非法出版物处罚条例篇1
自2011年2月起，被告人杨某与其丈夫申某（另案处理）在未取得印刷经营许可证的情况下，租用某地房屋作为厂房，成立一无名装订厂，承接图书装订业务，后于同年4月12日被查获，当场扣押图书11，040册。经鉴定，其中8040册为非法出版物，另3000册经鉴定为正版书籍。涉案图书已被某市新闻出版局收缴。
二、争议焦点
本案的争议焦点是对非法出版物“内容非法”与“程序非法”如何进行认定？
三、评析意见
（一）非法出版物的再分类
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法出版物可以分为两类：内容非法和程序非法。所谓内容非法，即出版物中的文字、图片等所表现出来内容为法律所禁止，书雨不得公开出版之列。
根据《解释》以及《国务院出版管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，这些非法内容主要包括：煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、社会主义制度，危害、领土完整；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益；歧视、侮辱少数民族，煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯；宣扬、迷信；公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；宣扬；其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的内容。
所谓程序非法，根据《解释》第十五条以及《条例》的有关规定，是指非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，从而产生的出版物。具体说来，一般有下列几种情形：未取得出版、印刷等行业的经营许可而从事出版、印刷业务；未取得合法书、刊号而出版图书、期刊；伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物；未取得委托印刷合同而印刷；等等。
其中，上述内容非法的出版物又可以再分成两类，笔者将之概括为：以其他罪定罪处罚的内容非法以及以非法经营罪定罪处罚的内容非法。前者，根据非法内容的不同，可以下列罪名定罪处罚：煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；故意（过失）泄露国家秘密罪；出版歧视、侮辱少数民族作品罪；利用组织、迷信破坏法律实施罪；侮辱罪；诽谤罪；制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪；等等。后者包括宣扬、暴力或者教唆犯罪，危害社会公德或者民族优秀文化传统，扰乱社会秩序，破坏社会稳定等内容的以及法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的，以非法经营罪定罪处罚。后者的显著特征有二：（1）刑法以相关司法解释没有对出版这些内容的出版物规定非法经营罪以外的具体罪名，排除了其他罪名的适用。（2）这些出版物的内容为法律、行政法规和国家规定所禁止，这些出版物属于“禁书”。司法实践中，出版物中对前任或者现任国家领导人的传闻、逸事进行描绘，对将来的国家领导人进行预测，对国家重大政治活动进行预测、评论等，都属于禁止之列，属于上述“内容非法”再分类中的后者。
（二）非法经营罪的量刑区别
《解释》第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定以非法经营罪定罪处罚。该条规定的就是上述“内容非法”再分类中的后者。《解释》第十二条、第十三条区分个人实施与单位实施，对出版内容非法的出版物构成非法经营罪的，做出了量刑标准的规定：个人经营图书2000册以上的属“情节严重”，经营图书5000册以上的属“情节特别严重”；单位经营图书5000册以上、15，000册以上分别属于“情节严重”、“情节特别严重”。
《解释》第十五条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，构成犯罪的，可依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条规定的就是上述“程序非法”的非法经营出版物的行为。从非法出版物的内容上看，仅仅“程序非法”的出版物内容是健康、合法的，其社会危害性仅仅是扰乱市场秩序，不像“内容非法”的非法出版物，对社会另有其他危害。因此，《解释》在对这类“程序非法”的非法经营出版物行为进行量刑时，规定达到第十二条、第十三条规定的“情节特别严重”的数量标准时，才可以非法经营罪定罪处罚。也就是说，《解释》对“内容非法”和“程序非法”两种情形是区别对待的，对“程序非法”的非法经营出版物的行为，量刑时按照“内容非法”的量刑数量标准降一档使用，即“程序非法”的非法经营出版物的行为，个人经营图书5000册以上、单位经营图书15，000册以上，方属于非法经营罪的“情节严重”，予以定罪处罚。
非法出版物处罚条例篇2
近年来，全国各地陆续发现和查获了一批非法出版案件，其中有的依法构成了犯罪。这些非法出版犯罪活动扰乱了出版物市场的经营秩序，危害社会的安定。为此，最高人民法院根据近年来我国社会治安形势的变化和打击非法出版物犯罪活动的需要于1998年12月23日公布实施了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对指导司法机关正确办理非法出版犯罪案件提供了更具*作性的适用依据。本文拟对《解释》第十一条至第十五条规定所涉及的非法出版犯罪两个相关问题作一初浅的探讨。
一、关于适用《解释》第十一条和第十五条的前提条件问题
《解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项⑴的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
《解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
据此可看出，《解释》第十一条和第十五条是针对两类客观行为不同的非法出版行为，并根据这两类非法出版行为以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同规定了不同的定罪起点标准和处罚刑度。
首先，从出版物本身的内容是否违法角度考察。从《解释》第十一条和第十五条规定的字面上来看，适用《解释》第十一条的非法出版行为的对象为“非法出版物”；而适用《解释》第十五条的非法出版行为的对象为“出版物”。即撇开非法出版行为程序是否违法问题，单就出版物自身的内容分析，前者为非法出版物，后者为出版物。
非法出版行为包括出版物内容违法与出版程序违法两大类⑵。出版行为，包括出版物的出版、印刷、复制、发行。出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。
出版物内容违法，是指出版物内容含有《出版管理条例》第二十五条八项规定之一的情形。
根据国务院1997年1月颁行的《出版管理条例》（以下简称《条例》）第二十五条：任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家的统一、和领土完整的；（三）危害国家的安全、荣誉和利益的；（四）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；（五）泄露国家秘密的；（六）宣扬、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；（七）侮辱或者诽谤他人的；（八）法律、法规规定禁止的其他内容的。
对于行为人违反上述《条例》第二十五条八项规定之一，出版、印刷、复制、发行依《解释》第一条至第十条分别构成煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪、为他人提供书号出版书刊罪、传播物品罪、组织传播音像制品罪以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，应适用《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，以非法经营罪定罪处罚。
依照《解释》第十二条、第十三条、第十四条规定，个人实施《解释》第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。单位实施《解释》第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。个人或单位实施《解释》第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣影响或者其他严重后果的。
出版程序违法，是指行为人未经国家新闻出版主管行政部门审核，擅自非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的情形。
根据《条例》第八条、第十一条、第三十一条、第三十五条之规定：报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，由其主办单位持申请书向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷或者复制业务的单位，应当按照国家有关规定向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请，经审核许可，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记后，方可从事出版物的印刷或者复制。未经许可并依法登记的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。从事报纸、期刊、图书总发行业务的发行单位，经国务院出版行政部门审核许可，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事报纸、期刊、图书总发行业务。从事报纸、期刊、图书批发业务的发行单位，经省、自治区、直辖市人民政府规定的有关行政部门审核许可，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事报纸、期刊、图书的批发业务。
对于行为人违反上述以及其它国家出版程序性相关规定，从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，应适用《解释》第十五条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
值得注意的是，并非一切出版程序违法的出版行为均构成非法经营罪，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，才可以定罪处罚。对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪的行为，不能定罪处罚，应由有关行政主管部门给予行政处罚。至于“严重扰乱市场秩序”、“情节特别严重”以及“构成犯罪”的标准，鉴于非法出版犯罪活动的特殊性，《解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。⑶
那么，能否从出版主体是否合法的角度对二者进行区分呢？
笔者认为不能。
因为，就《解释》第十一条规定来看，是指行为人违反国家规定，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为；《解释》第十五条是指行为人非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为。仅就出版程序角度从语义上分析，前者所指的范围包含且大于后者，后者是指行为人本无从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的法定资格，而违反国家出版程序性相关法规从事该业务；前者则既指行为人违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，也含行为人未违反国家出版程序性相关法规而违反国家出版物内容相关性法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为。与此相关的交*行为有二：一是行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行合法出版物的行为，但此类行为因不具有违法性不属犯罪行为从而不具有刑事可罚性；二是行为人违反了国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，对该类行为笔者认为应适用《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项规定定罪处罚。因为如果对该类行为适用《解释》第十五条，则意味着行为人违反国家程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物要比行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物处刑轻，而这样做显然是违反我国刑法罪责刑相适应原则的。因此，区分《解释》第十一条和第十五条的关键不在于行为人是否具备法定出版主体资格，而主要在于出版行为的对象，即出版物自身是否具有合法性。
其次，从非法出版行为侵犯客体不同的角度加以区分。
从《解释》第十一条来看，行为人的非法出版行为是“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”且“情节严重”的行为，而《解释》第十五条中行为人的非法出版行为是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”行为。
市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限⑷。就《解释》第十五条相对应的出版程序违法的出版行为而言，由于行为人违反了《条例》有关出版程序性的相关规定，擅自出版、印刷、复制、发行出版物，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理。而与《解释》第十一条规定相对应的非法出版行为，由于行为人违反了《条例》第二十五条关于出版物内容的禁止性规定，不仅扰乱了出版物市场正常的经营秩序，而且由于出版物自身内容违法从而严重危害其它社会秩序，具有更为严重的社会危害性。
正是基于上述两类非法出版行为以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同，《解释》针对这两类非法出版行为规定了不同的定罪起点和处刑标准。即适用《解释》第十一条的非法出版行为的定罪起点为“情节严重”，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，处五年以下有期徒刑，“情节特别严重”作为加重情节，处五年以上有期徒刑；而适用《解释》第十五条的非法出版行为的定罪起点为“情节特别严重”，司法实践中可根据《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定结合具体案件情节处十五年以下有期徒刑。
二、关于《解释》的溯及力问题
《解释》的溯及力，是指《解释》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。
《解释》的溯及力问题主要涉及以下两个方面：一是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力；二是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身实施（1998年12月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力。
关于《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力的问题。笔者认为，应根据所解释的97刑法有关溯及力的规定予以解决，我国97刑法对溯及力问题所采用的是从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《解释》对《刑法》实施以前的行为是否具有溯及力，应与上述97刑法第十二条关于溯及力的规定相协调和一致。非法出版行为在97刑法颁布实施之前根据“两高”1987年11月27日《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，是依79《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项以投机倒把罪定罪处罚的。根据“两高”《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》规定：以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用《刑法》第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常委委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。据此，非法出版行为依照79《刑法》和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》最高刑为死刑；而依照97刑法第二百二十五条和《解释》第十一条至第十五条规定最高刑为十五年有期徒刑。后者的最高刑较前者的最高刑轻，依照97刑法第十二条所确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则规定和最高人民法院97年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》，应适用97刑法和对97刑法规定进行释解的《解释》，即《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的未经审判或者判决尚未确定的非法出版行为具有溯及力。从而，在惩治非法出版犯罪这一特定问题上进一步证实了我国刑法确立的“从旧兼从轻原则的价值取向是有利于行为人，这与罪行法定原则保障人权的精神是一致的”。⑸
关于《解释》对所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身实施（1998年12月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力的问题。学术界对于类似问题有不同的观点：第1种观点认为：刑法司法解释对其解释的刑法规定实施后其本身实施前的案件应统一具有溯及力⑹。第2种观点认为：刑法司法解释对其生效之前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张解释的，其溯及力的有无以其生效后有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效之前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效之前的案件则不能具有溯及力⑺。第3种观点认为：原则上刑法司法解释对其公布实施前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，则有溯及力⑻。
笔者结合本文论及的《解释》认为上述第1种观点是正确的。
首先，从《解释》与其所解释的97刑法规定的关系分析，前者只是后者应含内容的揭示和阐释，它不是对后者应含内容的超越和创造，即使是扩张解释，无论是有利于被告还是不利于被告，都不能认为是可以超越刑法规定的。二者的这种关系决定了《解释》对其所解释的97刑法规定实施以后而自身施行以前的案件都是适用的，决不可将适用《解释》与适用其所解释的97刑法规定分离开来。值得注意的是，“两高”的司法解释不得超出所解释的刑法条文的立法原意和立法精神，因为刑法之解释乃指为达运用抽象之刑法条款，以科处犯罪行为人之目的，探求或阐明刑法条文之正确意义。解释只是阐释说明法律条文之意思，故必须忠于条文之本意。解释之目的乃在于明确界定法律条文之法律意义，而能据之以正确无误地适用法律。刑法之解释，不得违背宪法之规定与精神⑼。刑事司法解释属于司法活动范畴，“两高”制定的刑事司法解释不得越权侵入刑事立法领域，不得创制新的刑事法律规范，对刑事法律进行修改和补充，否则就是破坏我国宪法确立的立法权和司法权相分立的体制⑽。违背刑法立法原意的司法解释是无效的解释⑾。如果把扩张解释的语义定位于是“对刑法规定中所使用的语词原本含义的超出，即立法原意的超出⑿。则不管其是否有利于被告人或犯罪嫌疑人，该刑事司法解释相关部分都因属非法归于无效，从而不具有溯及力。当然，对于特定刑事司法解释的相关部分是否超出了被解释的特定的刑法条文规定的立法原意和立法精神，从而判定该司法解释相关部分有无法律效力的主体只能是全国人民代表大会常务委员会。
其次，从《解释》是否超越了《刑法》第二百二十五条规定的立法原意和立法精神的角度考察。在修订《刑法》过程中，刑法学界在讨论投机倒把罪罪名的废止问题时“大多数意见认为，应当将投机倒把罪的罪名予以废止。在此前提下，对于原为此罪所包容，而现今仍有碍于市场竞争秩序的行为，应分别独立规定为罪。比如，相应地增设非法经营罪、扰乱市场秩序罪、虚假广告罪等。”⒀这一意见最终为立法机关所采纳。司法实践中，对罪行法定的把握，不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应，生硬照套刑法规范的文字术语，更为重要的是从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和立法趣旨，从而正确适用刑法规范。罪之法定中的“罪”，是指类型化了的罪行，不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。对罪行法定中的罪之法定的理解，必须透过刑法条文词句术语的表面差异，抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义⒁。“经营”是指“筹划并管理”⒂，因此，非法经营行为活动是违背法律规定的筹划并管理，扰乱市场秩序的行为⒃。刑法第二百二十五条虽未明文列举“非法出版行为”应以非法经营罪论处，但其第三项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以涵括情节严重的非法出版行为⒄。可以认为“除刑法其他条文已经规定的以外，凡是严重扰乱市场秩序的非法经营行为都属于非法经营罪规定的范围”⒅。《解释》对于非法经营出版物情节特别严重的行为和经营非法出版物情节严重的行为，均以非法经营罪追究刑事责任的意见，是基本符合刑法第二百二十五条之立法精神的。
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非法出版物处罚条例篇3
【内容提要】共罚的事后行为并非当然的不罚，而是与前行为一道进行了共罚。共罚的事后行为是包括的一罪。在刑法对前行为不能评价之时，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则对事后行为可以进行评价。共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无其存在的空间。无刑事责任能力人实施前行为之后具备了刑事责任能力，如果实施事后行为，可能属于共罚的事后行为。行为人仅参与事后行为，主行为人的事后行为属于共罚的事后行为，但行为人仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为。
【关键词】共罚的事后行为本质诉讼时效状态犯刑事责任能力共犯
一、问题的提出
通常，行为人实施某些犯罪行为(即前行为)达到既遂之后，又可能会实施一些依照一般社会经验而伴随的危害行为(即事后行为)，对事后行为，一般不会按照犯罪进行处理，此即所谓的不可罚的事后行为(又称共罚的事后行为、与罚后行为)。刑法理论和司法实践中因此对诸如故意杀人、故意伤害致死的场合，在犯罪行为既遂之后，行为人为毁灭证据而肢解尸体，虽然该当了侮辱尸体罪，但由于属于不可罚的事后行为，对行为人仅以故意杀人罪或故意伤害(致死)罪追究刑事责任。此外，在行为人实施盗窃、抢劫、诈骗、侵占等财产犯罪行为既遂后，又持有、处分、毁坏该财产的，一般对持有、处分、毁坏该财产的行为不予处罚。
但是，是否所有的事后行为一概不罚?为什么对独立符合了犯罪的事后行为，无视其规范实现的效果而不予处罚?其理由何在?观察事后行为的基点或者说事后行为在刑法理论中处于何种地位?事后行为对诉讼时效是否有影响?他人参与本人的事后行为又该如何处理?等等。明了这些问题，在刑法理论上和司法实务上将有着积极的意义。
二、共罚的事后行为的实质
(一)概念的取舍不可罚的事后行为与共罚的事后行为
1.不可罚的事后行为概念的问题点
我国刑法理论认为，实施某些犯罪既遂之后，又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为。⑴刑法中所说的事后不可罚行为，(也称不罚之事后行为)，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚。⑵另有学者认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。⑶
因此，按照不可罚的事后行为概念，事后行为之所以不被处罚，是因为该事后行为已经被评价在前行为的否定性评价中了。如盗窃财物之后予以损坏的场合，由于已经作为盗窃罪的量刑情节的一部被加以评价，此时如果再另行评价，就违背了禁止双重评价的刑法原则，⑷因此，将盗窃之物损坏的，只按照盗窃罪定罪处罚。
但是，其一，在前行为时，行为人有违法阻却事由或责任阻却事由，但在后行为之时，又没有阻却事由的场合，按照不可罚的事后行为概念的逻辑，会得出后行为是不可处罚的结论来。如甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁，就会得出甲无罪的结论。但是，如果该车是在甲过16岁生日当天由乙盗来，次日，甲将该车焚毁，无疑，甲成立故意毁坏财物罪。这样一来，在对自己盗窃来的车辆焚毁的场合，不成立故意毁坏财物罪，对他人盗窃来的财物加以毁坏的反而成立犯罪，显然给人非常不平衡的感觉，因此，该结论未必合理。
其二，对行为人实施前行为证据不足，但是，能够证明后行为该当了某罪的构成要件，如果认为属于不可罚的事后行为，可能会产生处罚上的漏洞。如事实上甲是实施了盗窃行为的人，但是证据不足，而在甲的住所发现了被盗物品，甲也认可该物是赃物。在理论上讲，一旦查明了甲是实施盗窃行为的行为人，那么，甲窝藏赃物的行为就不能够按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚。但是，事实上，的确无法获得甲实施了盗窃行为的证据，按照存疑有利被告的原则，甲不成立盗窃罪，相应的，按照不可罚的事后行为的自然推理，甲也不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。但是，假设该赃物为乙所盗窃，交由甲保管，那么，甲成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。这样的话，从最终的处理结果上看，甲对自己盗来的物品加以窝藏的无罪，而对他人盗窃来的财物窝藏的却有罪。这样的结论，难言合理。
其三，前行为的追诉时效届满后，行为人实施了后行为，按照不可罚的事后行为的概念，可能得出无罪的结论来，但是，该结论未必合理。如行为人盗得某物，在追诉时效届满后为该物的所有人发现，在所有人向行为人索要时，行为人将该物毁坏。按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为的评价已经作为盗窃行为的评价的一部分，而盗窃行为因追诉时效的届满失去了评价的机会，因此，对毁坏行为不得再做评价，结论自然是毁坏行为不成立犯罪。但是，无论如何，该物属原所有人所有，行为人的毁坏行为，客观上符合了故意毁坏财物罪的构成，主观上又有责任，仅仅因为诉讼时效的原因，将之去罪，难言妥当。
其四，共犯的场合，按照不可罚的事后行为的理论，可能会得出不合理的结论来。如教唆盗窃行为人毁坏所盗财物的，由于实施毁坏行为的行为人不构成犯罪不得双重评价，故而按照共犯从属性说，教唆人也不成立犯罪。如果将教唆人予以处罚的话，可能会出现没有正犯的共犯的结局来。但是，违法是连带的，责任是个别的。我们不能说行为人故意毁坏财物的行为不是违法行为，对事后行为之所以不罚，可能还具有责任方面的考量，这样的话，行为人故意毁坏财物的行为显然是违法行为，按照限制从属性说，对教唆人自然可以按照故意毁坏财物罪处罚了。
2.共罚的事后行为概念的提倡
由于不可罚的事后行为的概念可能出现上述问题，有学者指出，不可罚的事后行为，并非是对犯罪不予处罚，如盗窃后损坏财物的，由于在量刑之时已经做出了朝向较重处罚的考虑，因此，实际上，对事后行为已经在盗窃罪的量刑中进行了考虑。这样的话，不可罚的事后行为的名称是不正确的，称之为共罚的事后行为是正确的。如此，能够克服对不可罚的事后行为的一般性的指责。⑸也就是说，事后行为并非当然不罚，而是对前行为在量刑之时已经做了包括性的评价。而假如在前行为之时，行为人具有违法阻却事由或责任阻却事由以及其他不予追究刑事责任的情况，而事后行为构成犯罪，对之完全可以独立进行刑法评价。这样一来，对不可罚的事后行为的一些质疑自然就解消了。
笔者以为，应当提倡共罚的事后行为的概念，这是因为共罚的事后行为与不罚的事后行为不是一个文字表述上的区别问题，更为重要的是，前者是指对事后行为要予以共罚，后者是指对事后行为要不罚。而共罚与不罚在理解事后行为的规范意义上可能存在一些不同。虽然，不罚对事后行为会进行规范意义上的评价，如认为后行为是缺乏期待可能性而不罚，但是，后行为究竟能够对前行为的追究产生多大的影响，在刑事诉讼程序上又有何种意义，仅仅一句如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究的话恐怕略显苍白。而共罚则要对后行为进行规范意义上的否定性评价，虽然可能最终不会追究后行为的刑事责任，但是，不同于不罚忽视后行为在刑事诉讼程序上的意义，从对事后行为要共罚的角度来看，后行为的诉讼时效会独立计算，这样，就不会存在处罚的漏洞问题。如行为人实施盗窃行为，追诉时效为5年，4年后，行为人又将该赃物毁坏，追诉时效为5年。按照不可罚的事后行为的观点来看，由于对前行为的评价之中包括了(有人认为吸收了)对后行为的评价，因此，在前行为实施完毕5年之后，追诉时效就届满，对后行为也不再予以追究。但在共罚的事后行为看来，虽然前行为的诉讼时效已经届满，不能按照盗窃罪来追究行为人的刑事责任，但是，依然能够就毁坏财物的行为继续追究行为人的刑事责任。如此，方可与仅仅实施盗窃行为后再没有对同一法益实施其他侵害行为区分处理。换言之，只有盗窃行为与既有盗窃行为又有毁坏财物的行为在客观上是有区别的，因为前者对法益进行了一次侵害，而后者对法益进行了两次侵害，刑法不能对此不加区别而笼统对待。
(二)共罚的事后行为成立要件
如前所述，事后行为是否可罚，一般是以事后行为是否可为前行为的构成要件所包括评价，但是，这样的判断标准，依然过于笼统、抽象，究竟哪些事后行为能够为前行为的构成要件所包括，其理由何在，依然不明朗。因此，还需要对共罚的事后行为成立要件加以分析。一般认为，符合下列条件，就是共罚的事后行为。
1.主体同一性。事后行为是对前行为所造成的违法状态加以单纯利用的行为，因此，前行为与事后行为均需出于同一个人所为。如甲盗得他人机动车后，加以毁坏，一般而言，对甲的毁坏行为不予处罚，但是，若是另一人乙毁坏的，不在此列。
2.客体同一性。事后行为，既然是对前行为所导致的状态的单纯的利用，因此，事后行为的行为客体，必须与前行为的行为客体是同一的。如果行为客体不同时，即便侵害的是同一法益，也不属于此处的范畴。如行为人利用自己盗窃来的财物骗取他人的财物的。
3.法益同一性。一些事后行为之所以不罚，是因为其所侵害的法益与前行为所侵害的法益完全相同，如果后行为所侵害的法益不同，显然已经造成了新的法益侵害，自然应当独立加以评价。有日本判例认为，行为人利用窃取或骗取来的邮政储金簿欺骗邮政职员，使其误以为行为人为真实名义人而给予储金的，已经造成了新的法益侵害的结果，成立新罪，而不是前行为的不可罚的事后行为。⑹
4.受害者同一性。在受害者不属于同一人的场合，如仓库管理人员将委托人交付的货物运出，后又隐瞒事实真相，将该货物出卖给不知情的第三人。虽然就对该财物上所承载的财产权利而言，法益是同一的，但是，第三人因受欺骗而处分的财产，他的法益受到侵害也自不待言，虽然该法益种类可能与前一受害人被侵害的法益可能是相同种类的，但是，可以看出，因被害人的不同，法益也就会不同。
5.后行为成罪性。如前所述，只有在事后行为成罪的场合，才有讨论是否有必要处罚事后行为的余地，如果事后行为并不成立犯罪，自然就没有讨论是否予以处罚的必要。后行为须为该当构成要件之违法及有责行为，因与前行为侵害同一之法益，始无处罚之必要，倘后行为无法独立成罪，本即不罚，自不属不罚后行为之范畴。⑺
(三)对事后行为共罚的理由
1.理论的梳理
(1)没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性。学者认为，不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。⑻因此：
其一，事后行为之所以不罚是因为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)。刑法的根本任务在于保护法益，因此，每个刑法法规均有其特定的保护法益。只是因为侵害法益的行为样态不同，相应地对法益的侵害程度也不一样，因此，对同一法益的保护，可能有数个不同的刑法法规同时存在。如对财产的保护，就有规定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等数个不同的刑法法规的存在。这种场合，如果适用某一刑法法规，对法益已经足以充分保护之时，其他刑法法规在事实上就没有适用的必要了。因此，如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究。这样说来，在盗窃犯的场合，由于法益侵害的状态继续存在，如果盗窃犯人毁坏盗品，其所侵害的法益与盗窃行为所侵害的法益系同一法益，由于依照前行为所成立的刑法法规处罚前行为，对该法益提供了充分的保护，自然对后行为就没有适用相应的刑法法规的余地和必要，后行为之所以不罚，理由即在于此。⑼
其二，事后行为因缺乏期待可能性(即缺乏有责性)而不罚。也即，行为人实施完毕前行为之后，按照社会一般的通常的观念，也会实施相应的事后行为，这种场合，也不处罚。如行为人喝完所盗窃的某名牌洋酒，按照一般的社会观念，酒就是用来喝的，并非是一种摆设，这样，喝酒的行为，属于一个不能期待行为人不予实施的行为，也就不可罚。
(2)禁止重复评价的原则的考虑。基于穷尽判断的原则，在犯罪成立的初步阶段，某行为事实虽然该当了数个犯罪的成立要件，从表面上看，似乎已经成立数个犯罪，但是，基于比例原则和平等原则的考量，对部分犯罪没有必要以之作为量刑的基础，这就是禁止重复评价的原则。⑽也就是说，事后不可罚行为(后行为)实际上是对状态犯的犯罪行为(前行为)完成之后产生状态的利用处分行为，是对同一对象同一法益的二次侵害。而状态犯的违法状态，已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内，已被包括评价，由此对后行为无需再重复评价。⑾如行为人毁坏盗窃财物的，由于对盗窃行为的评价当中，已经包括了对毁坏行为的评价，因此，如果对毁坏行为还要评价的话，则违反了禁止重复评价的原则。
2.简短评述
就理论上所谓的没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性的观点来讲，无论如何，事后行为是有法益侵害性的，并且具有违法性，只不过是对前行为所侵害的法益的重合的或者说是再次的侵害而已，由于不可期待行为人实施其他合法行为而对事后行为不予单独评价罢了。这样说来，事后行为之所以不罚，是因为行为人的事后行为所侵害的法益与前行为所侵害的法益具有同一性，并且不可期待行为人有实施其他合法行为的可能性。因此，没有新的法益侵害和期待可能性属于一体的两面，期待可能性是为了说明对同一法益的再次侵害为何不予处罚而言的。所以，认为事后行为之所以不罚，是因为事后行为没有新的法益侵害或者没有期待可能性的观点，可能会不当扩大共罚的事后行为适用的范围，如可能会将即成犯的一些事后行为纳入共罚的事后行为的范畴。⑿
但是，仅仅以没有新的法益侵害为由而认为事后行为是不可罚的，在说理上可能存在缺陷，如盗窃犯人将所盗物品售出后又买回的场合，该买回行为，显然没有侵害新的法益，而是对同一法益的侵害，但是我们不能据此就认为买回行为不成立犯罪。并且，此时又没有期待可能性原理适用的余地。因此，单纯地以法益侵害是否超出原行为的侵害范围，作为认定事后行为是不可罚的依据，即以没有新的法益侵害性为由，而认为事后行为是不可罚的，恐怕在理论基础上存在薄弱之处。
再则，所谓基于禁止重复评价的原则来论证对事后行为不罚的观点，也可能存在问题。共罚的事后行为，是接续前行为而实施的事后行为，其自身显然该当了构成要件，在法律上对其进行评价，并非一定是对一个事实进行二重评价。如行为人盗窃某物后又毁坏盗品的行为，显然，这里有两个规范意义上的行为，一个是盗窃他人财产的行为，一个是毁坏他人财产的行为，而毁坏被盗财物的行为和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型，对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同，因此，对两者进行评价时，并没有产生对一个事实进行二重评价的问题。换言之，毁坏财物的行为，并非能够当然地被盗窃行为的构成要件中所能够完整地进行评价，对其不罚，按照前述观点，只是因为其所针对的法益与盗窃行为所针对的法益是同一的，并且没有期待可能性罢了。
3.私见：立足于规范意义上的判断对事后行为共罚的理由
笔者以为，学理上对共罚的事后行为概念的理解，往往是从行为出发进行观察，即首先判断共罚的事后行为与前行为是否为一个行为，然后观察行为所侵害的客体是否同一，实现了几个犯罪构成要件，最后运用竞合理论予以处理。对共罚的事后行为的诠释，学理上认为事后行为并未超出前行为所造成的法益侵害的范围，充其量是对因前行为所造成的法益侵害的状态的利用或确保而已，并未造成进一步的新的损害，因此，从犯罪事实整体出发，事后行为含纳于前行为的评价之中。
有学者认为，将与罚行为从行为结构加以观察，不但无助于概念之理清，更使得竞合问题陷入错综复杂的困境，此种将诠释焦点置于行为的观察方式，无异是一种后判的诠释方式，显然后判方式，有其力所不殆之处。⒀何以后行为如果真具有行为形式存在时，不另加以评价，而依与罚后行为加以处理，恐怕必须从规范本身加以观察。⒁因为，通常在规范的形成过程中，受双重评价禁止原则(即一事不再罚或一事不再理原则)的约束，同一行为或者同一结果的评价，如果已经在一个构成要件中进行了评价，则对于同一侵害关系，不得再次进行评价，特别在财产犯罪中，这种情况最为明显，行为人实施的财产犯罪的行为，所侵害的财产法益，已经在该行为所符合的构成要件中了，为该构成要件所完整地进行了评价，因此，对行为人处分赃物的行为，如果认为再次成立赃物犯罪，无异于对于结果所为的重复评价。也就是说，此时，在同一侵害客体的规范关系中，同一客体在前行为阶段，已经被侵害，而且，法规范对此已经进行了评价，对后阶段行为的评价，已经为前阶段评价所涵盖。因此，行为人处分赃物的行为，不成立赃物罪。此系规范形成之初，即已限定，并非对于处分赃物行为的观察。因此刑法中所称与罚后行为者，系规范中之本然现象，亦属规范之先判作用。⒂
笔者赞同在判断共罚的事后行为之时，应当立足于规范的本身，而不是在案件事实发生后的规范适用，即共罚的事后行为的问题，是在规范形成之时已经为法规范所明确，也即事后行为已预先预设在前行为的构成要件违法状态范围之内了，这可以在厘清特定规范本身内涵、明了各规范之间的彼此关系之后，得出确切的答案。也就是说，诠释共罚的事后行为的基础，在于规定前行为的规范的本身之内涵。即，在刑法规范规定前行为之时(也可以说，在事先对类型化的前行为进行规范上的评价之时)，已经考虑到了必然性的事后行为，而不是等到具体的行为发生之后，才作个案式的认定。但是，如果事后行为不属于前行为结果的自然逻辑延续，或者出现了新的法益侵害，则不属于共罚的事后行为。据此，我们可以通过对法规范的诠释，对哪些事后行为属于共罚的做出恰当的判断。首先，事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续之时，可能属于共罚的事后行为。如行为人将赃物无偿送给第三人，由于刑法在规定盗窃罪时，已经预想到该处分行为属于盗窃行为结果的自然延续，合理的逻辑发展结果，故而即便该处分行为属于再次侵害同一法益的无权处分行为，刑法也不加以评价;其次，即使事后行为属于前行为结果的自然逻辑延续，也不能够马上得出该事后行为属于共罚的事后行为，此时还需要考察是否出现了新的法益侵害结果。如行为人将赃物有偿转让给不知情的第三人，该处分行为就不能评价为共罚的事后行为。这是因为，此时出现了新的法益侵害。具体理由，将在后文论述。
(四)共罚的事后行为的体系地位
对于共罚的事后行为的体系地位，主要有以下几种见解：
1.本身就属于不可罚，不属于法条竞合关系。如佐伯千仞教授认为，不可罚的事后行为本身就属于不可罚，因此，在外观上也不该当其他法条。⒃也就是说，事后行为根本不具有构成要件符合性，不能够按照其他法条来评价事后行为，而只能够在前行为所符合的构成要件之中进行评价。
2.事后行为的违法性为前行为所吸收。日本学者正田满三郎即持此见解。⒄该说认为，事后行为该当了构成要件，但是，并不具有独立的违法性，其违法性为前行为所吸收。
3.由是罚事后行为为包括的一罪。事后行为虽然成立犯罪，但被重罪之刑所吸收。如前田雅英教授认为，不可罚的(共罚的)事后行为是数个行为该当了不同的构成要件的场合，成立包括的一罪。例如，毁弃盗窃财物的，之所以不以毁弃罪处罚，是因为通过对盗窃罪的处罚，将财物窃取之后的违法状态进行了全部地评价。⒅也就是说，事后行为所成立的犯罪，为前行为所成立的重犯罪之刑所吸收。
4.为包括的一罪，不属于法条竞合关系。日本学者虫明满认为，所谓不可罚的事后行为是接续主行为而实施的事后行为，其自身虽然该当了构成要件，但是并不具有独立的可罚性，而仅对前面所实施的主行为予以处罚。在像盗窃罪等状态犯的场合，尽管行为人损坏了所盗物品，但是仅以盗窃罪予以处罚。这是因为不能预想行为人不能够利用并维持这种基于前一行为所达成的地位或结果(违法状态)。这种行为人所预想的内容被包含于该违法状态之中，因此，即便事后行为充足了其他犯罪的构成要件，也不成立其他犯罪。⒆同时，毁坏被盗财物的行为也和盗窃行为完全属于相异的两个行为类型，并且将该两个行为解释为结合犯也是不可能的，这种场合，对盗窃行为的评价与对毁坏财物的评价全然不同，因此，对两者进行评价时，并没有产生对一个事实进行二重评价的问题，所以，并不属于法条竞合的关系，毋宁说，通过规定盗窃罪的刑罚条款，评价了损毁财物的行为的违法内容以及责任内容。这种场合，属于包括的一罪。⒇盗窃犯人将盗品加以消费或出卖的场合，以及盗窃犯人对盗品实施的搬运、寄藏、牙保的行为，根本不发生该当侵占罪和该当赃物之构成要件的问题，自始即属于单纯的一罪。(21)
5.为本来的一罪，属于法条竞合的关系。大塚仁教授认为，不可罚的事后行为(共罚的事后行为)实际上并非不可罚，而是由状态犯本身包括地予以处罚。这种场合，虽然可以认为数个行为各自相当于不同的构成要件，但是，应当由其中的一个(即前行为笔者注)对全体进行包括的评价。这属于广义上的吸收关系上的一种，为本来的一罪。(22)有观点认为，确实，共罚的事后行为与前行为在实质上为两个行为，如果认为法条竞合仅限于一个行为始能够成立，则共罚的事后行为无法包容于法条竞合之内，但是，如果认为法条竞合并无行为数的限制，则可能划归于法条竞合之内。(23)甘添贵教授也认为，虽然，在外观上看，法条竞合具有犯罪竞合的现象，实际上依据刑法法规所作的评价仅为一次，因此，行为究竟是一个抑或数个，并非十分重要。(24)日本学者山火正则也认为，不论是一个行为或是数个行为，如果仅受一次刑法评价之时，就有可能成立法条竞合。(25)所谓不罚之后行为，在构造上并非其前行为之一部分，无法作为一个行为而存在，亦即仍属二个不同之行为，但在犯罪评价上，则仅受其前行为之刑罚法规一次之评价。因此，得认为仍属法条竞合之一种形态。(26)
笔者以为，如果将共罚的事后行为与前行为单独来看，该两个行为均该当了相应的犯罪构成要件，分别成罪，因此，前行为与共罚的事后行为完全属于两个该当了不同犯罪构成的实行行为，并且，该两罪法条之间并没有包含或重合关系，因此，即便承认法条竞合没有行为数的限制，也无法在逻辑上就能够必然性地得出共罚的事后行为属于法条竞合的范畴。如行为人将诈骗来的财物毁坏的场合，规定诈骗罪与故意毁坏财物罪的法条之间并不存在包含或重合关系，因此不存在法条竞合关系。此外，法条竞合本身就属于一个犯罪行为，因法律错杂规定，致使数个刑法法条同时可以适用，但只在数法条中只适用一法条，而排斥其他，成立单纯一罪的情况。(27)因此，法条竞合中的实行行为是指在形式上该当了数个犯罪构成的实行行为，但是在实质上只是该当了一个罪的实行行为。而共罚的事后行为与前行为实质上是该当了数个罪的犯罪构成的实行行为，只不过在最终的刑法评价上是一个罪而已。如此说来，将共罚的事后行为认为属于法条竞合的一种形态，在理论上无法自圆其说。
这样，对前行为与事后行为即便按照数罪来处理也是说得过去的，但是，刑罚毕竟是一种使人难受的恶，同时，刑法对行为的评价要做到充分但非过度，也就是说，在对行为进行刑法评价时，一方面，要对所有在刑法上有意义的行为均要进行否定性的评价，否则就是评价不足，违反了禁止不足评价的原则，另一方面，基于比例原则和罪刑均衡原则的考虑，对行为的评价不能过分，要做到恰如其分。如果将前行为与事后行为数罪并罚，虽然做到了对所有行为的充分评价，但是，却有刑罚过苛的嫌疑，不足为取。
笔者以为，刑法在对前行为与事后行为的评价过程中，必须毫无遗漏，做到充分评价，这是禁止评价不足原则的必然要求，同时，在评价结果上，也要体现出比例原则与罪刑均衡原则的要求，做到非过度。也就是说，在对行为进行观念上评价之时，必须将事后行为纳入其中，而在评价结果上，或者说在体现评价结果重要指数的量刑上，体现出非过度就可以了。这是因为，从规范本身出发，在评价前行为之时已经涵括了事后行为，事后行为被包括于前行为之中。或者说，实质上本可以将前行为与事后行为认定成立数个犯罪，但作为犯罪结果的评价，而将其包括性地评价为一罪的情形。(28)因此，前述认为共罚的事后行为属于包括的一罪，不属于法条竞合的观点是合理的。
三、共罚的事后行为理论的展开
(一)共罚的事后行为与诉讼时效
1.在前行为所犯之罪的诉讼时效届满后的场合。如在日本发生的7年后的汽车毁损案。行为人在7年前盗窃一辆汽车，在7年的追诉时效届满后，于车辆所有人将该车取回之前，将该车毁坏。按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为已经在盗窃行为的不法内容之中进行了评价，由于公诉时效的届满，已经无法对盗窃行为进行刑事处罚，相应的，事后行为即毁坏汽车的行为也就不予追究。(29)
但是，在共罚的事后行为看来，由于不能按照合并处罚的盗窃罪进行处罚，作为损坏器物罪理由的刑罚权得以独立出来，这样对损坏行为就有处罚的可能了。(30)也就是说，如果在诉讼时效之内，对盗窃行为进行了评价，也就同时作为包括的一罪将毁坏行为进行了评价。在前行为的诉讼时效届满后，虽然对前行为即盗窃行为由于特定的原因而不予追究，但是，这种场合，失去的仅仅是对盗窃行为的评价机会，对事后行为并非也就连带地不予评价。也就是说，此时刑法评价的对象发生了变化，对盗窃行为因特定的原因不予否定性的评价，但是，对事后行为的刑法评价并没有因此而自然丧失，而是从已经丧失了的对前行为评价机会之中独立出来，刑法从而能够对后行为进行独立的评价。这样，上述7年后的汽车毁损案，就可以对行为人的毁损行为进行评价了。
2.在前行为所犯之罪的诉讼时效届满前的场合。如果对行为人的前行为提起诉讼，那么，一般情况下，对事后行为也就一并包括地进行了评价。但是，如果只是对行为人的事后行为提起诉讼，又该如何处理?对此，日本判例和学说一般以被吸收之罪为理由容许对这一部分事后行为提起诉讼(一部起诉)。(31)笔者以为，该理论有积极的借鉴意义，如行为人窝藏自己所盗物品的，在无法查明盗窃行为的场合，如果有足够的证据证明该物品是赃物，就可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚。(32)
当然，如果对事后行为提起诉讼，法院作出有罪判决之后，对于未起诉的前行为，以后即便发现有新的证据，对此，也应当按照一事不再理的原则，不予追究。
3.在前行为所犯之罪的诉讼时效进行中，实施事后行为的场合，能否延长或中断对前行为的诉讼时效?如行为人盗窃一辆摩托车，诉讼时效为5年，4年后，行为人又毁坏了该车。这样，就存在一个能否延长诉讼时效的问题。对此，有一体说和个别说之分。一体说认为，在诸如牵连犯、想象竞合犯之类的在科刑上一罪的复数犯罪的场合，其中，如果诉讼时效最迟的犯罪的诉讼时效没有届满，则全部犯罪的诉讼时效都没有届满。(33)这样一来，在共罚的事后行为的场合，如果事后行为的诉讼时效晚于前行为的诉讼时效届满时，前行为的诉讼时效就可能因事后行为的出现而延长了，此时，前行为的诉讼时效的届满时间就可能与事后行为的诉讼时效的届满时间一致了。也就是说，前述案例中，盗窃的诉讼时效将同毁坏汽车行为的诉讼时效一起届满。个别说认为，对于结果犯，现在的通说、判例认为，诉讼时效的起算点是结果发生之时，所以，以将诉讼时效起算点置于行为之时的一个意思的表动为根据的一体的处理已经失去合理性。因此，在科刑上一罪的场合，应当对各个行为的诉讼时效个别计算。(34)这样，前述案例中距盗窃罪的诉讼时效届满之时就只有1年了。
笔者以为，在共罚的事后行为与典型的数罪依然存在不同，因此，诉讼时效的中断理论就不能够被适用。但是，诉讼时效能否被延长，值得讨论。不同于一行为侵犯数个法益的想象竞合犯，共罚的事后行为是数个行为侵犯同一法益。想象竞合犯的场合，对于数个观念上的犯罪，进行了逐一评价后，选出其中的重罪予以处罚，轻罪自然被吸收，这样一来，所有犯罪的诉讼时效均以重罪为准，也不存在多大的疑问。而共罚的事后行为属于包括的一罪，尽管也是以一个罪名来追究行为人的刑事责任，但是，与科刑上的一罪有着根本的不同。共罚的事后行为，并非当然地被吸收，问题的关键要看是在何时进行评价，如前所述，如果在前行为的诉讼时效期间内对前行为进行评价，事后行为也就被包括于其中了，此时，计算事后行为的诉讼时效就没有多大的意义，但是，如果是在前行为诉讼时效届满后事后行为诉讼时效届满前进行评价，由于对事后行为能够进行刑法上的否定性评价，那么，计算事后行为的诉讼时效就有非常重要的刑法价值，这样一来，实际上，前行为与事后行为的诉讼时效是各自独立计算的。此外，在共罚的事后行为的场合，一体说还存在着一个明显的不足，如前所述，将事后行为之时作为对前行为诉讼时效延长的起点，这与以结果出现(即构成要件的实现)来起算诉讼时效起点的理念不相吻合。因此，共罚的事后行为的场合，对各个行为的诉讼时效的计算，应当各自进行，互不干涉，不应当发生对前行为的诉讼时效延长的问题。
(二)共罚的事后行为与状态犯、即成犯、持续犯
1.共罚的事后行为与状态犯
状态犯是指在法益侵害发生的同时，犯罪行为终了，但是，此后法益侵害的状态仍然继续的情形。盗窃犯是典型的状态犯。有学者认为，盗窃罪既遂的场合，行为人对赃物的控制往往在一个相当长的时期，法益侵害的状态继续，但是对这种违法状态，在状态犯的构成要件里进行包括的评价，行为人自身占有、销售赃物的，并不构成赃物犯罪，故意毁坏赃物的，也不成立故意毁坏财物罪(不可罚的事后行为)。(35)笔者以为，按照共罚的事后行为的观点，还有必要对该结论进行更为细致的讨论。
众所周知，盗窃罪是典型的状态犯，行为人在实施盗窃行为之后，往往伴随有利用、处分等事后行为，如果一概认为这些事后行为不可罚，则可能存在问题。
(1)行为人在盗得财物后，将该财物占有的场合，是否有共罚性?从形式上看，被盗物品脱离了本权人的占有，成了脱离占有物，盗窃犯人对该物品的占有，构成了对脱离物的占有，符合了侵占罪的构成要件，(36)将之评价为侵占行为还是可以的。但是，一般而言，盗窃既遂是以对财物获得现实的取得、占有、控制为前提条件的，(37)行为人如果没有达到对财物的控制，就没有一个法益侵害的状态。而之所以有这个法益侵害的状态，是行为人现实地占有被盗物品的结果。换言之，行为人继续占有盗品的占有行为本身，是维持法益侵害这个状态的基础，如果对该占有行为以共罚的评价，那么，就可以得出对所有状态犯而言，即便没有其他的事后行为，只要有状态的存在，就都有共罚的事后行为，这个结论，恐怕是不能为人们所接受的。由此可以得出一个初步结论：在行为人实施了前行为之后，如果再没有实施其他积极的行为继续侵害法益，即只有消极的不实施其他的行为存在，那么，可以认为，该消极的行为本身，不属于共罚的事后行为。
(2)行为人在盗得财物后，按照财物的本来用途继续加以使用的场合，是否有共罚性?平野龙一教授认为，这里的使用行为自身，并不是日本刑法典第254条规定的侵占行为，从而否定该使用行为的共罚性。(38)从实质上看，行为人实施盗窃行为后对财物的利用，通常都伴随有对财物的损耗，对此评价为对财物的毁损，在道理上还是讲得通的。因为，首先，这种对财物的损耗是非基于本权人的允诺而实施的;其次，该损耗是行为人的积极的利用行为所导致的;最后，这种损耗在本质上同行为人积极行为，对物品加以物理上的毁坏所产生的效果是一样的。所以，笔者以为，在行为人使用被盗财物的行为的场合，还是能够将使用行为评价为对同一法益的再次攻击的，故而，行为人在盗得财物后，按照财物的本来用途继续加以使用的场合，还是有共罚性的。如此说来，如果盗窃罪的诉讼时效届满后，行为人继续使用该物品的，还是可以按照故意毁坏财物罪来追究行为人的刑事责任。
(3)行为人在盗得财物后，对财物毁坏的，是否有共罚性?单就该毁坏财物行为的本身而言，成立故意毁坏财物罪也是可以的，只是，该毁坏财物的行为，与前行为即盗窃行为所侵害的法益是同一的，显然属于前述共罚的事后行为，对该行为，还需结合前述对诉讼时效讨论的结论进行处理。如果在盗窃罪的诉讼时效内对盗窃行为进行了追究，那么，毁坏财物的行为就不再追究;如果盗窃罪的诉讼时效已过，那么，就以故意毁坏财物罪的规定追究行为人的刑事责任。
(4)行为人在盗得财物后，对财物进行处分的，是否具有共罚性?对此，需要区分不同情况，分类考察：
①行为人无偿将财物转让给第三人的场合。由于此时并没有新的法益侵害，故而，该事后行为虽然符合了掩饰隐瞒犯罪所得罪，但是应当评价为共罚的事后行为。
②行为人对财物有偿销售的。对此，还需分类考察：其一，买受人不知该物性质的场合。此时，实际上，行为人是在销售一个其自身并没有权利处分的物，而买受人由于陷入错误，为此支付了一定的对价，行为人获得了利益，行为人的行为符合了诈骗罪的构成要件，可以成立诈骗罪。但是，那些认为行为人销售赃物的行为不可罚的理由何在呢?毫无疑问，行为人盗得赃物，其意图就在于通过侵犯法益，建立一个新的财产所有关系(包括占有、使用、收益、处分等权能)，因此，如果将处分赃物的行为再加以评价，那么就有违反一事不再罚原理的嫌疑。但是，行为人处分赃物的行为，一方面，是对原权利人法益侵害的状态的延续，另一方面，又是对善意第三人财产权利的侵害，具有新的法益侵害性。因为，按照我国物权法的规定，对于赃物的取得，不适用善意取得制度，这样的话，善意第三人自始就不可能取得赃物的所有权，而其又为此支付了相应的对价，其权利的被侵害，是显而易见的。这样，从对原权利人财产权的侵害而言，行为人处分赃物的行为，属于共罚的事后行为，但是，从善意第三人的角度而言，由于此时又出现了新的受害人，又有新的法益侵害，所以，认为行为人销售赃物的行为属于不可罚的观点，只能求助于期待可能性理论。但是，期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。(39)而将盗晶加以出售的案件，并非属于那些极为稀有的特殊案件。因此，笔者以为，在行为人向善意第三人出售赃物的场合，是共罚的事后行为概念所不能涵括的，还是应该将行为人的行为评价为诈骗罪为妥。
其二，买受人知道该物性质的场合。这里又可以区分为两种情况：第一，行为人知道买受人对该物性质知情的场合。此时，行为人出售盗晶的行为，并没有采取欺骗的手段，客观上也没有新的法益侵害的结果，行为人销售赃物的行为，属于共罚的事后行为。如果以后该赃物为有权机关所收缴，买受人对此财物的损失只能自我答责，不仅如此，对买受人还可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪来追究刑事责任;第二，行为人不知道买受人对该物性质知情的场合。此时，行为人出售盗品的行为，采取了欺骗的手段，只是由于其意志以外的原因没有发生侵害的后果，属于诈骗罪的未遂，因此，行为人销售赃物的行为，不属于共罚的事后行为。但是，对买受人而言，如果以后该赃物为有权机关所收缴，对此财物的损失只能自我答责，不仅如此，对买受人还可以按照掩饰隐瞒犯罪所得罪来追究刑事责任。
2.共罚的事后行为与即成犯
即成犯，是指在法益侵害的结果发生的同时，犯罪行为就完成或者终了的情形。由于法益侵害的结果不会再继续，此时，可以说该特定人的法益因犯罪行为的结束，侵害结果的发生而宣告终结，以后就再也不会出现此一特定法益，这样不会出现针对同一法益反复或继续侵害的可能，因此，即成犯的场合，不会存在共罚的事后行为。一般认为，杀人罪是典型的即成犯。既然杀人罪是即成犯，受害者的生命法益因犯罪分子的实行行为的终结而终结，那么，就不可能有共罚的事后行为存在的余地。但是，刑法理论上还是有观点认为，在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人侮辱尸体、毁灭证据的，对于该事后行为，作为不可罚的行为处理。(40)司法实践中，往往对存在杀人碎尸的情节的犯罪嫌疑人判处相对较重的刑罚，从一些法院对碎尸行为用情节恶劣，手段凶残，主观恶性较大，罪不可恕的评价来看，其思维方式显然是将碎尸行为评价在杀人行为之中了，也就是说，碎尸行为被看作为共罚的事后行为了。这明显存在问题。比如，案例一：行为人只在受害人的致命部位捅了一刀，受害人因失血性休克而死亡，为了逃避侦查，行为人将尸体切割成为几块，抛尸灭迹;案例二，行为人为杀死被害人，采取了肢解的方式，然后抛尸灭迹。这两个案件中，行为人都采取了肢解的方式，但是，肢解的对象不同，一个是无生命的尸体，一个是有生命的人，如果将两个案件中的行为人均判处死刑，显然，是将肢解尸体的行为与肢解人体的行为做出了同等的评价，很明显是不妥当的。从二者的对比来看，案例二中的行为人的肢解行为才属于杀人罪的实行行为，才能被评价为情节恶劣，手段凶残，主观恶性较大，罪不可恕。案例一中的碎尸行为显然不属于杀人罪的实行行为，也不属于通常情况下所必然伴随的事后行为，此时，不能运用共罚的事后行为理论将碎尸行为包括地评价在杀人行为之中。但是，碎尸行为毕竟是一种恶的行为，对其不能不加以评价，否则，结论将难以为大众接受。笔者以为，就碎尸本身而言，显然符合了我国刑法第302条侮辱尸体罪的构成要件，可以评价为侮辱尸体罪，与杀人罪数罪并罚。这样，一方面，对碎尸行为进行了否定性的刑法评价，另一方面，也有助于避免司法实践中将碎尸行为评价为杀人行为而不当扩大死刑，从而有利于减少死刑的适用。
3.共罚的事后行为与持续犯
持续犯，是指在法益侵害持续的期间，犯罪行为也在持续进行。从法益侵害的状态有持续性这一点上而言，持续犯与状态犯有着相似之处，但是，从其实行行为一经结束，法益侵害的状态就立即结束，这又与即成犯类似。一般认为，非法拘禁罪是典型的持续犯。由于存在法益侵害持续的问题，在这期间实施的一些行为似乎有能够被评价为共罚的事后行为的余地，但是，其一，此时，随着法益侵害的持续，作为持续犯的实行行为依然在继续，无从出现与共罚的事后行为相对应的前行为，后面进行的行为，要么是对持续犯的实行行为的进一步加强或补充，即可以评价为持续犯的实行行为，要么是另外一个独立犯罪的实行行为;其二，持续犯的实行行为一经结束，法益侵害的状态就立即结束，此时，也无从出现共罚的事后行为的可能。
(三)共罚的事后行为与刑事责任能力
1.共罚的事后行为与刑事责任年龄
案例1：甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁。
案例2：a在过16岁生日的当天，捡到他人遗失的价值5000元的戒指一枚，次日，失主找到a要求归还戒指，a拒不归还。
案例1中，按照我国刑法第17条的规定，甲为不具有刑事责任能力的人，故而，其盗窃机动车的行为，不能以盗窃罪追究其刑事责任。但是，不以盗窃罪追究行为人的刑事责任，并不意味着行为人的行为就不是犯罪行为。一切严重危害刑法所保护的社会秩序或者合法利益的行为，不管行为人是不是达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上的犯罪，只是由于罪犯不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。(41)因此，从规范意义上而言，甲的行为属于盗窃行为当属无疑。在甲将该车焚毁的场合，因为甲又实施了故意毁坏他人的财物的行为，侵害的法益与其前行为(盗窃行为)所侵害的法益是同一的，所以，该行为属于共罚的事后行为，按照前述的观点，应当按照包括的一罪处理。由于对盗窃行为不能够处罚，刑法无从对此进行评价，那么，就只能按照故意毁坏财物罪来追究甲的刑事责任。
同样，按照我国刑法第17条的规定，a为不具有刑事责任能力的人，故而，其侵占行为(即将捡到他人戒指据为己有的行为)，不能以侵占罪被追究刑事责任。但是，对于a次日的行为能否在刑法上给予一定的否定性的评价呢?笔者以为，一般而言，侵占既遂是以对财物获得现实的取得、占有、控制为前提条件的，行为人如果没有达到对财物的控制，就没有一个法益侵害的状态。而之所以有这个法益侵害的状态，是行为人现实地占有该物品的结果。a次日的行为，实质上仍然是原来行为人侵占该物品的占有行为本身的延伸，换言之，是维持侵占行为结果所导致的占有状态的基础，对此，如果要以共罚的事后行为进行评价的话，如此，就会如同上文所述，可以得出对所有状态犯而言，即便没有其他的事后行为，只要有状态的存在，就都有共罚的事后行为这个不妥当的结论。按照前述的结论，即在行为人实施了前行为之后，如果再没有实施其他积极的行为继续侵害法益(案例2中a在失主索要时拒不归还的行为本身，不能被评价为实施积极的侵害法益的行为)，那么，可以认为，a拒不归还的行为本身，不属于共罚的事后行为。
2.共罚的事后行为与行为人的精神状况
案例3：间歇性精神病人a在发病期间(完全没有刑事责任能力)，捡得他人财物，在精神正常之后毁坏该物。
案例4：间歇性精神病人甲在发病期间(完全没有刑事责任能力)，拿走他人财物，在精神正常之后依然占有该物。
对案例3，按照我国刑法第18条的规定，就a捡得他人财物并据为己有的行为，不能以侵占罪追究其刑事责任。但是，如上所述，从本质上意义上来讲，a的行为属于犯罪行为，只是由于特定的原因，即由于罪犯不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。在a精神正常之后，对该财物属于他人所有是能够认识的，并且，a在客观上实施了毁坏财物的行为，其主观上又有故意，属于故意毁坏财物罪应无疑问。a实施的故意毁坏他人的财物的行为，侵害的法益与其前行为(侵占行为)所侵害的法益是同一的，所以，该行为属于共罚的事后行为，按照前述的观点，应当按照包括的一罪处理。由于对侵占行为不能够处罚，那么，就只能按照故意毁坏财物罪来追究a的刑事责任。
同样，按照我国刑法第18条的规定，甲盗窃他人财物的行为，不能以盗窃罪追究其刑事责任。但是，对于甲以后继续占有该财物的行为能否在刑法上给予一定的否定性的评价呢?笔者以为，甲前行为(即盗窃行为)属于实质意义上的犯罪行为，此后，甲继续占有该物，属于对盗窃行为所导致的状态的延续，如前所述，该继续占有的行为本身，不属于共罚的事后行为。
(四)共罚的事后行为与共犯
1.共罚的事后行为与正犯
正犯，是指直接实施实行行为的人或者可以被评价为实施实行行为的人。在积极参与正犯实施共罚的事后行为的场合，如何处理参与人的行为，一般不会存在多大的问题。如甲发现抢劫来的某物对己无用，欲毁坏之，a见状后，主动参与其中，与甲一同将该物毁损。甲的行为属于共罚的事后行为当属无疑，应以盗窃罪追究其刑事责任，就a的行为而言，无疑符合了故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚，对此应无疑问。也就是说，对于以正犯的形式与他人一道实施了共罚的事后行为的场合，对参与人按照事后行为所触犯的罪名定罪量刑。
2.共罚的事后行为与教唆犯
教唆犯是引起他人犯罪意思从而使其产生犯罪决意的人。在此部分，需要讨论两个问题，一是教唆本犯实施共罚的事后行为的场合，一是本犯教唆他人实施共罚的事后行为的场合。
(1)教唆本犯实施共罚的事后行为。如案例5，甲得知乙盗窃一箱芙蓉王香烟(价值1万余元)后告诉乙，近期查得很严，还是将香烟烧毁了为好。乙听从其言，将香烟烧毁。按照共罚的事后行为的理论，对乙应当依照盗窃罪进行处罚，而对烧毁香烟的行为，不再单独予以处罚。对甲如何处理，有人认为，除非能够将这些行为解释为符合相应犯罪的构成要件，也就是说，只有能够为相应犯罪的构成要件所涵摄的，才能作为犯罪处理。(42)因此，对甲的行为，根据可能的情况，分别按照刑法第306条辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏罪，第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因为，本犯不是事后行为的犯罪主体，所以，即使即使按照最小限度从属性说，在正犯行为不具有构成要件符合性的情况下，难以肯定教唆犯的成立，除非刑法的明文规定。根据普遍否定没有正犯的共犯的观点，在缺少正犯的情况下，就难以单独肯定共犯(教唆犯、帮助犯)的成立。(43)
的确，从最终的处理结果上来看，对乙是按照盗窃罪进行了处罚，似乎对其烧毁香烟的行为没有进行评价，从表面上看，乙似乎不符合故意毁坏财物罪的主体，以上观点确有一定的道理。但是，事实果真如此吗?按照共罚的事后行为的理论，事后行为之所以不罚，是因为其所针对的法益与前行为所针对的法益是同一的，具有对法益的侵害是毫无疑问的。台湾地区学者也认为，通说认为不罚之后行为，仍可独立成罪，仅其犯罪性为前行为所吸收而已。(44)第三人仍可成立该后行为之(共同)正犯或共犯，并不会因为对主行为人而言是与罚后行为，就否定第三人参与后行为犯罪之可能性。(45)笔者以为，事后行为并不是不罚，而是同前行为一起包括地进行了评价。因此，乙完全符合故意毁坏财物罪的主体要求，所以，单独的毁坏财物的行为符合了构成要件，只是由于缺乏期待可能性而交由共罚的事后行为理论来处理，故而，乙的事后行为，具有构成要件符合性与违法性，只是缺乏有责性，因此，除非采取极端的从属性或者最极端的共犯从属性理论，否则，对甲的行为，完全可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。自然的结论是，第三人对本犯的片面教唆行为也应当按照教唆犯进行处理。
(2)本犯教唆他人实施共罚的事后行为。如案例5中，假设在甲告诉乙近期查得很严之后，乙认为还是将香烟烧毁了为好，便让甲把香烟拿去毁掉，甲听从其言，将香烟烧毁。本案中，甲的行为构成故意毁坏财物罪和帮助毁灭证据罪的想象竞合犯是毫无疑问的，最终，按照故意毁坏财物罪来定罪处罚。那么乙的行为是否属于共罚的事后行为?学者认为，对于本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者教唆他人窝藏自己，或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的，也应同样认为，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，作为共犯(教唆犯、帮助犯)就更不具有期待可能性。(46)有学者据此得出本犯教唆他人实施这些事后行为的，本犯不应作为这些犯罪的教唆犯进行处罚。(47)笔者赞同以上不予处罚的结论，但认为，即便是没有期待可能性，可能属于状态犯中的共罚的事后行为，也可能属于犯罪成立之后，行为人实施的其他行为因为欠缺期待可能性而不予处罚的情形，两者在诉讼时效上意义不同，因此，对前列本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据，或者教唆他人窝藏自己，或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的行为有必要进一步讨论。笔者以为，这些行为，不属于共罚的事后行为所探讨的范畴，因为正犯的行为侵害的法益显然不是本犯前行为所侵害的法益，而是另一个法益。由于此时有新的法益侵害的出现，与共罚的事后行为针对同一法益的要求不符，因此，这些行为，不应当纳入共罚的事后行为进行讨论。而前例中的乙的教唆行为，则可以纳入共罚的事后行为范畴进行讨论。由于甲的毁坏财物的行为所针对的客体是乙所盗来的物品，并且乙的教唆行为的意欲指向也是该物品，就乙而言，其意欲毁坏的财物与盗窃行为指向的内容完全一致，在法益上是同一的，而教唆行为单独看也是符合了故意毁坏财物罪的构成要件，具有违法性，只是缺乏有责性而不被追究刑事责任而已，或者说，该教唆行为和前行为即盗窃行为已经做了包括的评价，显然，乙的行为属于共罚的事后行为。
3.共罚的事后行为与帮助犯
案例6：乙将自己所盗窃来的一辆摩托车置于自己家中，后发现公安人员查得很严，乙让知情的甲帮忙将车推到山崖边，乙把车推下悬崖摔坏。
有观点认为，帮助犯须帮助正犯犯罪，始能成立。后行为即已失其犯罪性，不再将其作为独立犯罪加以评价，自然没有正犯的成立可言，因而帮助犯失去了从属的对象，所以不成立帮助犯为妥。(48)据此，前例中乙毁坏财物的行为，失去了犯罪性，不再作为独立的犯罪进行评价，因此就没有正犯的存在，除非采取共犯独立性的观点，否则，按照共犯从属性说，实施帮助行为的甲由于没有正犯也自然没有从属的对象，对甲就不能按照帮助犯来追究刑事责任。
笔者以为，对前例中乙毁坏财物的行为不予单独评价的原因在于其属于共罚的事后行为，并非该行为不构成犯罪，因此，除非采取极端的从属性说或者最极端的从属性说，甲的行为还是可以被评价为帮助行为，成立帮助犯，可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。林山田教授也认为，行为人若未参与前行为的实施，仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆后行为就主行为人而言，虽属不罚的后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。(49)
四、结论
行为人实施前行为后，基于主体的同一性、客体的同一性、法益的同一性以及受害人的同一性而实施的事后行为，属于共罚的事后行为。共罚的事后行为并非当然的不罚，而是与前行为一道进行了共罚，这是因为，从规范的观点出发，法律规范已经事先类型性地对事后行为进行了评价(即先判)，也就是对事后行为的刑法评价已经为刑法规范包括性地评价于前行为之中。因此，共罚的事后行为既不属于法条竞合的范畴，又不属于真实竞合，而是包括的一罪。在刑法对前行为失去评价的机会之后，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则事后行为并不自然地失去被评价的机会。共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无共罚的事后行为存在的空间。在无刑事责任能力的场合实施了前行为之后，行为人具备了刑事责任能力，如果行为人积极地实施了事后行为，则属于共罚的事后行为。行为人若未参与前行为的实施，仅参与事后行为的共同实施，或帮助或教唆本犯实施事后行为，虽然就主行为人而言，属于共罚的事后行为，但因行为人仅参与后行为的共同实施，或帮助或教唆行为，故仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯。本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为。
【注释与参考文献】
⑴周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第353页。
⑵陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第703页。
⑶张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368页。
⑷[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页。
⑸[日]井田良著：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第105、525526页。
⑹最判昭25.2.24刑集第4卷第2号，第255页。转引自甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第90页。
⑺林龙著：《刑法总则讲义》，台湾神州图书出版有限公司2001年版，第951页。
⑻张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第368369页。
⑼甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8889页。
⑽同注⑼，第6页。
⑾陈兴良著：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第708页。
⑿对此，下文将在共罚的事后行为与状态犯、即成犯、持续犯的关系部分进一步探讨。
⒀柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第146147页。
⒁同注⒀，第150页。
⒂同注⒀，第150页。
⒃[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第438页。
⒄同注⒃。
⒅[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第502页。
⒆[日]虫明满著：《包括一罪的研究》，成文堂1992年版，第9697页。
⒇同注⒆，第97页。
(21)同注⒆，第9798页。
(22)大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419420页。
(23)甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第91页。
(24)同注(23)，第91页。
(25)[日]山火正则：法条竞合的诸问题(二)，载《神奈川法学》第7卷第1号，第213页。转引自同注(23)。
(26)同注(23)。
(27)马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。
(28)[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第345页。
(29)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。
(30)同注(29)。
(31)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。
(32)司法实践中，尤其在机动车被盗案件中，对一些盗窃行为人没有足够的证据指控，但是往往有足够的证据证明该车为赃物，这种场合，如果按照共罚的事后行为理论，对其掩饰隐瞒犯罪所得的行为进行追究，还是有积极的意义。
(33)[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志著：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第126页。
(34)同注(33)，127页。
(35)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。
(36)虽然，我国刑法第270条的侵占罪中没有规定脱离物侵占，只是规定了对代为保管物、遗忘物、埋藏物的侵占，但是，如果对遗忘物做扩大解释，还是可以得出对脱离物的侵占构成侵占罪。对此，可参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第149页。
(37)对盗窃罪的既遂，有各种学说，其中有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说等学说，笔者以为，犯罪是犯罪人的行为，对犯罪的既遂自然应当以犯罪人为准，既然作为财产犯罪，一般情况下，当然要以行为人实际取得或控制财产为既遂。
(38)[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第416页。
(39)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第275页。
(40)周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。
(41)黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第107页。
(42)陈洪兵：共罚的事后行为论及其展开，载《天府新论》2008年第1期。
非法出版物处罚条例篇4
内容提要:侵犯财产罪中的取得罪，以非法占有目的为必要。非法占有目的包括排除意思与利用意思。排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思；利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。
财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与毁弃罪。在刑法没有明文规定盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。
一、非法占有目的的存在理由
关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。例如，《德国刑法》第242条规定，盗窃罪必须具有“以使自己或者第三者违法地占有的意图”，第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；《瑞土刑法》第139条第1款规定，盗窃罪必须“意图使自己或他人非法获利”，第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。德国、瑞士刑法对其他取得型财产罪也规定了非法占有目的。据此，非法占有目的是财产罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定财产罪必须出于某种特定目的，如日本刑法。这种立法例也不意味着非法占有目的绝对不是财产罪的主观要素，但由于缺乏明确规定，必然引起解释论上的争论。我国刑法分则第5章没有对财产罪规定非法占有目的，介绍日本刑法理论的争论以及审判实践的做法，对于我国的学术研究与审判实践具有借鉴意义。
“非法占有目的必要说”认为，成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之外另具非法占有目的。（注：非法占有目的的日文为“不法领得の意思”。）
一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第87页。）此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）
“非法占有目的不要说”认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。
大冢仁教授指出，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的为标准来区分盗窃罪与毁坏财物罪、不可罚的盗用行为的界限。但是，无论从哪个方面看，理由都不充分。首先，关于盗窃罪与毁坏财物罪的区别。既然以非法占有目的实施盗窃行为的构成盗窃罪、以毁坏财物的意思实施毁坏行为的构成毁坏财物罪，那么，在行为人以毁坏的意思夺取他人财物时，理当成立毁坏财物罪；但是，果真如此，对于行为人以毁坏的意思取得他人财物后却没有毁坏财物的行为，就难以处理。由于毁坏财物罪以开始实施具体的毁坏行为为起点，因此，既然行为人只是夺取了财物而没有实施毁坏行为，就不能作为犯罪处罚，果真如此就不利于保护被害人的财产。此外，根据“非法占有目的必要说”，对于行为人当初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，也难以处理。由于行为人不具有盗窃的意思，故不能认定为盗窃罪；由于缺乏委托信任关系，也不成立侵占罪。其次，关于盗窃罪与不可罚的盗用行为的区别。诚然，暂时擅自使用他人财物的行为，只要几乎没有夺取他人财物的物体与价值，就不具有可罚性。但是，这种行为之所以不构成盗窃罪，并非因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为行为本身不能被认定为盗窃行为。所以，不依赖非法占有目的，也能区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。大冢仁教授进一步指出，如果对盗窃罪、诈骗罪的法益采取“本权说”，那么就会要求具有非法占有目的；如果采取“占有说”，则不会要求具有非法占有目的；虽然盗窃罪的法益最终是所有权及其他本权，但是，相应合理的占有也是盗窃罪的保护法益，既然行为人认识到其行为侵害了他人对财物相应合理的占有而实施盗窃行为，原则上便成立盗窃罪，而不需要非法占有目的。（注：参见[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年第3版，第197-198页。）
曾根威彦教授也采取“非法占有目的不要说”。他指出，“非法占有目的必要说”以行为人不具有非法占有目的（排除意思）为由，为盗用行为的不可罚性奠定了基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗窃行为的不可罚性，应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据。“非法占有目的必要说”以是否具有非法占有目的（利用意思）来区分盗窃罪与毁坏财物罪，并认为有无非法占有目的能够说明盗窃罪与毁坏财物罪的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观事实。（注：参见[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第121-122页，第120页。）
针对“非法占有目的不要说”的观点，“非法占有目的必要说”进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，“非法占有目的不要说”，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，“本权”说与“非法占有目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。即使采取“本权说”，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取“占有说”，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求具有非法占有目的。（注：参见[日]西田典之；《刑法各论》，弘文堂1999年版，第146-147页，第148页。）
如后所述，日本的判例一贯坚持“非法占有目的必要说”的立场，只不过在不同时期对非法占有目的的内容要求不同。
我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但笔者认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。
第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋须刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的”。（注：张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第617页。）所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。
第二，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在笔者看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致罪与罪之间界限不明。
应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。“非法占有目的不要说”认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为占有了财物，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。换言之，根据“非法占有目的不要说”，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。”（注：参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2003年版，第197页，第200页。）因此，唯有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。
还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。
第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。而且，“非法占有目的不要说”只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。例如，根据“非法占有目的不要说”，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。再如，根据“非法占有目的不要说”，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。
第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。（注：事实上，许多国家（如日本、韩国等）的刑法并没有规定金融诈骗罪与合同诈骗罪。）但是，《刑法》明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。
第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。（注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第563页。）（注：参见[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2001年第3版，第121-122页，第120页。）
二、非法占有目的的基本含义
在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。
（一）国外学说与判例的评析
关于非法占有目的的基本含义，日本刑法理论上存在不同的学说。
第一种学说认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。例如，大谷实教授认为，排除意思是主观的违法要素，利用意思则是责任要素。一方面，既然财产罪的本质是侵犯所有权及其他本权，那么，作为其主观要件，仅有侵害的意思还不够，还必须具有像所有人那样进行支配的意思；盗用行为不具有这种意思，故不成立盗窃罪。另一方面，盗窃罪与毁坏财物罪在侵害他人对财物的占有方面具有相同点，但刑法之所以对盗窃罪处罚更重，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁坏、隐匿财物的意思而夺取财物的责任更重。所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）
第二种学说认为，非法占有目的，是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的（仅有排除意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪的本质是侵犯财产，使自己或者第三者成为财物的所有权人。例如，团藤重光教授认为，盗窃罪的本质是侵犯所有权，所以，非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要是所有人，就有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别而言，一时使用的意思还不能被评价为作为所有人进行支配的意思，但具有消费目的物的价值的意思时，可以肯定非法占有目的；因为如果不是所有人就不能消费财物的价值，所以，如果具有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。(12)再如，福田平教授指出：“如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，以毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人，其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为不可罚，但这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯废弃的行为，所以，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的，单纯以放弃、破坏、隐匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的”。（注：参见[日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订增补第3版，第230-231页。）
第三种学说认为，非法占有目的，是指遵从财物的（经济）用途进行利用的意图（仅有利用意思即可）。因为盗窃、诈骗等罪不是单纯地转移财物的占有，而是以转移占有后积极地利用财物为目的。如前田雅英教授指出，对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；一时使用他人财物的行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定；所以，非法占有目的并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。此外，遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思，并不影响违法性，取得罪与毁弃罪对他人财产的法益侵害性没有差异，甚至可以说毁弃罪的法益侵害性更严重。尽管如此，取得罪的法定刑依然重于毁弃罪，这是因为对于国民来说，取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。但是，在这种场合，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本性的利用意思即可。（注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第161页、第164页，第163页，第165页。）
上述三种观点涉及的第一个实际问题是：盗窃、诈骗罪等与毁坏财物罪应如何区别？(1)以毁坏他人财物的意图取出财物，随后毁坏该财物的，第一种学说主张成立毁坏财物罪，第二种学说主张成立盗窃罪，第三种学说主张成立毁坏财物罪。(2)以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后并没有毁坏财物，而是单纯放置的，第一种学说主张成立毁坏财物罪；第二种学说主张成立盗窃罪；第三种学说主张成立毁坏财物罪。(3)以毁坏他人财物的意图取出财物，但其后产生非法占有目的，利用该财物的，第一种学说主张成立毁坏财物罪与侵占脱离占有物罪，第二种学说主张成立盗窃罪，第三种学说主张成立侵占脱离占有物罪。显然，对非法占有目的的理解不同，盗窃、诈骗与毁坏财物罪的界限就不同。
例如，持第一种学说的大谷实教授指出，行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画，但并没有毁坏绘画而是放在一边的，由于毁坏包含了隐匿，故可以认定为毁坏财物罪。行为人基于毁坏的故意夺取了他人的绘画后，产生利用的意思将其出卖的，在已经成立毁坏财物罪的基础上，又相当于取得了未受委托而占有的他人财物，另成立侵占脱离占有物罪。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第123页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第201页。）再如，持第二种学说的福田平教授认为，以毁坏、隐匿的意思夺取他人财物后，并不毁坏、隐匿财物的，或者利用该财物的，都成立盗窃罪。（注：参见[日]福田平：《刑法各论》，有斐阁2002年全订增补第3版，第230-231页。）又如，持第三种学说的前田雅英教授指出，行为人以毁坏的目的夺取了他人财物后没有毁坏，而是放置一边的，属于毁坏财物的未遂而不可罚；但是，如果是出于鉴赏等目的而存放的，则具有利用的意思，成立侵占脱离占有物罪。同样，行为人以毁坏的目的夺取他人自行车后产生利用、处分意思的，成立侵占脱离占有物罪。（注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第161页、第164页，第163页，第165页。）
上述三种观点涉及的第二个实际问题是：对盗用、骗用他人财物的应如何处理？按理说，三种学说会得出不同结论；但从学说的实际运用来看，持各种学说的人，并不认为任何盗用行为、骗用行为都不成立犯罪，或者说，都可能认为一定的盗用行为、骗用行为具有非法占有目的，进而认定为盗窃罪、诈骗罪。例如，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了5分钟后返还原处的，各种学说都不认为成立盗窃罪，只是理由不尽相同；反之，以使用后返还的意思，将他人的自行车使用了一天，次日才归还的，各种学说都认为构成盗窃罪。（注：参见[日]早稻田司法考试研究室：《刑法各论》，早稻田经营出版1990年版，第111-112页。）再如，对于以使用后抛弃的意思擅自使用他人汽车的，各种学说也都主张成立盗窃罪，因为“使用后抛弃”的意思中既包含了排除意思（抛弃），也包含了利用意思（使用）。
日本的判例主张，非法占有目的的内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”。（注：参见日本大审院1915年5月21日判决，《大审院刑事判决录》第21辑，第663页。）据此，非法占有目的由排除意思与利用意思构成。关于排除意思，日本的判例起先基本上以行为人是否具有返还意思为基准进行判断。例如，单纯为了一时使用而将他人财物转移为自己占有的，不成立盗窃罪。（注：参见日本大审院1920年2月4日判决，《大审院刑事判决录》第26辑，第26页。）但是，对于以使用后抛弃的意思夺取他人船只的，认定为具有非法占有目的。（注：参见日本最高裁判所1951年7月13日判决，《最高裁判所刑事判例集》第5卷第8号，第1437页。）后来，即使行为人具有返还意思，也可能被认定具有非法占有目的。例如，行为人从某日上午7时至次日下午1时擅自使用他人汽车然后返还的，（注：参见日本东京高等裁判所1958年3月4日判决，《高等裁判所刑事判例集》第11卷第2号，第67页。）行为人为了搬运赃物多次于夜间使用他人汽车次日早晨返还的，（注：参见日本最高裁判所1968年9月17日判决，《判例时报》第534号，第85页。）行为人擅自使用他人汽车约4小时，因无证驾驶被检举的，（注：参见日本最高裁判所1980年10月30日判决，《最高裁判所刑事判例集》第34卷第5号，第357页。）出于复印目的将秘密资料拿出，复印后返还原处的（其间约2小时），（注：参见日本东京地方裁判所1980年2月14日判决，《刑事裁判月报》第12卷第1、2合并号，第47页。）都被认定有非法占有目的。关于利用意思，日本的判例起先要求行为人具有“遵从财物的经济用途进行使用、处分的意思”；但在难以认定遵从了财物的经济用途进行利用、处分的意思时，只要求具有“遵从财物的本来用途进行使用、处分的意思”，如为了投虚假选票，而将投票用纸取出的，被认定具有非法占有目的；（注：参见日本最高裁判所1958年4月17日判决，《最高裁判所刑事判例集》第12卷第6号，第1079页。）不仅如此，行为人具有“享受财物所产生的某种效用的意思”时，也认定具有利用意思，如为了捆木材而切割电线的，被认定具有非法占有目的。（注：参见日本最高裁判所1960年9月9日判决，《最高裁判所刑事判例集》第14卷第11号，第1457页；日本东京地方裁判所1987年10月6日判决，《刑例时报》第1259号，第137页。）不难看出，日本的审判实践虽然坚持“非法占有目的必要说”，并且认为非法占有目的包括排除意思与利用意思，但对其内容存在缓和化的倾向。
德国刑法明文要求盗窃罪、诈骗罪具有非法占有目的。德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有，主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系（消极要素）。如果在取得他人财物时具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是，如果行为人打算在使用后将财物抛弃，则具有排除占有的意思。二是建立占有，主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产（积极要素）。（注：Seewessels/Hillenkamp，StrafrechtBesondererteil/2，23.aufl.，C.f.müller2000，S.51f.）另外，《德国刑法》第248条b规定了盗用交通工具罪。这似乎表明如果仅有利用意思而没有排除意思，就不具有非法占有目的；果真如此，则与日本刑法理论的第二种学说大体相当。但若行为人具有取得财物的价值的意思时，仍然被认为具有非法占有目的。例如，非法取得他人的推理小说，读完后返还他人的，被认定为取得（消费）了财物的价值。因此，即使使用他人机械后返还的，但由于消耗了电池、汽油等，或者使用他人汽车后返还的，但由于消耗了轮胎、汽油等，也有可能被认定为具有非法占有目的。（注：参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页，第198-199页，第264页。）
英国普通法一直将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃、诈骗罪的主观要件。但是，一方面，英国刑法并不要求行为人具有获利意思，即使以毁坏的意思夺取或骗取他人财物的，依然成立盗窃或诈骗罪。例如，被告人的朋友因为盗窃他人的马而受到追诉，被告人以毁灭罪证的目的，将他人的马牵出后使之摔死于矿井的，被认定为盗窃罪。因为就盗窃罪的主观要件而言，只要行为人具有不诚实的完全剥夺所有人的财物的意思就够了，而不要求具有获利的意思。另一方面，由于英国刑法明文要求盗窃、诈骗罪具有“永久性剥夺他人财产的意图”，所以，暂时的盗用行为、骗用行为不构成盗窃、诈骗罪。例如，擅自将他人的马牵走后放置在30英里以外的场所的，虽然成立其他罪，却不成立盗窃罪。但是，在英国的判例上，以下三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图的行为，仍然被认定为盗窃或诈骗罪：一是为了索要金钱等而夺取他人财物的；二是以质押目的一时使用他人财物的，被认定为盗窃罪；三是以消费财物的价值的意思一时使用他人财物的。（注：参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页，第198-199页，第264页。）
英国《1968年盗窃罪法》第15条第1款明文规定，诈骗罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”。但是，一方面，该法第6条第1款规定，行为人虽然不具有使他人永久性丧失财产的意图而取得属于他人的财产，但如果行为人不顾及他人的权利，具有将该财产作为自己的财产进行处置的意思的，视为具有永久性剥夺他人财产的意图。第6条第2款规定，合法或者非法地占有或支配他人财产的人，在不能履行归还义务的情况下，为了自己而未经他人许可放弃该财产的，属于将他人财产作为自己的财产进行处置。显然，前述三种虽不具有永久性剥夺他人财产的意图，但仍然被判例认定为盗窃罪或诈骗罪的情形，在制定法上被视为具有永久性剥夺他人财产的意图。另一方面，该法第12条又规定了未经授权而使用他人的机动车辆或其他运输工具罪。据此，盗用、骗用行为原则上不认为具有永久性剥夺他人财产的意图，因而不成立盗窃罪、诈骗罪。
由此看来，英国刑法与判例似乎与上述日本的第二种学说相同，即行为人具有将他人的财产作为自己的财产进行支配的意思时，便具备盗窃、诈骗罪的主观要件（非法占有目的）。
通过上述分析，大体可以得出以下结论：第一，日本、德国、英国刑法注重保护被害人的财产，不仅保护财物本身，而且保护财物的价值。第二，不具有非法占有目的，仅具有毁坏意图的，原则上只成立毁坏财物罪，而不成立盗窃、诈骗罪。第三，如果刑法规定了使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便将非法占有目的解释为将他人的财产作为自己的财产进行支配的意图，即原则上只要具有排除意思即可；如果刑法没有规定使用盗窃罪，那么，刑法理论与审判实践便要求同时具有排除意思与利用意思。虽然在此问题上存在争论，但有些学者所主张的排除意思实际上包含了利用意思；而且不同观点对某些案件得出的结论完全可能相同。
（二）排除意思与利用意思的必要性
由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内；否则，就没有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必须处理好非法占有目的与盗窃、诈骗故意内容的关系。
根据我国刑法总则关于故意的规定以及盗窃罪、诈骗罪的特点，盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因为盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的危害结果”也可以被解释为转移公私财产的危害结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上，可以将“侵害公私财产的危害结果”解释为“剥夺公私财产的危害结果”。
由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”，（注：“剥夺”并不当然包含转移占有的意思。例如，“剥夺政治权利”并不意味将犯罪人的政治权利转移给他人，只是单纯地使犯罪人丧失政治权利。）就会出现以下几个方面的问题：
第一，剥夺公私财产的意图可以包含在盗窃罪、诈骗罪故意的意志因素中；既然如此，就没有必要将非法占有目的作为独立的主观要素。因此，一方面将非法占有目的作为故意之外的主观要素，另一方面将非法占有目的解释为“永久性剥夺公私财产的意图”有叠床架屋之嫌。（注：在此意义上说，如果将“永久性剥夺公私财产的意思”作为盗窃、诈骗罪等取得罪的意志因素，而不另要求非法占有目的，倒是协调一致的。但是，如后所述，这又存在其他缺陷与问题。）
第二，如果将“永久性剥夺公私财产的意图”这种对危害结果的希望态度作为非法占有目的的内容，就导致盗窃罪、诈骗罪只能由直接故意构成，排除了间接故意构成盗窃罪、诈骗罪的可能性。这是笔者所不赞成的。（注：大陆法系国家刑法理论均认为，目的犯既可能存在于直接故意犯罪中，也可能存在间接故意犯罪中。笔者赞成这种观点，参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期。）
第三，将“永久性剥夺公私财产的意图”作为非法占有目的的内容，就绝对将值得处罚的盗用行为、骗用行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。但如后所述，这并不妥当。
第四，将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪、诈骗罪的主观要素，虽然这是英美普通法与制定法的一直主张，但是，该观念不利于区分盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的界限。如英国刑法学者指出：“《1968年窃盗法》第1条第2款规定：‘据为已有行为是否出于获利目的而为，或者是为窃贼自己的利益而为，并非重要。’因此，按照旧有法律假设，如果D取走p的信件并将它们扔到厕所或者使p的马掉进矿井，他构成窃盗罪，尽管存在着他仅是意图使p遭受损失，而不是为其本人或任何其他人获得利益这一事实。有人可能认为，这些例子可以更妥当也更为适当地留给刑法的其他部门——例如对财产的刑事损害——加以解决。但是存在着这样的判例，即没有可以按照其他法律据以起诉的诸如对该物的损害或者毁坏场合。例如，D取走p的钻石并将其扔进池塘。该钻石未受损害地躺在池塘里，刑事损害的起诉就不能被提起。因此，D构成窃盗罪的结论看上去显然是正确的。”（注：[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第603页。）然而，英国学者的这种观点难以被我们接受。因为一方面，如同前述日本刑法理论中仅要求排除意思的第二种学说一样，这种观点导致只有在丝毫不移动他人财物的前提下予以毁坏的，才成立故意毁坏财产罪，这明显不当缩小了故意毁坏财物罪的范围，也不能说明盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的根据。另一方面，在我国以及大陆法系其他国家，所谓将他人钻石扔进池塘的行为，完全属于毁坏财物的行为，因为该行为导致他人丧失钻石的使用价值。所以，不应当将“毁坏”作不当的限制解释，然后将毁坏财物的行为归入盗窃或诈骗，进而将非法占有目的仅解释为“永久性剥夺他人财产的意思”。
正因为如此，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”并不只是排除权利人对其财物的支配，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思；同样，德国刑法理论除了要求“排除占有”的意思外，还要求“建立占有”的意思。这样至少可以克服将“永久性剥夺他人财产的意图”作为非法占有目的的前两个缺陷：其一，由于行为人不仅具有排除权利人的意思，还具有将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思，故“将他人财物作为自己的所有物进行支配”的意思已经超出了盗窃罪、诈骗罪的意志因素。换言之，日本刑法理论与判例所要求的“排除意思”以及德国刑法理论中的“建立占有”，不只是对盗窃罪、诈骗罪结果的希望，而是更进一步、更深层次的要素，所以，有必要将其作为主观的超过要素。其二，由于日本理论与判例所要求的“排除意思”与德国理论中“建立占有”的意图，已不属于对结果的希望，所以，盗窃罪、诈骗罪依然可以由间接故意构成。
但是，仅有“将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思”仍然不能合理地区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。因为只有财物的所有人，才有权毁坏其财物，所以，行为人故意毁坏他人财物时，也可谓“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，果真如此，凡是稍微转移了占有，然后毁坏财物的，都成立盗窃、诈骗等罪，而不成立故意毁坏财物罪。例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毁坏财物罪，而成立诈骗罪。这显然不合适。不仅如此，仅将非法占有目的解释为“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，也不能说明为什么盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。因为盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪一样，都具有“永久性剥夺他人财产的意思”，法益侵害程度相同。所以，要说明盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的法定刑区别，必须在其他方面寻找根据。日本学者西田典之指出：“就法益侵害而言，尽管可以说没有恢复可能性的毁坏财物罪更大；但盗窃罪的处罚之所以重于毁坏财物罪，是因为利用财物的动机、目的值得更严厉的非难；而且，从一般预防的见地考虑，抑止的必要性更大。果真如此，即使同样是侵害占有的行为，也必须由行为人是具有取得利用可能性的目的、还是具有妨害利用的目的这种主观要素，来区分盗窃罪与毁坏财物罪。因此，这个意义上的非法占有目的是主观的责任要素。”（注：参见[日]西田典之；《刑法各论》，弘文堂1999年版，第146-147页，第148页。）易言之，只有将利用意思纳入非法占有目的的内容，才能说明为什么盗窃、诈骗等取得罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的法定刑。
基于上述理由，笔者原则上赞成前述日本刑法理论的第一种学说，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，两者的机能不同。（注：参见[日]木村光江：《主观的犯罪要素の研究》，东京大学出版会1992年版，第250页，第198-199页，第264页。）前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别；后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别。
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三、非法占有目的的具体内容
如上所述，非法占有目的包括排除意思与利用意思，但由于两者的机能不同，需要分别探讨。
（一）排除意思
排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。
可以肯定的是，对占有、所有的轻微侵害不值得科处刑罚。但是，对占有、所有的侵害是否轻微，并非仅取决于行为对他人财产的剥夺时间。例如，即使永久性剥夺他人价值微薄的财产，也没有科处刑罚的必要。反之，“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃”。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）而且，不容忽视的是，财产是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。因此，一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。所以，说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。
根据日本学者山口厚的观点，对以下三种情形应认定具有排除意思：第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人盗用他人轿车，开到目的地后，将轿车抛弃在目的地的，存在排除意思，构成盗窃罪。第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪、诈骗罪。对此，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。第三，行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。例如，行为人为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思。再如，骗取他人的手机，以便短时内让被害人用金钱赎回的，存在排除意思。（注：参见[日]山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁1999年版，第118页。）
显然，上述第一种情形的排除意思，表现为排除权利人对其财物本身的占有的意思；如果权利人不能占有自己的财物，就不可能利用、处分自己的财物，所以，这种情形下的排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第二种排除意思，表现为排除权利人对其财物的利用可能性的意思；由于财物是被权利人利用以达致其目的的工具，对财产的保护更重要的是对权利人利用财产的保护，所以，这种情形下的排除意思也是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。第三种排除意思，表现为排除权利人对其财物的价值的占有与利用的意思；由于权利人占有财物是为了利用财物的价值，对财物的保护实质上是为了保护权利人对财物价值的享有，所以，这种情形下的排除意思同样是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。
下面三起案例，对于理解财产罪的非法占有目的具有意义。
案例一：被告人王某，从2003年起驾驶用黑色胶布改动过号牌的摩托车在市区多次进行飞车抢夺。一日，王某在驾驶摩托车时与一小汽车发生碰撞，交警接到报案进行现场勘察时，发现摩托车车牌被人用黑色胶布改过，正欲作进一步检查，坐在警车后排正准备签事故调解书的王某，见状立即走到驾驶座上，开动警车逃跑，后因车速过快翻倒，遂弃车而逃。一种意见认为，王某主观故意是为了逃跑，其抢夺警车只是为了逃到某个地点，不让警察抓获自己。客观上虽然符合抢夺的特征，但目的并不是为了占有警车，所以不具备“以非法占有为目的”的主观要件。另一种意见认为，王某偷开警车逃跑，为自己所用，避免了当场被交警抓获，其获得的实际上也是一种非法的“利益”，对这种自用的处置方法，也应认定为非法占有的一种表现形式。（注：参见邓国华：《为逃跑夺警车如何定性》，《检察日报》2004年9月15日。）
笔者认为，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一时使用警车的意思，但由于他是为了逃避警察的处罚，故不可能具有归还警车的意思；即使王某并不永久性使用警车，也会在一时使用后毁弃或者放置警车。由于王某具有持续性地侵害警察对警车的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，视行为的性质成立抢夺罪或盗窃罪。
案例二：某日，方某在汽车客运站看见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。方某加大油门，强行把汽车开走。张某四处寻找未果后报警。10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。车子在事故中断成两截，不能再使用。事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。第一种意见认为，方某不经过车主同意把汽车开走，侵占他人汽车的使用权，主观目的是“玩一玩”，没有非法占有目的，而且汽车不经过过户手续就不能享有所有权，因此，方某的行为不构成犯罪。第二种观点虽然肯定方某实施了盗窃行为，但仍主张对方某的行为以故意毁坏财物罪论处。第三种观点认为，方某趁车主不备，溜进车内启动汽车，在车主发现后上前制止的时候，公然强行将汽车开走，缺乏归还汽车的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽车的主观目的，构成抢夺罪。（注：参见蒙旗：《强行开走他人汽车造成车毁如何定性》，《检察日报》2004年9月14日。）
显然，前两种观点都否认了方某具有非法占有目的，其中，第二种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚，将基本犯罪行为搁置一边，存在明显的缺陷。第三种观点虽然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否认方某的归还意思，肯定其具有永久占有的意思。在笔者看来，即使方某只是想开车“玩一玩”，具有归还的意思，也不能否认其非法占有目的。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大，即使方某预定归还，但其预定归还的时间（即使用时间）不会少于10小时，而且其行为导致出租车毁坏，故应当认定方某具有侵害被害人相当程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。
案例三：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908ip卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条恢复原状。刘某将其中80张17908ip卡内的话费共计8000元转入其正在使用的ip卡内，然后将该80张17908ip卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购ip卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。
从形式上看，刘某将80张ip卡返还给了何某，即刘某将其骗得的ip卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的ip卡本身的所有，但是，刘某具有消耗ip卡中的价值的意思，事实上也消耗了ip中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。
通过上述理论讨论与案例分析可以看出，虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。诚然，就行为人消耗财物中的价值而言，可以认为具有永久性剥夺他人财物的价值的意思，但是，在许多情况下，之所以认定行为构成财产罪，并不一定是因为行为人消耗了财物的价值，而是因为行为人取得了财物本身。然而，即使一时性地取得财物的行为，也可能造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以，不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。（注：不过，在一时性地取得他人财物的行为不具有刑事违法性等情况下，通常只有具有永久性或持续性的排除意思时，才能认定行为人具有非法占有目的。）
在此，有必要对有关司法解释进行分析。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”在笔者看来，这一解释存在疑问。
第一，对于为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，认定行为人具有排除意思与利用意思，不存在疑问。在这种情况下，如果行为人具有使用后抛弃机动车辆的意思，应认为具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行为人具有归还意思，只是过失导致机动车辆“丢失”，则因为行为人具有侵害相当程度的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，具有非法占有目的。（注：偷开汽车的行为人，利用意思相当明显，关键在于是否具有排除意思；如能得出肯定结论，则存在盗窃罪的非法占有目的。）
第二，对于在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的情形，如果《解释》所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪并罚，则不存在疑问；如果《解释》所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪之外的其他犯罪并罚，则存在疑问。因为偷开机动车辆发生交通事故的行为，表明行为人同时具有排除意思与利用意思，不能排除盗窃罪的成立。
第三，对于偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条的规定以故意毁坏财物罪处罚，也存在疑问。因为偷开机动车辆造成车辆毁坏的行为人，既可能具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相当程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一种情形成立盗窃罪，而将第三种情形认定为故意毁坏财物罪，有不协调甚至自相矛盾之嫌。
第四，“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的结论，是大体成立的。但应注意的是，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、机动车辆的价值等来判断情节是否轻微。此外，上述《解释》第12条第3项还规定：“为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚”。但是，根据前述分析，并不能绝对排除这种情形成立盗窃罪。因为如果偷开机动车的行为，严重妨害了被害人对车辆的重要利用，仍应肯定行为人具有排除意思，从而应以盗窃罪论处。
总之，对于骗开、偷开他人机动车辆的行为，应以是否严重妨碍被害人对机动车辆的利用可能性、是否严重消耗他人机动车辆的价值为核心，根据各种事实，全面判断行为人是否具有排除意思，而不能仅根据是否归还原处来判断是否具有非法占有目的。当然，对偷开、骗开他人机动车辆的行为构成盗窃罪、诈骗罪的，在量刑时应与通常的盗窃、诈骗机动车辆的行为相区别。
（二）利用意思
如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毁坏的意思取得财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪，导致故意毁坏财物罪仅限于没有转移占有的场合（仅限于在占有者的占有之下毁坏财物的场合），这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的范围，而且不能说明盗窃罪重于故意毁坏财物罪的实质根据。
日本审判实践针对不同案件，曾将利用意思表述为“遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思”、“遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思”、“享受财物所产生的某种效用的意思”。应当说，前两种表述导致利用意思的范围过窄。在日本刑法理论上，有的学者认为，利用意思是指“享受财物所产生的某种效用的意思”，或者“享受财物自身具有的利益或效用的意思”；（注：[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第149页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第199-200页。）有的学者认为，利用意思是指除单纯毁坏、隐匿意思以外的利用、处分的意思。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论》，成文堂2001年版，第120页，第120-121页，第144页，第123页。）这两个表述不存在实质差异，都旨在将单纯毁坏、隐匿意思排除在外。
笔者认为，利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。（注：参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2003年版，第197页，第200页。）
首先，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思，但不排除行为人具有利用意思，仍然成立盗窃罪。
其次，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，仍然具有利用意思。
再次，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。例如，骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪。但是，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时，不能认定具有利用意思。反之，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时，则宜认定具有利用意思。例如，“丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票，并加以毁弃，而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票，以提高其交易价格等”。（注：林山田：《刑法各罪论》（上册），1999年增订第2版，第292页。）由于丙不只是单纯毁坏他人邮票，而且具有利用他人邮票价值的意思，应肯定其具有利用意思。
最后，以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的，则成立侵占罪。（注：参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第148页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第200页。）
由上可见，如果行为人具有直接获得利益、享受利益的意思，即使利用了财物的例外用途，也应认定具有利用意思；反之，典型地取得了财物的效用时，即使没有获取利益的意思，也具有利用意思。（注：参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第161页、第164页，第163页，第165页。）因此，非法占有目的，并不一定意味着必须具有“增加自己的财产总量”的意思。换言之，虽然非法占有既包括积极利益的增加，也包括消极利益的减少，但并非仅限于这两种情形，而是包括遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思的所有情形，或者说包括取得、享受财物可能具有的利益或效用的一切情形。
四、非法占有目的的其他问题
关于非法占有目的的内容，还有其他几个问题需要说明。
（一）占有的对象
关于非法占有的对象，德国刑法理论在盗窃罪问题上存在物质理论（物体理论）、价值理论与综合理论之争。物质理论认为，非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。综合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的。显然，综合理论实际上是择一理论。（注：SeeLackner/kühl，Strafgesetzbuch，21.aufl.，C.H.Beck1995，S.983f;wessels/Hillenkamp，StrafrechtBesondererteil/2，23.aufl.，C.f.müller2000，S.45f.）根据物质理论，行为人取走他人财物后，将依附于财物的经济价值抽出后将该物返还的，不成立盗窃罪，这显然不合适。根据价值理论，取得缺乏经济价值的财物的行为，不成立盗窃罪，这在德国也被认为不妥当。所以，综合理论成为德国刑法理论与审判实践的通说。
在我国，盗窃、诈骗等财产罪的对象，实际上既包括普通财物，也包括财产性利益，（注：参见张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《法律科学》2005年第3期。）所以，非法占有目的中的占有对象既包括财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包括财物本身，也包括附着于财物的经济价值（附着于财物的经济价值有时也可能被评价为财产性利益）。
（二）占有的主体
非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，行为人为了单位非法占有而盗窃、诈骗他人财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪。因为以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为，同样侵犯了他人的财产；以使第三者非法占有为目的，并不意味着毁坏、隐匿财产，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思；以使第三者非法占有为目的，仍然说明行为人具有利欲动机、非难可能性重于故意毁坏财物罪。正因为如此，凡是明文规定了非法占有目的的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。如前述《德国刑法》第242条、第263条，《瑞士刑法》第139条、第146条都是如此。同样，即使刑法没有规定非法占有目的的国家，刑法理论或者将第三者取得财物作为盗窃、诈骗的故意内容，或者将第三者取得财物作为非法占有目的的内容。如日本学者大冢仁教授认为，非法占有目的不是诈骗罪的主观要素，但他认为，诈骗罪的故意，“是对欺骗他人使之陷入错误、使其通过财产处分行为交付财物、自己或第三者取得财物的占有存在认识、认容”。（注：[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第275页。）再如，日本学者山口厚主张，非法占有目的是诈骗罪的主观要素，他指出，《日本刑法》第246条第2项明文规定了使第三者获取财产性利益的情形，对于骗取财物而言，也应作出同样的理解。（注：参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第252页。）
（三）非法的含义
对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解：只要是侵害财产罪所保护的法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。因此，一般来说，行为人没有占有他人财产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。这里的合法根据，通常是指符合财产法的根据。例如，如果行为人没有使受骗人向自己或第三者转移财产的民法根据或者民法上的权利，那么，就可以认定行为人占有目的的非法性。再如，行为人虽然对某种财物享有所有权，但如果对方具有合法占有的权利时，行为人窃取该财物的，侵犯了盗窃罪的保护法益，行为人的占有目的也具有非法性。
非法出版物处罚条例篇5
内容提要:我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的a罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。但是，如果成立a罪，就优先适用a罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[1]
在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：(1)立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。(2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法条之间的关系错综复杂。(3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。(4）在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以，在刑法分则中，法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。
在我国刑法学中，犯罪竞合论[2]的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题，尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。
在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：(1)基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？(2）对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。
一、我国刑法中法条竞合类型
在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。[3]但是，法条竞合是法律意义上的行为单数，也是构成要件意义上的行为单数，[4]对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合，究竟是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。
对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般分为以下四种：特别关系（例如，业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）、补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）、吸收关系（例如，故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）、择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）。[5]在德国刑法学通说中，一般排斥择一关系，认为其不属于法条竞合论讨论的范畴。[6]
在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型；同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：(1)在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。(2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质。
（一）特别关系
一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪，所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外，使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。
（二）补充关系
补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。换言之，在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。例如，妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。
（三）吸收关系
从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收”的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。
刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”，通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。[7]至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。有人认为，应当根据一般经验法则判断；也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：(1)重罪吸收轻罪；(2）前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；(3)后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。[8]但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分，实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。[9]所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。[10]例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。所以，取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。
取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为……当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”[11]但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：(1)行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。但是，只要出现犯罪既遂结局的，犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。与此相关的问题是：行为实施之后，出现实害结果的，危险犯被实害犯所吸收。(2)参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照正犯进行处罚时，教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。
将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，[12]最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯，行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配，行为发展进程又紧密关联的情况。此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为，有时比较困难，有时没有实际意义。另一方面，如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。
因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。[13]
（四）择一关系
择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中，不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。[14]择一关系在我国刑法中大致有三种：
1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。
2，非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看，和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。
3．结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了超出基本犯范围的加重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡，非法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯，只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于：(1)立法上对于实施基本行为导致死亡后果的情形，已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑，排斥过失致人死亡罪的规定，并不会导致处罚失衡。例如，强奸致人死亡的，该致人死亡行为也符合过失致人死亡罪的构成要件，和过失致人死亡罪之间存在竞合关系，但行为人只需就强奸罪承担刑事责任，对致人死亡的后果负责，不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪，也排斥过失致人死亡罪的适用。[15](2）故意实施基本行为致人死亡的，在导致被害人死亡这一问题上，和过失致人死亡之间有择一竞合关系，而非过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行为，一般的过失行为（例如，随意抛弃重物）或者故意程度很低的行为（例如，有意推推搡操导致他人死亡）导致他人死亡的，都可以成立过失致人死亡。(3）过失致人死亡当中，有一部分是业务上过失致人死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系，因此，不能认为它们之间存在特别关系。
（五）包容关系
我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。[16]
在我国刑法中，包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。[17]换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。
广义地说，特别关系也是一种包容关系，即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的，其和前述的“特别关系”存在差别：(1)特别关系，是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件，又符合普通法条所设定的构成要件，普通法条“当然地”、“逻辑地”、完全地包容特别法条，例如，抢劫罪和抢劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系（例如，不能认为拐卖妇女罪逻辑地包容了强奸罪），纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。(2）在存在特别关系时，特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中，基本上遵循反向的思维：包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。例如，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，其导致被害人死亡的行为，分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当，但是，因为绑架罪是包容（完全）法条，对故意杀害被绑架人的行为，只能按照《刑法》第239条的规定适用死刑，《刑法》第232条的规定就不再有适用的余地。
我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织、运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中，如果包容竞合的立法过多，可能并不合适：(1)许多原本应当作为数罪处理的情形，因为包容竞合的出现，成为形式竞合，限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中，行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式进行处理，数罪并罚的功能难以有效发挥。(2）许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪，但是，绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪，使这些罪名均不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例，使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重，这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立法，还行为实质竞合的真面目，准确适用数罪并罚制度，同时将故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强迫卖淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削减死刑，基本上只在故意杀人罪中规定死刑，以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。
当然，也有学者认为，所谓的包容竞合，实际上是想象竞合犯。[18]但是，将包容竞合视为想象竞合犯，不仅与法条竞合的法理不符，也会增加诉讼上的司法负担。对此，笔者在本文最后一部分会做详尽分析。因此，包容竞合应该是中国刑法中法条竞合的单独形式。
二、行政刑法意义上法条竞合“特别关系”的复杂性
按照传统刑法理论，在法条之间具有特别关系时，特别法条的内容能够被普通法条所涵盖；同时，在适用上，应该贯彻特别法条优于普通法条的原则。但是，在刑法典中，随着经济犯罪规范的增多，行政刑法意义上法条竞合的特别关系也呈现一些与传统理论不同的面貌。如果不认识这些特殊性，对法条竞合特别关系的一些复杂情况可能就难以准确理解。
一方面，在生产、销售伪劣产品犯罪中，重法条优于轻法条的处理规则被确立。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是关于法条竞合“特别关系”[19]之下法律适用原则的特殊规定，即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法原则的明文规定，对此，应依照规定适用重法。从而使特别关系下，特别法条优先于普通法条的通常处理原则有了例外规定，特别法条并不一定优先于普通法条，某一法条最终是否能够被适用，主要取决于其是否属于重法。
必须看到，在特别关系之下，重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外，而且基于罪刑法定的考虑，该规则的适用应当以法律有明确规定为限。而特别法条优于普通法条才是真正的处理法条竞合的原则。但是，张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处；而当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”，除了《刑法》第149条第2款规定的情形之外，还包括“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。。张明楷教授以合同诈骗罪和保险诈骗罪的关系举例说明自己的观点，认为所有的保险诈骗行为都符合合同诈骗罪的构成要件，因此两罪之间有特别关系，保险诈骗罪是特别法条。但是，因为保险诈骗罪的法定最高刑为15年，合同诈骗罪的最高刑为无期徒刑。在保险诈骗罪数额特别巨大时，应该适用合同诈骗罪，以确保罪刑相适应。张明楷教授虽然对于适用重法优于轻法的原则给予了很多限定，而且认为对法条竞合通常应适用特别法优于普通法的原则，但是，在两罪之间具有特别关系时，在条文选择上先进行刑罚轻重的比较，再决定适用的重法，在特别条款规定的法定刑低于普通条款时，适用普通条款，实际上是使得重法优于轻法成为原则，特别法优于普通法成为例外。其实，法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的刑罚轻重。
另一方面，传统观点认为，在特别关系之下，特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性，一个行为符合特别法条的规定的，就一定符合普通法条。运用这种理论来解释传统犯罪，基本没有问题。的确，在立法上，为了回应复杂的社会生活，防止法律条文形成过多漏洞，针对同一类型的不同犯罪，通常会作不同规定。例如，通常会就基本构成要件、加重、减轻构成要件分别作出规定，加重、减轻构成自然包含了基本构成的全部要件，因此，加重、减轻构成和基本构成之间，具有法条竞合的特别关系。[21]
但是，在法条竞合的特别关系中，普通法条和特别法条之间是否就存在绝对的从属关系还需要仔细辨析。一般认为，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪和（普通）诈骗罪之间具有法条竞合的特别关系，所有的合同诈骗行为都符合（普通）诈骗罪的构成要件。但是，在行政刑法中，特别关系的复杂性可能还没有被我们所充分认识。
特别关系的形成，最基本的条件是对于同一事实，不同的规范之间具有同一性。这种同一意味着整体犯罪事实（实行行为及其所侵害的法益）的完全相同或部分重叠。如果犯罪事实并无重叠部分，在适用上就没有事项同一性问题，更谈不上有规范同一性关系，自然就没有特别法和普通法的适用选择问题存在。。
但是，随着刑法分则中行政刑法规定的大量增加，法条竞合的特别关系也呈现出一些特殊面貌：(1)普通法条和特别法条的法益并不完全相同。原则上，法条之间具有特别关系时，不同条文之间必须具有法益保护的同一性。但是，许多行政刑法中特别规定所要保护的法益已经并不完全等同于普通法条。特别法条和普通法条之间的重合，根据刑法学通说或者形式上看，在很多时候，应该是全面重合。但如果考虑法益的差异性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。诈骗罪、信用卡诈骗罪的保护法益就不完全相同，后者在通说上被认为是侵害复杂客体的犯罪。(2）普通法条和特别法条的行为定型不同。例如，在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪的行为定型上就有一定不同（例如，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求造成严重后果，而生产、销售伪劣产品罪只要求销售金额达到5万元以上，此外并无其它约束）。对于行为不符合生产、销售特殊的伪劣产品犯罪的，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条。按照笔者的理解，对于行为定型不同的特别关系，行为不符合特别法条的，要适用普通法条，必须以刑法明确规定为限。(3）被害人参与程度不同。例如，在普通诈骗罪中，被害人多数情况下是陷入错误的纯粹被害人。但是，金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情。集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是，仍然基于贪利动机，向行为人提供资金。被害人对于犯罪的发生有或大或小的“贡献”。所以，金融诈骗罪实际上是将并不完全符合普通诈骗罪的行为，在立法上特别地规定为（广义的）诈骗类犯罪之一种。
由此看来，特别法条和普通法条之间，有时是全部重合，但多数情况下是部分重合。这种部分重合的实质是法条关系有交叉。张明楷教授认为：“特别法条与普通法条的重叠，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，普通法条只是将普通法条的某一方面或者某几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小”。他认为：金融诈骗罪与普通诈骗罪之间、合同诈骗罪和金融诈骗罪之间就具有这种重叠关系。在这种情况下，只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条。[23]在笔者看来，说“只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条”肯定没有错。但是，也要看到：因为在很多行政刑法条文中，普通法条和特别法条只是部分重叠或者交叉，不符合特别法条的行为，不是必然符合普通法条。[24]因此，对于不符合特别法条的行为，以普通法条定罪，没有考虑特别法条和普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同。
三、按特别法条不构成犯罪的情形，能否以一般法条定罪
（一）特别法条的定型性
目前，司法实践中出现的有争议问题是：(1)行为人试图通过金融诈骗犯罪获取数额特别巨大的财物，客观上也有获取数额特别巨大的财物的现实危险性，只是由于意志以外的原因，所取得的财物价值较小，没有达到金融诈骗罪的立案标准。对此，可以考虑按照骗取数额特别巨大的金融诈骗罪的未遂处理。但不能以其实际获取的财产数额按照普通诈骗罪论处。对此问题，因为理论和实务上均没有太多争论，不在本文重点讨论的范围内。(2）被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款只有4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，[25]诈骗4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。（普通）诈骗罪的立案标准是2000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？换言之，按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以一般法条定罪？类似问题，在诈骗罪和刑法分则第三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。对此，张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。他的主要理由是：特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4千元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。[26]
笔者认为，张明楷教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榷的。主要理由是：
第一，立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。在普通法条之外的某种特殊行为极易发生，有类型性，因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出一部分行为加以规定，以对法益给予特殊保护时，立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦规定了，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，[27]也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。
因此，对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。此时，选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理并不合适。[28]笔者的这种观点，似乎可以称为“立法者意思说”。
按照这种立场，对立法上已经作出特别考虑的事项，需要尽量尊重立法上的判断。与此类似的问题是对向犯。在对向犯中，有一种情况是：刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。例如，贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者；嫖宿幼女罪只处罚嫖宿者，不处罚幼女；枉法裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员，并不处罚从该枉法裁判中受益的人；破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人，不处罚现役军人的配偶。对于这种刑法分则不予处罚的对向性参与行为，能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买伪造的证件的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理？一般地说，如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对参与者能否以犯罪论处就是一个值得考虑的问题。对参与行为的处理，理所当然地要考虑立法上的预设（立法者意思）。同时，定型化的构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持；对购买虚假证件等行为定罪，对刑事法领域法治观念的形成可能是弊大于利。在这个意义上，对司法实务中出现的对向性参与行为，原则上不应当定罪。[29]在法条竞合的特别关系中，同样要考虑立法上的预设、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论。
具体到诈骗罪和合同诈骗罪而言，实施合同诈骗，一次犯罪行为骗取的金额通常较大，被害人的承受能力高于普通诈骗罪，被害人的参与程度不同。如前所述，由于行政刑法上的特别考虑，刑法中所规定的诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间，并不上传统意义上的特别关系，而可以视为存在一定差别的不同种犯罪。对于这些犯罪所设置的不同数额标准，对于司法实践有约束力。行为人符合特别法条时，一定符合普通法条；行为人不符合特别法条时，不是必然符合普通法条。因此，对于能够以合同诈骗罪定罪的行为，以诈骗罪定罪，从形式上看似乎没有问题。但是，如果考虑立法设计的“特别性”，考虑构成要件的观念，对于按照特别法条所“定型化设计的行为”实施的危害行为，其数额达到诈骗罪要求，但低于合同诈骗罪定罪标准的，不能以普通诈骗罪定罪。
第二，法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。
需要特别加以考虑的是：立法上设定特别法条的真正理由是什么？特别法条是“犯罪”的类型，同时也是“非罪”的类型。既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。那么，在行为按照特别法条都不能定罪时，说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经“特别地”考虑“不”处罚的行为，以普通法条定罪，就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相同时，普通法应该没有适用的余地。因此，行为类型符合保险诈骗罪的构成要件要求，仅仅因为数额不符合条件就以诈骗罪定罪可能是不合适的。
因此，特别法条“优于”普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对此，耶塞克指出：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”[30]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。对此，李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。他明确指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定”[31]。
第三，既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。合同诈骗4000元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为，因为按照合同诈骗罪的立案标准，诈骗4000元没有达到数额较大的起点，按照合同诈骗罪没有必要处罚，立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行为，包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的，在立法者对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。
有的人认为，既然按照普通法条可以处罚，就应该适用普通法条，认为这就是坚持了构成要件的观念。但是，这只是看到了问题的一面—普通法条的有效性，而没有看到问题的另外一面—特别法条的“特别性”、缩限性。坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。
第四，此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此，笔者持否定态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。此时，就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。相应地，既然在作特别立法时，已经充分考虑了周延地保护法益的问题，某一行为如果按照特别法条衡量，不构成犯罪，不进行追究，就不存在形成法益保护的空隙问题。
此外，对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点，实际上是一种似是而非的主张。例如，故意伤害行为，对死亡没有预见的，不构成故意伤害致死，不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说，被害人已经死亡，但没有人对此承担刑事责任，就会造成处罚上的漏洞。那么，是否就一定要把行为人的行为解释为：故意明知被害人受重伤后不救助的，对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪？其实答案肯定是否定的。此时，需要考虑法条竞合的补充性（行为形态的补充性），行为人的行为在整体上包含积极的作为和消极的不作为的，不作为是作为的补充形式，退居其次，被排斥不用。因此，在不能适用作为犯的加重结果的规定时，不能适用不作为犯，否则会造成处罚上的不平衡。例如，故意伤害他人，对死亡结果有预见的，按照法条竞合，成立故意伤害（致人死亡）罪。在对结果没有预见的情况下，反而要对重罪—不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。
第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖。在前面的讨论中曾经提到：张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，即便刑法没有明确规定，也应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑，所以，保险诈骗数额特别巨大时，不能再适用保险诈骗罪，而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4000元的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其网开一面，此时特别法条是轻法。但对于这种行为，按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。
法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。对此，学者指出：“特别法大都为因应时代环境之变动及国民观念之改变而制定，在法理上，亦可制定处罚较轻之特别法，以为因应。倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此特别法之制定，即显失其意义”。[32]其实，在很多国家或者地区刑法中都有关于杀婴罪的规定，其属于轻罪，[33]且和故意杀人罪之间存在法条竞合关系，杀婴罪是特别法条。如果按照重法优于轻法的规则处理，杀婴罪的规定就名存实亡。如果将张明楷教授的上述观点贯彻到底，最终的结果是特别法条被架空，从而导致法律适用支离破碎，重刑主义观念盛行。对此，车浩博士也在最近的研究中指出：法条竞合时“重法优于轻法”的做法，最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，对于具有特别关系的两个犯罪而言，除非存在例外的刑法明文规定（例如《刑法》第149条第2款），不能适用“重法优于轻法”的例外规则。“如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者。以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[34]
第六，张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。
对于行为的判断，必须首先考虑其行为符合何种定型，这也是构成要件符合性判断的题中之义。特别法条作为区别于普通法条的、具有特殊性的类型行为，某种行为是否与这种行为相符合，必须首先加以判断。在不符合这种行为定型时，刑法适用的必要性就被排除。如果将张明楷教授的观点贯彻到底，可能得出不合理的结论。例如，以窃取方式贪污公共财物1500元，没有其它严重情节，不能构成贪污罪的，可以定盗窃罪。交通肇事致一人死亡的，即便负次要责任，不构成交通肇事罪的，也可以定过失致人死亡罪。因为刑法分则所规定的过失致人死亡罪，不需要理会被害人的过错。但这可能是不合理的。
当然，张明楷教授对此也有所认识。他也承认，金融诈骗行为没有达到相应金融诈骗罪规定的数额标准的，以普通诈骗罪论处，导致金融诈骗的未遂行为成为普通诈骗罪既遂，犯罪既遂与未遂成为区分此罪与彼罪的功能。这种结论的不合理性，与故意杀人导致被害人死亡时，成立故意杀人罪，被害人没有死亡的，犯罪人成立故意伤害罪是相同的。[35]但是，他关于行为尚未达到特别法条的定罪标准时可以按照普通法条定罪的观点，无助于消除金融诈骗罪、故意杀人罪认定中的许多不合理结论。
（二）《刑法》第266条“本法另有规定”的含义
按照笔者的上述观点，顺理成章的是：《刑法》第266条“本法另有规定”是指：本法对“是否”处罚的“定型性”另有规定，而非仅仅包括本法对“需要”处罚的特殊行为有规定之“另有规定”。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在“定型性”上“另有规定”，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否“另有规定”，在行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准（定罪门槛）时，不对该行为进行追究，也需要考虑该“另有规定”。所以，《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的“另有规定”，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的“另有规定”。[36]
在这个意义上，应该说，《刑法》第266条的规定，在刑法依照特别法条也可以定罪的场合，是关于法条竞合的规定；在依照特别法条不能定罪的场合，是关于构成要件观念的强调。在行为尚未达到特别法条的定罪标准时，仍然需要考虑特别法条属于“非罪”类型，不能按照普通法条定罪。这既是对构成要件观念的坚持，也是全面考虑、尊重《刑法》第266条“本法另有规定”的内涵。
（三）行为并未达到特别法条的定罪标准时，不以普通法条定罪是否与《刑法》第149条第1、2款的规定矛盾
依照《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售各种特殊的伪劣产品，不构成《刑法》第141条至第148条所规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，一生产销售伪劣产品罪定罪处罚。这是行为不符合特别法条的，可以按照普通法条论处。但是，这和我前面的观点并不冲突，也就不能适用“本法另有规定”依照特别法条处理的规定。《刑法》第149条第1款关于行为在不构成《刑法》第141条至第148条之罪时，依照《刑法》第140条定罪的规定，主要是关于特别法条的构成要件（类型化）观念的重要性的强调—对于行为是否符合特别法条的构成要件，必须优先加以判断。这和我前面对“本法另有规定”的理解是相一致的。这里的不构成各该条，是因为行为类型不符合，而不仅仅是数额的问题。在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪在行为定型上不同时，对于行为不符合特别法条，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条，即便《刑法》第149条第1款不作规定，亦应如此处理。所以，特别法条对普通法条的适用没有制约。这与前述的合同诈骗罪、诈骗罪这种数额犯在行为定型上基本相同，特别法条不处罚时，不能适用普通法条的关系有重大区别。
这进一步说明，某种行为被普通法条所规定，但其手段、行为方式本身就和刑法分则特别法条的行为类型设定不相同，在行为不符合特别特别法条时，当然就不能以行为属于特别法条为由排斥普通法条的适用。例如，甲并非投保人、被保险人、受益人，其通过制造车祸的方式欺骗保险公司，骗取财物4000元的，其犯罪手段并不符合保险诈骗罪的行为定型，不构成保险诈骗罪，当然可以按照诈骗罪定罪。这和投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗行为，骗取财物4000元，不构成保险诈骗罪，也不能按照诈骗罪定罪的情形有本质差别。
四、法条竞合与想象竞合的关系
区分法条竞合与想象竞合的意义不仅仅停留在理论上。厘清法条竞合与想象竞合的界限，对于案件处理有实质影响。
在笔者看来，前述张明楷教授对于按照特别法条不构成犯罪的情形，可以按照普通法条定罪处罚的结论，在很大程度上与他混淆了想象竞合犯与法条竞合犯的界限有关。因为在想象竞合犯的情形下，从一重罪处断，其结局是重法优先。如果对法条竞合与想象竞合犯不作细致区分，或者不当地把想象竞合犯的处理原则借用到法条竞合中，就会得出重法优于轻法，或者在特别法不能适用时以普通法论处的结论。所以，对我的前述结论的论证，必然绕不开法条竞合与想象竞合犯的界限问题。
张明楷认为：法条竞合犯与想象竞合犯之间也有交叉的场合，当一个行为具有多重属性而触犯同一法律的数个法律条文，数个法律条文之间存在重合和交叉关系时，就可以说既是法条竞合，也是想象竞合犯。“既然如此，二者当然可能出现交叉现象。”[37]根据这一主张，对于按照特别法条不构成犯罪的情形，按照普通法条定罪处罚，在很多时候，就是因为法条竞合也具有想象竞合的性质，某一行为不符合特别法条的，当然也可以按照普通法条处理。
但是，想象竞合犯和法条竞合之间存在根本差别。法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为。不真正竞合，是指两个以上的刑罚规范在外表上是竞合的，但实质上是相互排斥的。从形式上看，行为该当a罪构成要件也该当B罪构成要件，但在实质上，a罪法条排斥B罪法条的适用，仅成立一个a罪。此时，并不真正成立B罪，因此，排斥B罪法条的适用。想象竞合犯是真正的竞合，但属于事实上的一行为。行为在成立a罪的同时，法官完全可以宣告其同时成立B罪，只不过最终按照处罚最重的犯罪定罪处罚。这与法条竞合在成立a罪时，一定会排斥B罪的适用并不相同。在法条竞合的场合，“如果数个被违反的法规，对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。”[38]因此，学者明确指出：“一旦判断为法条竞合者，就不会是想象竞合，两者互斥。”[39]
在笔者看来，作为“一行为”的竞合形态，法条竞合与想象竞合的区别主要在于两方面：(1)法条竞合，纯粹是因为针对同一犯罪行为的刑法分则规定整体或者部分重合，导致法律适用复杂化。法条竞合与立法者的价值判断有关，是一种静态的竞合，当一行为触犯的两个法条的罪名之间具有从属或者交叉的逻辑关系且保护法益大致相同时为法条竞合。想象竞合是行为人的一个行为偶然地符合多个罪名，它与法律条文如何规定本身无关，而与犯罪人实施犯罪时的选择有关，行为触犯的两个罪名在保护法益上完全可以不同，。所以是一种动态竞合。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系。而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系。”(2）在适用法律时，因为法条竞合仅仅是在形式上存在竞合关系，司法判决上只需要列举适用的罪名即可，对于没有适用的犯罪，完全可以不予理会。换言之，对于法条竞合犯，法官无须列举被排斥的罪名。同时，另外被排斥的法条的存在，原则上对量刑不会产生影响。也正是因为被排除的法规不出现在判决书中，真正得到适用的只是一个法条，耶塞克才主张应该用“法条单一”取代传统的、容易误导的法条竞合概念。[41]对于想象竞合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明确列举出来，以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防止司法人员不当行使司法权。换言之，对于想象竞合，在一个说理充分的判决书中，应当分别列出罪名，然后从一重罪处断。因此，是否有助于节约司法资源，也是能否将某种竞合关系认定为法条竞合时需要考虑的。例如，行为人只有一个行为，但该行为同时触犯a、B两罪时。如果B罪的构成要件并不必然包含在a罪的构成要件中，但属于a罪通常且典型的伴随现象，并且B罪的不法和罪责内涵已经可以包括在a罪中，按传统观点可能成立吸收犯，按照张明楷教授的观点，可以成立想象竞合犯，其结局都是B罪被吸收，仅成立a罪。例如，为强奸而对被害人使用暴力，该暴力行为撕破被害人价值很高的衣物的，同时触犯强奸罪和故意毁坏财物罪。如果认定二者之间成立想象竞合犯，故意毁坏财物罪、强奸罪在判决书中就都需要详细列出并加以论证。但是，实际上，在定罪问题上，在强奸罪之外，列举故意毁坏财物罪似无必要。所以，从诉讼经济、防止司法资源浪费的角度看，为避免司法人员在评价犯罪时分散精力，去判断原本就不需要判断的事项，将形式上看属于想象竞合的情形认定为法条竞合是有道理的。上述诸种区别，决定了法条竞合和想象竞合之间存在排斥关系，不存在一个行为既是想象竞合又是法条竞合的情况。
张明楷教授认为：“触犯一个法条便必然触犯另一个法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。例如，军人故意泄露军事秘密触犯《刑法》第432条时，必然触犯第398条，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯《刑法》第133条时，并不必然触犯《刑法》第233条，因为并非任何交通肇事罪必然导致他人死亡。果真如此，法条竞合的范围将大量减少。行为人因交通肇事致人死亡时，便属于想象竞合犯，适用从一重罪论处的原则。”[42]这种观点的不足在于：法条竞合的特别关系，除了重叠关系外，还包括交叉关系。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间，就存在这种交叉竞合的特别关系，即在交通肇事行为导致被害人死亡，行为人有具有违法交通运输管理法规的过失时，两个犯罪之间存在法条竞合关系。因此，不能把法条竞合的特别关系仅仅理解为重叠关系。也正是考虑到这一点，张明楷教授也承认，当交通肇事行为致人死亡时，完全可以认为该行为必然同时触犯《刑法》第233条。在此意义上说，《刑法》第133条是特别法条，第233条是普通法条。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间就不再是想象竞合犯。这样说来，很多粗看是想象竞合犯的情形，实际上都可以实质地评价为法条竞合。
法条竞合论的主要任务是对行为进行准确、充分的评价，防止进行过度的、重复的评价。而对想象竞合和法条竞合不作区分，甚至将法条竞合视作想象竞合的观点，实质上就是对行为进行过度评价。在这种前提下，得出行为按照特别法条不构成犯罪时，可以按照普通法条定罪处罚的结论就是不足为奇的。
【注释】
[1]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。
[2]犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果，也难以形成刑法学的独特范畴。
[3]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第483页。
[4]即便将补充关系看作法条竞合的一种形式，法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。
[5][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，第4版，东京大学出版会2006年版，第497页。
[6]参见[德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。
[7]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。
[8]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第667页。
[9]参见王作富主编：《刑法》第2版，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
[10]通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。
[11]何秉松主编：《刑法教科书》上册，中国法制出版社2000年版，第496页。
[12]当然，也有学者认为，部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系。类似的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别，因此，将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。
[13]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。
[14]当然，也有学者认为，择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引[5]，第498页。
[15]另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此，加重结果构成要件相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系）。例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处。这也说明，区分特别关系和择一关系的确比较困难。
[16]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。
[17]参加陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。
[18]张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第371页。
[19]也有学者认为这是择一关系，而非特别关系。“法条竞合时，在适用上可以进行选择，这两个条文之间就是择一关系。此时，通常是选择重法。例如，《刑法》第149条第2款规定，构成《刑法》第141条至第148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪，同时又构成《刑法》第140条所规定生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系，就应该适用特别法条。但是，既然刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，就说明刑法适用上的选择可能性，因此，可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引[11]，第496页。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间，只是因为生产、销售对象不同，刑法作出了不同规定，因此，它们之间具有特别关系，只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。
[20]参见前引[18]，第372页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第324页。
[21]相反的观点请参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第400页。
[22]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。
[23]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第332页。
[24]与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同，各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和《刑法》第397条所规定的滥用职权罪之间，在法益上完全相同，它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的，可以再成立滥用职权罪。
[25]有的人可能认为，这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方，因为司法解释上数额确定的不合理所带来的问题，并不具有理论意义，只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条，问题似乎就迎刃而解了。但是，应该说，只要是数额、数量犯，始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题；同时，司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准，对特别法条的构成数额作低于普通法条的规定。因此，根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题，足以凸现问题的复杂性。
[26]这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编：《刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，中国检察出版社2008年版，第12页。更为详尽的论述请参见前引[23]，第343页。
[27]在是否定罪的起点问题上，某些特别法条低于普通法条，但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则，特别法条的存在必要性、合理性就完全值得质疑。
[28]对不符合特别法条的行为适用普通法条，也可以说这种情形不是法条竞合。但是，此时，对按特别法条不构成犯罪的情形，是否能够以普通法条定罪问题的研究，也必须受法条竞合的法理的限制。
[29]参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第127页。
[30]前引[1]，第900页。
[31][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。
[32]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。
[33]例如，《意大利刑法典》第578条第1款规定，杀婴的，判处4年以上12年以下有期徒刑；该法第575条规定，故意杀人的，处21年以上有期徒刑。
[34]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
[35]前引[23]，第342页。
[36]张明楷教授只是强调在需要按照特别法条定罪时的“本法另有规定”的意义。前引[23]，第321页。
[37]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第416页。
[38]前引[31]，第393页。
[39]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第569页。
[40]对使用假币骗取他人财物的行为，因为行为侵害货币的公共信用和财产权这两个不同法益，而将使用假币罪和诈骗罪的关系认定为想象竞合犯而非法条竞合，可能更为合适。
非法出版物处罚条例篇6
「关键词犯罪/对合关系/处罚
「正文
在刑法中，除不及物行为以外，及物行为之实施，总是针对一定犯罪对象的，这种犯罪对象可以分为物与人两种。在犯罪对象为物的情况下，它只是消极的行为客体。在犯罪对象为人的情况下，它与一定之行为人发生一种互动关系。这种互动关系，我认为无非有两种：一是被害关系，二是对合关系。在被害关系中，存在的是加害人与被害人之间的关系。其中，加害人是指实施犯罪行为之人，被害人是指遭受犯罪行为侵害之人。关于这种被害关系，专门有被害人学加以研究。在对合关系中，双方行为人并非加害与被害的关系，而是互为行为对象的关系。犯罪的对合关系，对双方行为人的定罪处罚具有重大影响，因而在刑法理论上值得研究。
犯罪的对合关系，与共同犯罪中的对合犯是既有联系又有区别的两个概念。在刑法理论上，对合犯又称为对向犯、对行犯，是必要共犯的一种表现形式。必要共犯是相对于任意共犯而言的，通常认为必要共犯是指刑法分则规定必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。必要共犯又分为聚合犯与对合犯。对合犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。（注：参见［日］野村稔：《刑法总论》（中译本），法律出版社2001年版，第381页。）在论及对合犯时，我国学者一般都举与行贿罪的例子，认为在这种情况下，行贿人和受贿人各自实施自己的行为，罪名不同，但任何一罪的完成均以对应之罪的完成为条件。因此，对合犯是基于双方的对向行为合力才能完成的犯罪。（注：参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论（第2版）》，北京大学出版社1998年版，第145页。）但由于与行贿罪并非一个犯罪，因而称为必要共犯并不合适。
为此，我国刑法对对合犯是否属于必要共犯提出了质疑，认为对合犯作为一种犯罪形态，在理论上值得探讨，但作为必要共犯的形式则未必适当。（注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版1999年版，第297页。）但也有学者认为，对合犯的特点是：所犯罪名可能不同，如行贿、受贿；各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受；双方的对向行为互相依存而存在，如受贿行为与行贿行为互相依存而存在；一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪，如相婚者不知对方已有配偶而与其结婚时，对方虽构成重婚罪，但相婚者则不构成犯罪。这种情况虽仍称为必要共犯，但用语实属不妥，因而德国学者称为“所谓必要共犯”。
（注：参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第210页。）我认为，必要共犯是以共犯一罪为特征的。因此，只有在共犯一罪的情况下才构成对合犯。例如已有配偶的男女与对方重婚，是对合犯的适例，而与行贿罪虽则合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往往刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。与行贿罪虽然不是共同犯罪中的对合犯，但却不能否认两者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。由此可见：犯罪的对合关系具有以下特征：一是对合性。这里的对合性也可以说是一种相向关系或者对偶关系。犯罪的对合关系，就是互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。这里的犯罪性，既可以是双方构成一罪，也可以是双方构成不同之罪，还可以是一方构成犯罪，另一方不构成犯罪。无论如何，必以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。犯罪的对合关系在某种意义上说是一种法定的犯罪形态，是由法律加以规定的，因此应从法律上加以认定。
在正确地理解犯罪的对合关系的基础上，我们还要进一步研究犯罪的对合关系的形态。我认为，犯罪的对合关系存在以下两种情形。
一、彼此俱罪的对合关系
彼此俱罪的对合关系是指具有对合关系的行为相对人双方都构成犯罪的情形。彼此俱罪的对合关系又可以分为彼此异罪与彼此同罪两种类型。下面分别加以论述：
（一）彼此异罪
彼此异罪是指在犯罪的对合关系中，虽然双方行为人都构成犯罪，但刑法分别规定为两种不同的罪。在我国刑法中，彼此异罪的对合关系包括：
（1）公司、企业人员与对公司、企业人员行贿罪。刑法第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财政或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员。刑法第164条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，构成对公司、企业人员行贿罪。在上述情形中，一方受贿、一方行贿，存在对合关系并且彼此俱罪，但刑法分则规定为两个不同的罪名。
（2）合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履订合同失职罪。在这种情况下，双方是骗与被骗的关系，这本来是一种典型的被害关系：骗是加害，被骗是被害。但如果被骗者是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，或者国家机关工作人员，并且在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，依法构成失职被骗罪，两者就转化为犯罪的对合关系。在这种情况下，合同诈骗的行为人当然要依法处罚，失职被骗的行为人也应以犯罪论处。
（3） 出售假币罪与购买假币罪。这里的出售假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格卖出；购买假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格买进，两者具有对合关系。
（4）非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪。这里的出售是指将增值税专用发票作为商品卖出；这里的购买，是指将增值税专用发票作为商品买进，两者具有对合关系。
（5）拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。拐卖妇女、儿童的行为，根据刑法规定，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在上述行为中，贩卖是最核心的行为。收买被拐卖的妇女、儿童罪指不以出卖为目的的收买，以出卖为目的的收买则应以拐卖妇女、儿童罪论处。在拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿重罪之间具有对合关系。
（6）收购赃物罪与销售赃物罪。在收购与销售之间存在对合关系，刑法将两种行为均规定为犯罪，并且是两个不同的罪名。
（7）脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪。在押人员与监管人员之间存在对合关系。在押人员，包括依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。在押人员脱逃的，构成脱逃罪。如果监管人员私放或者由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，分别构成私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪。在失职致使在押人员脱逃的情况下，在押人员构成脱逃罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系，这是没有疑问的。那么，在私放在押人员的情况下，在押人员是否构成脱逃罪呢？这个问题十分复杂，不可一概而论。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查的案件立案标准的规定》，有下列情形之一，应认为构成私放在押人员罪：1）私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯放走或者授意、指使他人将其放走；2）伪造、变造或者涂改有关法律文书，以使上述人员脱离监管的；3）提供便利条件，帮助或者纵容上述人员脱逃的；4）违反监管规定，私自将上述人员提出关押场所，指使其外出，致使其脱离监管，情节严重的；5）违反法定条件，私自允许上述人员放假，致使其脱离监管，情节严重的。上述情形中，有的是直接将在押人员放走。在这种情况下，在押人员是消极的被放，因而不构成脱逃罪。有的是为在押人员创造条件使其逃走。在这种情况下，在押人员构成脱逃罪。只有在在押人员构成脱逃罪的情况下，才与私放在押人员的司法工作人员形成彼此俱罪的对合关系。
（8）非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。根据我国野生动物保护法的规定，珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品严格受国家法律保护，无论是非法收购还是非法出售，都应以犯罪论处。但在收购与出售之间存在犯罪的对合关系，刑法分别规定为两个不同罪名，但这两个罪名是一种选择式罪名，即使同时具备这两种行为的，也只构成一罪而不以数罪论处。
（9）与行贿罪。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是。刑法第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在受贿与行贿都构成犯罪的情况下，两者之间存在彼此俱罪的对合关系。
（10）单位与对单位行贿罪。在我国刑法中，单位受贿与对单位行贿分别独立构成犯罪。这里的单位是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而不包括其他单位。在上述单位受贿与对上述单位行贿，双方均构成犯罪的情况下，形成彼此俱罪的对合关系。
（11）放纵走私罪与走私罪。刑法第411条规定，海关工作人员，放纵走私，情节严重的，构成放纵走私罪。在海关工作人员放纵走私的情况下，被放纵的人必然构成走私罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系。
（12）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪。刑法第414条规定，对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。在国家机关工作人员放纵制售伪劣商品犯罪行为的情况下，被放纵者必然构成生产、销售伪劣商品罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系。
（13）放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪。刑法第415条规定，边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行后，构成放行偷越国（边）境人员罪。在边防、海关等国家机关工作人员放行偷越国（边）境人员的情况下，被放行者必然构成偷越国（边）境罪。在上述彼此异罪的对合关系中，犯罪双方当事人，通常一方是身份犯，例如国家工作人员，另一方是非身份犯，两者之间大多存在行政法上的管理人与相对人的关系。由于身份犯的行为与职务相关，因而属于职务上的犯罪。而非身份犯的行为是普通犯罪行为，所以尽管两者之间往往存在事实上的共犯关系，刑法上并不规定为共同犯罪，而是规定为不同罪名，分别论处。
（二）彼此同罪
彼此同罪是指在犯罪的对合关系中，行为相对人构成同一犯罪。共同犯罪中的对合犯，一般指的就是这种情形。在我国刑法中，彼此同罪的对合关系包括：
（1）非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。这里的非法买卖，是指违反法律规定私自购买或者出售，因而购买者与出售者构成同一犯罪。
（2）非法买卖核材料罪。核材料关系重大，非法买卖双方均系犯罪，两者构成同一犯罪。
（3）串通投标罪。根据刑法第223条的规定，串通投标罪包括以下两种行为：一是违反国家投标市场管理法规，投标人相互串通投标价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重的行为；二是招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。在上述第一种情形中，相互串通的是投标人，虽然构成共同犯罪，但并非对合犯。在上述第二种情形中，相互串通的是招标人与投标人。招标与投标，是发包建设工程、购买成套设备等民事经济活动中采用的有组织的市场交易行为，两者之间存在对合关系，由此构成对合犯。
（4）重婚罪。根据刑法第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，是重婚罪。
由此可见，重婚行为包括两种：一是有配偶而重婚的，这是狭义上的重婚行为；二是明知他人有配偶而与之结婚的，这是相婚行为，广义上的重婚行为。重婚者与相婚者之间存在对合关系，由此构成对合犯。
（5）非法买卖国家机关公文、证件、印章罪。这里的非法买卖，是指违反法律规定，以金钱为交换条件，非法购买或销售。在此，销售者与购买者彼此同罪，属于对合犯。
（6）非法买卖警用装备罪。这里的非法买卖，是指无经营、使用权的单位或者个人，擅自销售、购买警用装备。因此，销售者与购买者彼此同罪，属于对合犯。
（7）非法买卖制毒物品罪。这里的买卖明显包括买者与卖者，两者构成对合犯。
（8）非法买卖原植物种子、幼苗罪。这里的买卖也包括买者与卖者，两者构成对合犯。在上述彼此同罪的对合关系中，买卖、招标投标、重婚相婚，在两种行为之间都具有对合性。考虑到上述具有对合关系的两种犯罪行为性质上的同一性，因而在刑法上规定为同一之罪。
二、非彼此俱罪的对合关系
具有对合关系的双方行为人，只有一方构成犯罪，另一方则属于一般违法行为，这就是非彼此俱罪的对合关系，从而区别于彼此俱罪的对合关系。应当指出，非彼此俱罪的对合关系，不仅不同于彼此俱罪的对合关系，而且也区别于被害关系。被害关系也是非彼此俱罪，但不构成犯罪的一方是被害人。而非彼此俱罪的对合关系中，不构成犯罪的一方不是被害人，其行为一般是违法的，只是刑法未将其规定为犯罪而已。我国刑法中非彼此俱罪的对合关系包括：
（1）销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为。销售侵权复制品行为，刑法规定为犯罪；购买侵权复制品行为则没有规定为犯罪，两者之间存在非彼此俱罪的对合关系。
（2）非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。凡有销售，必相应地有购买，两者之间具有对合关系。但刑法只是将非法销售间谍专用器材行为规定为犯罪，而未处罚购买行为。
（3）非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠珍贵文物行为。根据刑法第325条之规定，违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为，是非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。在这一犯罪中，存在出售者与购买者，赠送者与受赠者这样一种对合关系，但法律只将出售、赠送行为规定为犯罪，购买行为与受赠行为则并非犯罪。如果购买者与受赠者没有实施其他行为，购买与受赠甚至不能认定为是违法行为。当然，也不是受害者。
（4）倒卖文物罪与购买文物行为。刑法第326条规定，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。这里的倒卖，是指销售和以出卖为目的的收购行为，而不包括不以出卖为目的收买行为。因此，在出卖和不以出卖为目的的收买之间，也存在对合关系。刑法规定只处罚出卖者，而不处罚不以出卖为目的的收买者。
（5）非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为。根据刑法第327条规定，违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的行为，是非法出售、私赠文物藏品罪。在本罪中，购买或者受赠国有博物馆、图书馆的国家保护的文物藏品的行为与上述非法出售、私赠文物藏品行为之间存在对合关系，但法律只处罚后者而不处罚前者。
（6）贩秽物品牟利罪与购买物品行为。这里的贩卖，是指销售物品的行为，包括发行、批发、零售、倒卖等。刑法只将贩卖行为规定为犯罪，而未将与之存在对合关系的购买行为规定为犯罪。
在上述非彼此俱罪的情况下，对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题。例如，日本刑法第175条规定了贩卖猥亵文书罪。在这种情况下，虽然贩卖猥亵文书罪现定并不处罚购入者，但是是否可以参照适用共犯的规定，对购入者作为教唆犯实行处罚呢？对此，否定说认为，既然法律只处罚对合犯一方，当然预先设定了把另一方行为放到处罚之外，因此不能把购入者行为作为贩卖猥亵文书罪的教唆犯进行处罚。而肯定说则认为，积极地并且执拗地进行活动使贩卖者产生了贩卖意思的行为，已经不能为刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所包含，所以认定教唆犯的成立也是可以的。（注：参见［日］野村稔：《刑法总论》（中译本），法律出版社2001年版，第381-382页。）这里涉及对共犯范围的理解。我认为，在上述情况下，刑法既然规定只处罚贩卖者，购买者即便在客观上引起向本人贩卖之行为也应排除在处罚范围之外。但如果教唆向他人贩卖猥亵文书，仍应以贩卖猥亵文书罪的教唆犯论处。
非法出版物处罚条例篇7
第594号
《国务院关于修改〈出版管理条例〉的决定》已经2011年3月16日国务院第147次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
总理
二一一年三月十九日
国务院决定对《出版管理条例》作如下修改：
一、将第一条、第十条、第四十八条中的“出版事业”修改为“出版产业和出版事业”。
二、将第三条修改为：“出版活动必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识，弘扬民族优秀文化，促进国际文化交流，丰富和提高人民的精神生活。”
三、将第六条至第八条、第十条、第十一条、第十四条、第十五条、第十九条、第二十条、第三十二条、第三十四条、第四十三条至第四十五条、第四十七条、第五十三条、第五十五条至第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十二条中的“出版行政部门”修改为“出版行政主管部门”。
四、将第七条中的“可以检查与违法活动有关的物品”修改为“可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所”。
五、将第十二条修改为：“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。设立的出版单位为事业单位的，还应当办理机构编制审批手续。”
六、将第十四条中的“自收到设立出版单位的申请之日起90日内”修改为“自受理设立出版单位的申请之日起60日内”。
七、将第十五条第二款修改为：“出版单位领取出版许可证后，属于事业单位法人的，持出版许可证向事业单位登记管理机关登记，依法领取事业单位法人证书；属于企业法人的，持出版许可证向工商行政管理部门登记，依法领取营业执照。”
八、将第十七条修改为：“出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围、资本结构，合并或者分立，设立分支机构，出版新的报纸、期刊，或者报纸、期刊变更名称的，应当依照本条例第十二条、第十三条的规定办理审批手续。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理相应的登记手续；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
“出版单位除前款所列变更事项外的其他事项的变更，应当经主办单位及其主管机关审查同意，向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门申请变更登记，并报国务院出版行政主管部门备案。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理变更登记；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理变更登记。”
九、将第十八条修改为：“出版单位中止出版活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门备案并说明理由和期限；出版单位中止出版活动不得超过180日。
“出版单位终止出版活动的，由主办单位提出申请并经主管机关同意后，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门办理注销登记，并报国务院出版行政主管部门备案。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理注销登记；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理注销登记。”
十、将第二十一条改为第四十九条，修改为：“出版行政主管部门应当加强对本行政区域内出版单位出版活动的日常监督管理；出版单位的主办单位及其主管机关对所属出版单位出版活动负有直接管理责任，并应当配合出版行政主管部门督促所属出版单位执行各项管理规定。
“出版单位和出版物进口经营单位应当按照国务院出版行政主管部门的规定，将从事出版活动和出版物进动的情况向出版行政主管部门提出书面报告。”
十一、将第二十二条改为第二十一条，增加一款，作为第二款：“出版单位及其从业人员不得利用出版活动谋取其他不正当利益。”
十二、将第二十三条改为第二十二条，修改为：“出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政主管部门免费送交样本。”
十三、将第二十九条改为第二十八条，将第一款修改为：“出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项。”
增加一款，作为第三款：“出版物使用语言文字必须符合国家法律规定和有关标准、规范。”
十四、将第三十一条改为第三十条，修改为：“中学小学教科书由国务院教育行政主管部门审定；其出版、发行单位应当具有适应教科书出版、发行业务需要的资金、组织机构和人员等条件，并取得国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质。纳入政府采购范围的中学小学教科书，其发行单位按照《中华人民共和国政府采购法》的有关规定确定。其他任何单位或者个人不得从事中学小学教科书的出版、发行业务。”
十五、将第三十二条改为第三十一条，删去第一款中的“公安机关”。
十六、将第三十六条、第三十七条合并后修改，作为第三十五条：“从事出版物总发行业务的单位，经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后，报国务院出版行政主管部门批准。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内，作出批准或者不批准的决定。
“从事出版物批发业务的单位，须经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核许可。
“从事出版物零售业务的单位和个体工商户，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可。
“从事出版物连锁经营业务的单位，在省、自治区、直辖市范围内经营的，应当经其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门批准；跨省或者在全国范围内经营的，应当经其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后，报国务院出版行政主管部门批准。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内，作出批准或者不批准的决定。
“从事出版物发行业务的单位和个体工商户经出版行政主管部门批准、取得《出版物经营许可证》，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事出版物发行业务。”
十七、增加一条，作为第三十六条：“通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》。
“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》。”
十八、增加一条，作为第三十七条：“从事出版物发行业务的单位和个体工商户变更《出版物经营许可证》登记事项，或者兼并、合并、分立的，应当依照本条例第三十五条的规定办理审批手续，并持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
“从事出版物发行业务的单位和个体工商户终止经营活动的，应当到工商行政管理部门办理注销登记，并向原批准的出版行政主管部门备案。”
十九、将第三十九条修改为：“国家允许设立从事图书、报纸、期刊、电子出版物发行业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。”
二十、将第四十一条修改为：“出版物进口业务，由依照本条例设立的出版物进口经营单位经营；其他单位和个人不得从事出版物进口业务。”
二十一、将第四十二条第一款第二项修改为“有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关”，第四项修改为“具有进口出版物内容审查能力”，删去第二款。
二十二、增加一条，作为第四十四条：“出版物进口经营单位变更名称、业务范围、资本结构、主办单位或者其主管机关，合并或者分立，设立分支机构，应当依照本条例第四十二条、第四十三条的规定办理审批手续，并持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。”
二十三、将第四十六条改为第四十七条，修改为：“发行进口出版物的，必须从依法设立的出版物进口经营单位进货。”
二十四、增加一章，作为第六章，章名为“监督与管理”。
二十五、增加一条，作为第五十条：“出版行政主管部门履行下列职责：
“（一）对出版物的出版、印刷、复制、发行、进口单位进行行业监管，实施准入和退出管理；
“（二）对出版活动进行监管，对违反本条例的行为进行查处；
“（三）对出版物内容和质量进行监管；
“（四）根据国家有关规定对出版从业人员进行管理。”
二十六、增加一条，作为第五十一条：“出版行政主管部门根据有关规定和标准，对出版物的内容、编校、印刷或者复制、装帧设计等方面质量实施监督检查。”
二十七、增加一条，作为第五十二条：“国务院出版行政主管部门制定出版单位综合评估办法，对出版单位分类实施综合评估。
“出版物的出版、印刷或者复制、发行和进口经营单位不再具备行政许可的法定条件的，由出版行政主管部门责令限期改正；逾期仍未改正的，由原发证机关撤销行政许可。”
二十八、增加一条，作为第五十三条：“国家对在出版单位从事出版专业技术工作的人员实行职业资格制度；出版专业技术人员通过国家专业技术人员资格考试取得专业技术资格。具体办法由国务院人力资源社会保障主管部门、国务院出版行政主管部门共同制定。”
二十九、将第四十九条改为第五十五条，修改为：“国家支持、鼓励下列优秀的、重点的出版物的出版：
“（一）对阐述、传播宪法确定的基本原则有重大作用的；
“（二）对弘扬社会主义核心价值体系，在人民中进行爱国主义、集体主义、社会主义和民族团结教育以及弘扬社会公德、职业道德、家庭美德有重要意义的；
“（三）对弘扬民族优秀文化，促进国际文化交流有重大作用的；
“（四）对推进文化创新，及时反映国内外新的科学文化成果有重大贡献的；
“（五）对服务农业、农村和农民，促进公共文化服务有重大作用的；
“（六）其他具有重要思想价值、科学价值或者文化艺术价值的。”
三十、将第五十二条改为第五十八条，修改为：“对为发展、繁荣出版产业和出版事业作出重要贡献的单位和个人，按照国家有关规定给予奖励。”
三十一、将第五十四条改为第六十条，修改为：“出版行政主管部门或者其他有关部门的工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，批准不符合法定设立条件的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依法给予降级直至开除的处分；构成犯罪的，依照刑法关于、罪、罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”
三十二、将第五十五条至第五十七条、第五十九条中的“并处1万元以上5万元以下的罚款”修改为“可以处5万元以下的罚款”。
三十三、将第五十九条改为第六十五条，增加一项，作为第一项：“出版单位委托未取得出版物印刷或者复制许可的单位印刷或者复制出版物的”。
将第四项改为第五项，修改为：“印刷或者复制单位、发行单位或者个体工商户印刷或者复制、发行未署出版单位名称的出版物的”。
将第五项改为第六项，修改为：“出版、印刷、发行单位出版、印刷、发行未经依法审定的中学小学教科书，或者非依照本条例规定确定的单位从事中学小学教科书的出版、发行业务的”。
三十四、将第六十条改为第六十六条，修改为：“出版单位有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
“（一）出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的；
“（二）利用出版活动谋取其他不正当利益的。”
三十五、将第六十一条改为第六十七条，删去第一项中的“刊期”；增加一项，作为第六项：“出版单位擅自中止出版活动超过180日的”。
增加一项，作为第七项：“出版物发行单位、出版物进口经营单位未依照本条例的规定办理变更审批手续的”。
增加一项，作为第八项：“出版物质量不符合有关规定和标准的”。
三十六、将第六十四条改为第七十条，修改为：“单位违反本条例，被处以吊销许可证行政处罚的，应当按照国家有关规定到事业单位登记管理机关或者工商行政管理部门办理注销登记或者变更登记；逾期未办理的，由事业单位登记管理机关撤销登记或者由工商行政管理部门吊销营业执照。”
三十七、将第六十五条改为第七十一条，增加一款，作为第二款：“出版从业人员违反本条例规定，情节严重的，由原发证机关吊销其资格证书。”
三十八、将第六十七条改为第七十三条，修改为：“行政法规对音像制品和电子出版物的出版、复制、进口、发行另有规定的，适用其规定。
“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。”
本决定自公布之日起施行。
《出版管理条例》根据本决定作相应的修改并对章的序号和条款顺序作相应调整，重新公布。
（摘自3月21日《中国新闻出版报》）
出版管理条例
（2001年12月25日中华人民共和国国务院令第343号公布
根据2011年3月19日《国务院关于修改〈出版管理条例〉的决定》修订）
第一章总则
第一条为了加强对出版活动的管理，发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设，根据宪法，制定本条例。
第二条在中华人民共和国境内从事出版活动，适用本条例。
本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。
本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。
第三条出版活动必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识，弘扬民族优秀文化，促进国际文化交流，丰富和提高人民的精神生活。
第四条从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合。
第五条公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。
公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第六条国务院出版行政主管部门负责全国的出版活动的监督管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，负责有关的出版活动的监督管理工作。
县级以上地方各级人民政府负责出版管理的部门（以下简称出版行政主管部门）负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。
第七条出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押。
第八条出版行业的社会团体按照其章程，在出版行政主管部门的指导下，实行自律管理。
第二章出版单位的设立与管理
第九条报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。
本条例所称出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。
法人出版报纸、期刊，不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位。
第十条国务院出版行政主管部门制定全国出版单位总量、结构、布局的规划，指导、协调出版产业和出版事业发展。
第十一条设立出版单位，应当具备下列条件：
（一）有出版单位的名称、章程；
（二）有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关；
（三）有确定的业务范围；
（四）有30万元以上的注册资本和固定的工作场所；
（五）有适应业务范围需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的编辑出版专业人员；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。
审批设立出版单位，除依照前款所列条件外，还应当符合国家关于出版单位总量、结构、布局的规划。
第十二条设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。设立的出版单位为事业单位的，还应当办理机构编制审批手续。
第十三条设立出版单位的申请书应当载明下列事项：
（一）出版单位的名称、地址；
（二）出版单位的主办单位及其主管机关的名称、地址；
（三）出版单位的法定代表人或者主要负责人的姓名、住址、资格证明文件；
（四）出版单位的资金来源及数额。
设立报社、期刊社或者报纸编辑部、期刊编辑部的，申请书还应当载明报纸或者期刊的名称、刊期、开版或者开本、印刷场所。
申请书应当附具出版单位的章程和设立出版单位的主办单位及其主管机关的有关证明材料。
第十四条国务院出版行政主管部门应当自受理设立出版单位的申请之日起60日内，作出批准或者不批准的决定，并由省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门书面通知主办单位；不批准的，应当说明理由。
第十五条设立出版单位的主办单位应当自收到批准决定之日起60日内，向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门登记，领取出版许可证。登记事项由国务院出版行政主管部门规定。
出版单位领取出版许可证后，属于事业单位法人的，持出版许可证向事业单位登记管理机关登记，依法领取事业单位法人证书；属于企业法人的，持出版许可证向工商行政管理部门登记，依法领取营业执照。
第十六条报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等应当具备法人条件，经核准登记后，取得法人资格，以其全部法人财产独立承担民事责任。
依照本条例第九条第三款的规定，视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。
第十七条出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围、资本结构，合并或者分立，设立分支机构，出版新的报纸、期刊，或者报纸、期刊变更名称的，应当依照本条例第十二条、第十三条的规定办理审批手续。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理相应的登记手续；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
出版单位除前款所列变更事项外的其他事项的变更，应当经主办单位及其主管机关审查同意，向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门申请变更登记，并报国务院出版行政主管部门备案。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理变更登记；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理变更登记。
第十八条出版单位中止出版活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门备案并说明理由和期限；出版单位中止出版活动不得超过180日。
出版单位终止出版活动的，由主办单位提出申请并经主管机关同意后，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门办理注销登记，并报国务院出版行政主管部门备案。出版单位属于事业单位法人的，还应当持批准文件到事业单位登记管理机关办理注销登记；属于企业法人的，还应当持批准文件到工商行政管理部门办理注销登记。
第十九条图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社自登记之日起满180日未从事出版活动的，报社、期刊社自登记之日起满90日未出版报纸、期刊的，由原登记的出版行政主管部门注销登记，并报国务院出版行政主管部门备案。
因不可抗力或者其他正当理由发生前款所列情形的，出版单位可以向原登记的出版行政主管部门申请延期。
第二十条图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社的年度出版计划及涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后报国务院出版行政主管部门备案；涉及重大选题，未在出版前报备案的出版物，不得出版。具体办法由国务院出版行政主管部门制定。
期刊社的重大选题，应当依照前款规定办理备案手续。
第二十一条出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。
出版单位及其从业人员不得利用出版活动谋取其他不正当利益。
第二十二条出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政主管部门免费送交样本。
第三章出版物的出版
第二十三条公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。
合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。
第二十四条出版单位实行编辑责任制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。
第二十五条任何出版物不得含有下列内容：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、和领土完整的；
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（五）宣扬、迷信的；
（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣扬、、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
第二十六条以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。
第二十七条出版物的内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，其出版单位应当公开更正，消除影响，并依法承担其他民事责任。
报纸、期刊发表的作品内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，当事人有权要求有关出版单位更正或者答辩，有关出版单位应当在其近期出版的报纸、期刊上予以发表；拒绝发表的，当事人可以向人民法院提讼。
第二十八条出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项。
出版物的规格、开本、版式、装帧、校对等必须符合国家标准和规范要求，保证出版物的质量。
出版物使用语言文字必须符合国家法律规定和有关标准、规范。
第二十九条任何单位和个人不得伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物。
第三十条中学小学教科书由国务院教育行政主管部门审定；其出版、发行单位应当具有适应教科书出版、发行业务需要的资金、组织机构和人员等条件，并取得国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质。纳入政府采购范围的中学小学教科书，其发行单位按照《中华人民共和国政府采购法》的有关规定确定。其他任何单位或者个人不得从事中学小学教科书的出版、发行业务。
第四章出版物的印刷
或者复制和发行
第三十一条从事出版物印刷或者复制业务的单位，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，经审核许可，并依照国家有关规定到工商行政管理部门办理相关手续后，方可从事出版物的印刷或者复制。
未经许可并办理相关手续的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。
第三十二条出版单位不得委托未取得出版物印刷或者复制许可的单位印刷或者复制出版物。
出版单位委托印刷或者复制单位印刷或者复制出版物的，必须提供符合国家规定的印刷或者复制出版物的有关证明，并依法与印刷或者复制单位签订合同。
印刷或者复制单位不得接受非出版单位和个人的委托印刷报纸、期刊、图书或者复制音像制品、电子出版物，不得擅自印刷、发行报纸、期刊、图书或者复制、发行音像制品、电子出版物。
第三十三条印刷或者复制单位经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门批准，可以承接境外出版物的印刷或者复制业务；但是，印刷或者复制的境外出版物必须全部运输出境，不得在境内发行。
境外委托印刷或者复制的出版物的内容，应当经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核。委托人应当持有著作权人授权书，并向著作权行政管理部门登记。
第三十四条印刷或者复制单位应当自完成出版物的印刷或者复制之日起2年内，留存一份承接的出版物样本备查。
第三十五条从事出版物总发行业务的单位，经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后，报国务院出版行政主管部门批准。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内，作出批准或者不批准的决定。
从事出版物批发业务的单位，须经省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核许可。
从事出版物零售业务的单位和个体工商户，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可。
从事出版物连锁经营业务的单位，在省、自治区、直辖市范围内经营的，应当经其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门批准；跨省或者在全国范围内经营的，应当经其总部所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核后，报国务院出版行政主管部门批准。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内，作出批准或者不批准的决定。
从事出版物发行业务的单位和个体工商户经出版行政主管部门批准、取得《出版物经营许可证》，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事出版物发行业务。
第三十六条通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》。
提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台从事出版物发行业务的单位或者个体工商户的经营主体身份进行审查，验证其《出版物经营许可证》。
第三十七条从事出版物发行业务的单位和个体工商户变更《出版物经营许可证》登记事项，或者兼并、合并、分立的，应当依照本条例第三十五条的规定办理审批手续，并持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
从事出版物发行业务的单位和个体工商户终止经营活动的，应当到工商行政管理部门办理注销登记，并向原批准的出版行政主管部门备案。
第三十八条出版单位可以发行本出版单位出版的出版物，不得发行其他出版单位出版的出版物。
第三十九条国家允许设立从事图书、报纸、期刊、电子出版物发行业务的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。
第四十条印刷或者复制单位、发行单位不得印刷或者复制、发行有下列情形之一的出版物：
（一）含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的；
（二）非法进口的；
（三）伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称的；
（四）未署出版单位名称的；
（五）中学小学教科书未经依法审定的；
（六）侵犯他人著作权的。
第五章出版物的进口
第四十一条出版物进口业务，由依照本条例设立的出版物进口经营单位经营；其他单位和个人不得从事出版物进口业务。
第四十二条设立出版物进口经营单位，应当具备下列条件：
（一）有出版物进口经营单位的名称、章程；
（二）有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关；
（三）有确定的业务范围；
（四）具有进口出版物内容审查能力；
（五）有与出版物进口业务相适应的资金；
（六）有固定的经营场所；
（七）法律、行政法规和国家规定的其他条件。
第四十三条设立出版物进口经营单位，应当向国务院出版行政主管部门提出申请，经审查批准，取得国务院出版行政主管部门核发的出版物进口经营许可证后，持证到工商行政管理部门依法领取营业执照。
设立出版物进口经营单位，还应当依照对外贸易法律、行政法规的规定办理相应手续。
第四十四条出版物进口经营单位变更名称、业务范围、资本结构、主办单位或者其主管机关，合并或者分立，设立分支机构，应当依照本条例第四十二条、第四十三条的规定办理审批手续，并持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。
第四十五条出版物进口经营单位进口的出版物，不得含有本条例第二十五条、第二十六条禁止的内容。
出版物进口经营单位负责对其进口的出版物进行内容审查。省级以上人民政府出版行政主管部门可以对出版物进口经营单位进口的出版物直接进行内容审查。出版物进口经营单位无法判断其进口的出版物是否含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的，可以请求省级以上人民政府出版行政主管部门进行内容审查。省级以上人民政府出版行政主管部门应出版物进口经营单位的请求，对其进口的出版物进行内容审查的，可以按照国务院价格主管部门批准的标准收取费用。
国务院出版行政主管部门可以禁止特定出版物的进口。
第四十六条出版物进口经营单位应当在进口出版物前将拟进口的出版物目录报省级以上人民政府出版行政主管部门备案；省级以上人民政府出版行政主管部门发现有禁止进口的或者暂缓进口的出版物的，应当及时通知出版物进口经营单位并通报海关。对通报禁止进口或者暂缓进口的出版物，出版物进口经营单位不得进口，海关不得放行。
出版物进口备案的具体办法由国务院出版行政主管部门制定。
第四十七条发行进口出版物的，必须从依法设立的出版物进口经营单位进货。
第四十八条出版物进口经营单位在境内举办境外出版物展览，必须报经国务院出版行政主管部门批准。未经批准，任何单位和个人不得举办境外出版物展览。
依照前款规定展览的境外出版物需要销售的，应当按照国家有关规定办理相关手续。
第六章监督与管理
第四十九条出版行政主管部门应当加强对本行政区域内出版单位出版活动的日常监督管理；出版单位的主办单位及其主管机关对所属出版单位出版活动负有直接管理责任，并应当配合出版行政主管部门督促所属出版单位执行各项管理规定。
出版单位和出版物进口经营单位应当按照国务院出版行政主管部门的规定，将从事出版活动和出版物进动的情况向出版行政主管部门提出书面报告。
第五十条出版行政主管部门履行下列职责：
（一）对出版物的出版、印刷、复制、发行、进口单位进行行业监管，实施准入和退出管理；
（二）对出版活动进行监管，对违反本条例的行为进行查处；
（三）对出版物内容和质量进行监管；
（四）根据国家有关规定对出版从业人员进行管理。
第五十一条出版行政主管部门根据有关规定和标准，对出版物的内容、编校、印刷或者复制、装帧设计等方面质量实施监督检查。
第五十二条国务院出版行政主管部门制定出版单位综合评估办法，对出版单位分类实施综合评估。
出版物的出版、印刷或者复制、发行和进口经营单位不再具备行政许可的法定条件的，由出版行政主管部门责令限期改正；逾期仍未改正的，由原发证机关撤销行政许可。
第五十三条国家对在出版单位从事出版专业技术工作的人员实行职业资格制度；出版专业技术人员通过国家专业技术人员资格考试取得专业技术资格。具体办法由国务院人力资源社会保障主管部门、国务院出版行政主管部门共同制定。
第七章保障与奖励
第五十四条国家制定有关政策，保障、促进出版产业和出版事业的发展与繁荣。
第五十五条国家支持、鼓励下列优秀的、重点的出版物的出版：
（一）对阐述、传播宪法确定的基本原则有重大作用的；
（二）对弘扬社会主义核心价值体系，在人民中进行爱国主义、集体主义、社会主义和民族团结教育以及弘扬社会公德、职业道德、家庭美德有重要意义的；
（三）对弘扬民族优秀文化，促进国际文化交流有重大作用的；
（四）对推进文化创新，及时反映国内外新的科学文化成果有重大贡献的；
（五）对服务农业、农村和农民，促进公共文化服务有重大作用的；
（六）其他具有重要思想价值、科学价值或者文化艺术价值的。
第五十六条国家对教科书的出版发行，予以保障。
国家扶持少数民族语言文字出版物和盲文出版物的出版发行。
国家对在少数民族地区、边疆地区、经济不发达地区和在农村发行出版物，实行优惠政策。
第五十七条报纸、期刊交由邮政企业发行的，邮政企业应当保证按照合同约定及时、准确发行。
承运出版物的运输企业，应当对出版物的运输提供方便。
第五十八条对为发展、繁荣出版产业和出版事业作出重要贡献的单位和个人，按照国家有关规定给予奖励。
第五十九条对非法干扰、阻止和破坏出版物出版、印刷或者复制、进口、发行的行为，县级以上各级人民政府出版行政主管部门及其他有关部门，应当及时采取措施，予以制止。
第八章法律责任
第六十条出版行政主管部门或者其他有关部门的工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，批准不符合法定设立条件的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依法给予降级直至开除的处分；构成犯罪的，依照刑法关于、罪、罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
第六十一条未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。
第六十二条有下列行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证：
（一）出版、进口含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物的；
（二）明知或者应知出版物含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容而印刷或者复制、发行的；
（三）明知或者应知他人出版含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的。
第六十三条有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）进口、印刷或者复制、发行国务院出版行政主管部门禁止进口的出版物的；
（二）印刷或者复制走私的境外出版物的；
（三）发行进口出版物未从本条例规定的出版物进口经营单位进货的。
第六十四条走私出版物的，依照刑法关于走私罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由海关依照海关法的规定给予行政处罚。
第六十五条有下列行为之一的，由出版行政主管部门没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）出版单位委托未取得出版物印刷或者复制许可的单位印刷或者复制出版物的；
（二）印刷或者复制单位未取得印刷或者复制许可而印刷或者复制出版物的；
（三）印刷或者复制单位接受非出版单位和个人的委托印刷或者复制出版物的；
（四）印刷或者复制单位未履行法定手续印刷或者复制境外出版物的，印刷或者复制的境外出版物没有全部运输出境的；
（五）印刷或者复制单位、发行单位或者个体工商户印刷或者复制、发行未署出版单位名称的出版物的；
（六）出版、印刷、发行单位出版、印刷、发行未经依法审定的中学小学教科书，或者非依照本条例规定确定的单位从事中学小学教科书的出版、发行业务的。
第六十六条出版单位有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的；
（二）利用出版活动谋取其他不正当利益的。
第六十七条有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：
（一）出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围，合并或者分立，出版新的报纸、期刊，或者报纸、期刊改变名称，以及出版单位变更其他事项，未依照本条例的规定到出版行政主管部门办理审批、变更登记手续的；
（二）出版单位未将其年度出版计划和涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题备案的；
（三）出版单位未依照本条例的规定送交出版物的样本的；
（四）印刷或者复制单位未依照本条例的规定留存备查的材料的；
（五）出版进口经营单位未将其进口的出版物目录报送备案的；
（六）出版单位擅自中止出版活动超过180日的；
（七）出版物发行单位、出版物进口经营单位未依照本条例的规定办理变更审批手续的；
（八）出版物质量不符合有关规定和标准的。
第六十八条未经批准，举办境外出版物展览的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，没收出版物、违法所得；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。
第六十九条印刷或者复制、批发、零售、出租、散发含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物或者其他非法出版物的，当事人对非法出版物的来源作出说明、指认，经查证属实的，没收出版物、违法所得，可以减轻或者免除其他行政处罚。
第七十条单位违反本条例，被处以吊销许可证行政处罚的，应当按照国家有关规定到事业单位登记管理机关或者工商行政管理部门办理注销登记或者变更登记；逾期未办理的，由事业单位登记管理机关撤销登记或者由工商行政管理部门吊销营业执照。
第七十一条单位违反本条例被处以吊销许可证行政处罚的，其法定代表人或者主要负责人自许可证被吊销之日起10年内不得担任出版、印刷或者复制、进口、发行单位的法定代表人或者主要负责人。
出版从业人员违反本条例规定，情节严重的，由原发证机关吊销其资格证书。
第七十二条依照本条例的规定实施罚款的行政处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款必须全部上缴国库。
第九章附则
第七十三条行政法规对音像制品和电子出版物的出版、复制、进口、发行另有规定的，适用其规定。
接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法，由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定。
非法出版物处罚条例篇8
一、认真组织从业人员学习《条例》。《条例》是建国以来第一部比较系统、全面的有关出版管理的行政法规，对于图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的出版、印制、发行活动的管理，确定了基本原则和基本制度，构成了有中国特色社会主义出版管理体制的基本法制框架。要把《条例》的学习作为全国新闻出版系统“三五”普法的重要内容。全国出版系统以及各出版单位的从业人员要做到《条例》人手一册，对条例的基本条款要作到应知应会）人民出版社已出版单行本）。新闻出版署将举办贯彻实施《条例》研讨班，培训业务骨干。各级管理机关和领导同志要率先垂范，尤其是结合实际，认真研究、学习《条例》，熟悉和掌握条例。要进一步明确《条例》的施行对贯彻落实党的十四届六中全会的决议，对逐步建立有中国特色社会主义的出版管理体制，对深入持久地开展“扫黄”、“打非”斗争和贯彻中央提出的新闻出版业“治散治滥”要求等都具有重要意义和推动作用。各级管理机关要通过学习《条例》更新观念，转变职能，更新管理手段和管理方式，进一步明确和理顺管理体制，促进依法行政，提高管理水平，努力完成新闻出版工作的历史性任务。
二、抓紧做好有关法规、规章的配套制定和修订工作。依据《条例》，新闻出版署将要制定若干办法、细则等配套规章，对现行的许多规章都要依照《条例》的规定予以修改或者废止。这项工作政策性强、任务重，要同实施行政处罚法结合起来进行，对现行规章和规范性文件要边清理、边修订。截止今年12月31日，现行规章已规定的行政处罚，凡与《条例》不相抵触的，在新的规定颁布施行之前依然有效。各省、自治区、直辖市新闻出版局也要结合本地的情况，根据条例的规定，对本地的有关地方性法规或政府规章提出意见，报省、自治区、直辖市人民政府。
三、建立健全工作制度。《条例》的颁布和施行对加强和改进出版管理工作提出了更高要求。各级管理机关首先要根据《条例》的要求进一步明确机关内部职责分工，制定科学、合理的工作程序和工作办法，改进和完善现行工作制度，提高工作效率和工作质量，改进和加强对出版事业的宏观管理和微观监督。为做好出版管理行政处罚工作，各地要按国家规定认真执行听证制度，调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴制度，保证执法质量。
四、加强出版法制工作和队伍建设。新闻出版署今年要召开全国新闻出版法制工作会议，着重研究通过贯彻实施《条例》，加强出版法制建设等问题。各地要切实加强对新闻出版法制工作的领导，认真研究并具体指导。通过实施《条例》，使出版系统的立法工作、执法工作、执法监督工作和普法工作再上一个新台阶。要采取措施加强本部门法制工作机构建设，没有专设法制工作机构的也要指定部门承担法制工作任务。请于3月10日前将法制工作部门及负责人姓名报署办公室。
非法出版物处罚条例篇9
内容提要:我国刑事立法和司法上对相同罪名的单位犯罪和自然人犯罪的处罚标准和追诉标准并不一致，这种差异违反了罪刑平等和罪责刑相适应的原则，追诉标准的不一致同时又违反了罪刑法定原则。应当借鉴国外立法模式，修改单位犯罪的处罚标准和追诉标准，使之与自然人犯罪的处罚标准和追诉标准一致。
我国1997年修订的刑法规定了单位犯罪，是对1979年刑法的重要修改补充，标志着我国刑法的惩治对象从自然人的一元对象到自然人和单位二元对象的发展。不容忽视的是，单位犯罪自立法之初就有诸多争议。本文仅就相同罪名的单位犯罪和自然人犯罪的处罚标准和追诉标准不一致的问题，进行探讨。
一、单位犯罪处罚标准存在的疑问
所谓单位犯罪的处罚标准，指的是行为人犯什么罪，刑法规定处以什么刑罚的问题。据粗略统计，刑法分则中有120余个罪名规定了单位犯罪，其中有13个罪名只能由单位构成，有115个罪名既可以有单位构成，也可以由自然人构成。在这115个罪名中，有95个罪名对单位犯罪的主管人员或直接责任人（以下简称责任人员）的处罚与对自然人犯罪的处罚标准是一致的，即对单位判处罚金，对单位犯罪的责任人员依照本节各该条规定的对自然人处罚的标准处罚。有20个罪名对单位犯罪的责任人员和自然人犯罪的处罚标准是不一致的，其中有18个罪名分布在刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪之中，有2个罪名分布在刑法第八章贪污贿赂罪中。www.133229.Com这20个罪名是刑法第153条走私普通货物、物品罪、第158条单位虚报注册资本罪、第159条单位虚假出资、抽逃出资罪、第160条单位欺诈发行股票、债券罪、第175条单位高利转贷罪、第179条单位擅自发行股票、公司、企业债券罪、第180条单位内幕交易、泄露内幕信息罪、第181条第一款单位编造并传播证券交易虚假信息罪、第181条第二款单位诱骗投资者买卖证券罪、第191条洗钱罪、第192条单位集资诈骗罪、第194条第一款单位票据诈骗罪、第194条第二款单位金融凭证诈骗罪、第195条单位信用证诈骗罪、第198条单位保险诈骗罪、第205条单位虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、第206条单位伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、第387条单位受贿罪、第393条单位行贿罪、以及1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条增加规定的骗购外汇罪。
在处罚不一致的20个罪名中，又分为两种情况。一种情况是对单位犯罪的责任人员的法定刑标准明显轻于自然人，这种情况有9个罪名，如刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪，自然人犯该罪，情节特别严重的，可以判处死刑；而单位犯该罪，情节特别严重的，对其责任人员仅处十年以上有期徒刑；又如单位犯受贿罪的，对其责任人员仅处五年以下有期徒刑或者拘役，而个人犯受贿罪的，最高可以判处死刑。另一种情况是，对自然人犯罪规定了罚金刑，而对单位犯罪的责任人员没有规定罚金刑，属于这种情况有11个罪名。
总之，对单位犯罪的责任人员无论是规定了较轻的刑罚，还是没有规定罚金刑，都意味着在犯相同之罪的情况下，单位犯罪的责任人员所承担的刑事责任和判处的刑罚，比自然人要轻得多。
二、单位犯罪追诉标准存在的疑问
所谓单位犯罪的追诉标准，指的是对单位实施的危害社会的行为，最低达到什么程度即应由刑法予以追究的问题。经笔者归纳，分为三种情况：
第一种情况，同等追诉标准。即对于同一个罪名，司法解释规定自然人犯罪和单位犯罪采取同样的追诉标准。例如，2000年6月16日《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。即对该罪名的单位犯罪，按照自然人犯罪的追诉标准进行追诉。又如，2000年11月17日《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，单位犯刑法第344条、第345条规定之罪，定罪量刑标准按照本解释的规定执行。即单位犯刑法第344条规定的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，以及刑法第345条规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，按照自然人犯该罪的追诉标准进行追诉。再如，2003年5月16日《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，单位犯非法采矿罪和破坏性采矿罪的定罪量刑标准，按照本解释的有关规定执行。这里也是按照自然人犯该罪的追诉标准对单位犯罪进行追诉。坚持同等追诉标准的新近司法解释还有2008年3月5日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，该司法解释对刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪和第182条操纵证券、期货市场罪两个罪名的追诉标准的规定，对单位犯罪和自然人犯罪采取了相同的追诉标准。
第二种情况，不同追诉标准。即对于同一个罪名，司法解释规定自然人犯罪和单位犯罪不同的追诉标准，而且是对单位犯罪（包括单位和单位的责任人员）的追诉标准明显高于对自然人犯罪的追诉标准。例如，1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对个人受贿罪和单位受贿罪、个人行贿罪和单位行贿罪、个人对单位行贿罪和单位对单位行贿罪等6个罪名，规定了单位主体和自然人主体不同的追诉立案标准。以受贿罪为例，该解释规定，个人受贿数额在5000元以上的，应予立案，单位受贿数额在10万元以上的，应予立案，自然人受贿与单位受贿犯罪的立案数额标准相差20倍。又如，2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该规定对18个罪名的单位犯罪和自然人犯罪的追诉标准做了区别规定，使相同罪名的单位犯罪的追诉标准远远高于自然人犯罪的追诉标准。这18个罪名分别是：刑法第175条高利转贷罪、第176条非法吸收公众存款罪、第186条第一款违法向关系人发放贷款罪、第186条第二款违法发放贷款罪、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪、第188条非法出具金融票证罪、第189条对违法票据承兑、付款、保证罪、第192条集资诈骗罪、第194条第一款票据诈骗罪、第194条第二款金融票证诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪、第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、第216条假冒专利罪、第219条侵犯商业秘密罪、第224条合同诈骗罪、第225条非法经营罪。以其中的非法吸收公众存款罪为例，该解释第24条规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，予以追诉。其他罪名如集资诈骗罪解释规定自然人和单位应予追诉的标准分别是10万元和50万元；票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪规定的自然人和单位追诉标准分别是5000元和10万元。该解释中多数罪名的自然人和单位犯罪的追诉标准，相差5倍到20倍不等。再如，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条亦明确规定：单位实施刑法第213条至219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪处罚标准的3倍定罪制刑。
第三种情况，混合标准。即对于同一个罪名，司法解释规定自然人犯罪和单位犯罪的追诉标准，有的情况下是同一标准，有的情况下则是不同标准。这主要是指对非法经营罪的司法解释。有的司法解释对自然人和单位犯非法经营罪规定了相同的追诉标准，如2000年4月28日《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：单位实施本解释第一条⑴规定的行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释第2条、第3条的规定处罚。该解释第2条、第3条是关于自然人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的追诉标准。又如2002年7月8日《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对自然人犯罪和单位犯罪的追诉标准也并没有做区别对待。
同样是非法经营罪，有的司法解释对自然人和单位则规定了不同的追诉标准，如1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“有其他严重情节”是指个人非法经营数额为20万元，单位非法经营数额为100万元。又如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条“关于非法经营烟草制品行为适用法律问题”中规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，单位非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。
三、对单位犯罪处罚标准与追诉标准的理论争议
关于相同罪名的单位犯罪与自然人犯罪处罚标准不一致的问题，不少学者进行了讨论，形成了区别说和同等说两种不同的观点。而对于相同罪名的单位犯罪与自然人犯罪追诉标准不一致的问题，尚没有引起太多的重视。
（一）区别说和同等说的不同观点
区别说认为，刑法规定部分罪名的单位犯罪责任人员的刑事责任之所以应轻于自然人犯罪的刑事责任，是基于罪刑相适应的原则，具体有如下理由：一是单位犯罪责任人员的主观恶性轻。因为在有些单位犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人是在单位意志支配下为了单位利益而铤而走险的，是执行单位的决策而实施犯罪行为，其主观恶性和客观危害都不能与自然人犯同样罪的情况同日而语，尤其是某些自然人犯罪刑法规定有死刑的罪名（如集资诈骗罪），单位犯同种罪时，不能对单位中的直接责任人员判处死刑，是刑罚轻缓和罪刑均衡的应有之义。（2）二是单位犯罪的所得归单位所有。有关文献资料记载：刑法修订过程中，最高人民法院认为，单位犯罪非法所得归单位所有，单位造成的危害由单位承担，对主管人员和其他直接责任人员处刑应较个人犯罪为轻，建议总则中采取“参照本法对个人犯罪规定从轻或者减轻处罚”的提法，以便司法中有所遵循。（3）三是单位犯罪的责任分散。因为单位犯罪往往是多人共同决定、共同实施，具有责任分散的特点，因此对单位实施普通经济犯罪，追究个人的刑事责任时，一般要轻于自然人犯同种罪的情况。⑷四是考虑刑罚合理性和刑事政策。刑法修订过程中，最高人民检察院认为，从合理性和刑事政策的角度出发，单位犯罪定罪处刑要略轻于自然人同类犯罪。⑸
对于区别说观点和上述理由，持同等说观点的学者很早就提出了批评。例如，针对1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》中对个人走私与企业事业单位走私的处罚标准不一致的问题，有学者认为这与市场经济对刑法公平的要求相去甚远，是“极不平等的刑法适用标准”。⑹也有学者认为，从构成的科学性和刑事政策的角度考虑，不能因犯罪主体的不同而使构成犯罪的定量因素出现差异。还有学者指出，单位犯罪与自然人犯罪刑事责任不应当在罪行同等的情形下立法做出相异的规定，这是刑事立法对单位犯罪的宽纵。⑺坚持同等说的学者明确提出，在自然人和单位均能构成同一犯罪的主体的情况下，刑法分则对同一犯罪应当规定相同的刑罚；对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚应当等于对自然人犯罪规定的刑罚。⑻清华大学黎宏教授同样认为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人的处罚，首先在处罚标准上不应低于对自然人犯罪的处罚标准。⑼
（二）对争议的分析
饶有趣味的是，区别说和同等说这两种截然不同的观点的理论依据，都是罪责刑相适应原则。问题是，从逻辑上讲，二者必有一伪，不可能全部正确。本文赞成同等说，认为区别说在处罚标准和追诉标准上违反了罪刑平等和罪责刑相适应原则，在追诉标准上同时又违反了罪刑法定原则。
通说认为，我国刑法第4条和第5条分别规定了罪刑平等原则和罪责刑相适应原则。《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是法律面前人人平等的宪法原则在刑法中的贯彻和体现，包括三个方面的内涵：一是定罪上的平等，指对于相同类别的主体，适用相同的定罪标准；二是量刑上的平等，指对于犯相同罪行的人，适用相同的量刑标准；三是行刑上的平等，指对于被判处刑罚的人应当受到相同的处遇。⑽《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其含义是犯多大罪就应当承担多大的刑事责任，并判处相应轻重的刑罚。刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定轻重有别的处罚原则。⑾
从犯罪主体方面分析，单位和自然人都是我国刑法规定的犯罪主体，刑法对二者的地位并没有做高低贵贱的区分，刑法总则中对单位犯罪的处罚原则，也没有可以轻于自然人犯罪的例外规定。那么，对于犯相同之罪的单位和自然人，就应当适用相同的处罚标准，才符合罪刑平等原则。按照一般的逻辑推理，坚持同等说是顺理成章的答案，而区别说显然是违背了刑法平等的基本原则。
从自然人和单位的刑事责任能力和犯罪的社会危害性看，单位的犯罪能力和犯罪的社会危害性通常都高于自然人。在单位和自然人两种主体之间，处于弱势地位的是自然人，而不是单位；而单位犯罪的数额和危害后果通常要高于自然人犯罪的危害后果。所以说，我国关于单位犯罪的处罚标准的立法规定和追诉标准的司法解释所采的区别原则，不是体现了罪责刑相适应原则，而恰恰是本末倒置！相对处于弱势地位的自然人受到了更严厉的处遇，而处于优势地位的单位却受到了宽缓的处遇，这明显违背了罪责刑相适应的原则，违反了刑事立法和刑事司法公正的目标。
从犯罪的主观方面分析，区别说认为，单位犯罪的责任人员是执行单位的集体意志，因此单位犯罪责任人员的主观恶性较同类自然人犯罪轻。事实果真如此吗？众所周知，单位犯罪都是故意犯罪，没有事实证明，单位犯罪的责任人员的认识因素和意志因素比自然人弱。需要特别指出的是，在单位犯罪意志和责任人犯罪意志的关系上，不是先有单位的犯罪意志而后有责任人员的犯罪意志，而是先有责任人员（尤其是主管人员）的意志，后经集体研究决策才形成了单位的犯罪意志。换句话说，单位犯罪的犯意产生来源于单位的主管人员，没有责任人员的犯罪意志和犯罪行为，就没有单位犯罪。所以说，以单位犯罪的责任人员是执行单位意志作为从轻或减轻罪过的理由，是站不住脚的。
平等说并不否认差别的存在，并不坚持无差别的平等。正如有学者所指出的那样：“平等的要旨在于公正，只要是有助于实现刑法公正性的差别都是应当承认的，都不违背罪刑平等原则。”⑿例如，刑法对未成年人、精神病人、又聋又哑的人、盲人犯罪，对从犯、胁从犯或者预备犯、中止犯、未遂犯等不同类别主体犯罪，规定了相对一般犯罪主体较轻的刑事责任，原因是考虑上述主体的智力发育尚不成熟、不完全或者有障碍，或者在犯罪中起次要作用，或者犯罪处于未完成形态，所以法律规定从轻、减轻或者免除他们的刑事责任。这种差别体现的是对弱者的保护，是与主观恶性、犯罪作用或危害后果相一致的，体现的是分配的平等，符合普遍的正义性要求。
如果说对部分罪名的单位犯罪与自然人犯罪的处罚标准不一致是刑法规定造成的，那么二者追诉标准的不一致，则是司法解释的结果。因为，刑法典对于同一罪名的单位犯罪的追诉标准与自然人犯罪的追诉标准，并没有做出区别规定。区别规定的制造者，正是前述若干个司法解释。那么，关于单位犯罪和自然人犯罪追诉标准不一致的司法解释，是否违反了罪刑法定原则呢？
罪刑法定是刑法的基本原则，其核心内容表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”具体表现为罪之法定化和刑之法定化。罪刑法定原则的贯彻离不开司法解释，同时，罪刑法定原则也是司法解释不可逾越的限度。对刑法规定的某一犯罪的追诉标准的确定，是实现罪之法定化的不可或缺的重要组成部分。既然刑法对同一罪名的自然人犯罪和单位犯罪没有规定不同的追诉标准，那么，无论是依照当然解释还是目的解释的方法，都应当理解为二者的追诉标准是相同的，否则，解释就超出了国民的一般预期。现行司法解释将某些罪名的自然人犯罪和单位犯罪的追诉标准做出不一致的解释，违背了罪刑法定精神。
四、对单位犯罪处罚标准与追诉标准的进一步分析
通过上述分析，与自然人犯罪相比，只有两个因素可能从宽考虑犯罪的单位及其责任人员的处罚标准：一个是单位犯罪的动机是为了单位团体的利益，而不是单纯为了责任人员的利益；另一个因素是单位犯罪的刑事责任是单位和责任人员共同的责任，由二者共同分担，而不仅仅是责任人员的责任。这两个因素，区别于自然人犯罪的犯罪动机和刑事责任的承担。那么，必须追问，这两个因素果真能成为法律上从宽处罚犯罪单位和单位犯罪责任人刑事责任的根据吗？能成为部分罪名的单位犯罪的处罚标准和追诉标准明显低于自然人犯罪标准的根据吗？
在回答这个问题之前，我们必须先明确对犯罪人从轻处罚或从重处罚、从宽追诉或从严追诉的根据是什么。
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是说，对犯罪人确定刑罚的轻重应当以所犯罪行及其刑事责任为根据。在犯罪、刑事责任、刑罚的关系上，通说认为，犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，行为的社会危害性是刑事责任的实质根据。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。进而，刑事责任的大小决定刑罚的轻重，刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻。体现在刑事立法上，刑事责任是衡量行为是否规定为犯罪和如何规定刑罚的依据；体现在刑事司法上，刑事责任是决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准。⒀弄明白了这个问题，我们再来分析以上两个因素。
关于第一个因素，即单位犯罪的动机是为了单位的利益，而不是为了责任人员个人的利益，得以减轻责任人员的刑事责任吗？笔者持否定态度。因为，犯罪动机一般不影响定罪量刑。正如有学者所言：“行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。”⒁确定犯罪处罚标准和追诉标准的主要依据，是行为的社会危害性或者说法益侵害性，而不是犯罪人的犯罪动机或获得了多少利益。何况，单位犯罪并不排除责任人员的个人利益，有的单位犯罪也并非为了单位利益，如私分国有资产罪，就是为了私分者的个人利益。有时候，所谓的单位利益可能趋同于个人利益，如一人公司的单位犯罪，名为多人实为一人公司的单位犯罪。
关于第二个因素，单位犯罪责任人员的刑事责任由单位和其责任人员共同承担，得以减轻责任人员的刑事责任吗？笔者持否定态度。理由之一，确定行为人刑事责任的主要根据是行为的社会危害性和行为人的人身危险性，单位犯罪的社会危害性和单位责任人员的人身危险性，并不比自然人犯罪的小；单位承担的刑事责任仅仅是罚金刑，该罚金刑并不能折抵或减轻责任人员应负的自由刑。理由之二，我国刑法和司法解释对单位犯罪责任人员刑事责任采取同等标准和不同标准两种原则，在区别标准的情况下，采取单位犯罪责任人员的刑事责任明显轻于自然人刑事责任的做法，不符合当前世界主要国家刑法的一般做法。例如，作为英美法系代表的美国，对此采取的是同等标准。美国模范刑法典在“责任的一般原则”中规定了法人、非法人团体及其人的责任：以法人或者非法人团体的名义或者代表其实施行为或者促使该行为实施时，行为人在法律上应承担相当于行为是以自己的名义或者为了自己实施时一样的责任。关于法人犯罪的刑罚，该法规定：因对法人或者非法人团体的行为负法律责任而被认定有罪时，该人应被处以自然人被认定成立同等级或者程度的犯罪时法律规定的刑罚。⒂作为大陆法系代表的法国，其刑法对此明确规定：无论对于重罪、轻罪还是违警罪，适用法人的罚金最高定额为惩治犯罪之法律规定的对自然人罚金最高定额的5倍。⒃
按照目前刑法和司法解释的规定，对单位犯罪和自然人犯罪规定不同的处罚标准和追诉标准，实际是一个问题的两个方面。这一个问题的实质是，相同的罪名因犯罪主体的不同，而受到轻重不同的处罚待遇：单位犯罪的入罪门槛高、出罪门槛低，自然人犯罪的人罪门槛低、出罪门槛高。就是对同样犯罪行为的入罪、出罪标准，均明显有利于单位而不利于自然人，违反了罪刑平等原则，违反了法律面前人人平等的宪法和刑法原则，违反了法律对平等主体给予平等保护的法治精神。其后果，一是让自然人犯罪的犯罪嫌疑人感觉法律是不公平的，从而使刑法的一般预防作用大打折扣；二是让潜在的犯罪分子刻意钻法律的空子，不择手段地以单位行为的形式实施犯罪，牟取个人私利。
参考文献
⑴即违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
⑵周光权：《社会转型时期的单位犯罪及其刑法应对》[c]，载陈兴良：《刑事法评论》，第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第328页。
⑶高铭暄、赵秉志：《新中国刑事立法文献总览》[m]，中国人民公安大学出版社1997年版，第2637页。
⑷周道鸾：《刑法的修改与适用》[m]，人民法院出版社1997年版，第127页。该书同时认为，对危害社会治安等严重犯罪，其处罚原则、标准应与个人犯罪相同。
⑸同前注⑶。
⑹张智辉：《论刑法的公平观》[c]，载苏惠渔：《市场经济与刑法》，人民法院出版社1994年版，第51页。
⑺蒋熙辉：《单位犯罪刑事责任探究与认定》[m]，人民法院出版社2005年版，第219页。
⑻田承春：《论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善》[j]，《四川师范大学学报》（社会科学版）2005年1月，第33页。
⑼黎宏：《单位刑事责任论》[m]，清华大学出版社2001年版，第313页。
⑽高铭暄、马克昌：《刑法学（第二版）》[m]，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第29页。
⑾同前注⑽，第30-31页。
⑿陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》[m]，中国政法大学出版社2003年版，第30页。
⒀同前注⑽，第219-220页。
⒁张明楷：《法益初论》[m]，中国政法大学出版社2000年版，第386页。
非法出版物处罚条例篇10
中国应坚持刑罚的谦抑原则
关于刑罚门槛问题，美方将目标直指中国《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释。声称，根据中国法律，并非所有具有商业规模的假冒商标和盗版行为都会受到刑事处罚，因为中国设定的“一刀切”的金额或数量门槛（例如500件），客观上为造假者创造了行为标杆和“避风港”，这不符合tRipS协议61条要求的“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”的规定。
根据tRipS协议第61条规定，侵权使用达到“商业规模”的，则予以刑事制裁。但是何谓“商业规模”，tRipS协议并未做出具体标准。tRipS协议第1.1条13不强制各个成员以何种具体方式保护知识产权，只要各成员对知识产权保护水平达到协议的最低要求即可。“商业规模”的考量因素复杂，除与侵权产品数量相关外，还与国家大小和侵权产品所占市场份额直接相关。我国《刑法》和两院的司法解释，已充分考虑了中国国情和司法的可操作性，其定罪标准明确，门槛很低，其刑事保护水平满足tRipS协议的最低要求。
我国的知识产权保护,采取民事制裁、行政处罚和刑事处罚三种形式。刑事处罚适用于严重的违法行为。一般违法行为的处罚留给了行政执法。而美国只有民事侵权赔偿和刑事追诉两种方式,中国的行政处罚与美国刑法中轻罪处罚基本相当,都偏向于适用财产惩罚。如将中国知识产权侵权的行政处罚纳入刑罚体系，我国对知识产权刑事保护力度并不弱于美国。况且运用刑法打击盗版,不仅各国规定不同,就是同一个国家不同阶段的规定亦有所不同。美国对作品保护的历史充分说明了这一点。
为了严厉打击盗版行为,除加大对盗版的刑事打击力度，在知识产权保护上坚持刑罚的谦抑原则，用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果外，我国应将美国要求我国“降低刑事门槛”的压力，转为要求美国“如何降低正版产品价格，满足中国消费者的基本需求”上。
美国欲将国内法强加于中国
关于海关处置侵权物的措施问题，美方根据中国《海关知识产权保护条例》（第27条）及其实施细则（第30条），称中国海关处置知识产权侵权物时存在层级顺序：首先将其用于社会公益事业或由知识产权人收购；无法用于公益事业且知识产权人无意收购的,则将非法附着在商品上的假冒商标去除后，予以拍卖；无法消除侵权特征的,予以销毁。美方认为此种顺序造成海关不能直接销毁侵权物，从而违反了tRipS协议第46条“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毁”之规定。此外，捐赠和转让给权利人的做法会对权利人利益造成损害，违反了tRipS协议的“避免对权利持有人造成任何损害”的原则。
首先，根据tRipS协议第46条，海关处置知识产权侵权物方法的基本要求是将侵权物排除出商业渠道或责令将其销毁,这里并未明确这两种措施使用上的先后顺序,这意味着成员方立法可规定两种措施孰先孰后。美国以其国内立法将销毁作为对侵权物的首要处置方法不能强加于我国。另外，我国在侵权物处置层级中将销毁作为在其他处置方法不能使用时的兜底措施，是有利于资源再利用，符合环保理念的。
其次，tRipS协议并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，据此，中国有权赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。对此，专家组也认定中国做法并不违反wto规则。
最后，tRipS协议只是原则性地要求海关的处置方法应“以避免对权利人造成任何损害为限”。美国的做法是除销毁以外的其他所有海关处置方法,都须以知识产权人同意为条件；而中国的做法是首先提供给知识产权人自愿收购侵权物的机会,在拍卖侵权物时，须“清除所有侵权特征”，并征求知识产权人的意见。可见，中美的做法虽有差异,但都满足tRipS协议“避免对权利持有人造成任何损害”的要求,只是美国的做法较中国更为严格而已。
所以,衡量海关对知识产权侵权物处置方法正确与否的基础应是tRipS协议的相关规定，而非美国法。美国对中国的此项诉求是以美国的国内法强加于中国。
中国《著作权法》可增设临时性保护措施条款
关于禁止出版传播作品的著作权保护问题，美方指责中国《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定否定了作品自动保护原则，违反了tRipS协议援引的《伯尔尼公约》中“应给予作品自动保护并不附加任何手续”的规定。且导致权利人在其作品、表演、录音制品未获准出版或传播前无法主张相关著作权或邻接权。美方还宣称，中国“依法禁止出版、传播的作品”既包括经审查认定含有法律禁止内容的作品，也包括尚未提交内容审查和正在接受内容审查的作品，这造成作品在创作完成后到依法出版前无法得到保护。
中国主要根据《伯尔尼公约》第17条提出抗辩。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”美、中两国都承认该条是确认政府“控制作品的利用”权力，而对于这些权利是否包括对作品完全拒绝著作权保护，美中双方则意见不一。专家组认为，不能推断出《伯尔尼公约》第17条是授权对某些作品拒绝全部的著作权保护。而且，第17条的规定已经体现在中国《著作权法》第4条第2款之“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”规定中。
对此问题，专家组部分支持了美国的请求，认定《著作权法》第4条第1款（“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”）与tRipS协议援引的《伯尔尼公约》不一致，但也明确采纳了中国部分观点，包括“依法禁止出版、传播的作品”仅限于未通过审查的作品、通过审查的作品中被删除部分这两类。
我国《著作权法》“依法禁止出版、传播的作品”，仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均受著作权保护。作品的内容违背法律，违反公序良俗，各国均依法禁止出版传播，并对出版传播者追究法律责任。美国也不例外。坚持作品出版前的内容审查符合各国
的社会公共利益。为防止审查期间作品被侵权,在修改《著作权法》时建议增设临时性保护措施条款。
争端应起到警示作用
基于知识产权产业在经济发展中的重要地位，美国政府和产业界高度重视打击盗版与侵权，强化世界范围内的知识产权保护。中美围绕知识产权的博弈，远不止本案所涉及的具体领域，而是发达国家和发展中国家在知识产权保护和利用方面体制性冲突的典型反映。随着中国经济的快速发展，这种争端和博弈还将出现，其背后实质上是利益之争。而此次争端对我国政府和企业都有着重要的警示作用。
提高立法质量
wto专家组对我国的相关法律、法规、规章、司法解释、行政措施等用语，条款前后关系，不同部门做出的解释等等均做了详细审查，结果发现诸多技术性问题。暴露出我国知识产权立法品质不高、内容粗糙的弊端。因此立法部门应进一步加强对国际知识产权规则的研究，准确把握国际条约。此外立法、司法以及行政部门在制定不同层级的知识产权规则时应加强沟通和协调，避免相互间规范的冲突和矛盾。争端案中wto专家组对我国的著作权法律、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释甚至具体案件的批复、国家知识产权局制定的规章、解释等等均予以全面、详尽的审查，从中找出诸多不统一、不协调之处，结果授人以柄。
企业应积极应对涉外知识产权争端
近年来，随着国际贸易保护主义的抬头，中美、中欧等企业知识产权争端愈演愈烈。事实表明：我国企业只有积极应诉，主动出击，才能在知识产权争端中处于主动地位。
4月6日，美国国际贸易委员会（itC）就英国泰莱公司提起的三氯蔗糖337调查案做出终审裁决。裁定参与应诉的4家中国三氯蔗糖生产企业没有侵犯泰莱公司专利权。但与此同时，对不参加应诉的11家中国三氯蔗糖企业，裁定他们侵犯了泰莱公司的专利权，并排斥令。因此，中国企业必须直面“337条款”，更加积极地参与应对。根据“337条款”规定，逃避法庭就是自认败诉，法庭会发出产品将不得再出口到美国的“永久排斥令”。为了防止被诉至itC，我国企业必须进行产品出口前的侵权检索。无独有偶，日前在德国慕尼黑高等地方法院开庭的王致和食品集团诉德国欧凯公司恶意抢注商标案二审案，最终王致和食品集团胜诉。这为中国企业在海外积极维权、打破贸易壁垒树立了榜样。
建立知识产权危机监测预警和应急机制
客观而言，我国知识产权保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有被动回应之嫌。建议商务部联合国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版署、科技部、公安部、外交部等建立国家知识产权风险监测预警和应急机制，主动、积极应对中美、中外知识产权争端。危机监测预警在于防止危机的形成、爆发,是一种超前管理。应急则是根据监测预警系统对危机分析的结果,组织有关知识产权专家、经济专家、技术专家共同参与分析和决策,实施危机处理,控制和减少损害的发生。
我国知识产权法的制定应更注重国情
因我国经济和社会发展水平与美国有较大差异,在不违反tRipS协议最低要求的前提下，我国应制定与我国国情相适应的知识产权保护标准、原则和措施。美国于1994年就盗版问题对我国施加外交压力，威胁将采取贸易制裁。全国人大常委会当年通过并颁布了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。英国学者随即评论此举在于平息美方怨气。认为美国要求中国引入侵犯著作权的刑事制裁而施加压力是不恰当的，在知识产权领域滥用刑事条款有侵犯人权之虞。
普及、提高全民的知识产权意识