文物保护基本知识篇1
ZhengLipeng；Huangwenzheng
（①StateKeyLaboratoryofSubtropicalBuildingScience，SouthChinaUniversityoftechnology，Guangzhou510641，China；
②instituteofarchitecturalCultureandHistory，SouthChinaUniversityoftechnology，Guangzhou510641，China；
③FoshanCityengineeringContractingCo.，Foshan528000，China）
摘要：通过分析文物保护工程档案管理人才培养的紧迫性，阐述了文物保护工程档案管理人才培养的特点，不仅要学习档案管理相关专业知识和技能，还应学习文物保护工程的政策法规和文物保护工程的专业技术知识等。提出建筑专业大中专院校教育是培养文物保护工程档案管理人才的重要途径。
abstract:Byanalyzingtheurgencyoftalentstrainingofconservationproject'sfilemanagement,thepaperdescribesthecharacteristicoftalentstrainingofconservationproject'sfilemanagement.notonlythefilemanagementrelatedprofessionalknowledgeandskillsareneededtolearn,butalsoboththepoliciesandregulationsandprofessionaltechnicalknowledgeofconservationprojectshouldbelearnt.italsoproposestheeducationincollegeofconstructionisanimportantwaytotrainthetalentsofconservationproject'sfilemanagement.
关键词：档案管理人才培养文物建筑保护工程
Keywords:filemanagement；talentstraining；heritageconservationproject
中图分类号：tU7文献标识码：a文章编号：1006-4311（2011）15-0065-02
0引言
1982年全国人大常委会颁布了《中华人民共和国文物保护法》，之后在2002年和2007年两次作出了修订。这是我国文物保护领域的第一部法律，提出我国文物事业“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的基本方针，确立了“不改变原状”的文物保护原则和工程管理规定，这也是文物保护科学技术的基本准则。2003年国务院依据该法颁布了《中华人民共和国文物保护法实施条例》，对文物保护工作中的具体问题作了进一步的规定。2003年文化部依据《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》，颁布实施《文物保护工程管理办法》，明确界定了文物保护工程的类型、勘察设计、施工与监理的资质要求，规定了项目立项和申报审批的程序，并对文物保护工程的档案管理作出了明确规定。
文物保护工程与一般建设工程的差别很大，其档案管理有一定的专业特殊性，而且档案管理工作的量越来越大。我国现有不可移动文物91万余处，其中各级文物保护单位就有7万多个，而且数量呈现迅速上升的趋势，国家和地方对文物工程的保护资金投入也逐年成倍增长，文物保护工程的数量、类型和规模随之迅速扩大，对文物保护工程档案管理人才的需求也不断增加，文物保护工程档案管理人才的培养工作已成为当务之急。由于目前从事文物保护工程的档案管理人员一般均未受过档案管理的专业培训，其培养具有较大的特殊性，需要在以下几个方面进行学习培养。
1学习文物保护工程的政策法规
文物保护工程必须严格遵守国家和文物行政部门颁布的文物保护工程相关的法律、法规和规范等，主要包括：《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物保护工程管理办法》、《世界文化遗产保护管理办法》、《中国文物古迹保护准则》等，以及各地方文物行政部门制定的法规。此外，还应了解与文物保护工程相关的国际性文件，如：《保护和修复文物建筑及历史地段的国际》（简称《威尼斯》，1964）、《保护世界文化和自然遗产公约》（1974）、《关于历史地区的保护及其当代作用的建议》（简称《内罗毕建议》，1976）、《保护历史城镇与地区的》（简称《华盛顿》，1987）、《巴拉》（1999）、《北京文件――关于东亚地区文物建筑保护与修复》（2007）等。
在正确解读和理解上述法律、法规和规范，以及相关国际性文件的基础上，掌握文物保护工程的基本原则，掌握文物保护工程管理的法定程序、内容和要求，包括熟悉文物保护工程立项、勘察设计文件的编制、施工招投标、施工过程和竣工验收等各环节的有关规定和要求，尤其是文物保护工程全过程中，法定档案材料的组成和具体内容、搜集和整理的程序和要求等。
2学习文物保护工程的专业技术知识
文物保护工程是指对核定为文物保护单位的和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等不可移动文物进行的保护工程。文物保护工程的目的是修复和预防文物因自然力和人为因素所造成的各种破坏。文物保护工程的涉及面广、内容复杂、文理知识兼备、技术工种多、使用材料种类繁多、施工过程较长、工程质量要求高。因此文物保护工程的档案管理人员，需要具备多方面的专业技术知识。
文物保护工程的重点领域是文物建筑保护工程。文物建筑保护工程的施工对象是已经存在的建筑物或构筑物，保护工程必须遵守“不改变文物原状”的原则，与现代建筑工程或一般的房屋维修工程有着本质上的差别。因此，文物建筑保护工程档案在内容、收集整理和归档管理等方面都有其特殊性，要求档案管理人员掌握相关的专业技术知识。
由此可见，文物保护工程的档案管理人员，既要具备建筑、历史、文物、考古等学科的一般知识，又要知晓文物建筑保护工程的材料制备、工艺技术、施工过程等。需要学习社会科学、自然科学和工程技术三方面的知识，包括历史学、文物学、考古学、中外建筑史、建筑学、建筑构造、建筑材料、工程力学、生物学等。
3学习档案管理相关专业知识和技能
档案及其管理作为国家的一项重要工作和一门科学，必须遵守《中华人民共和国档案法》的规定，要求文物保护工程的档案管理人员必须掌握档案学的基本知识，包括档案的定义和种类、档案的价值和作用、档案的构成等；熟悉档案工作的性质、基本原则、组织体系和对档案工作人员的基本要求。
①文物保护工程的档案管理人员应熟练掌握档案管理工作的内容和具体方法，其中最主要的有：
②档案收集。了解文物保护工程档案收集的意义；明确档案收集的内容和要求；掌握取得文物保护工程档案接收和征集的原则、制度和具体方法。
③档案整理。掌握如何对文物保护工程的档案进行分类、立卷和编制目录。
④档案保管。了解文物保护工程档案保管工作的意义、明确档案管理的任务、要求和必备的存放和保存条件；掌握控制文物保护工程档案实体、安全保管的制度和方法。
4结语
建筑专业大中专院校教育是培养文物保护工程档案管理人才的重要途径，在相关课程教学中适当加入档案学的基础知识教育，使学生具备从事文物保护工程档案管理的基本条件。教学过程中应既注重基本知识的学习，又注意对档案管理工作实践的了解，为学生成为一专多能的文物保护工程档案管理人才打下基础。
参考文献：
文物保护基本知识篇2
【关键词】西北民族地区；非物质文化遗产；知识产权
随着我国对非物质文化遗产的知识产权保护的兴起，西北民族地区的非物质文化遗产的知识产权保护同样引起了学术界的重视。据统计，近10年来国内涉及西部民族地区非物质文化遗产研究的论文多达160多篇。加上西北地区幅员辽阔，少数民族众多，收入国家非物质文化遗产名录和扩展项目名录的非物质文化遗产有190项，如何保护本地区非物质文化遗产的知识产权，成为迫在眉睫的事情。构建本地区的非物质文化遗产的知识产权保护，需要从以下做起。
一、坚持以人为本，尊重客观规律，注重利益合理分配
少数民族非物质文化遗产是族本族群群体智慧的结晶，本组组员应当是享有真正权利的主体。因此，在非物质文化遗产的保护过程中要坚持以人为本，尊重本民族群众的意见。不宜采取圈隔固守、异地转迁、搜集保存等直接的行政手段干预，而应该在充分尊重其非物质文化发展规律和实际特征的基础上，结合市场化和现代化方向进行开发利用，从静态维护转移到内在生命力的维护上来。尤其要重视利益的合理分配，培育少数民族群众的知识产权意识，从而激励少数民族对本民族非物质文化的传承和创新。
二、积极立法，结合本地实际，建立地区特色法律制度
健全法制对西北民族地区非物质文化遗产知识产权保护具有重要意义，特别是像我国这样一个具有制定法传统的国家，制度层面上的建设更显成效。尽管我国于2011年颁布《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但西北民族地区各地文化差异较大，民族地区缺乏地方立法保护。西少数民族地区的非物质文化遗产的产生、发展始终与本地区的特色相伴，外来因素影响较小。如果只注重从全国范围内制定法律法规来保护，势必会在实际中损害本地区的非物质文化遗产；如果在遵循《非物质文化遗产法》的基础上，加快完善本地区的相关法律制度建设，并结合本地区实际情况，做到一个少数民族的具体情况进行保护，必定会发挥法律制度的积极功效。当注重民族自治地方立法，这既是民族文化自治权利的体现，又能更好的反映出非物质文化的民族性和地域性。
三、加快知识产权理论创新的步伐，使其与少数民族非物质文化遗产保护相融合
从少数民族非物质文化遗产的特征中，可以发现它是一种特殊类型的知识产权，与传统知识产权体系存在着诸多的差异性。但从根本上讲，少数民族非物质文化遗产同样具有知识产权的本质特征，尽管关于其独创性、权利主体和权利性质的不容易被认定，但并不意味着少数民族非物质文化群体权利和财产利益的必然丧失。因此，要进一步加快知识产权的理论创新的步伐，使其能够与少数民族非物质文化遗产保护的现实需要紧密契合。
四、学习国外先进经验，实现少数民族非物质文化遗产知识产权保护的法制化
1、著作权保护制度。为了能够有效地保护少数民族非物质文化中的无形文化表达，应当借鉴联合国科教文组织的示范条款，采用独特的保护非物质文化表达的机制。此外，还应采用世界知识产权组织版权条约以及表演和录制品条约，建立强有力的保护少数民族非物质文化表达的版权和相关权利机制。
2、商标权保护制度。含有少数民族非物质文化的商品或服务可受《商标法》的保护，并且可以寻求注册集体商标和证明商标的方式来达到保护目的。此外，当商标的注册和使用可能侵犯少数民族非物质文化权利时，或商标由于虚假表示而形成与其相联系的事项构成，或商标对其造成侮辱或有损名誉时，国家应拒绝注册该商标或在任何时候撤消该商标。
3、专利权保护制度。对于少数民族医药、手工技艺、铸锻技巧、织染和蜡染技术等民族民间传统手工艺可以按照《专利法》的有关规定进行保护。并且应在“申遗”的基础上建立少数民族非物质文化遗产文献制度，当专利申请所涉及的发明对非物质文化有特定的文化和精神意义，或这种申请有可能被认定侵犯少数民族非物质文化权利时，应拒绝该申请。
五、建立和完善实现西北民族地区非物质文化遗产财产性利益的分配制度
在加强非物质文化遗产与知识产权制度联系的同时，需要建立和完善实现非物质文化遗产财产性利益的分配机制，一方面有利于调动各方保护非物质文化遗产的积极性；另一方面也通过财产性利益实现增强非物质文化遗产发展的物质基础。
转化少数民族地区的非物质文化遗产资源为旅游资源，积极拓展非物质文化遗产保护资金渠道。西北少数民族地区应当把地区的非物质文化遗产资源推向市场，推动旅游业的发展，将资源优势转化为经济优势，为其保护自谋资金，实现双赢。
六、加强责任认定制度
权利实现的过程同时也是义务履行的过程，而侵犯权利或不履行义务就需要承担责任。
如果没有完善的责任制度，法律所追求的制度目的就不能很好实现。在民族地区非物质文化遗产知识产权保护中，责任制度不完善、司法资源短缺的问题比较突出。
因此，在明确归责原则、责任承担方式、非物质文化遗产侵权认定等方面的制度内容同时，还需要大力培育司法专业人才。
参考文献：
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文物保护基本知识篇3
关键词:传统知识;知识产权
中图分类号:C93
文献标识码:a
文章编号:1672-3198(2010)04-0024-02
1传统知识的概念
传统知识的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统,并且,这种知识或知识系统与“本土居民”有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势,但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行,并被赋予新的含义。
事实上,传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”或“民间文学艺术表达”。此外还有“本土和地方社区知识”、“本土遗产”和“本土文化和知识产权”等。尽管被使用的频率和使用者不同,其指向的内容却大致相同。
世界知识产权组织(wipo)对传统知识概念所包括的范围要广泛的多,并且从知识产权的角度来看,其表达更加规范与整齐。依据wipo,传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标记、名称和符号、未公开信息,和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”,并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代,通常被认为与特别的民族和地域有关,并随着环境变化而经常地演化。”
wipo使用的传统知识概念内容更为广泛,表达也更为符合当今知识产权法等法律规范,并且更重要的是,它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄,具有更宽广的视角,因而也更容易与当今法律体系进行交流。
2我国当前非物质文化遗产产权保护面临的困境
我国是唯一能够把几千年的灿烂文化延续至今的世界文明古国,其中非物质文化的传承与发展起了至关重要的作用。但是,大量的非物质文化传统被现代的和西方的文化所取代。非物质文化遗产消亡的可怕之处在于存在时的不可见性和消失时的不知不觉性,并且随着经济的发展,传承的链条会日渐脆弱,这很大程度上是由中国农耕经济历来不注重民间非物质文化遗产产权保护的传统所决定的。因此,随着经济的发展,对民间非物质文化遗产的产权保护变得尤为迫切。当前,现代文明下的传统文化正面临着以下几个方面的困境:
(1)保护责任不清。现代社会注重产权保护的责任明确和利益分享。非物质文化遗产是人民在长期生活和劳动中形成的文化,是集体创造的文明成果,大部分遗产在传统社会中体现不出很高的经济价值,在现代社会中也无法直接作为商品来出售,因此也很少会有个人和组织来争取产权的独立。这就导致了一直以来非物质文化遗产的自生自灭性,即使是看到了它的濒危也难以找到明确的产权主体,使得保护措施无法到位。
(2)保护意识淡薄。许多地方政府只重视有形的物质文化遗产,对非物质文化遗产保护的意识缺位;只重视有形的物质文化建设,不注重以此为载体的真正意义上的文化传统保护;甚至认为传统的非物质文化已不合时宜,被取代是必然的趋势,却没有反过来想想众多有形的历史遗迹至今还存在着多大的价值;不少作为遗产的继承人,不懂得如何利用和保护它的价值来寻求改善自身的传承环境。
(3)过度开发。随着国家对非物质文化遗产保护力度的加大,各个经济利益部门和个人看到了地方非物质文化遗产的价值,利用其日益升温的知名度和产权的不确定性,争相挖掘存在的经济价值,过度的利用使得原来对遗产的保护变成了对它的破坏。
(4)保护滞后。相比当前经济的快速发展,法律对非物质文化遗产保护显得严重滞后。缺少法律保障的非物质文化遗产不可避免地面临着代表国家利益的遗产权益被他国所侵犯、窃取,代表遗产直接受益者的传承人的权益不能得到有效保护。法律的缺位也使得对非物质文化遗产的产权保护成为法律的空白点,不少地方政府缺少对非物质文化遗产保护的动力,导致社会缺少专业的机构及时保护这些濒临灭绝的遗产,甚至连掌握区域内非物质文化遗产的生存状况都成为一个难题。
3非物质文化遗产的知识产权保护方法
(1)要用泛化的知识产权理念来加强对非物质文化遗产的产权保护。该适用的要及时寻求知识产权的保护,防止被别人窃取作为商业价值利用。对一些不适用知识产权保护的遗产,国家要采取有效措施加以产权的整体保护。“合理地整合与协调各种利益诉求,在文化遗产的享用上,根据这种文化的特点规定不同的鼓励和限制措施,营造一个合理的、和谐的保护环境。”对一些被论证保护价值不高,或带有反动、迷信、愚昧色彩的非物质文化遗产要区别对待,分类管理,不做不恰当的保护和弘扬。
(2)不要因为过度的强调产权的保护而忽略了遗产本身所要体现的集体参与性。知识产权强调独创性、排他性、和权利主体的确定性,这对许多非物质文化遗产保护来讲是不适宜的,因为这样的项目本身是共同参与的动态过程,无法通过知识产权的要求进行规范,如果一定要将产权明确给特定的个体,遗产的表现形式就不能得到充分体现。因而对知识产权的授予要从有利于遗产传播的角度出发,尊重遗产的整体性。
(3)防止对遗产知识产权的过度利用。非物质文化遗产保护的最终目的是让这些遗产能够随着现代的文明进程通过传承人的得到传承与发展。合理的开发利用遗产的资源是很有必要的,存在的遗产需要价值的体现才会显得更有价值。但过多的利用会引发过度最求利益化的观赏性而对遗产本身进行破坏性改变,最终加速遗产的消亡。
(4)树立保护人比保护产权利益更重要的管理理念。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在,这也是随着传承者因失去了遗产生存的环境慢慢消亡、流失或退化,最终导致许多非物质文化遗产濒临灭绝的根本原因。因此需要给这些身怀绝技者以充分展示才能的空间,以确保这些遗产能够代代相传,有了这样的基础才能使得遗产的产权价值得到充分的体现。
(5)重视发挥民间组织的作用。政府主要是建立法律上的规范,加强对非物质文化遗产保护工作的指导和监管。国家要积极的引导传承者建立自己的民间组织,使传承者自觉的利用法律赋予的权力来保护自己的遗产。
(6)各地方政府应当重视当地非物质文化遗产保护工作,认识到非物质文化遗产保护与我国的国家文化安全和民族认同息息相关。各级地方政府都应该在联合国《保护非物质文化遗产公约》和国务院《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》这两个文件的基本框架内,架构自己的具体的非物质文化遗产保护思路。而不是从本地区、本单位乃至个人的短期行为和政绩需求出发,来考虑非物质文化遗产保护保护问题。地方政府应动员社会力量参与到对非物质文化遗产保护的修复上来,精心呵护民间的非物质文化遗产,保护和鼓励民间自发地培育和发展出多层次、多样化的文化生态环境。对于同一非物质文化遗产项目的多重申报主体,应耐心听取专家论证,理清不同申报主体之间的利益诉求,协调好相互之间的关系。
总之,非物质文化遗产保护的真正主体和主人是大众,政府和学者都是为大众服务的。政府应做和能做的工作是给民间提供一个宽松的环境和一定政策和财政上的扶持,而不是以是否有利可图为标准,强行将非物质文化遗产占为己有,作为自己政绩工程的一部分。学者应做和能做的工作是深入民间进行客观的调查,而不是带着科学主义和理性主义的成见或偏见,改造甚至扭曲非物质文化遗产为己所用。从根本上来说,政府和学者的目标是一致的,即从加强民族凝聚力和重构民族精神的大局出发,调动民间参与文化自我建设、自我修复的积极性,建立起一个丰富多样的、和谐发展的、良性互动的文化生态环境,从而为实现中华民族伟大的文化复兴,为保护全人类的文化多样性做出应有的贡献。
参考文献
[1]陶鑫良,袁真富.知识产权法总论\[m\].北京:知识产权出版社,2005.
文物保护基本知识篇4
关于知识产权的基本属性问题，我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明，我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化，并趋于理论上的成熟。但是，关于知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》与《世界人权公约》为依据，以经典学说观点为参照，从历史考察与现状分析的角度，探讨知识产权的私权与人权属性，希冀为把握这一法律制度的价值理念和社会功能提供有益的思想资料。
一、知识产权的私权本质
世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示“知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中，《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位，而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。
“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。知识产权制度的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主教令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家，特许权并没有制度化、法律化，换言之，特许令状仅限于个别保护、局部保护。17世纪时期，由于封建诸侯分立割据，一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明，特许权不是基于智力创造，依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后，由于封建王朝的衰落与私权观念的进化，市民阶级主张对印刷品、专营品应产生一种新的权利，即“精神所有权”。在英国，出版商试图以自然法思想为基础，对自己的专有出版权赋予新的理论光环，即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为，作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权，因而将这种权利视为所有权的一种。〔1〕在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其意义一直有扩大的趋势。这种概念扩张首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里，“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种”。〔2〕对于私权制度构建而言，所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新，而是一种简单的概念模仿，其理论存在有明显的缺陷：第一，将所有权的概念应用在非物质财富的权利形态上，导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。〔3〕尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二，从所有权的原来含义来讲，知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上，而是植根于创造性的知识产品，后者是非物质性的另类客体。因此，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。〔4〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立，完成了非物质财产的权利形态从特许之权权到法定之权的制度变革，变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。
“知识产权为私权”，是以智力劳动为“源泉”，以法律确认为“根据”。在近代思想家的著述中，从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”，这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论，阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。〔5〕正如有的学者所指出的那样，洛克财产权劳动学说的思想贡献表现在：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本质，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到合理性基础，并确立社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有了人权基础。〔6〕马克思的经典劳动价值论则进一步揭示了生产者运用生产资料在生产劳动中形成商品价值并导致资本增殖的奥秘，即商品价值论包括物化劳动将生产资料转移到商品上的价值，也包括活劳动新创造的价值。马克思的劳动价值论，虽然是从生产劳动创造有形商品分析中产生的，但其基本观点有广泛的适用性。〔7〕上述思想家的理论具有不同的社会意义，但都正确地说明劳动创造价值、劳动产物属于劳动者的重要意义。应该说，今天所主张的知识价值论，是近代劳动价值学说的新发展。对这一学说我们可以作出如下新的阐释：社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中的实物形态的商品，还包括精神生产中的非物质形态商品（如知识产品）；活劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。根据上述理论，我们不难得出以下结论：知识产品是智力劳动的产物，智力劳动者应对其知识产品享有财产权，即知识产权。强调知识财产的本源性，是对关于知识产权产生的传统理论的一种修正和补充。在20世纪80年代中国早期的知识产权著述中，许多学者（包括笔者本人）都把“国家授予性”或“法律确认性”作为知识产权的基本特征之一。这种说法是必要的，但却是有缺陷的。知识产权需要主管机关依法授予或确认而产生，缘由于其客体的非物质性：第一，知识产品不具有传统财产的外部有形性特征，“诸如申请、审查、登记等程序能够发挥公示作用，可以使得知识产品的权利形态取得公信力”，即智力劳动者对无形的精神产品在法律庇护下也能享有财产权利；第二，知识产品并不当然就是知识产权的客体，确权程序在于判断“知识产品是否为创造，而有别于纯粹自然状态的东西”.〔8〕换言之，只有具备法律保护条件的知识产品，才能成为知识产权的客体；第三，知识产品容易溢出智力劳动者的实际控制而为他人利用，在知识产品不能象有形物品那样进行管领的情况下，它有赖于国家法律的特别保护，即通过法定程序授予智力劳动者以独占性权利，排除其他人对知识产品的非法利用。在知识产权取得的过程中，“国家授”或“法律确认”是必要的，这是因为知识产权的独占性特征，靠智力劳动本身是无法产生的，这恰恰是法律制度设计的结果。但是，将“国家授予”或“法律确认”看作是知识产权产生的直接原因是不科学的，它忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义。为弥补这一理论疏漏，笔者近年来提出知识产权产生法律事实构成理论，即知识产权的原始取得，包括智力劳动者的创造（事实行为）与主管机关的确权行为（法律行为）.〔9〕这一说法似可从国外学者的相关著述中得到印证。美国版权专家patterson等人在阐述著作权的产生时，将智力创造称之为权利产生的“源泉”（source），而将法律规定概括为权利取得的“根据”（origin）。〔10〕这种解释对于我们探讨知识产权作为私权的本源性与合理性是大有比俾益的.
“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式，这一财产权即是无形财产权。从古代罗马法到近代民法典，所创设的财产权利制度概以物为中心展开。在罗马私法体系中，罗马人以物作为客体范畴（主要是有形的物质客体一一有体物，也包括无形的制度产物一一无体物），在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。1804年的法国民法典与1896年的德国民法典，或承认无体物，但专指具有财产内容的抽象权利；或以有体物为限，没有无体财产的概念。上述物权制度都没有涉及以知识产品为对象的无形财产。这就是说，知识产品及其权利形态，是无法进入到罗马法以来所建构的物与物权的体系之中。换言之，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，以知识产品作为保护对象的知识产权是与有形财产所有权相区别的崭新财产法律制度。马克思在叙述经济与法律的关系时说道：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……，法便不得不承认它们是获得财产的新方式”.〔10〕无需讳言，正是由于商品经济和科学技术的发展与推动，才产生了一种与有形财产不同的新型财产形式。这一制度，最先为近代资本主义国家所承认，尔后为现代各国普遍接受。我们说，知识产权是私权，这种私权实际上是一种无形财产权。将知识产权理解为无形财产权，对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义的，这主要涉及发现权、发明权的归属问题。有的学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国民法通则明确对上述权利给予保护。〔12〕有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无形财产权，它应该包括无形财产权的知识产权与精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。〔13〕也有学者持相反意见：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。〔14〕有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。〔15〕笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本义而言，应属于此类知识财产私有的权利。〔16〕知识产品是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，并非采取整齐划一的私人产权“形式。就科技成果与某些技术成果（即发现与发明）而言，它们概为非市场机制的产权形式。发现权、发明权制度即是通过对科学成果或某些技术成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励，即颁发发现、发明荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人可以元偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权，如果将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系，那么知识产权的私权属性、知识产权的独占性特征、知识产权的无形财产意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。
《知识产权协议》宣称知识产权为私权，强化了发达国家对知识财产进行私权保护的主张，但同时又兼顾了发展中国家提出的知识产权的公共政策目标。在西方国家，私权神圣是一项基本的法律原则。承认知识产权为私权，意味着知识产权与其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位，从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。〔17〕提高知识产权保护的标准和水平是知识经济条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果，但以发达国家为主导的这种知识财产私权化在国内法与国际法领域的扩张也可能造成难以预料的后果。一方面，知识财产私权化在国内法领域的拓展，必然导致原来人们所共有的生产、技术、市场知识和技能开始划归私人领域，知识财富的公有领域相对地缩小，从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。〔18〕另一方面，知识财产私权化在国际法领域的加强，迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制，这势必造成他们与发达国家之间的不平衡。因此，《知识产权协议》在强调“知识产权为私权”的同时，也认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标，还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和管理方面特别需要最大的灵活性，以便他们能够创造一个良好的和可行的技术基础“.〔特别是，与高水平的知识产权私权保护相比，《知识产权协议》对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的。国际人权组织认为，由于履行《知识产权协议》与实现经济、社会和文化权利之间存在的冲突，因此，各国政府在进行相关立法时，应注意保护知识产权的社会作用符合其国际人权义务。
二、知识产权的人权定义
从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》，主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。〔20〕这种权利包括两个方面的内容，首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利，其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起，都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想，即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享，构成了现代知识产权法的完整内容。
近代启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权寓含人权蕴义的重要思想渊源。洛克在自然法的基础上，强调了财产权在天赋人权中的核心地位。他认为：财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赋予，也不是来源于人们的协议，而是在劳动基础上产生的；财产权是神圣不可侵犯的，政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。〔21〕在洛克的理论世界里，财产权是一种与生俱来的天赋人权，政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭尽管反对私有制，但他根据社会契约的理论，提出了私有财产权的主张，他认为，按照自然法的原则，人们要在完全平等的基础上自愿结合，建立国家，制定法律，以便保护每个人的天赋权利一自由、生命和财产。在卢梭看来，财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还更重要，〔22〕因为财产是政治社会的真正基础，是公民订约的真正保障“.〔23〕刘启蒙思想家将财产权置入天赋人权的理论框架内，并赋予其独立、核心的重要地位。这一思想的主要特点是：第一，它是建立在抽象的人性论的基础之上的是人的本质的体现，因而把人权看成是超时代、超社会的普遍权利，是永恒的不可剥夺的权利；第二，它强调的是个人权利，把个人与社会、国家对立起来。因此，按照启蒙学者的理解，”人权，就是个人针对国家的权力“，或者说”天赋人权主要是用来对付国家的“；〔24〕第三，它将财产权视为天赋人权的核心内容，强调维护个人利益，”只有利己主义的个人才是现实的人“和”有感觉的、有个性的、直接存在的人。“〔25〕一言以蔽之：天赋人权就是利己主义的权利，就是私有财产神圣不可侵犯的权利。划在历史上，这种天赋人权理论，对于诠释知识产权的基本属性是有意义的：首先，作为人权的知识产权是”天赋“的，即”与生俱来“的，它不应由国家特许而产生；其次，作为人权的知识产权是”普世“的，即为一种”普遍权利要求“，它不可能是个别或局部的行政保护。概言之，它是资本主义式的财产权，而不是封建特许权。但是，以天赋人权来解说知识产权也有明显的缺陷：知识产权的人权意义，不仅在于知识财产的私人权利保护，而且应考虑知识财产利益的合理分享。仅仅强调前者是不完整的，这是因为，精神生产是以依靠前人积累的知识为劳动资料、以抽象的知识产品为劳动对象的生产活动，劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。〔27〕因此，知识产品既是创造者的个人财富，同时又是社会财富的一部分；换言之，知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有，受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。
不同历史时期的不同法律文件，以不同的立法取向对知识产权的人权蕴意作出了说明。在西方国家，宪法性文件所规定的公民基本权利和自由，即是以实定法的名义反映了自然权利，〔28〕从而使得知识产权制度本身具有了人权意义。1789年法国人权宣言宣称：“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。”这无疑将著作权提高到基本人权的崇高位置。美国宪法的制定者创造了“推广知识、公共领域保留、保护创造者权利”三项知识产权政策，〔29〕其宪法修正案有两个重要条款：一方面规定国家不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利，另一方面又授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。加拿大的权利法案作为议会通过的普通法案，最初仅具有政治宣言性质，尔后最高法院赋予其准宪法地位.以此作为保护公民权利的最高法律依据。权利法案有两条涉及基本人权的规定：一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益；二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。〔如果在普遍人权的视野中，公民基本权利在知识财产范畴主要有两类，首先是创造者对其知识产品的专有权，即知识产权；其次是社会公众对他人知识产品的利用权，即公众对知识产权专用领域的“进入权”（美国宪法），分享社会精神财富的“参入权”（加拿大权利宣言）.
在20世纪以前，人权问题均由一国权利宣言和宪法加以确定。知识财产保护与知识利益分享的问题，往往依据国家政治、经济、文化等制度的具体情形，以宪法性文件加以规定，是为国内人权。进入20世纪以后，以《联合国》为开端，制定了一系国际性、地区性的人权，使人权成为国际法的调整对象之一，知识产权的相关问题自此具有了国际人权意义。1789年通过的《世界人权宣言》和1976年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》，秉承联合国建立的人权原则和标准，参照《美洲人类权利和义务宣言》，提出了知识产权意义上的三项人权，即参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。据外国学者对两大公约起草历史的回顾，“社会文化与科学进步”的人权条款被各国普遍接受，但对知识产权是否作为基本人权，则各国立场不一。后经一系列讨论和辩论，创造者权利条款才写进了两大人权公约。这一历史过程表明：知识产权的人权地位曾经受到质疑。主张者认为，联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识财产也需要得到保护；反对者则认为社会公众享受文化与科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能成为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果利益的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，即创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。〔31〕应该指出的是，国际人权公约关于知识产权的三个条款是紧密联系、不可分割的。知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到保护，同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的利益。换言之，创造者的权利与社会公众的权利相互依存，并非相互排斥；尊重创造者的权利，将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。国际人权公约对三者关系的描述是宣言性的、概括性的，并未对创造者的权利的范围和社会公众的利益分享作出具体规定，但就制度层面而言，这一问题在相关立法中即表现为知识产权的保护与限制。
在人权社会的语境中，知识产权的概念与制度功能有着更为全面而崇高的解释。首先，知识产权被定位为一项普遍的人权。这说明，知识产权不是中世纪的特许之权，而是文明社会的普世之权。平等精神即是知识产权制度人权属性的直接反映。知识产权法中的平等，是一种从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等，社会有责任向人们提供同等的机会。法律形式上的平等，即是机会的平等，至于人们从事何种创造性活动，取得何种结果，那是由人们的天赋、才能、机遇去决定的事情，应该允许存在差别。〔32〕知识产权作为普遍人权的社会要求是：在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在涉外知识财产关系中，根据共同参加的国际公约或按照对等原则，对外国人；实行“国民待遇”的平等保护；在知识产权国际保护机制中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护，促进各国科学、技术与文化的发展。必须看到，在国际知识产权领域里，西方国家的现代技术与文化受到知识产权的严格保护，而发展中国家的传统文化则很少得到相关法律的承认。为此，1976年联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了关于“本国民间创作的作品的保护条款；1993年联合国专门会议通过的《土著居民权利宣言草案》呼吁，”土著居民有权获得承认，他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权“.时至今日，采取知识产权保护传统文化的只有少数发展中国家。可以说，传统文化与现代科技文化是人类社会过去与现在的智慧结晶，国际社会如不给予一体保护，知识产权的普遍人权意义将会黯然失色。其次，知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。根据人权理论，诸如文学、艺术、科技等知识产品可以成为商品，但首先不是商品。〔33〕知识产品是智力创造者从事精神生产的思想结晶，它体现了个人的创造精神，又吸取了前人已有的创造成果；知识产品作为某一领域的系统知识，是以一定形式表现出来的某种自然科学、社会科学的成就，在商品经济的条件下，大多还具有商品的一般属性。〔34〕这表明，知识产品只是在一定的条件下才能成为知识产权客体，‘换言之，法律应限制知识产权的保护范围，有些知识产品应列入私权客体的排除领域。例如：违公共利益与公序良俗的知识产品，不受知识产权保护；不具有商品基本属性，或是采用非市场机制保护的知识产品，不能作为私权意义上的知识财产；法定期间届满，享有专有权的知识产品即成为社会公共财富。关于知识产品获取保护的条件，各项知识产权制度的规定是具体的、可操作性的。以知识产品的创造性条件为例，著作权客体要求是独创性，专利权客体表述为首创性，商标权客体具像为可区别性。而人权公约则为知识产权客体构建了一种概括的、抽象的条件，要求受法律保护知识产品，应符合人类尊严原则与社会公共利益原则，这即是知识产权客体的人权定位。最后，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。就制度功能而言，人权公约要求创造者的权利与”参加文化生活“的权利和”享受科学进步及其产生的利益“的权利保持协调一致，这一人权因素应高于”操纵知识产权法的简单经济运作“。〔35〕从这一理念出发，知识产权法的价值应体现二元取向的要求。就立法目的来说，即是促进科技、文化事业发展与保护创造者利益并重；就专有权利来说，即是”保护“与”限制“两者不能偏废。笔者曾将平衡原则概括为现代知识产权法的基本精神。〔36〕这种平衡包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。借用美国学者的相关论述，应在保护专有权利的基础上考虑社会精神财富的合理分享，一部现代知识产权法即是协调创造者、传播者、使用者三者权利的平衡法。〔37〕
三、私权与人权统一范畴中的知识产权
私权与人权在本质上是统一的。就人权体系而言，私人财产权即是人权的基础权利；就知识产权本身而言，它既具有私权属性，同时又直接构成基本人权的内容。在私权与人权的统一范畴中理性地把握与认识知识产权，有助于我们全面考察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。基于此，笔者以为应当确立以下两个基本法律观：
一是私权神圣。私权是与公权即国家权力相对应的一个概念，指的是私人、个人（包括自然人与法人）所享有的各种民事权利。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。“所谓人权主义即是21世纪的人文主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位，以权利为本位的价值观念，将私人权利作为人权的基础权利”.〔38〕具言之，知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础：第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无形财产的权利形态，其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权，私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二，以权利制度为体系。知识产权总会有若干程序法、公法的规定，但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序平权利管理程序、权利救济程序等，概以创造者权利为中心，从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三，以权利中心为本位。所谓法律本位，是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言，在权利义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。质言之，知识产，权制度是以权利为本位，在规范方法上是以授权性规范为主要内容，在立法重心上是以保护创造者权利为首要。
二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。“利益衡平是民法精神和社会公德的要求”，〔39〕也是“人权思想和公共利益原则的反映”.〔40〕权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的（起始动机）之所在。因此，知识产权法所强调的利益衡平，实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说，知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面：第一，本权与他权。创造者的权利即知识产权应为本权，是对知识财产依法进行全面支配的权利；传播者、利用者的权利则为他权，是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则，本权与他权的关系表现为：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的，但合理使用除外；知识财产利益合理分享，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益，这具像为创造者权利、传播者权利、利用者权利三者之间的协调。第二，私益与公益。出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社会公共卫生与生活的必要，这些都是正当的、合理的，其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样的一种涵义，多数人的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。〔41〕
对知识产权进行私权定位，并将其建构在统一的法律价值体系中，不仅是理论上的偏好，更重要的是现实社会发展的需要。国际人权组织注意到：知识产权几乎成为一切经济生活领域的中心。这意味着，涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决，对保护和促进人权都有着重大的影响。人权公约所规定的经济、社会、文化权利更是如此。〔42〕这种影响有时是负面的，即作为知识产权的人权和作为社会、经济权利的其他人权存在着实际或潜在的冲突。
冲突成因之一：新技术革命对人权的影响。1968年国际人权会议发表了《德黑兰宣言》，专题讨论了现代科学技术对人权的影响。宣言指出：“当近年来的科学发展与技术进展为经济、社会和文化进一步打开广阔的前景时，这些发展却也可能危及个人权利和自由，并需要持续不断地对其予以关注”。德黑兰会议建议联合国组织研究下列问题：（1）鉴于录音技术，对隐私的尊重。（2）鉴于生物、医学和生物化学的进步，对人格及身心健康的保护。（3）某些可能影响人们权利的电子产品的使用，以及在民主社会使用，应当设定的限制。（4）更一般性的是在科学和技术发展与人类的智力、精神、文化和道德进步之间应建立的平衡。〔43〕科学技术的发展，直接对人格尊严、表现自由、教育权、沈民健康权、环境权等产生影响，这些都是国际社会广泛陈人的人权，而录音技术、生物技术、电子产品等，又无一不是知识产权保护的对象。审查上述科学技术所带来的积极影响与消极影响，处理各项权利之间的冲突，也就成为人权主义者与各国立法者所共同关注的问题。
冲突成因之二：新国际贸易体制队人权的影响。1994年世界贸易组织的成立和1995年《知识产权协议》的生效，进一步强化了全球性的知识产权保护机构。在世界贸易组织的制度框架下，各国立法者不得不按照《知识产权协议》的标准修改基本国法，知识产权保护融入到新的国际贸易体制之中，2000年联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议，审查了《知识产权协议》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协议》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”〔44〕对于人权社会而言，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；另一人权问题是，知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协议，具言之，国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会作用应符合国际人权义务。
依照国际人权标准，国际知识产权保护制度存在的主要问题是：
1.对创造者权利保护不完整。
承认创造者通过智力劳动而获得精神利益和物质利益的权利，这是将知识产权视为人权的重要考量标准。《知识产权协议》满足了美国版权制度的一贯主张，将作者的精神权利排除在协议之外。这意味着，《知识产权协议》缔约方兼为《伯尔尼公约》成员国有义务保护精神权利，但非公约成员国而仅为《知识产权协议》缔约方却没有义务遵守这一条款。其后果是，违反该条规定并对精神权利造成损害时，不得提交世贸组织争端解决机制解决。
2.对传统文化保护不重视。
建立与本国文化传统的实践与复兴相一致的知识产权制度，这是人权公约所主张的“与文化生活权利”的重要实现途径。由于现行知识产权制度建立在独创性或首创性要求的基础之上，传统或土著居民的知识或艺术形式，包括考古遗址、古迹、手工艺品、传统设计、民族礼仪、民间传说及地方视听表演艺术等，无法采用著作权或专利权的保护方式。《知识产权协议》对此未予足够重视，这就忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。
3.对公众利益保护不理想。
保证社会成员享有生命健康的权利与适当生活标准的权利，这是知识产权制度所必须考虑的人权问题之一。《知识产权协议》规定了公共利益原则，允许违约方在制定或修改其国内法时，可以采取必要措施：（1）保护公共健康和营养；（2）促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益。这一原则体现了基于公共利益所给予的人道主义关怀。但是，对于许多缺乏技术与生产能力的发展中国家和最不发达国家而言，不能适用强制许可、合理使用等措施而获得急需的有专有权的产品时，《知识产权协议》并没有象制裁侵犯知识产权行为那样，为非权利人利用知识产品提供一个有效的措施。
4.对发展中国家利益考量不充分。
政治、经济、文化的自决权，经济与社会发展的权利，参与及分配人类共同遗产的权利以及要求健康与环境平衡的权利等，是第三代人权即集体人权的重要内容，反映了第三世界民族主义的出现以及它对权力、财富以及其他重要资源在全球范围内分配的要求。〔45〕乌拉圭回合谈判及《知识产权协议》给发展中国家与最不发达国家提供了协议遵守的过渡期，满足了这些国家的一些诉求，但协议对发达国家的好处是显而易见的。《知识产权协议》的形成，实现了发达国家在发起谈判时意图保护药品业、电影业、通信业的战略目标，在全球范围内建立了一个较高标准与有力保障体系的知识产权制度，从而使得发达国家在国际贸易中继续保持了技术优势，一个以知识产权为后盾的技术优势。据统计，在全球经济中，工业化国家当前拥有全部专利的97%，另外70%的版权和许可证费收入为发达国家的跨国公司所获得。〔46〕美国作为世界头号科技经济强国，既是世界的专利大国，其每年的专利申请量约占全世界总量的五分之一左右；同时也是世界级的品牌大国，全球10大驰名商标有9个名归其下。这意味着，在知识产权高水平保护的条件下，主要受益者将是外国的跨国公司，而不一定会剌激当地的研究和革新。此外，由于发展中国家往往缺乏利用先进技术的设施和力量，无力充分地分享科学技术进步带来的利益，从而在社会发展问题上总是处于不利的地位。
上述问题涉及知识财产领域个人利益与社会利益的调整，就制度设计而言，直接关系着知识产权的保护与限制。知识产权法对专有权利的保护并对其设定必要的限制，体现了法律对涉及知识产品的各种利益予以认识并加以协调，即是对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。〔47〕的这种制度的平衡、协调功能主要表现在以下几个方面：
第一，绝对性权利与再创造自由。知识产权所有人的权利不应成为社会公众从事智力创造活动的障碍。精神生产与智力活动是一个绵绵不断的历史过程，今人的创造动机受惠于前人智力成果的启示，现实的知识产品往往是对前人思想结晶的借鉴，这些使用的自由意味着对绝对性权利的必要限制。为此，各国立法者创造了多种制度来维系后人的再创造权。例如，著作权法允许后来作者对前人的著作权作品的适当引用，专利法承认为科学研究或实验目的而使用他人专利技术不构成侵权等。
第二，垄断权利与言论自由。知识产品创造者的权利垄断不应危及公民言论自由的宪法权利。从广义上讲，言论自由也是创造者的自由，它包括创作自由、学术自由、艺术自由以及出版自由等各项政治性权利。知识产权授予创造者以专有权利，使其愿意生产、传播知识产品，从而保障了这种自由的实现；同时，言论自由也意味着广大使用者交流思想、传播信息资料的自由，美国最高法院将这种权利与自由概括为“说”、“读”、“听”、“印”。〔48〕知识产权限制的各项制度，在最大的程度上保障了为公共利益而设立的言论自由。
第三，个人权利与公共教育政策。发展教育事业，为公民受教育提供必要的设施、途径和条件，是各国普遍推行的公共政策。受教育权是宪法规定的公民基本权利，因此知识产权不能妨碍基于教育目的而对知识产品的使用。如果对个人权利不加限制，则会产生创造者及其子孙后代的个人权利与社会公众获取人类文明权利之间的冲突。〔49〕各国立法明确规定，可以为教学目的而自由使用有专有权利的知识产品，但这种使用不得出于营利目的。
第四，专有权利与经济发展。利用新的科学技术以促进社会经济的发展，不仅是一国人民的共同愿望，也是国际人权中发展权的集中体现。为了推动经济成长，社会总希望能应用最新最先进的技术，而这些技术往往受到专有权的保护。为了解决这一冲突，各国立法一般规定了强制许可使用、合理使用、紧急状态下自由使用等制度，确保国家基于经济发展对科技成果的吸收和应用。
第五，独占权利与贸易自由。知识产权的独占性品质，使得权利人可以控制知识产品的应用，其控制范围的大小、控制力度的强弱，直接影响知识产品流通的环节与地域。为防止知识产权人滥用权利，阻滞知识产品的流通与传播，各国立法者采取了包括“权利穷竭”制度的各种措施。“权利穷竭”制度允许知识产权人仅在含知识产品的商品首次销售时享有控制权，即权利人无权控制该商品以合法方式销售或分发出去后的自由流转，从而限制了独占权利的垄断，有利于贸易的自由往来。
在一国范围内，知识财产领域各方利益的平衡与协调，是通过知识产权的保护与限制制度来实现的。各国立法者基于本国的社会发展现状，从其经济、文化、教育、科技政策出发，某一时期或注重于保护，或某一时期强调其限制，这些制度设计在不违反国际公约的前提下是不难做到的。问题在于，当今知识产权国际公约本身，是否充分考量知识的创造者与使用者之间的相互利益，是否有助于社会和经济以及权利与义务的平衡，则是值得思索的。必须看到，在国际贸易体系中，知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的强大武器。〔50〕世界贸易组织制度框架下的《知识产权协议》，更多地反映了发达国家的利益和要求，结果造成了发达国家与发展中国家之间权利义务的不平衡。
近年来，围绕着知识产权与公共健康问题上的争端，在第三世界力争下，世界贸易组织部长级会议于2001年11月在多哈通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》。在多哈会议上，以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁，得到发达国家在知识产权领域的善意回应。多哈宣言确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义，也承认这种保护对价格的影响所产生的忧虑；同意《知识产权协议》不应成为成员国采取行动保护公众健康的障碍，这些行动包括每一成员国享有“强制许可”的权利，认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”的权利，构建自己的“权利穷竭”制度的权利。
多哈宣言的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。首先，它是一个重要的标志，反映了发达国家与发展中国家之间的利益冲突与协调，使得公共健康这一基本人权在知识产权领域得到重视，在一定程度上促使知识产权国际保护更多地考虑经济技术落后国家的利益；同时，它也是一个良好的开端，昭示着发展中国家的立场、观点在现行的国际知识产权体系下作为主流意识加以体现，这就进一步引发出传统知识、生物多样性、地理标记等更为广泛的权利保护与利益协调的制度空间。
总之，在私权与人权的统一范畴内，进行一国知识产权的制度安排，以至构建整个国际知识产权保护体系，是非常重要而且必须的。我们有理由相信：私权与人权共融的法律之光，既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光，也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光。
注释：
〔1〕SeeL.Raypatterson，Stanleyw.Lindberg，thenatureofCopyright：aLawofUsers‘Right，theUniversityofGeorgiapress，1991；[日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，《法学译丛》1992年第1期。
〔2〕尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。
〔3〕[法]茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第21页。
〔4〕[美]格雷：《论财产权的解体》，《经济社会体制比较》1994年第5期。
〔5〕洛克关于“劳动――财产”的论述，包含有“劳动归劳动者所有”、“财产是一种物化的劳动”的重要观点。参见[英]洛克：《政府论》下篇，叶企芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
〔6〕参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期。
〔7〕参见李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第39页。
〔8〕参见前引〔6〕，易继明文。
〔9〕参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》法律出版社2001年版。
〔10〕supra.note1.
〔11〕《马克思恩格斯全集》第3卷，第72页。
〔12〕参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第2页。
〔13〕参见郭庆存：《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》，载《北大知识产权评论》第1卷，经济出版社2001年版。
〔14〕参见刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第3页。
〔15〕参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第2页。
〔16〕在“知识产权”的语义中，英文“intellectualproperty”，法文“proprieteintellectuale”，德文“Gestigeseigentum”等，如果不失原意翻译的话，应为“知识（财产）所有权”，即私人对知识财产事有的所有权。
〔17〕参见孔祥俊知识产权协定及其国内适用，法律出版社2002年版，第72页。
〔18〕参见袁泳：《知识产权法与技术、文化创新》，《北京大学学报（哲社版）》1997年第5期。
〔19〕参见《知识产权协议》序言。
〔20〕参见[美]奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款条3项有关的义务》，国家版权局主办：《版权公报》2001年第3期。
〔21〕参见前引（5），洛克书。
〔22〕［法］卢梭：《论政治经济学》，王运成译，商务印书馆1962年版，第25页。
〔23〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962年版，第31页。
〔24〕参见前引〔5〕，洛克书：上引卢梭书。
〔25〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第443页。
〔26〕关于天赋人权理论的特征描述，可参见郑杭生等主编：《人权史话》，北京出版社1994年版，第96页。
〔27〕关于知识产品的社会属性，可参见张和生：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版。
〔28〕参见胡锦光、韩大元：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。
〔29〕美国学者认为，上述三项政策中隐含有第四项政策，即“进入权”（therightofaccess）政策，即社会一般成员在一定条件下有权使用著作权作品。参见supra.note1.
〔30〕a.a.Reyes：CopyrightandFairDealinginCanada，FairUseandFreeinquiry，ablexpublishingCo1980.p213.
〔31〕相关资料参见前引〔20〕，查普曼文。
〔32〕参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第34页。
〔33〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔34〕参见张和生：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。
〔35〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔36〕参见拙著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学生出版社1996年版，第9页以下。
〔37〕supar.note1.at.2.
〔38〕参见屈茂辉：《中国民法典的基本理念》，《求索》2002年第5期。
〔39〕参见上引文。
〔40〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔41〕杰利恩·达维斯：《权利集体管理中的公共利益》，《版权参考资料》1990年第2期。
〔40〕参见前引〔20〕，查普曼文。
〔40〕联合国：《国际人权会议的最后行动》，转引自[斯里兰卡]C.G.威拉曼特里编：《人权与科学技术发展》，知识出版社1997年版，第2页。
〔44〕联合国促进和保护人权小组委员会：《知识产权与人权》（第52次会议决议，2000年8月17日）.转引自前引〔20〕，查普曼文。
〔45〕参见夏旭东等主编：《世界人权纵横》，时事出版社1993年版，第116页。
〔46〕联合国开发计划署：《1999年人类发展报告》。转引自前引〔20〕，查普曼文。
〔47〕参见孙国华等：《论法律上的利益选择》，《法律科学》1995年第4期。
〔48〕参见[美]托马斯·埃默森：《论当代社会人民的了解权》，《法学译丛》1979年第2期。
文物保护基本知识篇5
关键词：非物质文化遗产；法律；思考
中图分类号：D92 文献标志码：a 文章编号：1671--7740(2010)03---0147--02
非物质文化遗产是指被各社区、群体，有时为个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现意识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断的再创造，为这些社区和群体提供持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。包括：(1)口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(2)表演艺术；(3)社会实践、礼仪、节庆活动；(4)有关自然界和宇宙的知识和实践；(5)传统手工艺。各国在各方面分别通过了非物质文化遗产保护条例，但由于我国对非物质文化遗产没有与现行知识产权保护相吻合。因此，对非物质文化遗产保护还值得进一步探讨，这种法律保护上的失衡对非物质文化遗产的保护是不利的。
一、非物质文化遗产的现状
非物质文化遗产是历代传承人(群体)反复创造、具有一定的或潜在的经济价值。有些商业开发后，无论在形式，主体，和地点都改变原貌，有些非物质文化遗产被个人、公司、外国抢先注册。我国的非物质文化遗产生存环境急剧恶化侵害非物质文化遗产知识产权。这些滥用或歪曲民族民间文化遗产的做法，实际上戕害了民族民间文化，阻碍了民族民间文化的传承和发展。
近年来，关于如何建立有效的保护非物质文化遗产知识产权保护模式建成为国内外学术界实务界讨论的热门话。笔者认为现有的知识产权法对非物质文化遗产缺乏周密性和针对性保护。
二、现有法律的局限
著作权保护模式、专利权保护模式、商标权保护模式和商业秘密权保护模式下非物质文化遗产保护的可行性及存在的缺陷。知识产权法律机制在保护上有待改进。
1.权利主体问题。现有知识产权制度只保护特定主体必须是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”。然而，非物质文化遗产一般是传统群体经过世代传承建立起来的知识体系，其所有者通常是群体，没有固定个体。因此，运用以保护个人权利为主要目的的现行知识产权制度来保护非物质文化遗产就可能存在一定的困难。当非物质文化遗产的主体不能确定的时候，其就不能获得知识产权的保护。著作权法保护的主体是“作者”，但民间文学艺术的创作者经常是身份不明，要么被认为是一个社区、部落甚至是一个或几个民族和国家，这样就不便于权利的实际行使。因此，要实现对民间文学艺术作品的著作权保护，权利主体的确定至关重要。
2.权利客体问题。非物质文化遗产与现有的著作权、商标权和专利权密切联系，可以借用许多现存的知识产权制度，但非物质文化遗产作为一种新兴的知识产权客体，并不能完全符合现代知识产权制度保护的客体的构成要件，由于非物质文化遗产种类繁多，内涵丰富，还有众多的非物质文化遗产没有被涵盖纳入知识产权保护的范畴。现有知识产权制度对众多非物质文化遗产客体不能充分涵盖，如许多民间文学艺术并没有以作品形式表现出来，因此无法获得著作权的保护。
3.权利保护期限问题。非物质文化遗产的长期限保护是现行知识产权制度面临的另外一个问题，《著作权法》规定的保护作者作品的期限为作者终生及死后五十年；《专利法》对发明专利的保护期限只有二十年。这相对于世代流传上千年的非物质文化遗产来说，显得太微不足道，不利于对其的充分保护。
综上所述，并不是所有的民间文学艺术都能获得现行知识产权制度的保护，而只有那些形成作品的，有权利主体主张权利的，且尚未超过保护期限的民间文学艺术表达才能得到有效保护。
三、非物质文化遗产法律对策
加强对非物质文化遗产的保护，避免其被滥用或歪曲。必须进行立法保护。通过立法，明确保护的范围、保护与合理利用的原则与程序，各保护主体的责任、权力和义务、奖惩等等。“必须在法律上和管理上保护民族民间文化遗产，各级文物保护单位的名称和非物质文化遗产的名称，及其相关存在形式，均应在法律的保护之列。”
1.特别法的制定。非物质文化遗产知识产权保护，笔者拟提出如下的一些初步的设想。首先，由于非物质文化遗产的种类繁多，且对其予以准确的分类很困难，而且有许多的非物质文化遗产都可以同时归人不同的类别，因此对其采取分类保护的方式既困难又易出现纠结的地方，故宜将其作为一个整体来保护，而且这也是非物质文化整体性保护的要求，所以这种非物质文化遗产权的权利内容应该涵盖对各种非物质文化遗产保护的需要。包括赋予非物质文化遗产所有人对其非物质文化遗产的表明来源或要求利用人表明来源的权利、禁止滥用权以及对非物质文化遗产进行盈利性利用的权利等；同时，按照利益平衡原则，将非盈利性利用，只要没有进行贬损且表明了非物质文化遗产的来源的，归入合理使用，公众可以对其自由使用。建议制定一种针对无主体非物质文化遗产的保护规定。当不能确定主体时，以国家或者基金会等形式作为主体来保护。
2.扩大建立专门知识产权保护制度。现行知识产权制度在保护非物质文化遗产方面，毫无疑问，还是存在诸多局限性的。鉴于当前的非物质文化遗产现状，笔者认为，建立专门知识产权保护制度非常必要，如针对非物质文化遗产的特点，重新界定保护的主体、客体、获得权利的方式以及保护期限等。
3.加快国内立法与国际立法的接轨。国内非物质文化遗产方面的立法，应该以我国的国情为基础，同时要及时吸取其他国家的立法经验，尤其是发达国家在非物质文化遗产方面的经验，如日本的《文化财保护法》。另外，还要密切关注各国际组织制定的国际公约，我国目前已经加入的有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》、《保护世界自然与文化遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》。积极加强和国际组织的合作与交流，实现国内立法与相关国际公约的衔接。
文物保护基本知识篇6
内容提要:保护遗传资源及相关传统知识，对构建发展中国家和发达国家在国际自由贸易中的公平秩序，保护各方利益，具有重要意义。可对遗传资源及相关传统知识的保护，却是国际知识产权制度忽略的方面，没有得到有效的法律保护。在中国与东盟自由贸易区中，各成员国的遗传资源及相关传统知识相当丰富，因此自由贸易区应加强在遗传资源及相关传统知识领域方面的法律保护与合作。
2002年11月中国与东盟签订《全面经济合作框架协议》后，又分别于2004年、2007年和2009年签署了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《投资协议》，至此，中国—东盟自由贸易区的主要法律框架都已建立。2010年1月1日中国与东盟原六国的自由贸易区基本建成，并将于2015年与东盟新成员国建成自贸区。中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（UneSC）、联合国环境规划署（Unep）、联合国粮农组织（UnFao）、世界知识产权组织（wipo）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（CBD）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家主权原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例；1997年制定土著人权利法；2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（CommunityintellectualRightsprotectionac，t又称CiRpa）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特·齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
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三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各主权国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。
3.aBS制度的进一步具体化。aBS制度，即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则，但可操作性还不强，应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”，即原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括：保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定：对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施，还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议，土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判，获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益（例如社会、经济和环境方面的惠益）。因此，在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中，关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分，它不仅是一种私法协议，更承担着许多社会责任，相当于我国的格式合同。
4.传统知识的特殊保护制度。中国—东南亚自由贸易区的启动，对国家公园、自然保护区和传统知识的管理体制会带来很大影响，在国际自由贸易秩序中，对传统知识应采取不同于现代知识产权的特殊保护制度。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定：本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。传统知识属于智力成果无形资产，可以带来经济效益，也需要物质化，这些特征都吻合知识产权的要求。wipo-UneSCo《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法（1982）》规定了对于民间文艺表达的suigeneris保护，这种独特的知识产权制度（Suigeneris）也可用来为维护遗传资源和相关传统知识的保护。现代知识产权制度以经济实用性为目标，而传统知识的维护以生态价值、美学价值为追求目的。对传统知识进行知识产权保护，不能本末倒置。联合国教科文组织把菲律宾“伊富高梯田文化遗产”和“呼德呼德史诗遗产”两项世界遗产保护结合了起来，把伊富高梯田列入了“濒危的文化遗产”名录，组织筹措资金帮助当地政府维修梯田，鼓励伊富高人回到梯田上继续耕作，在原有社区中居住和生产，从而在根本上保护史诗吟唱传统的传承。这种保护模式克服了现代知识产权制度保护传统知识的商业化趋势，体现了传统知识的生态和文化价值。在对传统知识的保护中，还存在一种新兴的保护模式——协议保护（ConservationStewardprogram）。协议保护概念由保护国际提出，内容是：在不改变土地所有权的情况下，通过协议的方式，将土地附属资源的保护作为一种与经营权类似的权利赋予承诺保护的一方，在资源的所有者和保护者之间通过协议的方式将保护作为权利和义务固定下来，以此达到保护目标。承诺保护者是指特定土地上没有所有权和管理权，但愿意投入进行保护的一方，如当地社区、民间组织甚至企业等社会力量[10]。协议保护也是对传统知识的特殊保护，通过社区参与，维护了自然保护区当地居民与自然的和谐关系，也促进了他们的发展与进步。
注释:
[1]worldHeritageConvention[eB/oL].http：//whc.unesco.org/en/statesparties.
[2]ConventionfortheSafeguardingoftheintangibleCulturalHeritage.paris，17october2003[eB/oL].http：//porta.lunesco.org/la/convention.asp？Ko=17116&language=e.
[3]ConventionontheprotectionandpromotionoftheDiversityofCulturalexpressions.paris，20october2005[eB/oL].http：//porta.lunesco.org/la/convention.asp？language=e&Ko=31038.
[4]Recommendationsandoutcomeofthe2009aSeanConferenceonBiopersity[eB/oL].http：//aseanbiopersity.org./index.php.
[5]陈菲，邹声文.“北京鸭”遗传资源丢了，修专利法防“基因窃取”[n].新华每日电讯，2008.
[6]philippines，CommunityintellectualRightsprotectionact-CiRpa（2001，draft）[eB/oL].http：//grain.org/brl/？docid=767&lawid=1469.
[7]刘洋.袁隆平说对转基因食品不能一概而论[n].人民政协报，2010-03-06.
[8]薛达元.西方未生产作为国民主粮的转基因小麦[n].《瞭望》新闻周刊，2010-02-09.
文物保护基本知识篇7
关键词：非物质文化遗产；知识产权；保护制度
我国有很多学者认为非物质文化遗产本质上属于知识产权，他们认为，非物质文化遗产与知识产权都具有无形性、财产性、人身性这些特征，而且从客体范围来看，非物质文化遗产与知识产权具有一定的重叠性。因此，可以利用知识产权规则体系保护非物质文化遗产。非物质文化遗产与知识产权确实存在着某些相容的地方，但利用现行知识产权规则保护非物质文化遗产还存在绕不开的制度障碍。
一、非物质文化遗产知识产权保护的制度瓶颈
（一）传承权缺失
尽管我们在非物质文化遗产保护方面做了很多卓有成效的工作，但是非物质文化遗产保护的现状仍然是不容乐观的。首先是缺少一个比较科学的传承权保护体系。虽然非遗保护工作已进行了多年，相关部门和单位也付出了大量的劳动，但是，由于缺少理论的支撑，很多工作都是在摸着石头过河。虽然文化部制定了关于部级传承人的认定和管理办法，但是对于如何保护这些传承人却没有具体的法规和政策。其次是投人不足的问题。而在传承人的保护方面，也存在这样一些问题：一是由于当今社会的多元化发展，传承人难以凭借某种传统文化技能维持基本生存条件；二是传承人的价值在文化遗产保护和文化发展中得不到充分重视，其文化环境、社会地位日渐萎缩；三是传承人的基本权益尚未得到保障，传承活动缺乏足够的外部环境支撑，包括财政、技术、法律等方面的支撑。
（二）隐私权受到侵害
非物质文化遗产隐私权保护的是受社会认可的道德价值和文化尊严，具有非财产属性；商业秘密是与企业法人的经济利益联系在一起的财产权益。非物质文化遗产隐私权受到侵害后，构成一种人格尊严的伤害，造成群体成员内心的不安。因此，非物质文化遗产隐私权对实现文化和精神目标非常重要。如果公开某些非物质文化遗产，将破坏某一民族文化的同一性。有时这种非物质文化遗产只传承给具备条件的特定专家，不能向外人披露。因为这种文化遗产承载了群体的自我意识；公开它会毁坏群体的自我理念。所以，侵犯非物质文化隐私权的行为应由专门的非物质文化遗产权利保护法调整，而企业法人的商业秘密受到侵犯后会造成企业的经济利益损失，应由反不正当竞争法予以调整。
（三）知识产权问题开始凸显
对非遺进行数字化、信息化和网络化建设，打破档案原有的时空局限，实现资源共享，加快非遗的传播速度的同时，也带来了网络侵权等问题。从非遗范围来看，知识、技能等非遗资源，本身就是一种知识产权。保护主体在进行归档时，应充分考虑非遗资源的所有权属性，不能简单地将属于个人财产的非遗作为公众资源进行分享。
二、非物质文化遗产知识产权保护措施
（一）传承权的实施
1.建立档案。由于传承人的特殊的“传”与“承”的作用以及我国传承人群体的现状，也为了使非物质文化遗产的各种要素得以更完美地展现，为每一位传承人建立档案是非常必要的。建立有关档案不仅规定了要为部级代表性传承人建立档案，而且对档案的内容规定了具体的要求。2.经济扶持。国家有义务扶助民间文学艺术发展和利用，而作为在国家有关机关登记备案的传承人来说，他们有权从政府那里获得相应的物质补助。3.宣传、推广与引导。国家在传承权实施中的宣传与引导作用，即通过大众传媒、舆论工具大力宣传非物质文化遗产保护，积极维护并创造有利于非物质文化遗产传承活动的文化环境、社区环境和公众环境同时，对社会力量参与的各种保护行为，政府要发挥积极引导作用。
（二）明确规定非物质文化遗产隐私权受到保护
非物质文化遗产隐私权意味着非物质文化遗产的权利主体为了维护文化尊严和文化完整，有权决定是否向族群或社群之外公开其传统文化信息。对于民间文学艺术的主体而言，则意味着有权决定是否将民间文学艺术作品公之于众，以及何时、何地和以何种方式将其公之于众。通过禁止他人未经其同意擅自公开作品，就可以实现对传统文化隐私的有效控制。
（三）利用网络开展非物质文化遗产知识产权档案管理工作
我国大多数档案管理部门已开设网站，档案内容的增值服务、档案资源的展示与宣传等成为档案网站的重要功能。档案工作人员应抓住机会，借助网络力量多方互动，展开相关的收集整理工作。
三、结束语
综上，无论是传承权、知识产权、隐私权还是反不正当竞争等知识产权制度，均不能全部覆盖非物质文化遗产之内涵，更不能全面涵盖非物质文化遗产利害关系方的利益。事实上，能够纳入现代知识产权规则体系的只能是基于传统非物质文化遗产的创新与创造，而不是传统非物质文化遗产本身。
作者：胡亮
参考文献：
文物保护基本知识篇8
一、“非物质文化遗产”的概念
（一）概念的溯源
“非物质文化遗产”论文联盟的概念，“主要源自日本于1950年颁布的《文化财保护法》中提出的“无形文化财”的概念，首次将‘有形文化财’区分出来”。但1972年的《世界自然和文化遗产公约》保护的文化遗产也只局限于物质类，而未包括“非物质文化遗产”。1997年，联合国教科文组织通过了建立“人类口头和非物质遗产”的决议。此后，在2003年10月教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），并设立《人类非物质文化遗产代表作名录》。自此，“非物质文化遗产”取代了之前的“口头与非物质遗产”。
“非物质文化遗产”的概念在《公约》第二条得到清楚的规定：“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”包括以下方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。虽然“非物质文化遗产”一词容易使人误认为不需以物质为载体，但根据《公约》第三十九条又规定中文文本是有效文本，因此该词一直使用至今。
我国曾使用不同的术语，如民间文学艺术、民间传统文化、传统知识。直到2005年《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》（以下简称《办法》）第二条规定：“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。”包括六大方面：（1）口头传统，包括作为文化载体的语言；（2）传统表演艺术；（3）民俗活动、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；（5）传统手工艺技能；（6）与上述表现形式相关的文化空间。
比较《公约》和《办法》对“非物质文化遗产”（以下简称“非遗”）定义的区别，《公约》对定义更加详细。在分类中，《办法》更强调传统性，还特意增加兜底条款“与上述表现形式相关的文化空间”。
（二）与几个概念的区别
“学界在讨论‘非物质文化遗产’的特征时，往往提到地域性、民族性、传统性等”，但这并非一定是“非遗”所固有的，其他类型的遗产也可能具有，如泰山。”“作为自然和文化遗产，位于黄河流域，五岳之东，一直作为中国古时的帝王敬天的场所，同时具有地域性和民族性。”
与“世界文化遗产”的区别。非物质性是“非遗”与“世界文化遗产”的根本区别。《保护世界文化和自然遗产公约》第1条规定：“文化遗产包括：文物：从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体；建筑群：从历史、艺术或科学角度看，在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面，具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群；遗址：从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方。”另外，在保护方法上，两者也有重大的区别，“世界文化遗产”主要运用物理、环境的方法；而“非遗”则主要通过遗产拥有者传承的方法。“如入选‘非遗’《格萨尔》史诗是靠后人的口口相传。”
与“传统知识”的区别。出于保护角度的区别，“非遗”是从民俗传统保护的角度出发，而“传统知识”是从知识产权保护的角度出发。wipo对传统知识的定义为：“传统知识……是指基于传统的文学艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；标志、名称和符号；未公开信息；以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动，基于传统的革新和创造成果。”并不包括“非遗”的“社会实践、仪式、节庆活动”。
与“民间文艺表达”（又称传统文化表达）的区别。根据wipo和教科文组织制定的《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法》，仅限于艺术遗产，排出了科学知识在外，而“非遗”则包括两者。
二、保护制度
“《公约》自2006年4月20日生效，规定了对非物质文化遗产的保护制度。教科文组织总干事松浦晃一郎祝贺道，这一新文书为非物质文化遗产提供了恰当的保护手段，从而填补了一个重大的司法空白。”“截至2010年6月10，共有134批准了该公约。”
（一）名录制度
1999年，教科文组织通过了设立“人类口头与非物质遗产代表作名录”（以下简称“口头遗产”）的决议，后自《公约》生效后，“口头遗产”就纳入到“非遗”名录（第三十一条）。至2001年，每两年一次。
根据《执行<保护非物质文化遗产公约>的业务指南》（2010年6月修正）,列入《人类非物质文化遗产代表作名录》的遗产符合以下所有标准：（1）该遗产属于《公约》第2条定义的非物质文化遗产。（2）将该遗产列入名录，有助于确保扩大该非物质文化遗产的影响，提高对其重要意义的认识，促进对话，从而体现全世界的文化多样性，并有助于见证人类的创造力。（3）制订的保护措施对该遗产可起到保护和宣传作用。（4）在社区、群体，或适当时有关个人尽可能最广泛的参与下，在其自由事先知情同意下，该遗产得以申报。（5）该遗产已按《公约》第11条和第12条的规定，列入申报缔约国境内的非物质文化遗产清单。至今，教科文组织应经宣布五批代表作，全世界共213个“非遗”入选该名录，中国占其中的共28个。
根据“执行《保护非物质文化遗产公约》的业务指南”（2010年6月修正），列入《急需保护的非物质文化遗产名录》的遗产符合以下所有标准：（1）该遗产属于《公约》第2条定义的非物质文化遗产。（2）尽管社区、群体，或适当时有关个人和缔约国做出了努力，但该遗产的生存能力仍然受到威胁，因此该遗产急需保护；或者，该遗产面临严重威胁，若不立即保护，将难以为继，因此，该遗产特别急需保护。（3）制订保护措施，使社区、群体，或适当时有关个人能够继续演绎和传承该遗产。（4）在社区、群体，或适当时有关个人尽可能最广泛的参与下，在其自由事先知情同意下，该遗产得以申报。（5）该遗产已按《公约》第11条和第12条的规定，列入申报缔约国境内的非物质文化遗产清单。（6）在极为紧急的情况下，经与有关缔约国正式协商，根据《公约》第17.3条，将该遗产列入名录。至此，“全球共有16项代表作被纳入《急需保护的非物质文化遗产名录》，其中包括中国遗产6项。”
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（二）国际合作与援助制
“尽管《公约》没明确像《月球协定》、《联合国海洋法公约》一样，将‘非遗’明确为‘人类共同遗产’”，但还是明确的指出：“保论文联盟护人类非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项，……国际社会应当本着互相合作的精神与本公约缔约国一起为保护此类遗产做出贡献。”因此，在第一条总则第1.4条关于本公约的宗旨便指出：“开展国际合作及提供国际援助。”
在第20至24条中，详细规定了非物质文化遗产的国际援助的目的、形式、条件、申请、以及受援助缔约国的任务。国际援助可采取的形式如下：“（1）对保护这种遗产的各方面进行研究；（2）提供专家和专业人员；（3）培训各类所需人员；（4）制订准则性措施或其他措施；（5）基础设施的建立和营运；（6）提供设备和技能；（7）其他财政和技术援助形式，包括在必要时提供低息贷款和捐助”这些援助涵盖了人才、制度、技术、资金等必要的层面。
（三）基金制度
为了实施国际合作和援助，《公约》规定了要建立一项“保护非物质文化遗产基金”（下称“基金”），根据第25.3条，资金的来源包括：（1）缔约国的纳款；（2）教科文组织大会为此所拨的资金；（3）以下各方可能提供的捐款、赠款或遗赠：第一，其他国家;第二，联合国系统各组织的和各署以及其他国家组织；第三，公营或私营和个人；（4）基金的资金所得的利息；（5）为本基金募集的资金和开展活动之所得；（6）委员会制定的基金条例所许可的所有其他资金。
另外，防止基金用于政治目的，第25.6条还进一步规定：“对基金的捐款不得附带任何与本公约所追求之目标不相符的政治、经济或其他条件。”
（四）报告制度
《公约》在第29、30条分别规定了缔约国的报告制度和委员会的报告制度。缔约国应当按照委员会确定的方式和周期向其报告它们为实施本公约而通过的法律、规章条例或采取的其他措施的情况。委员会应在其开展的活动和缔约国报告的基础上，向每届大会提交报告，该报告应提交教科文组织大会。通过报告报告，委员会得以监督缔约国立法行为和行政行为等保护措施，有效地使《公约》得到实施。
文物保护基本知识篇9
关键词：博物馆;文物价值;承载者;措施
中图分类号：G264文献标识码：a文章编号：1005-5312（2016）05-0196-01
在长期的历史发展进程中，很多具有历史研究价值的文物被保存流传下来，成为当今人们的宝贵财富，它们是未经任何修饰的历史资料，是人类过去生活的真实情况，为人们了解历史文化提供了重要依据。为了充分发挥博物馆的社会教育职能，完成其在新的历史条件下和新的历史时期的教育使命，在馆藏文物时，必须要进行合理恰当的保护，避免文物遭受损坏，影响其应有的价值。因此，做好文物的保护、利用和管理工作是当前博物馆工作的一个重大课题。基于此，笔者在论述了文物保护重要作用的基础上，对博物馆文物的保护提出了一些措施，希望有助于促进我国文物保护工作的进一步发展。
一、文物保护的重要作用
文物在长期的收藏历史过程中，凝聚了劳动人民的智慧和汗水，并且具有顽强的生命力。科学有效的文物保护工作，一方面展示了我们中华民族的经典的文化遗产，另一方面可以帮助人民群众了解自己国家的传统历史文化，提高民族意识、品鉴古人的精神文明世界知悉时至今天的发展过程，为我们提供了宝贵的科研价值。激发了无限的爱国热情，促进了人们的思想素质水平与科学文化水平都能得到不同程度的提高。
（一）教育作用
文物有着传承历史精神文明的重要使命，是见证历史的重要符号，也是不可再生的文化资源，因此，成为了进行传统文化教育的重要载体。每一件文物都从各个不同的角度展现了我们中华民族的精神风貌。承载着特殊的内涵，凝聚着我们民族的优良品质与民族精神，有着强大的感染力。人们从文物的实物中增加了更加直观、形象的感受，了解到文物的由来，认识文物的历史背景，诠释历史年代的发展过程，有助于教育人民群众感受民族精神的内涵，产生民族自豪感，激发出民族的自信心。有助于人民群众继续沿袭和发扬中华民族热爱祖国、勤劳勇敢、自强不息、不怕困难、众志成城的民族精神，发挥出历史文物的爱国主义精神的教育作用。
（二）鉴古知今
虽然我们知道光阴一去不复返的不可逆转性，但是从历史遗留下来的文物中，可以隐约看出那若隐若现的历史痕迹。通过文物的鉴赏，可以知其然并知其所以然，掌握了历史知识，就是了解了一个民族。鉴赏文物就是在阅读历史，因此，对于文物的从鉴赏古人文明到更加深入的了解了今天中华民族的繁荣发展，可以使人民群众的情操得以陶冶、智慧得以启迪、审美得以提高、精神得以振奋，对我国社会主义精神文明建设起到无可取代的推动作用。
（三）提供科研
文物记录着一个民族的发展轨迹，是进行历史科学研究的第一手史料。文物丰富的文化内容丰富了文物考古研究的参考内容，拓展了更多的思路，为历史的重现提供了重要的参考。因此，文物在文物的考古科学研究中发挥着史料、证史、正史、不史与科研借鉴的作用。
二、文物保护工作中的措施
文物作为贯彻并严格执行《文物法》的重要主体，要做好依法保护文物的工作，是保障《文物法》顺利实施的重要前提条件。由于文物的珍贵性与不可再生性加大了文物保护工作的难度。因此，保护文物工作需要从健全文物保护制度，加大政府力度获得政策的支持，在实际的文物保护的管理工作中，分为硬件措施和软件措施，硬件措施是建筑基础设施，软件措施包括：数字博物馆与提高工作人员的管理水平。
（一）健全制度，政府加大支持力度
文物保护的工作是建立在健全的支持文物保护的制度上的，因此，要加强对文物保护工作的政策研究，制定出适合本单位现状的科学、合理、严密的规章制度来，并且要依法管理文物、保护文物。一套健全的规章制度可以使这些工作有条不紊的顺利进行。在文物保护的资金使用中，文物的保护需要大量的资金投入，文物保护工作意义重大，需要得到政府政策上以及资金方面的支持。一方面的资金是国家财政拨款，另一方面可以提供开发旅游项目的政策支持，可以满足人们的精神文化需求的同时增加社会的经济效益，为文物管理工作的持续化发展起到一定的作用。
（二）科学管理，加强基础设施建设
随着科技信息时代的到来，博物馆文物保护工作也应与时俱进对于基础设施要加强实施措施，利用现代化的科技手段增加文物保护管理工作中的科技含金量，以提高文物保护的管理水平。文物保护的基础设施的建设包括两个方面：一方面是建筑基础设施;另一方面是数字化文物保护管理系统。
1.建筑基础设施
在积极开展馆藏文物的保护工作中，国家加强了对博物馆的建设，随着对文物保护的重视程度的加大，文物保护意识的增强，我们的一些建筑的基础设施要向国际化的标准靠拢，向发达国家的文物保护建筑基础设施学习，建筑基础设施主要以发挥合理保护、科学管理文物与重在预防为标准，设计并实施保护措施到位的建筑，才有做好文物保护的基础工作。
2.数字化文物保护系统
数字化博物馆是运用信息、互联网、多媒体、新媒体等技术手段，整合全省文物资源，使观众可以在网上了解、欣赏到众多珍贵馆藏文物。通过文物信息数据库、文物信息采集处理和展示应用系统的开发建设，实现博物馆的数字化管理、馆藏珍贵文物的网上三维展示、基于地理信息的全省不可移动文物信息管理，推动文物在保护利用中“活”起来。数字化文物的三维展示是采用激光扫描测量技术、近景摄影测量技术、三维文物建模技术和虚拟仿真技术等高新技术，全方位地展现文物的真实原貌。三维激光扫描技术的基本原理是将其独特的光源投射到文物本体上，形成光条纹。根据光源与机器的相对位置，按照计算机视觉理论，由光条纹的形状测算出被照射文物的三维光标，最终形成被扫描文物完整、精确的三维点云模型。然后，通过相应软件对所扫描文物进行数字化还原，生成被扫描文物的原始数字模型。这是高科技与文物资源的融合。
建立数字化文物就等于给每件文物做了一个“身份证”或“户口簿”，记录文物的原始数据。以后当遇到自然灾害、人为破坏、被人偷盗、病害侵蚀时，研究人员就可以通过调取“身份证”或“户口簿”，为修复文物提供充足的科学依据和保障，使文物复原。同时，还可以大力提高文物外展的工作效率。筹备文物外展，从查阅档案、拍照制表，告知对方，到确定参展文物，数十分钟之内即可完成。并且文物保护的工作，需要搜集大量的与文物相关的资料，才能根据文物的特点制定出切实可行的保护方案来。而文物相关的资料搜集是一个综合性与系统性的工程，全面而具体的搜集工作需要借助于现代化的数字化系统。数字化计算机强大的系统功能，不但可以完成复杂的剖所工作，而且还可以对文物进行实时监控，对于保障文物的安全起到了保驾护航的作用。
（三）全民参与，以人为本提高水平
文物保护工作要积极开展文物保护法规的宣传工作，从了解文物知识开始，文物知识的普及包括：对文物的历史价值、科学价值以及艺术价值等等，以提高全民的文物保护意识，动员全社会都参与到保护好国家文物的工作中来。工作人员要做好基本的日常维护，掌握基础的维修技术。随着科技时代的飞速发展，技术人员可以通过传统工艺与现代科技手段的结合使用，使越来越多的文物保护问题都得到了实质上的技术性突破。因此，需要专业技术人员的不断学习和进步，来获取这些知识和技能，并且在学习过程中可以借鉴国内外的最先进的技术，以达到不断地提高自身专业水平的目的。
三、结语
总之，文物是文明创造力的标志，负载着关于人类活动和自然变迁的各种信息，是对某种事物的实物见证，在社会主义建设中有着重要的作用。但是文物保护是一项长期且艰巨的工作，做好博物馆文物的保护工作应得到各界的重视。在政府给予支持的同时，相关的博物馆工作者要不断对文物的保存方式以及措施进行创新，并且将目前文物保护方式进行不断地改善，从而探讨一些新的保护方式以及措施来对文物进行保护，有效地提高文物的保护水平，进而有效延长文物的存在时间，继而保障文物的价值，推动文化遗产强国建设。
参考文献：
文物保护基本知识篇10
（华南理工大学法学院，广州510006）
摘 要：随着社会的发展，我国许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。本文是在探讨非物质文化遗产概念和特征的基础上，分析了现行的知识产权制度保护非物质文化遗产的可行性和制定障碍，并提出了自己的完善意见。
关键词：非物质文化遗产；知识产权；保护模式
中图分类号：D923.4文献标志码：a文章编号：1000-8772（2014）25-0257-02
我国传统文化丰富多彩，但随着社会的发展，许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘。保护传统艺术刻不容缓。近年来，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。
一、非物质文化遗产的概述
（一）非物质文化遗产的基本概念
“非物质文化遗产”的概念首次出现的官方文件是1998年联合国教科文组织颁布的《人类口头和非物质遗产代表作条例》，而真正明确详细地对“非物质文化遗产”做定义的，是2003年联合国教科文组（UneSCo）通过的《保护非物质文化遗产公约》。该公约第二条将“非物质文化遗产”定义为：“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。[1]其具体范围包括：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。
我国对非物质文化遗产的定义则出现在2005年国务院颁布的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中，其将“非物质文化遗产”定义为：非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。[2]
(二)非物质文化遗产的基本特征
由以上的概念我们可以概括出非物质文化遗产的特征有：
一是非物质性。所谓“非物质性”，是指以满足人们的精神生活需求为目的的精神生产这层涵义上的非物质性，其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。
二是传承性。非物质文化并不是在相对较短的时间内所能创造的，它的完成和完善是需要几代人，甚至是几十代人的原始创造，或者是同一时代许多人共同创作而成，加之后来的努力和改进，才能达到今天极具饱满和精华的技术状态。
三是民族性。民族是“人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。[3]越是民族的，越是世界的。非物质文化遗产的一个重要特性是其民族性，它是一种通过某个民族不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动而产生的结果。
四是公权与私权兼有。非物质文化遗产与知识产权都有着相似的无形性，而且都是智力劳动成果，而知识产权则是私权。由于非物质文化遗产具有民族性，这些民俗、传统常常表现为该民族所独有，是一种群体性、地域性特征很明显的“公有领域”，但这也可以将其看作是一种“集体私权”。[4]
二、现行的知识产权制度与非物质文化遗产
（一）知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性
非物质文化遗产是人类智力活动的产物，其本质是信息，是知识产权的客体。从某种程度上讲，客体决定保护模式，非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产具有传承性、无形性，是知识财产的一种。就工艺品而言,古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代人制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺技能则属于非物质文化遗产，是现代人从前人的技艺中不断学习而来的智力成果。从民法的客体理论看，物质文化遗产属于民法上物的范畴，对其保护应采用物权制度；而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，应划归知识产权的客体范畴,对其保护应采知识产权制度。
（二）现行知识产权制度与保护非物质文化遗产之间的障碍
1.知识产权制度的客体范围过于狭窄
《中华人民共和国著作权法》第6条规定：“民间艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。在著作权法里，保护的仅有民间文学艺术作品，包括歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等作品、素材和风格。”我们从上述对非物质文化遗产的定义可以看出，现有的知识产权法所保护的各项客体并不能完全涵盖非物质文化遗产的客体范围。
2.权利的性质不同
非物质文化遗产具有公权和私权的双重特征，在保护非物质文化过程中，倘若以保护私权的方式对其进行保护，不利于其继续流传；若采用保护公权的方式对其进行保护，又恐难以防止权利主体的权利不受侵害。因此，在非物质文化知识产权保护中面临着公权保护和私权保护的矛盾。
3.独创性和权利人都难以确定
知识产权制度一个重要的特点就是要求受保护的对象具有独创性，但非物质文化遗产是由几代或十几代人经过不断模仿、学习而传承下来的文化成果，首位创作人或许早已消失，而后人在模仿、学习的过程中也有不断地创新和改进。非物质文化遗产作为一种创造性活动经历了一个持续而缓慢的过程，创作主体具有群体性与不确定性，其独创性和权利人都难以确定。
4.保护期限的冲突
著作权法第21条、商标法第38条、专利法第42条均对作品、商标、专利的期限进行规定。而非物质文化遗产具有传承性，其形成往往不是一蹴而就，而是经过世代相传的、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中对民间文学艺术不断地加工、补充和完善。如果为其设定保护期限，就不能让非物质文化遗产得到更好的传承和保护，甚至会造成断层。
三、对完善非物质文化遗产知识产权保护模式的法律思考
（一）做好排查统计工作，尽快建立非物质文化遗产的数据库
非物质文化遗产以多种形式散落在民间，明确我国非物质文化遗产的种类和数量是保护非物质文化遗产的首要工作。2004年8月，我国政府正式加入了联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，为履行《保护非物质文化遗产公约》的义务，国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（国办发[2005]18号），要求建立中国非物质文化遗产代表作国家名录，对非物质文化遗产进行保护。落实到地方，乡镇文化站作为最基层的文化管理事业单位，应当做好排查统计工作；提倡各地政府建立非物质文化遗产专题博物馆或展示中心，妥善保存和展示与非物质文化遗产有关的实物、资料；积极申报部级非物质文化遗产代表作，建立各级（部级、省级、市县级）非物质文化遗产代表作地数据库，为非物质文化遗产的知识产权保护提供依据。
（二）完善权利人认定标准
非物质文化遗产具有传承性和民族性，因此它的权利主体难以确定，从而成为现行知识产权制度保护非物质文化遗产的一道障碍。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在，随着社会环境的变化和传承人的离世，非物质文化遗产因失去了遗产生存的环境而慢慢消亡、流失或退化，最终可能导致其灭绝。因此，要适用知识产权制度保护非物质文化遗产，必须先完善其权利人的认定标准。
世界知识产权组织对非物质文化遗产把权利主体称为非物质文化遗产所有人，是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法，得到该群体、部落或社区人民认可，委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。[5]由于非物质文化遗产具有公权和私权的双重性质，因此，在确认非物质文化遗产的权利主体时，依据具体情况，该权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家。
（三）对非物质文化遗产三种知识产权保护模式的完善意见
1.专利模式
专利权模式主要适用2003年联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）中的第四类和第五类非物质文化遗产的保护。根据《公约》第2条的规定，第四类非物质文化遗产为有关自然界和宇宙的知识和实践，主要指天文、地理、自然、人文、医药等，包括有关大自然和宇宙的观念(如时间和空间观念和宇宙观)、农业知识和实践、生态知识和实践、药物知识和治疗方法、航海知识和实践等；第五类为传统的手工艺，主要指世代相传的具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等。对于以非物质文化遗产为基础而产生的新发明最适合专利保护模式。[6]
由于非物质文化遗产具有传承性和群体性，所以依据专利模式保护仍然存在难以新颖性和难以保障权利人利益的问题。因此，笔者认为，第一，应当在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性；第二，建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。为保护非物质文化遗产传承人的利益，对基于非物质文化遗产开发的知识产权的申请者应该明确说明非物质文化遗产的出处，并提供证据表明该非物质文化遗产的获取和使用是经其来源国或社区事先知情同意的，而且与该来源国或社区分享利益，否则专利申请应被驳回。
2.著作权模式
著作权模式主要涵盖《公约》中的第一类和第二类非物质文化遗产，主要是民间文艺。根据《公约》第2条的规定，第一类非物质文化遗产为口头传统和表现形式，主要指在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等，包括作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言；第二类为表演艺术，主要是指在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。以上两类非物质文化遗产的主体部分适用著作权保护模式，但“作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言”除外。[7]
对于著作权保护模式，笔者认为非物质文化遗产的著作权保护方式存在着权利的二元性特点，即区分为精神权利和财产权利。非物质文化遗产的精神权利拥有者应该属于一定区域内群体共同所有。财产权利是与精神权利相对应的，在实践中，财产权利一般通过两种方式实现：一是将抽象的非物质文化遗产通过某种形式具体表现出来以获得财产；二是通过邻接权的方式实现的。这样便出现权利的享有者分离和权利主体不确定的现象。笔者建议可以采取确立以权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中的管理，即无论精神权利还是财产权利人将其拥有的权利全权转让给权利代管机构，此机构拥有非物质文化遗产的独占权利，享有占有、使用、处分甚至转让的权利，将所获的收益按照转让合同约定分配给权利人。
3.商标权模式
商标权模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护，尤其适用于保护土著群体特殊符号和标记。商标权保护模式具有很多优点，比如说成本低，可以提供一个能够续展的保护期，更大的优势在于促进非物质文化遗产的商品化开发。商标权保护模式可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定，把一些特点的符号申请为证明商标或者集体商标。这样不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质，而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。
参考文献：
[1]保护非物质文化遗产公约（2011-01-01）.载于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.
[2]部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法.
[3]田圣斌、蓝楠、姜艳丽.知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J].湖北社会科学.2008年第2期，第148页.
[4]张邦铺.知识产权视角下的非物质文化遗产保护[J].山东商业职业技术学院学报.2008年第6期，第78页.
[5]严永和.民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思[J].民族研究.2010年第3期，第20页.
[6]齐爱民.非物质文化遗产的知识产权综合保护[J].电子知识产权.2007年第6期，第20页.