者当事人的接受这个角度来判断和解决问题,以保证行动结果的可接受性。
第四,与法院的法官思维中注重理由甚于注重结论[6]的特点相反,行政官可能相对注意行政决定的结果的可实现性,更关心法律上的处理结果和法律目标的落实、实现。他是对上级权力和法律负责而不是对当事人和过程负责,他在整个法律适用过程中所刻意寻找的是如何有效地达到法律所追求的目标,而理由和论辩手段都围绕着目标来运转,法律适用的结果很大程度上不是自然推理的结果而是相反。
第五,行政官的思维和价值倾向中,往往带有极大的平衡性,不以当事人的个体利益为考量的基本元点,而是以社会利益与个体利益的平衡为基点,其宏观的视域大大地超过微观的分析,社会目标的考虑重于个案的考虑。
第六,行政官的思维空间不以程序过程为限,对形式理性的要求也存在本能上的反感和排斥,虽然也有行政程序的规范和约束,但是对于强调效率优先的行政权则有内在的隔阂和对立。因此,当形式合理性与实质合理性发生冲突时,他们对法律的实效性、实质合理性更为推崇,当公平与效率发生冲突时,理智的天平可能向效率倾斜。
以上对行政官的思维方式的初略分析说明,他们的行政化思维方式具有不同于法律职业的典型法律思维的诸多特点,这些差异对于他们的法律适用活动不可能不产生影响,这也决定了他们在适用中对法律的理解和解释必然会与法官的解释发生差异和矛盾。
三、行政法解释的效力:行政机关解释的先定力与司法机关解释的最终性
行政机关对法律的解释与司法机关对法律的解释,作为两种不同的解释类型和方式,必然会产生矛盾和冲突,由此也引出关于两者的效力关系问题,这是任何法律制度所必须回答的问题。从法律的执行角度来分析,无论是行政机关还是法院都是适用法律和执行法律的机关,他们的法律适用虽然出发点有所不同,但是性质和结构基本相同,[9]它们都有权力将一般规则适用于特定的案件事实,因此拥有着相似的法律适用职能。这样就必须在制度上确定两者的效力范围,以解决当发生冲突时的解决机制。在这个问题上,大陆法系通常通过行政行为效力制度和行政司法审查强度的确定来划分两者的界限,而英美法系往往通过相关的行政法判例来确定相应的规则。[10]
按照行政行为效力理论,行政行为的效力是指有效成立的行政行为依其外形和内容所具有的产生一定法律效果的特殊作用力。[11]在大陆法系,行政行为的效力形态一般包括形式存续力、实质存续力、要件效力和确认效力。[9](124)我国台湾地区的学者倾向于划分为公定力、确定力、拘束力和执行力。[12]我国青年学者叶必丰教授则将行政行为的效力界分为先定力、公定力、确定力、执行力、存续力。[13]如果从行政过程着眼,在这些效力形态中,公定力是所有其他效力的基础和前提,对本文的论题而言具有特别之意义。所谓的公定力,是指“行政行为一经作出,除自始无效外,即获得有效性推定,在未经过有权机关依法撤消之前,要求任何国家机关、社会组织和公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。”[11](54)法律设定公定力是为了维护行政行为的安定性和对行政意志的保护,它旨在形成一种相对稳定的行政秩序,排除其他机关和个人的干预所可能造成的混乱。但是,公定力的存在是以承认行政纠纷和行政瑕疵的不可避免性为条件的,这同时预示着行政机关对法律的理解和所作出的判断也存在被撤消或者否定的可能性,因此公定力意味着行政机关的法律适用不具有绝对的效力,而是相对效力,即有条件地承认其对当事人的约束力。基于行政行为公定力的考虑,可以认为行政机关对法律所作出的解释也仅仅具有先定力,即相对于当事人和法院而言,行政机关所作出的解释具有形成行政机关意志、对抗当事人意志和其他机关意志的效力。在行政行为未被其它机关撤消之前,法律上假定它是合法有效的。因此从整个法律适用过程来看,它的效力具有相对性。法律上之所以确定行政机关解释效力的相对性,其原因在于:首先,是实施行政法和维护法律的安定性的需要。因为行政行为是实施法律的行为,但是行政行为不能都寄托给法院来实施,否则行政权将全面瘫痪,达到增加法律的实施成本。而且,行政纠纷和行政瑕疵在现代社会的存在具有不可避免性,如果不确认行政机关行为的效力,将不仅危及行政权的合法性,而且不可能维持正常的社会秩序。[11](58)法律的安定性也难以维系。其次,相对法院来说,行政机关在对法律的解释能力上也存在着与法院的比较优势,[14]这些优势在于行政机关对特定领域的法律的了解和掌握要多于或者强于法院,许多的立法性资料和有关的内部情况有助于他们对法律的解释;现代社会的不少法律技术含量和专业含量比较高,被解释的法律文本通常包含着许多技术性、专业性和管理性的内容,需要具备比较高的理解力和领悟力,而已经形成某种专业技能和专门知识的行政机关必然要强于法院。因此有理由要求法官尊重行政机关的解释。第三,虽然行政机关在解释法律上具有比较优势,但是却不能赋予它绝对的解释权,这除了会侵害到法院的司法权威、影响司法的最终效力性、破坏基本的宪政秩序、混淆行政权与司法权的界限以外,还由于行政机关的性质以及它的行为方式和思维方式在解释法律上不可避免的局限性,会比较容易形成对法律的偏见,会因为缺乏法律技术而曲解法律的含义,或者出于不正当的考虑而歪曲法律的本意等,这些解释上的局限,使他们不可能充当法律的最终裁判者和监护人,而且行政机关扩张的本性使任何国家在制度上都不可不对之加以防范,承认它的解释的绝对效力无异于放虎归山。
因此,在奉行行政法治原则的现代国家中,几乎无例外地实行着司法最终效力原则,行政机关的解释不具有最终性,它必须要接受法院的审查和监督,只有法院对法律的解释才能作为最后的屏障,各个国家的实践上的差别仅仅在于对行政机关的解释是强尊重还是弱尊重而已。之所以赋予法院的司法解释以最终效力,其理由归结起来,主要有如下几个方面:第一,符合现代民主宪政理论。按照现代分权理论,行政与司法的界分是实现宪政的基本保障,而从传统上看,解释法律向来是法院的职权范围,如果不确认其最终效力,势必破坏这种权力格局。第二,从法律解释的本质来看,它属于认识和思维的范畴,是一种“认识作用,非意志作用,因而它并非行政机关任意左右,而是要着力追求客观的答案,其判断是否合法原则上须由法院审查。”[15]第三,已如前述,法官的良好的法律职业素养和职业技能,使他们对法律的理解和判断更加理性化和客观化,他们的超脱地位和中立性,他们的工作程序和工作方式,使他们对法律的解释具有权威性和可接受性。最后,法院对法律的解释的最终效力性,可以使法院能够有效地发现行政机关对法律的应用上的、解释上的问题,防止行政机关对法律的误解和错误判断,从适用的内部机制上抑制和控制行政机关的行政专横和越权。
[注释&参考文献]
①对警察以及其他行政执法机构是否应该属于法律职业共同体的成员,学界存在不同的认识。有的学者认为属于,有的学者则表示反对,争议的焦点在于他们的工作方式和思维方式是否具有法律职业的特征。参考张文显:《法律职业共同体研究》。
[1] [英]维尔.宪政与分权[m].北京:三联书店,1997.313.
[2]湛中乐.现代行政过程论[a].行政法论丛(第7卷)[c].北京:法律出版社,2004.17.
[3] [英]韦德.行政法[m].北京:中国大百科全书出版社,1997.51.
[4]季卫东.法治秩序的建构[m].北京:中国政法大学出版社,2000.199.
[5]孙笑侠.法律人思维的规律[a].葛洪义.法律方法与法律思维[c].北京:中国政法大学出版社,2002.82-83.
[6]郑成良.法律思维是一种职业的思考方式[a].葛洪义.法律方法与法律思维[c].北京:中国政法大学出版社,2002.37-40.
[7]王学辉,郑玉波.行政权研究[m].北京:中国检察出版社,2002.115.
[8] [法]卢梭.社会契约论[m].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980.76.
[9] [德]毛雷尔.行政法学总论[m].高家伟,译.北京:法律出版社,124.
[10]杨伟东.行政行为司法审查强度研究(第2章)[m].66-97.
[11]章志远.行政行为效力论[m].北京:中国人事出版社,2003.17.
[12]翁岳生.法治国家之行政法与司法[m].台湾:月旦出版社股份有限公司,1997.9.
[13]叶必丰.行政行为效力研究[m].北京:中国人民大学出版社,2002.25.
法律思维能力篇9
关键词:创新思维;高三;培养
中图分类号:G632．0文献标识码:a文章编号:2095－4379－(2016)08－0291－02
国家强大，社会进步，民族振兴，归根到底必须依靠人才。什么样的人才最宝贵呢?创新型人才最宝贵。创新就是要推陈出新，革故鼎新。创新型人才只能通过创新教育来培养。所谓创新教育指的是以培养人的创新精神和能力为基本价值取向，以培养创新型人才为目标的教育。也就是，是指通过对学生的教育和影响，指导他们能够善于发现和认识有意义的新知识、新思想、新事物、新方法，掌握其中蕴含的基本规律，并具备相应的能力。
一、如何培养高三学生的创新思维意识
学习过程中，学生需要起到教学主体的作用，但是当今课堂中多数教师仍旧占据主体地位。所以说，高三学生培养创设思维意识，首先需要意识到自身课堂的主体作用。创新意识是指学习者主动发现问题、积极探求解决问题的思路、方法，从而充分发挥自己的潜能的一种心理取向。创新意识是进行创新活动的出发点和内在动力，是创新思维和创新能力的前提，也是形成创新能力的基础。世纪之交，科学技术迅猛发展，国际竞争日趋激烈，社会的信息化，经济全球化使创新精神与创新能力已成为影响我国民族生存状况的基本因素，教育是知识创新、传播和应用的主要阵地，也是培养创新精神和创新人才的摇篮。新时期下，社会需要的人才是具有创新精神和创造力的人才。高三学生应该重视培养自身的创新意识，实现素质教育的培养目的，学习过程中，时刻以创新为导向。具体来说，学生明确自身的学习目标，但做到“上不封顶”，在完成教师布置的作业之后，注重深入挖掘教材知识，并敢于突破课本知识，鼓励学生在学习的过程中，放宽思维，多点质疑，多点新思想，不要压制自己的奇思妙想。学生在教师的引导下，主动地去学习，带着问题进行自学，另外，学会对有疑问的问题进行质疑，培养自己的质疑意识，进而激发学生从不同的角度、不同的侧面选择解决问题的途径和方法，进而培养学生的创新意识。另外，学生正确处理好与教师的关系，逐步培养自身的创新意识。
二、高三政治教育中创设思维培养的构建
当代中国经济社会建设的发展变迁，深刻改变着人们的利益结构、生活方式和思想形式，从而也影响着人们理解和开展思想政治教育的理念变迁，对反思、超越经济导向的思想政治教育理念提出了要求。
(一)创新思维构建的规定
高三思想政治教育中，学生创思思维的构建内涵主要以思想政治教育理念本身为基础，在当今时代和社会环境下人们理解和开展思想政治教育的基本精神和理念观念进行深入分析。思想政治是一种整体性的思维，一种整体观与全局观。对于学生而言，学习创新思维需要注重思想政治教育理论实践发展的整体状况去探究理念。
(二)创新思维构建的形态
社会导向思想政治教育理念凝结着人们对当前思想政治教育环境变化的理论回应和对当前思想政治教育理论实践基本精神的总体理解。因环境和对象的整体变化要求思想政治教育的创新需要立足于自身的理论思维、理论体系和实践体系。所以对高三学生而言，创新思维的本质就是不断地进行思考，把思想政治教育的意识形态渗透到思想政治教育理论实践的各个领域之内，要求创新思维必须“四面出击”。
(三)创新性思维构建的具体形态
对于学生而言，应当提出以社会为导向思想政治教育，因环境和对象的整体变化要求思想政治教育创新自身理论思维、理论体系和实践体系，学生就需要选择适合自己发展的思想政治教育理论。社会导向思想政治教育理念是对经济导向思想政治教育理念的承接和超越。因此，学生与社会的互建关系结构中运用反思性理论思维对思想政治教育创新发展过程中的基本矛盾进行批判性构建从而实现这种超越。
三、培养善于发现法律问题的创造性思维
学生创新意愿的培养，旨在意识层面上培养自身的求新求异的愿望，它能够激发学生自身不安分、不墨守成规的现状，并且引导学生在另辟蹊径从看似波澜不惊的问题中挖掘出新意。对于我国高三学生而言，课业日渐堪紧，想要纷繁复杂的社会现象中发现法律问题，是一件比较困难的事情。其中重要的原因不仅仅是因为法律问题是复杂的，更是因为法律问题是动态的，处于变动之中。针对某些问题而言，在过去是法律问题，但现在却不是法律问题，或者过去不是法律问题但现在却是法律问题。针对此，我们学生就应该发挥创造性思维，对问题进行思考，进行仔细鉴别。只有将真正的法律问题揭示出来，才能够使得学生的创造性思维得到表现出来，并且激发学生的积极性。基于法学法律问题而言，真正的法律问题可以被看作为法律冲突，指得是关于法律要素之间的矛盾，法律要素指法律的构成理论、法律规范和法律实践的法律要素，如法律概念、法律原理、法律制度、法律规则、法律习惯、法律惯例、法律理想、法律技术、道德、政策等。如果法律要素之间没有矛盾或者基本没有矛盾，那么就不存在法律问题。具体来说，法律要素之间的矛盾包括:法律理论之间的矛盾;法律规范之间的矛盾;法律实践之间的矛盾;法律理论与法律规范之间的矛盾;法律规范与法律实践之间的矛盾;法律理论与法律实践之间的矛盾;政策与法律的矛盾;道德与法律的矛盾等等。上述这些矛盾能够激发学生无限的想象空间，能够揭示出学生丰富的想象力。总的来说，针对同一性质的法律事务中，在社会发展的不同的历史时期，可能会有某种法律理论得到更多的人支持，成为主流的、占据支配地位的法律理论。这也是法律中的正常现象。法律规范和法律实践的情形也是如此。具有创造性思维的学生才总是能够在纷繁复杂的法律现象中，由表及里，揭示问题的本质。另外，法律各要素之间互相影响，呈现出动态的过程。法律问题不断消失，又不断涌现。及时发现、揭示、提出新的法律问题，也需要创造性思维。当然，培养学生发现法律问题的能力，只能建立在扎实的法律概念、法律原理等法律基本功基础之上。
四、通过思想政治教育培养创新思维能力
在一般学生看来，对思想政治教育的认知存在一定误区，普遍认为思想政治教育是一种固定的思想教育模式，缺乏创新性，不足以培养自己的创新型思维。事实上，学生创造力形成的过程中，思想政治教育发挥着不容替代的作用。其中创造性思维和发散性思维的辩证统一，是智力因素和非智力因素的有机整合。因此，对于高三学生而言，可以通过思想政治教育培养自身的创新思维能力，第一，拟设，思想政治的学习中，学生借助教师的假设问题进行思考，着重培养自身的分析能力，解决问题能力。事实上，拟设的环境是教师提供的，但是完成拟设整个程序及最后的结果都是由学生完成的，由此说明，学生自身是课堂的主体，所以对于我们学生而言，按照主人公的地位将自己巧设在问题的情境中，能够在某种程度上培养学生的责任意识和创新意识，并在某种程度上激发学生的热情，进而提升学生的素质及创造能力。其次，列举，学生依据教师对教材中理论和观点的分析，深入思考这一理论知识，目的在于培养学生思维的求同性和深刻性。最后，学生应该善于比较，在学习的过程中，学生应对思想政治中的相关知识进行比较，利用比较分析法培养自己创新型的思维方式，激发自己的创新性。
［参考文献］
［1］王凤杰．改革课堂教学培养学生的创新思维能力［J］．赤峰教育学院学报，2003(4)．
［2］资建民．培养创新思维推动思维创新———谈谈加强中小学教育中学生创新思维品质的培养问题［J］．绵阳师范高等专科学校学报，2001(4)．
［3］胡伯项，孔祥宁．研究生创新思维的培养与政治理论课的改革［J］．思想政治教育研究，2006(4)．
［4］何世凯．在思想政治教学中培养学生的创新思维能力［J］．教育教学论坛，2011(11)．
法律思维能力篇10
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。