直接投资的案例篇1
关键词：经济一体化；跨国公司；投资动机；投资分配
中图分类号：F830.59文献标识码：a文章编号：1003-4161(2008)03-0038-04
1.引言
过去20年，区域经济一体化得到显著增长，加速了生产要素跨国界地自由流动，进而是传统的以要素不可流动为基础的国际贸易理论失去了解释效力。这些结果可看作是跨国公司海外生产活动的分配及动机发生变化的主要原因。探究同一经济一体化区域下，非成员国海外生产的区域经济一体化效应，就可以清楚地阐释跨国公司在此番一体化条件下对外直接投资（简称FDi）的效果。
由于欧洲悠久的经济一体化历史以及美国在此市场一直发挥了重要的作用，因而早年有关FDi的经济一体化效应的研究大多仅限于美国对欧洲的直接投资。但自1980年代中期起，日本的对外直接投资迅速增长，欧洲经济一体化也不断深化，这样，有关日本在欧洲的直接投资及美、日FDi的比较研究产生了。特别是与日、美跨国公司在欧的活动有关的欧洲经济一体化进程的效果，为管理学者及实践人员提供了富有价值的启发。由此，本文探讨了日、美自1975年起对欧盟（europeanUnion，简称eU），直接投资区位分布变化的方式和原因。
2.文献综述：经济一体化及日、美对欧洲的FDi模式
经济一体化理论建立在巴拉萨的理论成果（Balassa,1961）基础上。其他学者如罗伯逊（Robson,1987,1993）、ei-agraa（1977）等都对该理论进行过详细地阐述。经济一体化及对外直接投资理论最初由传统的贸易理论发展而来，它们假设市场完全竞争，并将生产的区位分布作为第一要素（伊姆布里娅尼，imbrianiandReganati,1997）。相比之下，国际生产理论介绍了不完全竞争市场，而将跨国公司视为其中的一个组织上的层级机构，使跨国界的中间产品市场内部化，进而主要关心生产效率的分配问题（Dunning,1993）。
Srinivasan和mody(1998)根据美、日从1977到1992年对欧共体10国FDi流出量的数据，发现东道国变量（市场规模、劳动力成本）、凝聚要素（先前对外直接投资水平、基础设施）、经济开放程度及国家风险是解释日、美对欧共体国家FDi的重要变量。neven和Siotis发现，日、美两国1984～1988年在四大欧共体国家（法、意、德、英）八个产业部门内的直接投资的一个主要决定因素是技术资源，它代表了日、美与东道国之间研发程度的差距。
依据1980～1990年间eC在日、美FDi存量（对外直接投资的形式和类型的数据分为两种，即流量和存量。FDi流量指FDi在一段有限时间内的数量，通常以年为单位；FDi存量指初期开始的FDi累积数量）中所占份额的数据，Buigues和Jacquemin研究发现，在对外直接投资和贸易间互补关系方面，日、美两国有共同之处。然而，非关税壁垒是日本对eC直接投资的一个重要的决定性因素，但对美国企业而言却不尽然。除此之外，根据日、美1984～1989年间对欧共体的直接投资数据，Clegg和ScottGreen（1999）发现一体化区域内技术密集水平对日本的投资决策具有高度的影响，而这一变量对美国FDi却有着消极的影响。他们还发现东道国公司税率积极影响着日本FDi，却消极地影响了美国的对外直接投资。
基于经验式的研究，影响日、美对外直接投资的因素已变得越来越多维化，它从一国变到另一国、从这个产业跨到另外一个产业（Casey，1998；Seyf，2001）。
3.假设前提
欧洲经济一体化对日、美mFDi的影响建立在以下假设前提的基础上：①与日本对欧洲的mFDi相比，欧洲经济一体化对美国在欧洲制造业FDi分布产生更大的影响。②日本对欧洲mFDi的决定因素更多地受它在全球mFDi的变化的影响――这是与其受欧洲一体化本身的影响相比而言的，因为后者对日本mFDi的影响并不显著。③决定美国对欧洲FDi的因素，与它受在全球FDi变化的影响相比，更多地受欧洲一体化本身的影响，因为后者对美国mFDi产生很大的影响。④由于欧洲经济一体化的影响，日、美对欧洲制造业FDi的决定因素差别不大。
4.数据与研究方法
4.1因变量
因变量是指五种产业部门与日、美1975～1996年对世界制造业FDi总存量的比例。使用FDi存量取代流量的主要原因是每年FDi存量的变动比流量更稳定些。由于本文鉴于一体化区域的扩大（1973年爱尔兰、英国加入一体化区域，其后1986年西班牙也成为eC成员国），预计到日、美FDi模式可能会发生重组，因而数据包含了1975～1984和1985～1996两段时期。这样做的基本原理不仅在于观测样本容量有限，而且在于1985年内部市场计划（imp）的启动，以及1985年美、日、英、法、德五国集团（G-5）财政部长及五国央行行长在纽约广场饭店举行第一次会议（达成了有名的“广场协议”）之后日元发生急速升值。
4.2自变量
出口强度、全球化、市场规模、劳动力成本、税率、基础设施、通胀率（inF）等是自变量，反映了本国与东道国相互作用的特征，其中的解释变量包括有所有权优势、内部化优势和区位优势，并把它们分为自然资源、市场、效率及战略性资产寻求几类。由于无法把某些变量，特别是在L和i之间或者是市场和战略性资产寻求间进行清楚地区分，所以有些变量不止用于一种优势。
4.3统计方法
本文采用布莱克（Bryk）和劳德布什（Raudenbush）创立发展的阶层式线性模型（HierarchicalLinearmodel,HLm）对假设1进行检验。主要原理是得到回归参数的最佳估计量，模拟不同层次水平间的影响，并将方差和协方差部分从嵌套的数据中分离开来。由于HLm采用广义贝叶斯线性模型（Lindely、史密斯Smith,1972），通过用较高水平或集团的信息来估计较低水平或个体的回归参数，所以可以导出最佳的估计量（Vancouveretal.,1994）。HLm还提供了回归系数估计的迭代最大似然法。因为随即误差非独立且在估计方程中是非恒定的，方程中低水平模型的截距和斜率就变成了高水平模型的结果变量，所以普通最小二乘法（oLS）在此处不适用（布莱克和劳德布什,1992；霍夫曼Hofmann,1997）。
对2、3、4假设进行检验包括如下步骤。首先，我们采用下列假定进行两阶段（广义线性回归）估计：①所有跨国公司都受相同区位优势的推动。②它们受世界或区域经济环境影响的水平相当。③跨国公司首先决定的是FDi的范围、程度（Barrell和pain,1996），而后才决定如何跨区域或跨国家分布（mody和Srinivasan,1998）。
采用两阶段估计方法的主要原因是修正由混合时间序列和截面数据产生的异方差和自相关。当使用加权最小二乘法时，因为变量是由方差―协方差矩阵变换而来的，所以系数和相关系数并不具备清晰的含义（neteret.al.,1989）。在两阶段最小二乘法估计结果的基础上，对日、美的方程进行邹氏检验1(即(eSSR-eSSUR)/K)/(eSSUR/(n+m-2K))。eSSUR=eSS1+eSS2,eSS1和eSS2代表回归方程1、2的残差平方和。eSSR表示合并1、2的回归模型的残差平方和。n和m分别表示回归模型1、2的样本容量，K指合并方程待估参数的个数），对所得的系数等式采用标准检验。
统计结果：
（表1）显示了HLm的统计结果。表中列有方差部分的最大估计值。日、美在第一个时期FDi下，位于第一水平（产业内）的方差分别为2.2和5.4，第二个水平（产业间）的方差分别是5.6和15.4。这些估计值显示，两国FDi的方差大多数是来自产业间的，而非出自产业内部。而且，在第一、二两个时期，美国的制造业FDi的方差部分都大于日本制造业FDi的方差。因此，检验的结果是，假设1成立，即与日本对欧洲的mFDi相比，欧洲经济一体化对美国在欧洲制造业FDi分布产生更大的影响。
（表2）和（表3）反映的是分析变量间的相关系数以及方差膨胀因子（ViF）。其中一些相关系数在0.5以上，并且方差膨胀因子足够大2（“ViF的最大值超过10通常被认为多重共线性可能对最小二乘估计的结果产生不当的影响”，neter,et.al.,1990,p387），以致应考虑多重共线性问题。日本数据中的税率以及美国的GDp和税率数据或许是值得商榷的；但是由于这个变量在理论上非常重要，所以我们决定将其包括在内。
（表4）显示了对日、美在欧洲制造业FDi决定因素的回归结果。在日本制造业FDi的情况下，第一时期市场规模、基础设施和税率的估计系数在1%或5%的显著水平下都非常显著，并且第二时期除市场规模和税率以外的自变量的所有系数在1%或5%的显著水平下都显著。两个时期内劳动力成本、通胀率和税率的系数的变化方式说明，日本对欧洲制造业FDi的产业分布已经转向了在欧洲寻找更低劳动成本和更有利的商业环境。不仅如此，尽管出口强度在第二个时期成为一个重要的决定因素，但GDp的变化仍然是最显著的。
GDp系数明显增大代表了日本FDi全面分布具有相似的模式，即从资源寻求转向了市场寻求。这似乎证明了，由于日本是欧洲的一位后来者，日本跨国公司与eU的关系更多是以贸易为基础的，而不是以投资为基础（Un，1990），而且它对欧洲的FDi自1970年代初就完全以开发欧洲市场为目标（邓宁，1994）。在第二个时期，一体化的影响、eXFDi与其他变量相比变得相对次要。换句话说，此次检验的结果能够预知到，eU经济一体化的进程已经使日本FDi的类型变为在eU那些日本已具有所有权优势和区位优势的产业（如汽车、电气和电子设备）进行的防御性出口替资，以及进攻性出口替资，目的是提升并使经营更加合理化。
因此，检验结果是支持假设2，即日本对欧洲FDi的决定因素与其受欧洲一体化本身的影响相比，更多地受它在全球mFDi的变化的影响。
在美国对欧洲制造业FDi的情况下，第一时期除税率和出口强度以外，所有变量系数在统计意义上都是显著的，这表明美国跨国公司投资欧洲的动机是基于其所有权优势的市场寻求型。但是，在第二个时期，反映市场规模的GDp的重要性明显降低，而税率、劳动力成本的重要性在1%的显著水平上有所增加，这表明此段时期美国跨国公司的动机变为寻求高效率或战略性的资产。最引人注意的变化还是属一体化的影响了，出口强度在第一时期并不是重要的变量，但在第二个时期却变为了最具说服力的变量。在1960年代初期，美国大多数流入欧洲的FDi，以防御性出口替资为特征，在交易成本理论、寡头垄断理论的基础上供应当地市场（Un，1990）。这看似证明了欧洲经济一体化进程使美国FDi类型改变为合理化投资和进攻性出口替资（邓宁，1988；Un，1990）。
应变量是制造业FDi在五类产业部门的份额，产业部门的最大年度观测样本容量为5。第一个（1975、1977年）样本观测值是由每个产业部门自相关修正时简化而来的（实际观测值是变化的）。
因此，检验结果是，假设3成立，即决定美国对欧洲mFDi的因素，与它受在全球mFDi变化的影响相比，更多地受欧洲一体化本身的影响。
（表5）是对日、美方程的相关系数等式进行标准检验的结果。从统计意义上说，日本第一时期（1975、1977～1984）和第二时期（1985～1996）之间的FDi决定因素，以及美、日在这两个时期的决定因素，这些所有的情形可以拒绝零假设，即两段时期间及两国之间的决定因素在1%的显著水平下是相同的。但是，F值显著程度从第一时期的583降低到第二时期的274，这表明日、美对欧洲制造业FDi的差异已经变小。
因此，检验结果是，假设4成立，即鉴于欧洲经济一体化的影响，日、美对欧洲制造业FDi的决定因素差别不大。
5.启示及局限性
我们的调查为FDi理论和管理实践者提供了用武之地。首先，经济一体化通过激发成员国和非成员国在彼此之间进行更多的跨边界的经济活动，明显地增强了欧洲的区位优势和内部化优势。就日本的情况而言，区位特征变量，如市场规模、基础设施、税率在第一个时期在统计意义上都非常显著。但到第二时期，与o、L、i相关的所有变量都变得相当重要。而美国在这两个时期中有许多不同的趋势。市场规模、通货膨胀的重要性从第一个阶段到第二个阶段发生了显著的降低，这明显地反映了市场寻求不再成为美国对欧洲制造业FDi的主要动机。它暗示了用全部o、L、i要素的配置解释FDi活动的折中范式，它仅关注三个要素中的一个或两个要素，发挥了比其他FDi理论更重要的作用。
其次，对管理实践者来说，本研究或许并没能提供直接的应用成果，但是，它的确为反映日、美对欧盟FDi决定因素变化的战略提供了理论和实践的基础。欧洲经济一体化对日、美对外直接投资制造业的影响（eXFDi）只有在第二时期是重要的影响因素，这明显表明，从第一时期（1975/77～1984）到第二时期（1985～1996），欧洲经济一体化影响了日、美对欧盟制造业FDi的决定因素。但是，一体化变量eXFDi与其他变量相比，它在第二时期对美国FDi的影响比对日本的影响更大。这意味着，由于美国对欧洲的投资有着较久的历史，因而经济一体化在第一时期，对在欧洲范围内重构原有的FDi产生的影响比激发新FDi的影响更深。相比之下，由于日本在1970年代初才开始对欧洲进行直接投资，而且一直以开发欧洲市场为目标，所以，经济一体化对日本制造业FDi的影响在第一时期并不显著，只有在第二时期才产生较深的影响。
本研究的缺陷不在于数据不易获得，而是检验经济一体化对FDi决定因素的影响非常困难。经济一体化对FDi决定因素的主要影响在于具体的产业类别，影响来自于其他的经济、社会政治和文化因素，如市场规模、经济发展水平、政治稳定程度，以及成员国之中或成员国与非成员国之间的企业内贸易。而非来自于一体化本身。对所有可能的要素进行全面考虑，有助于更好地理解经济一体化对FDi决定因素的影响。
6.结论
第二时期（1985～1996年）日、美对欧制造业FDi的决定因素与第一时期相比较，其相似的模式不仅可以由欧洲经济一体化解释，而且还可以由1980年代中期以来国际经济环境发生的变化来解释。首先，经济实体（国家和企业）越来越紧密地参与到全球化进程中，以增强其竞争力。全球化促使经济联系的纽带更加紧密并且相互依赖，它又被自由化、市场开放及新技术进一步地激化。其次，日本跨国公司不断增强的全球化特征是另外的原因。由于跨国公司是在其国界以外开发所有权优势的主要力量，所以跨国公司相似的国际参与度导致了FDi相似的决定因素。由于重构和重造的帮助以及1980年代日元增值，日本跨国公司赶上并达到了美国跨国公司全球化较高的水平。再次，发达国家当中宏观经济集中的趋势也可以导致相似的FDi决定因素的模式。相似的宏观经济条件如生活水平、工作条件和收入结构，通过创造全球消费者和产品，为日本和美国提供了崭新的机会。
参考文献：
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直接投资的案例篇2
数十亿美元倾巢出动，主推it，聚焦京沪，转战初创期，实现退出多样化。
2006：风投狂潮
不管是风投们的退出、进入，还是新的投资，2006年风投机构在中国的精彩表演已经拉开帷幕。而演员正越来越多，实力也越来越雄厚。
既有老面孔的倾情演出，美国高盛、tDF、英国3i公司、英联投资、凯雷投资等国际风险投资巨头，纷纷增加对中国市场的投入。
也有新面孔的大胆加入，在美国硅谷排名前五的K1elnerperkinsCaiufield&Byer5(KpCB)、matrixpartner等国际风险投资机构相继进驻中国，他们或者是直接成立中国基金，或者是通过投资国内VC进入中国。
不仅是演员的增多，更为受人瞩目的是他们带来的庞大资金。刚刚进入中国的一家硅谷风投BLUeRUn就携带了3．5亿美元的募集资金；而红杉中国基金在短短半年时间内就投资了10多个项目，近亿美元……来自清科的数据显示：2006年上半年，募资表现依然延续了2005年的强劲势头。共有20家风投机构募集资金高达18．49亿美元。投资方面，则共有121家中国大陆及中国大陆相关企业获得投资，同比增加49％；总投资额约为7．72亿美元，增幅高达128％，而这还是通常情况下一年中最不活跃的时候(见图1)。
行业趋势：it占主流，传统行业成新亮点
在投资行业的分布上，it行业一直是中国风投行业的主旋律，这种格局不会在短期内改变。
但有分析认为，it行业的投资泡沫开始出现，投资价值降低，风险加大。相反的是，一直不受西方青睐的传统行业，现在也开始火热起来。这是由于中国是一个新兴市场，有许多传统产业刚放开不久，真正的竞争局面还未形成，其间存在着巨大的市场机会。比如英联(中国)有限公司、霸菱投资等都对蒙牛、李宁等进行了投资。2006年2月，华平基金对国美电器注资1．5亿美元，在业内引起不小震动。特别是一向专注于it领域的iDG，其投资方向的转变更具有风向标似的意义。自从物美于香港联交所上市后，良好的回报使他们于2005年10月投资了“一茶一坐”这样的现代中式休闲连锁餐饮企业。所以，多元化投资将会进入风投机构的视野。
2006年上半年的投资涵盖了it、服务业、传统行业、其他高科技和生物医药行业，累计投资案例为121例。其中，it行业无论从投资案例个数还是投资金额方面来说，都处于绝对的主导地位。在该行业内，共有84个投资案例，占今年上半年投资案例总数的69％，投资金额约为5．62亿美元，占今年上半年投资总额的73％。
另外，服务业共有13个投资案例，已知投资金额约1．18亿美元，占上半年总投资额的15％。传统行业的投资案例为12例，投资金额总计约7041万美元，占上半年投资总额的9％。在其他高科技和生物医药行业，均有6个投资案例，各占上半年投资案例总数的5％，投资金额分别为1257万美元和925万美元(见图2、图3)。
在it行业的投资中，互联网行业表现尤为突出，共有39个案例，投资金额达2．76亿美元。通信／电信行业以18个案例和1．52亿美元的投资额排名第二。iC行业以11个案例和4986万美元排名第三。其他领域投资明显减少。可以看出在it行业中，互联网，通信／电信和iC依然是最热的三个领域(见图4、图5)。
地域趋势：聚焦京沪
在投资地域的分布上，北京、上海、深圳和广东一直名列前茅，这反映出中国风投的地域发展不平衡，一方面也反映出这几个城市是最具活力，最具创新的城市。而且这几个城市国际化比较强，风投机构比较聚集，占了天时地利。所以短期内这种地域格局不会改变。
2006年上半年的风险投资案例分布在13个省级地区。其中北京延续着一贯的强势地位，以49个投资案例高居第一，上海以35个案例紧随其后，接下来是深圳和广州，分别有12个和6个投资案例。在投资金额方面，北京以3．92亿美元排名第一，第二位的上海为1．57亿美元，不足北京的一半，其后依次是深圳、广东、浙江、福建和天津。可以看出，中国的风险投资活跃地区仍然集中在北京，上海和部分南方沿海城市，中西部和东北部地区的投资依然不甚活跃(见图6)。
阶段趋势：初创期投资迅猛发展，天使投资开始萌芽
在投资的阶段分布上，今年上半年，初创期的投资数量首次超过扩张期，从中反映出中国风险投资行业的发展越来越成熟，中国的优秀企业也在不断涌现出来。在投资金额上，扩张期依然占据首位，初创期正慢慢缩小与之的差距，今年下半年将延续这种趋势。
这主要是由于近两年进入中国的风险投资资金规模每年都在以3n4倍的速度增长，外资汹涌而入，项目价格水涨船高。所有的网络项目，现在的价格都是去年年末的1．5倍以上。而资金实力相对较弱的本土VC则感受着越来越大的生存压力。为避开外资风头，本土VC投资将更多关注早期企业。对项目从早期介入，然后一直跟到晚期。与外资相比，虽然本土VC在资金和经验方面存在不足，导致其在中后期投资项目中逐渐被边缘化，但在管理早期企业上，本土VC的地缘、人脉和沟通等方面的优势则更加明显。
另外，天使投资也开始萌芽。自从3721创始人周鸿成为一名天使投资人以来，一个拥有相似背景的群体开始成型，这包括携程网的创始人沈南鹏、e龙的创始人唐越、金融界的原Ceo宁君等。他们在经历了创业、融资、套现退出的循环后，纷纷转向了VC行业。他们熟悉风险投资、热衷创业和冒险，有发现各种创业和投资机会的敏锐嗅觉，这是财务投资人士无法企及的优势。
具体分析，2006年上半年，初创期以58个投资案例，在数量上首次超过扩张期排名第一，成熟期的投资案例数量依然较少，只有14例，占11．570。在投资金额方面，扩张期的投资金额达3．49亿美元，高居第一，初创期位居第二，为2．41亿美元，在数量上处于劣势的成熟期在投资金额上表现出一贯强势，达1．82亿美元(见图7)。
退出趋势：渠道多样化，ipo是首选
退出方面，从2005年下半年开始，风投的退出环境一直在趋于改善，退出渠道也会越来越顺畅。
从通过海外ipo实现退出方面看，国际投资者日益提升对中国概念股的认可、中国政府对企业赴海外上市正逐步放宽政策，国际各大资本市场对中国企业青睐有加；从通过国内资本市场实现退出看，中国股市已经恢复了再融资功能。因此，今年下半年的ipo退出表现将高于上半年。而随着我国产权交易法规政策的不断完善，以并购和股权转让方式退出的活动也将活跃起来。
2006年上半年，风投机构的退出活动波澜不惊，其中有13家由风投资本／私募股权基金支持的中国企业成功在海内外资本市场ipo，其中包含一家在深圳中小企业板挂牌。
直接投资的案例篇3
20世纪80年代以来,国际投资规则就呈现出自由化发展的态势。一方面,各资本输入国尤其是一些发展中国家为吸引外资纷纷修改其国内外资法,取消对外资准入的限制,提高外资保护标准;另一方面,以美式Bits为代表的自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道,其内容陆续为其他国家间的双边投资条约、区域性多边投资条约所效仿。一些发展中国家为了解决债务危机或出于吸引外资的需要,在Bits中对发达国家的高标准要求相继作了让步或妥协,有的却在实践中“不慎放权,如潮官司”。而发达国家之间的投资条约实践表明,这些自由化内容的投资条约也有贬损国家的嫌疑,如在naFta体制下,投资争端中有大约60%是由美国投资者对加拿大政府提起的,或者是由加拿大政府对美国政府提起的,某些案例还引起了这些国家各界广泛的关注。自由化的投资条约无疑是对东道国外资管辖权的一种限制,因此东道国必须审慎设计一些针对性、防御性的条款,在投资条约自由化和国家之间保持平衡。
一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突
根据最近国际投资条约的实践及相关案例,笔者认为,对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东道国危机的直接原因,具体表现如下:
(一)关于间接征收的认定
关于征收的范围,发达国家认为征收包括直接征收和间接征收,由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定,而只进行描述性界定,即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”,[1]导致在认定间接征收上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明,发达国家在不断扩大征收的外延,例如,oeCD多边投资协议(mai)的谈判史上曾经有过一个工作报告,报告将与征收具有同等效果的措施解释为:没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理(即使这些措施并没有影响到投资的所有权)、强制销售等等,虽然mai谈判最终流产,但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外,20世纪90年代后期在naFta体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国的案件,如美国metalaclad公司诉墨西哥案、美国ethyl公司诉加拿大案、加拿大methanex公司诉美国案,这些案例表明东道国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收,给国家外资管辖权带来挑战,而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。
(二)投资者—国家仲裁机制
在20世纪五六十年生了大量因东道国征收、国有化带来的国际投资争议,其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》,该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权,确保东道国及管制外资权力不受侵蚀。但是,近年来在国际投资自由化发展的背景下,一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”,赋予外国投资者争议发生后直接出诉权,其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而iCSiD仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向,倾向于裁决东道国承担责任,而置东道国的经济于不顾。[4]
(三)有关公平公正待遇解释的争议
在国际投资条约中,大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容,但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式Bits范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来,使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式Bits的做法为naFta所沿袭,在其投资争端案例中,仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。
如在引起广泛关注的matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中,matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可,但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”,拒绝发建设许可证并阻止matalclad公司经营。仲裁庭裁定,由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中,未能给投资者提供透明和可预见的构架,墨西哥政府违反了第1105条(最低待遇标准)的规定。值得注意的是,依据1105条a节的规定,缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务,习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]所以,该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议,人们普遍认为,随意施加给东道国以投资法透明度义务,并将之作为最低待遇标准的要求,加重了东道国在投资法上的义务,而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释,势必使得东道国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇,这样就会危及到政府对环境管制的权利。在naFFa其他几个案例中,也存在类似问题。如波普与塔波特公司诉加拿大政府案中,仲裁庭认为,naFta“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利,不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制;国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇,这种待遇与国民待遇原则不一致。而在梅耶公司诉加拿大政府案中,仲裁庭裁定加拿大政府违反naFFa第1105条(最低待遇标准)的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的,并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。
笔者认为,在投资条约中,“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用,一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来,在国际法上没有获得普遍支持,国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念,广大发展中国家都没有接受这一概念,更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。naFFa的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国是否遵守公平公正待遇,并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据,对东道国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。
(四)其他争议较多的问题
东道国在承担Bits下的国民待遇、最惠国待遇义务时,由于涉及的管制措施较多,在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时,需要结合具体事实判断,所以naFta下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由
裁量权,也容易引起争议。
对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任,国际仲裁庭对此看法不一,iCSiD仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定,东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务,但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法,如eipaso诉阿根廷案和Bp-panamerican诉阿根廷案的仲裁庭判定,美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]
二、国际投资条约中防御性条款设置的模式
为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反,有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款,结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议,可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。
(一)例外条款的适用
从投资条约的实践来看,为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险,在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式:[7]
1.通过附录规定的例外:许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外,对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛,它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外,还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外,涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。
2.在条约正文中,通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外:有的条约列举了税收措施、强制许可措施等,如哥伦比亚的范本Bit第2条第4款就规定:本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施,它相对于上述附录所规定的例外,反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图,或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。
3.以Gatt20一般例外为模版的一般例外:东盟自由贸易协定第13条规定:对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制,本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施:(a)为保护国家安全和公共道德所必需的;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……
这种例外方式一般是在自由贸易协定(含投资内容)中,会产生一系列问题,成员国能否将之作为征收行为的借口?什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准?wto贸易法上的判断标准能否借用?这些问题都还没有明确的答案。
(二)限定间接征收的范围
自从美国、加拿大政府的管制措施在naFta下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控,并引起公众和国内各界的不满和批评之后,美、加政府立即作出反应,在各自新的Bits范本中开始对间接征收的认定规定一些标准,来限定征收范围扩大化的趋势,试图在一定程度上保障东道国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭Bit附件第4条第1款规定,应该以事实为基础,逐案考察多种因素认定是否构成间接征收,这些因素包括:“1.尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果,但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收;2.政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度;3.政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象,但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。
此外,美国——乌拉圭Bit附件第4条第2款规定:“除非特别情况,缔约一方旨在保护正当的公共福利目标,如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动,不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的,列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年Bit范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外,这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下,确保国家的经济不受威胁。
2004年,加拿大Bit范本作了与美国相似的规定。总之,发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。
(三)澄清一些关键术语
宽泛的投资定义已经成为当前Bits的普遍做法,投资定义越宽泛,东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式:“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义,要求投资至少应具有下列特点:1.对资本或其他资产的承诺;2.预期获得利润;3.承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义,[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。
对于国民待遇,美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念,从而使得仲裁庭在裁决时借用了wto体制中“同类产品”涉及的判定解释方法,虽然目前并没有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇,但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。
(四)对投资者——国家争端的防御性规定
在Bits中,东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交iCSiD国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势,但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制,东道国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时,面临来自外国投资者的如潮诉讼,阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此,针对国际投资的争端解决,东道国应该充分利用《iCSiD公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]
那么对于已经在Bit中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利,为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定,可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序,而不适用于争端解决程序,并且施加“不溯及既往”的限制。
至于保护伞条款,哥伦比亚Bit范本干脆不含有任何保护伞条款,以免引起不必要的争议。[13]
(五)序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款
依据条约法解释的基本原则,序言可以作为条约实质性条款解释的辅助,传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的,如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为:缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件,认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣,愿加强两国间的经济合作,达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性,那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时,仲裁庭对相关条款进行解释认定时,就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的,从而做出有利于投资者的裁断。
现在有越来越多的投资条约序言中明确规定,投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标,这些目标
包括健康、安全、环境和消费者的保护,或者国际承认的劳工权利的维护等。如naF-ta、能源等都有正式的序言(preamble),列出众多条约希望达到的目标。
三、我国新一资条约的内容变更
自1983年与瑞士签订双边投资条约以来,我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约,其中包括一些对原有Bits的修订。值得注意的是,与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比,近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化,总体而言,新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势,主要体现为:
(一)投资定义较为宽泛
我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式,采取的是“基于资产”的投资定义,但也将这种资产与企业管理联系,体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定:“投资,系指为了企业建立持续的经济关系,尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约,新一资条约还是扩大了投资的范围,如以中德条约为例,概括规定了知识产权,将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产,此外还扩大了特许权的范围,除矿产权外,增加了耕作、开采自然资源的特许权,间接投资也受到保护等。[14]
(二)在投资条约中开始引入国民待遇
在1998年之前我国签订的Bits中,只有少数协定对国民待遇作出了规定,但在这些协定中,我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务,具有很强的弹性,有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇,而1988年中日协定正文规定的是符合现资法上国民待遇原则的措辞,但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的Bits并未真正确立国民待遇原则。
1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化,在BitS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言,如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定:“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面,又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施,通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]
从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看,大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞,正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇,附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之,虽然我国实施的还不是完全的国民待遇,但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。
(三)全盘接受iCSiD仲裁管辖
我国自1998年7月与巴巴多斯签订的Bit全盘接受iCSiD仲裁管辖以来,又陆续在10多个Bit全面接受了iCSiD仲裁管辖,对提交iCSiD仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议,提交iCSiD仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交iCSiD仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对iCSiD仲裁全面接受,这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的Bit实践不同,也可能因为我国与其他国家Bit中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化,而使我国面临极大风险。[16]
(四)征收与间接征收
我国前期的Bits如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收,征收补偿的标准是适当补偿,并且也没有涉及间接征收。但在新一资条约中可以很明显地看出,我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中,第4条征收与补偿第2款规定:“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施(以下称”征收“),除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值,以在先者为准。补偿的支付不应迟延,应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息,并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。
四、我国新一资条约评析
自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更,接受了一些投资自由化内容的条款,并在条约中提高对投资的保护标准,其主要原因在于:一是我国对外投资额逐年增长,对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家,因此,在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求;二是我国加入wto之后,建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制,自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验,在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]
但是,我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时,采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策,这种做法引起了国内学者的关注、担忧,有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果,认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善,也就是并没有科学的研究数据表明Bits对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外Bits之间的实证关系进行了考察,发现对华投资的多寡,并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的Bit,外资流入我国的主要决定性原因不在于Bit,而是经济政治等综合因素共同作用的结果,所以对Bit的引资效果不宜高估。[19]
至2004年11月,我国已经对外签订了115个Bits,[20]这些国家绝大多数属于发展中国家,其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国,2004年后,我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的Bit,[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期,与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以,我国今后面临的实际问题是:是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策,还是对发达国家和发展中国家区别对待?如前所述,在可预见的近期内,虽然我国对外投资还会有所增长,但相对于我国资本流入流出的对比数据,我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%~4.78%.所以,近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家,实行差别互惠”,[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策,以达到保护我国对外投资的目的,而与发达国家进行谈判,则应谨慎从事,设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。
五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款
由于我国投资定义较为宽泛,又将逐步接受投资的国民待遇,在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”,这些都是较易引起投资争端的条款,因此,为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁,可考虑采取以下策略:
(一)例外条款
首先,我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外,沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款;其次,应借鉴美国2004年Bit范本第18条所规定的重大安全例外,把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外,给我国政府管制权留下较大的空间。
(二)间接征收问题
借鉴美国—乌拉圭Bit的规定对间接征收的范围进行限制,即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果,但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收,还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外,还可订立针对间接征收的例外条款,保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。
(三)投资争端国际仲裁和最惠国条款问题
我国近期签订的Bits对iCSiD仲裁管辖权全盘接受,并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化,对此,我国已有许多学者表示担忧,并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式,采取一揽子部分接受为原则,逐案酌情接受为例外的立场,在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞,明确其不适用于程序性规定,不是用争端解决问题,防止iC-SiD管辖权的扩大化。[23]
直接投资的案例篇4
关键词：案例教学；自主探究；误区
一、地理案例教学存在的误区
1.教学案例的选择与编写不恰当
随意选编不切合教学目标的案例，学生从中受到的启发又少，那就违背了案例教学的初衷；选编的案例不注意时效性，那就不符合地理事物发展变化的特点，也不能激发学生的学习兴趣；不根据学生的实际学情选择难易适度的案例，就不能达到预期的教学效果：案例过于简单会减少学生的思考量，不能激发学生的思维；案例的难度过大会加大学生解读案例内容的负担，绝大多数学生会觉得无从下手，那么分析讨论便无法正常进行，更提不出解决问题的措施，导致整个教学活动的失败。
2.案例教学演变为教师“教案例”、学生“背案例”
由于对案例教学的实质认识不到位或过分强调知识体系的完整性，不少教师误把案例素材当作知识体系来教，忽略了知识和方法的迁移，从而陷入教师“教案例”、学生“背案例”的误区。例如，人教版必修三的“荒漠化的防治”一节，对应的课程标准是“以某区域为例，分析该区域存在的环境与发展问题，诸如水土流失、荒漠化等发生的原因，了解其危害和综合治理保护措施”。荒漠化是区域环境问题的一种，教材以“荒漠化问题”为例对区域生态环境问题的发生原因、危害、防治进行分析和研究。我国西北地区是荒漠化问题的典型代表，是荒漠化具体的典型代表。教材中的第一部分“干旱为主的自然特征”，如果处理成我国西北的区域自然地理教学，上课过分强调我国年降水量的分布规律、干湿地区的划分、干旱产生的原因，这就在不知不觉中成了“教案例”。而根据课标，有关上述区域自然地理特征的分析，只是为分析荒漠化问题产生的原因服务的。
3.教师不自觉地陷入角色误区
或者放任自流，扮演“旁观者”，任学生自己去讨论、争论；或者越俎代庖，担当“演说员”的角色，从头到尾只顾自己发表见解，不注意调动学生讨论发言的积极性；或者充当“仲裁员”，对学生之间的争论横断是非；或是担当“评论员”，对学生的发言评头论足。无论是哪种情况，都有损于案例教学的效果，甚至直接导致案例教学的失败：放任自流，由于缺乏必要的有效引导，整个课堂成为“一盘散沙”；越俎代庖，学生成了纯粹的观众，不利于调动学生的思维；评头论足、横断是非，容易损伤学生的积极性。
通过不断学习，笔者认为案例教学的精髓就是：它实质上就是一种自主探究性学习，它以精选的能说明地理原理的地理案例为教学材料，以学生的积极参与为前提，以教师的有效组织为特征，从而引导学生在对案例的探究过程中获得地理知识和能力。
二、在实施地理案例教学中所做的探索
1.精选案例，运用案例分析解决实际问题，变封闭式教学为开放式教学
案例教学的成功与否，在很大程度上取决于案例材料的选取，它是实施地理案例教学的前提和基础。案例不是学习的终极目标，而是用于提示地理原理和规律、启迪学生思维、引导学生自主学习、培养学生能力的载体，因此，教师只有建立在对案例作用和地位准确认识的基础上，充分研究教材和学生，广泛关注社会实践，才能选编出最适合特定学生、特定内容的案例。
（1）引用教材中的案例并对其进行整合
新课程理念下的教材呈现多样化格局，不同的教材可以采用不同的案例来分析相同的知识点。且教材中的案例大多是精选的经典案例，与所学内容紧密相连，对理解教材内容，培养运用知识的能力非常重要，有着显著的地理意义和教学价值。因此，一般情况下，教师应首选教材案例。
学习“工业区位的选择”时，笔者利用了人教版教材中的案例“鞍钢和宝钢的区位选择”，采用“问题启发式”的教学方式，逐步培养学生的区位分析能力。设计问题如下：①你知道鞍钢所需的煤、铁矿石主要来自哪些地区？②辽宁省本是一个产煤大省，为什么鞍钢还要从外省大量运入煤炭？③你能分析出鞍钢的区位因素吗？该基地发展的主要制约因素是什么？今后的发展方向是什么？④上海市本身并没有煤和铁矿石资源，为什么还要建立一个大型的钢铁基地？试阐述你的理由。⑤从环境、资源、水源角度考虑，上海宝钢为什么布局在城市的北部且濒临长江？⑥试从市场、资源这两个因素考虑，你认为宝钢今后的发展方向是什么？
（2）关注学生生活，尽量选取学生熟悉的案例
教材中的案例虽然经典，但有时学生对教材案例背景比较生疏，区域地理知识薄弱，如果在课堂上花大量时间进行学习，既增加了学生的学习难度，又冲淡了其对方法和原理的学习，影响案例教学的有效实施。因此，教师必须考虑学生的生活地域、知识基础和学习能力等特点，尽可能地选择学生熟悉的案例。从这些案例出发，先阐明原理，再利用教材案例加以印证，从而学生驾轻就熟，从已知推出未知，从现象发现本质。“工业地域的形成”一课，教材提供案例“珠江三角洲音响生产的工业集聚”，对于青岛的学生来说，起点较高。为此，在教学实践中，笔者首先补充了两个青岛的案例。“案例1：青岛经济技术开发区”“案例2：十五年筑巢引凤――开发区形成名牌企业群体”。（案例1、案例2材料略）通过案例1让学生探究工业联系和工业集聚，运用案例2引导学生分析工业分散和工业地域的联系，进而比较工业联系、工业集聚和工业地域三者之间的区别与联系。在对两个本土案例进行研究的基础上，再来研究教材案例“珠三角音响集聚”可谓是水到渠成。而且从学生身边选取案例，起点低、学生兴趣浓。学生能积极参与课堂教学，发挥潜能，提高对问题的综合分析能力。
金融危机后确立的“沃克尔规则”要求限制银行经营私募股权和对冲基金投资。为满足监管机构更严格的监管要求，华尔街各大银行都在寻求私募股权业务的退出策略：瑞信接连出售其私募股权业务，由格罗夫纳及黑石接手；摩根大通剥离私募股权部门。在此情况下，高盛选择坚守其私募股权业务。
瑞信接连出售私募业务
据《华尔街日报》的报道，8月1日，瑞士信贷（CreditSuisseGroup）已经同意向对冲基金投资企业格罗夫纳资管（GrosvenorCapitalmanagementLp）出售旗下管理着约200亿美元的私募股权投资业务，以应对更加严格的资本风险监管。
瑞信及格罗夫纳确认，瑞信旗下被出售业务为“定制基金投资集团”（CustomizedFundinvestmentGroup，CFiG）；该业务主要将客户资金投资于第三方私募股权基金。
知情人士表示，该项交易估值超过2亿美元，将以现金及其他形式支付，包括根据私募投资未来业绩来确定支付的款项。
瑞信旗下的CFiG私募股权业务部门管理着大约200亿美元的盈利资产，而交易买家格罗夫纳则管理着230亿美元的客户资产。格罗夫纳主要投资于对冲基金，并一直在寻找开展多元化业务的机会：此次交易将有助其涉足房地产和基础设施建设等投资领域。
瑞信决定出售CFiG，这反映出银行为了满足金融危机后更加严格的监管要求，正在采取广泛的措施。稍早前，瑞信开始逐步缩减其资产管理财务部门；该部门向对冲基金及其他投资者配置资金。
位于旧金山的投资公司海曼傅莱曼（Hellman&FriedmanLLC）曾于2007年投资格罗夫纳，现持有格罗夫纳约30%的股份。当交易完成后，新公司将有接近400名雇员。
瑞信与格罗夫纳的交易仅是瑞信出售旗下私募股权业务的一部分，瑞信另一项私募股权业务的交易对手为黑石集团。据路透社报道，2013年4月，瑞信宣布其将会向黑石出售旗下稍小的私募股权业务；该业务管理着约90亿美元资产，主营私募股权基金的股份买卖。8月5日，黑石集团宣布其完成了对瑞信旗下私募股权部门“瑞信战略合作人”（CSStrategicpartners）的收购。
对于黑石而言，该交易标志着其向私募股权二级市场的扩张，而对瑞信而言，该交易是其为了遵循监管机构限制银行投资私募及对冲基金的规定，而缩减其非核心业务的一部分。
银行剥离私募业务，应对更严监管
作为《多德-弗兰克法案》的一部分，沃克尔规则限制了银行使用自有资金进行投资的空间，因此为了满足监管机构更为严格的监管要求，华尔街各大银行都在寻求私募股权业务的退出策略。
6月14日，摩根大通总裁杰米・戴蒙（JamieDimon）宣布，摩根大通旗下仅剩的一家私募股权机构“第一股权”（oneequitypartners，oep）将被剥离成立独立公司，并以独立公司身份募集下期基金；该部门为摩根大通管理45亿美元资金。摩根大通声明表示：在过渡期内，oep将继续代表摩根大通开展直接投资，并继续管理该行现有的投资组合。
在oep之前，摩根大通旗下已有两家私募股权机构完成剥离，成立独立公司：一家是投资领域较为广泛的摩根大通合伙人（Jpmorganpartners），现称CCmp；另一家是专注于金融服务领域的海盗资本（CorsairCapital），于2006年剥离。
《华尔街日报》报道称，美国银行（Bankofamerica）的发言人表示，该行已经决定退出私募股权行业；花旗集团（Citigroup）的发言人则表示，该行正在探索，当削减其在对冲基金中的份额后，能否找到新的私募股权基金运营方式。此外，由于《多德-弗兰克法案》的具体细节仍具有不确定性，所以还有部分机构计划继续运营其私募股权业务，如高盛资本（GoldmanSachsCapitalpartners）及摩根士丹利环球私募（morganStanleyGlobalprivateequity）。
高盛坚守私募业务
在众多银行剥离私募股权基金业务的同时，高盛选择了坚守。20年来，高盛自身及其合伙人均投资于高盛私募股权基金，正是这一安全保障为高盛私募股权基金吸引了更多客户进行投资，但这种情况很快将发生变化。
沃克尔规则要求银行大幅度削减其自营资金在投资中所占的比例。这将迫使高盛对这项价值500亿美元的“吸金”业务进行重大调整。
在沃克尔规则下，高盛不但要削减旗下私募股权基金的总规模，还须要将私募基金中的自有资金规模限制在总资产规模的3%以下；据《华尔街日报》报道，高盛旗下私募基金2013年初时的自有资金占总资产规模的37%。
高盛表示，尽管私募股权业存在着诸多对其不利的动荡和投机因素，该公司仍将致力于发展私募股权业务。高盛的高管们表示，沃克尔规则并未“实质性地”影响该公司在投资及借贷业务方面的盈利潜力。高盛并未明确说明其在私募股权业务中的盈利金额。
直接投资的案例篇5
一、创业投资企业数量和资产规模呈持续增长势头
尽管2008年以来，全球创投业受国际金融危机拖累呈现出负增长态势，但中国创投业却呈现出持续增长的良好格局。截至2010年末，全国备案创业投资企业共计632家，较上年增长31.67％。
鉴于创业投资企业从设立到备案具有时滞，仅按备案年度统计不能反映各备案创业投资企业实际设立年份，我们还按设立年度口径，对目前仍备案在册的创业投资企业数量增长状况进行了分析。2005年11月《创业投资企业管理暂行办法》的，对于推动创业投资企业发展起到了明显的促进作用，2006年当年(即办法施行的第一年)全国新设立的目前仍备案在册的创业投资企业即达48家。特别是在2007年2月财政部、国家税务总局联合《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》以后的2007年、2008年，分别达119家、126家。尽管2008年下半年爆发的国际金融危机对全球创业投资发展带来了负面影响，但2009年仍达122家。2009年10月创业板的开通，极大地激励了创业投资活动，2010年全年新设立的目前仍备案在册的创业投资机构120家。截至2010年末，全国备案创业投资企业数量增加到706家(含2010年末以前设立，在2010年末至本报告出版前备案的创业投资企业)，较上年增长20.48％。
与创业投资企业数量持续增长相对应，中国创业投资企业的资产规模也迅速增加。到2010年末，达1502.89亿元(不含承诺资本额)，同比增长54.30％。
二、在组织形式方面，有限合伙型逐年增加，公司型仍是主流
从创业投资企业数量看，2010年，有限责任公司型创业投资企业仍占89.87％；股份有限公司型创业投资企业仍占4.43％，居第二高的比例。两者合计，公司型创业投资企业仍占94.30％。有限合伙型呈现逐年增加的趋势，但2010年占比仍仅为3.80％从创业投资企业资产看，有限责任公司型占84.83％，股份有限公司型占9.93％，两者合计占94.76％。有限合伙型占比为2.34％。有限合伙型创业投资企业的资产总规模占比，与其总数量占比相比较，低1.41个百分点。直接原因是有限合伙型创业投资企业的平均资产规模较小。虽然媒体报道的一些有限合伙型创业投资企业的募资规模大，但实际到位的资金并不多。
三、在管理模式方面，继续由自我管理向委托管理过渡
从世界各国创业投资企业的管理模式看，在发展初期，由于缺乏可以信赖的专业管理机构，创业投资企业往往采取自聘管理团队方式实行自我管理；当发展到一定阶段，市场上已经涌现出专业管理机构后，新组建的创业投资企业就往往不再自聘管理团队，而是委托已经取得既有业绩的创业投资企业，特别是专业创业投资管理机构管理其投资运营事宜。近年来，随着中国创业投资行业逐步发展成熟，采取委托管理模式的创业投资企业的比例正逐年上升，2010年继续了这一趋势。
从创业投资企业数量看，截至2010年末，采取自聘管理团队管理模式的占比降至76.58％，委托其他创业投资企业管理的占比上升至2.69％，委托创业投资管理顾问企业管理的占比上升至20.73％，两类委托管理型占比已经达到23.42％。从创业投资企业的资产规模看，截至2010年末，自聘管理团队管理的创业投资企业的资产总规模占比下降至84.63％；委托其他创业投资企业管理的创业投资企业的资产总规模占比为1.34％；委托创业投资管理顾问企业管理的创业投资企业的资产总规模占比为14.03％；两类委托管理型合计为15.37％，委托管理型创业投资企业的资产总规模占比，与其总数量占比相比较，低8.20个百分点。直接原因是实行委托管理型的创业投资企业的单个资产规模相对较小。
四、在资本来源方面，民营资本占比继续提高
为体现创业投资资本来源中的国有、非国有和外资构成，发展报告从投资人属性角度，将创业投资企业的资本来源分为：财政预算出资、国有机构、非国有机构、个人和外资。通过对实到资本和承诺资本的来源结构进行分析，我们发现：自2006年《创业投资企业管理暂行办法》施行以来，财政预算出资、国有机构在资本来源总额中所占比例呈逐年下降趋势，而非国有机构、个人和外资等民营资本在资本来源总额中所占比例呈逐年上升趋势。这表明《创业投资企业管理暂行办法》的施行，对于促进民营资本进入创业投资领域，改变过去我国创业投资资本主要靠国有资本的格局，起到了积极作用。
从实到资本来源看，财政预算出资占比从2006年的33％下降到2010年的18.21％，国有机构占比从2006年的48.99％下降到2010年的43.01％，两项合计，占比从2006年的81.80％下降到2010年的61.22％；而非国有机构占比从2006年的12.74％上升到2010年的25.81％，个人出资占比从2006年的4.28％上升到2010年的10.86％，外资占比从2006年的1.18％上升到2010年的2.11％，三项合计，占比从2006年的18.20％上升到2010年的38.78％。
从承诺资本来源看，财政预算出资占比从2006年的33.31％下降到2010年的12.30％，国有机构占比从2006年的46.08％下降到2010年的45.40％，两项合计，占比从2006年的79.39％下降到2010年的57.70％；而非国有机构占比从2006年的13.30％上升到2010年的27.46％，个人出资占比从2006年的6.19％上升到2010年的12.69％，外资占比从2006年的1.12％上升到2010年的2.15％，三项合计，占比从2006年的20.61％上升到2010年的42.30％。
对比承诺资本来源结构和实到资本来源结构，我们还发现：从2006-2010年，财政预算和国有机构在承诺资本来源总额中的占比下降幅度，高出其在实到资本来源总额中的占比下降幅度1.11个百分点；而非国有机构、个人和外资等民营资本在承诺资本来源总额中的占比上升幅度，高出其在实到资本来源总额中的占比上升幅度。其直接原因是，在实到资本中，有更多的存量财政
预算出资和国有机构出资。由于承诺资本体现创业投资企业未来可运用的资本实力，因此，可以预期：民营资本在中国未来创业投资资本来源中将延续上升态势。
五、投资规模持续增长
从投资案例数量看，年度新增投资案例由2006年的443个增加到2010年的1507个；年末投资案例余额由2006年的2020个增加到2010年的5129个，其中2010年比上年增长28.90％；历年累计投资案例由2006年的2380个增加到2010年的6622个。
与投资案例增长相类似，投资金额也总体保持增加态势。年度新增投资金额由2006年的36.39亿元增加到2010年的235.37亿元；年末投资余额由2006年的194.74亿元增加到2010年的729.53亿元，其中2010年比上年增长38.59％；历年累计投资金额由2006年的219.26亿元增加到2010年的845.49亿元。
六、在保持稳健基础上，投资活跃程度有所提高
2006-2010年，单个创业投资企业年度平均投资案例均保持在3个左右，说明近年来中国创业投资企业的投资行为比较理性。2008年，受国际金融危机影响，平均投资案例降为2.95个，平均投资金额降为3695.02万元。2010年，中国经济率先出现复苏迹象，加之创业板正式推出等利好的激励，平均投资案例增加到3.8个，平均投资金额增加到5928.78万元。
从对被投资企业不同持股比例的案例分布看，2006-2010年度，创业投资企业对被投资企业持股10％-30％的案例一直占第一位，与国际上成熟创业投资业的特点相类似。但与国外不同的是，我国创业投资企业小比例持股5％以下和50％以上绝对控股的案例也不少。特别是到2010年，持股比例5％以下的案例占比提高到30.26％，同比上升4.31个百分点。这可能与2010年不少创业投资企业以小比例，跟投其他创业板企业的现象较多有关。
从对被投资企业不同持股比例的金额分布看，2006-2010年度，创业投资企业对被投资企业持股10％－30％的金额也总体上占第一位。但与2008年比较，持股30％-50％，特别是持股50％以上的金额占比明显降低。其主要原因，一是按照创业板有关规定，持股比例太高，容易被当作战略投资者而要求所投资企业上市后更长的股权锁定期；二是创业投资企业风险控制能力有所提高，无须通过绝对控股来控制风险；三是随着创业投资机构的增多，企业不必再像过去那样，主要依靠单个创业投资机构支持。
七、投资行业相对集中于传统制造业、新材料工业和金融服务业
从对不同行业的投资案例分布看，2006-2010年，创业投资企业对传统制造业产业、软件产业、新材料工业和金融服务业等四个行业的投资案例数量较高。特别是到2008年，连续三年对传统制造业、新材料工业和金融服务业等三个行业的投资案例一直位居前三名。
从投资金额看，到2009年，投资金额居前三位的行业也分别是：金融服务产业、传统制造业产业和新材料工业产业。
八、投资阶段主要集中在起步期，特别是扩张期
从不同投资阶段的案例分布看，2006-2010年度，在起步期和扩张期进行投资的案例占多数，在种子期和成熟期进行投资的案例都相对较少，体现出了与国际成熟创业投资业相同的特点。
九、股本退出案例和金额总体呈“双增”局面
2006-2010年，创业投资企业实现股本退出案例总体呈逐年增加态势。2010年实现股本退出案例数相对2009年略有减少，但仍有357个。截至2010年末，创业投资企业累计实现股本退出案例1493个。表明中国创业投资企业正在步入收获期。
从股本退出金额看，2010年实现股本退出金额达32.23亿元，比2009年多退出3.59亿元。截至2010年末，
创业投资企业累计实现股本退出的金额达115.96亿元。
股本退出呈现出案例和金额“双增”的良好局面，一方面得益于2006年3月1日施行《创业投资企业管理暂行办法》以来，我国创投企业得到持续健康发展，培育了不少优质企业；另一方面得益于多层次资本市场建设的推进，特别是中小企业板、创业板的推出，为创投企业实现股本退出创造了多元通道。
十、经济社会贡献显著
从相关指标看，中国的创业投资企业通过支持企业的创业活动，在增加就业岗位、提高企业研发能力、促进创新产品产业化、支撑GDp增长和促进税收增长等多方面，均做出了显著贡献。
2010年，创业投资企业所投资企业的年末就业人数108.8万人，比上年新增16.36万人，增长17.7％，相当于当年全国城镇就业人数增长速度3.75％的4.72倍。2010年，创业投资企业所投资企业的研发投人合计达253.69亿元，比上年增加58.92亿元，增长30.25％，相当于当年全社会研发投入增长速度20.3％的1.49倍。表明创业投资对于增强被投资企业的研发能力起到了显著作用。
2010年，创业投资企业所投资企业销售额合计达7615亿元，比上年增加1982.94亿元，增长35.21％，远远高于当年全社会国内生产总值增长速度10.3％的水平。表明创业投资在促进各类创新产品产业化方面的成效十分显著。
2010年，创业投资企业所投资企业工业与服务业增加值为1888.89亿元，比上年增加506.44亿元，增长36.63％，相当于当年全社会工业与服务业增加值增长速度10.85％的3.38倍。
特别值得强调的是，2010年创业投资企业的当年新增投资额仅为232.52亿元，只相当于全社会国内生产总值的0.06％，但其所投资企业创造的GDp增加值却占到国内生产总值的0.47％，两者相差6.83倍，倍增效应明显。这表明：即使是不考虑创业投资在增加社会就业、促进产业升级和经济结构调整等方面的间接效用，其对国民经济持续快速增长的直接支撑作用也非常显著。
2010年，创业投资企业所投资企业缴纳税金358.23亿元，比上年增加82.4亿元，增长29.87％，相当于当年全社会税收增长速度23％的1.3倍。说明中国创业投资企业在促进税收增长方面的作用也是十分显著的。
中国创业投资发展中的问题
在肯定中国创业投资业发展成绩及其对经济社会所做出的显著贡献的同时，中国创业投资业的发展水平，与建设创新型国家、实施“以创业带动就业”的战略要求相比，还存在明显不足；与促进民间投资、提升社会资本形成率、推进多层次资本市场的要求相比，还存在较大差距；与创业投资业发达的国家和地区相比，规模和质量都还比较落后。特别是中国创业投资业在投资运作和发展中还存在一
些问题，需要在发展中尽快解决。
其中，最为突出的问题，是短期投资占比较大，不利于支持中早期企业。
按持股不足1年、持股1-2年、持股2-4年、持股4-7年、持股7年以上等5个类别，对各个年度实现股本退出案例分布进行分析，我们发现：
2006年度的股本退出案例分布呈现“前高后低”的特点，即持股不足1年的股本退出案例占比较高，而持股7年以上的股本退出案例占比反而较低。其主要原因是，在创业板未推出前，中国创业投资机构往往选择短平快项目进行投资。
到2007年，由于2月份财政部和国家税务总局联合了《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》，规定创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的，方可享受应纳税所得抵扣，鲜明的政策信号有力地引导了创业投资企业减少短期投资，增加中长期投资，使得创业投资企业持股不足1年的股本退出案例迅速下降到7.56％。
但是，2008年以后，随着中小企业板、创业板等多层次资本市场的发展和推出，持股不足1年股本退出案例占比持续提高。从金额看，其投资期限分布特点与案例的投资期限分布特点基本相似。所不同的是，2009年度持股2-4年的股本退出金额占比显著高于其他类型持股时间的股本退出金额占比，但2010年持股不足1年的股本退出金额占比跃居第一位。
持股不足1年的案例占比和金额占比均过高，既可能与2009年以来国内ipo企业估值高企，创业投资企业热衷于投资即将上市企业有关，也与创业投资企业相关政策引导力度不够有关。
发展报告的有关数据表明：2007-2010年度，尽管公司型创业投资企业可享用的应纳税所得抵扣额逐年增加，可享用抵扣额占应纳税所得额比例也逐年提高；但是，总体看，各年度可享受抵扣额占应纳税所得额比例，特别是各年度实际享受抵扣额占应纳税所得额比例，均较低。2010年，全国创业投资企业可享受的应纳税所得抵扣额为14.2亿元，仅占应纳税所得的48.7％；实际享受的应纳税所得抵扣额为5.3亿元，占应纳税所得的18.2％。
从发展报告的数据看，2006-2010年度，创业投资企业投资于中小企业的案例占比一直保持在70％以上，2010年为77.44％。但由于在2008年国家调整提高了“高新技术企业”的认证标准，在2008年和2009年所投资的案例中，“高新技术企业”占比分别降低到47.19％和43.96％。到2010年，投资“高新技术企业”的案例占比有所提高，但仍仅为45.85％。所投资企业既符合中小企业标准，又符合高新技术企业标准的投资金额占比仅为37.49％。
从投资金额看，由于对中小企业和高新技术企业的平均投资金额较小，因此，创业投资企业对中小企业、高新技术企业的投资金额占比更低。到2010年，创业投资企业对中小企业的投资金额占比为58.41％，对高新技术企业的投资金额占比仅为48.89％，对中小高新技术企业的投资金额占比仅为31.44％。一些创业投资企业热衷“赚快钱”，为所投企业提供增值服务的意识比较淡薄。
直接投资的案例篇6
关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼
一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式
（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性
所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。
证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而，也可以是为公司的利益（形式权利人）而。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。
有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。
（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足
当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
1.程序法上的规定
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。
2.实体法上的规定
涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。
从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。
3.不足之处
由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。
在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。
（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。
投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提讼，尤如美国商务部代表烟民几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度
投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。
（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性
在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。
长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。
由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。
（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征
第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。
第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。
第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。
第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]
由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度
股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。
在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。
（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义
股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。
股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。
股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。
（二）股东代表诉讼的现状
我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。
应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。
（三）股东代表诉讼的特征
1.程序法上的特征
第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。
第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。
第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。
第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。
第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告的事实显属虚构或存在的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。
2.实体法上的特征
第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。
第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。
第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。
（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止
综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。
第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。
公司审查制度要求股东应在前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。
经公司审查后，公司是否有权阻却，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。
第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度
证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。
1.上市公司外部的组织制度与物质保障
第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。
第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。
第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费
用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。
2.上市公司内部的物质保障
在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。
第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。
第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。
第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。
3.其他物质保障
建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。
在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。
五、证券市场民事赔偿案例举要
（一）从投资者直接诉讼的角度看
在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。
发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。
内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。
操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。
虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、St黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。
（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看
股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。
例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。
又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有St猴王案、St粤金曼案、St棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。注释
[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。
[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）
[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）
[4]日本《商法》第267条。
[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。
[6]日本《商法》第267条第1项。
直接投资的案例篇7
引言：美国研究国际投资法的著名学者范德菲尔德认为,目前是自20世纪70年代讨论国际经济新秩序以来,国际投资法的黄金发展时间。
其观点基于以下三个事实:目前已有1000多个双边投资条约,大部分是在过去几年的时间内缔结的,这些双边投资条约涵盖了全球所有地区的160多个国家;一系列区域性或部门性国际投资条约纷纷签订,诸如北美自由贸易协定(以下简称naFta)、欧洲能源等都是在90年代达成;在不久的将来可能会出台第一个综合性、全球性多边投资条约,该综合性条约从1995年开始由经济合作与发展组织(以下简称oeCD)成员国谈判草拟,〔1〕到1998年4月已出台了三个谈判文本。
事实上,国际投资法近年来的迅猛发展不仅仅表现在范德菲尔德指出的上述三个方面,从20世纪80年代中期,尤其是90年代以来,许多国家都对它们的外资法作出了重大改革,都朝着放松管制、减少障碍、加强对投资者的保护、提高政策法规透明度的方向大步迈进着。具有里程碑意义的乌拉圭回合多边贸易谈判更是首次将国际投资问题纳入多边贸易体制的调整范畴,各wto成员方缔结了一系列直接或间接关涉国际投资多边纪律的协议,标志着国际投资法在多边国际法制方面的重大进展。在一个拥有如此庞杂的双边投资条约体系、渐近现代化和趋同化的外资法体系以及日益增多的区域性投资条约的世界里,有必要再谈判商签一个多边投资条约吗?oeCD谈判草拟的多边投资协议究竟出于何种动机和目的?多边投资协议是否反映着国际投资法的未来发展方向?
一个成功的多边投资协议究竟应当具备什么条件?这些问题都是自oeCD成员国谈判草拟多边投资协议以来全球国际投资法学者研究讨论的热点问题。
本文试图通过分析oeCD启动多边投资协议谈判的原因、多边投资协议草案的内容特色以及谈判过程中反映出的分歧和冲突,揭示出未来国际投资多边法制发展的某些规律和趋势。
笔者认为,在21世纪,国际投资和国际贸易仍将是带动全球经济发展的两个巨轮,全球经济一体化和区域经济一体化对国际投资自由化的要求必将越来越高,而国际投资自由化必须有健全的法律保障。未来国际投资的法律保障不能仅依靠各国的外资法和双边投资条约,也不能仅依仗区域性投资条约提供的小范围的投资自由化,加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势,问题的关键在于我们需要什么样的全球性多边投资条约。oeCD谈判和拟订多边投资协议草案,正是创建第一个全球性、综合性多边投资条约的尝试。虽然谈判遇到了许多问题和挫折,并于1998年开始处于暂时搁浅状态,但是,通过几年的谈判,oeCD成员国之间在关涉国际投资的不少重要问题上都达成了一致意见,草案的规则几乎都是站在发达国家的立场上,以维护投资者利益为宗旨,形成对资本输入国(发展中国家多数情况下为资本输入国)外资管辖权的进一步限制,对发展中国家不利。因此,发展中国家应深入研究多边投资协议草案的规则,及时表达自己的观点和立场,努力寻求更为合适的场所进行多边投资协议谈判,争取在未来国际投资多边立法的过程之中就充分发言、避免事后对高标准严要求的国际规则的被动接受或因消极拒绝而被排斥在多边投资协议体系之外。
一、为什么要建立一个多边投资条约———多边投资协议谈判的由来
二战后,国际社会为国际投资的国际法制作出了不懈的努力。双边国际投资法制成果丰硕、区域性多边投资法制不断加强,但全球性国际投资立法却收获甚微。真正称得上全球性国际投资条约的,只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》、《多边投资担保机构公约》、《服务贸易总协议》(GatS)、《与贸易有关的投资措施协议》(tRims协议)、《与贸易有关的知识产权协议》(tRipS协议)等寥寥几个,而且,上述条约中没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约,这无疑是国际投资法律保障体系的一个欠缺,也是与国际投资进一步全球化、自由化的要求不相符的。调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立,主要基于以下三个方面的原因:其一,各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧;其二,依据习惯国际法,国家有管理外资的排他性权利,一个约束国家外资管辖权的国际条约的产生需要艰苦谈判和尊重各国自愿的原则;其三,南北经济差距的存在和不断扩大,使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所、对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。然而,近年来国际投资及其立法的某些变化,使得许多西方学者认为,建立普遍性国际投资实体规则的条件已经渐趋成熟:(1)发展中国家的外资立法和政策在近年来有了一些重大的新发展,对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放。
〔2〕从减少和放松外资准入限制到放弃外资股权强制性减少的要求,从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制,从认可投资争议解决方式的多样化到推行国民待遇,种种迹象表明,发展中国家外资法在朝着自由化方向趋同,〔3〕这无疑为普遍性国际投资规则的产生奠定了一定的国内法基础。(2)众多区域性国际投资条约近年来不断涌现,不少条约确立了很高标准的投资保护、投资准入和争端解决规则。这些条约的出现,为在未来的普遍性国际投资条约中纳入高标准投资规则创造了先例和积累了经验。
(3)双边投资条约近年来数目激增,不但对条约加入国的国内法产生了较大影响,对于区域性投资规则的形成也起到了积极的推动作用。有西方学者甚至认为,双边投资条约在形成有关国际投资的习惯国际法规则中发挥了极其重要的作用。这些条约无疑又是普遍性国际投资规则形成过程中的重要推进剂。(4)国际投资近年来发展速度加快,在全球经济发展中扮演了更加重要的角色。
早在80年代,国际私人直接投资增长的速度就大大高于国际贸易增长的速度。国际贸易以年均5%的速度递增而国际直接投资以20%的速度递增,已经达到每年几千亿美元的规模。国际投资的发展必然会对国际投资的国际法制提出更高的要求,因为普遍性国际投资实体规则的缺乏对资本输入国、资本输出国和国际投资者都不利,规则的缺失会增加投资成本和风险。
(5)战后国际经济发展的规律表明,国际投资和国际贸易密不可分,国际投资和国际贸易的法律和政策也相互影响。从国际投资和国际贸易本身的关系来看,一方面,国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素,日益影响着国际贸易的规模、方向和构成;另一方面,国际贸易又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。通常所见的现象是:一个企业对外投资越活跃,其带动的资本输出国出口贸易机会就越多。
现代企业只有在世界范围内广泛设业,将贸易和投资融合一体,才能取得市场竞争优势。以美国为例,该国出口收入的25%就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。
1996年美国制造业出口约3600亿美元,其中将近60%是通过全球经营的公司进行的。〔4〕从有关国际投资和国际贸易的法律和政策的关系的角度来看,一国制定的外国直接投资和贸易政策和法律往往是相互独立的,其结果是,两方面的法律法规和政策并不总是能够相互协调和相互支持的。
〔5〕投资自由化和贸易自由化必须相互依托,贸易自由化需要投资自由化支撑,高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。经历了战后几十年的发展,国际贸易规则和体系相对健全,不仅有全球性多边贸易条约作为基础,而且有wto作为贯彻执行众多多边贸易协议的工具,而在投资领域,既无普遍性规则存在,更无国际组织监督执行。乌拉圭回合在多边贸易体制内达成的一系列投资规则,已经预示出达成全球性国际投资实体规则的可能性和可行性。从发达国家的角度来看,现行的各种国际投资规则,无论采取何种形式,都不足以满足当今国际投资迅猛发展的要求:各国国内立法至今仍存在诸多差异,其相互协同的速度过慢;双边条约仅限于“双边”,在构建国际投资法的普遍规则方面发挥的作用不仅是有限的,而且是耗时费力的;区域性规则影响范围也仅仅局限于“区域”的有限范围;而就wto协定附件中的一系列与投资有关的协议而言,这些协议或局限于解决投资自由化的某个方面的问题,或只是间接地涉及投资自由化,或仅具有初步自由化的性质。因此,发达国家普遍认为,只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。以近年来各种单边、双边和区域性投资立法的自由化变革为依托,以国际投资迅猛发展和国际投资与国际贸易的相互关联为依据,以乌拉圭回合的一系列全球性投资规则的诞生为契机,以oeCD为场所,作为主要的资本输出国的oeCD成员国于1995年发起了缔结第一个综合性多边投资条约的谈判。
二、多边投资协议谈判方已经达成一致意见的投资自由化规则发动多边投资协议谈判的oeCD部长级会议曾明确宣称,多边投资协议有三大支柱:一是一个广泛的关于投资和投资者保护的多边框架;二是投资自由化体制;三是有效的投资争议解决程序。
〔7〕依据美国律师协会呈递给美国众议院关于多边投资协议的报告,美国主张,oeCD的多边投资协议应致力于实现四大目标:(1)解除现存各国国内立法对投资的限制;(2)提供最高水平的投资保护,包括国有化的充分、及时、有效补偿;(3)创立有效的投资争议解决机制;(4)鼓励所有国家对该条约的最广泛的参与。
〔8〕oeCD成员国希望通过谈判缔结一个其效能在国际投资方面的影响将类似于Gatt/wto协定对全球国际贸易的影响的多边投资条。从多边投资协议草案中,我们可以看出,该草案的确堪称目前自由化水平最高的多边投资条约草案(以下简称草案):(一)极力倡导投资准入自由草案将国民待遇原则、最惠国待遇原则和非歧视待遇原则扩及投资设业前后的各个阶段,而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段,这种立法方式充分反映了多边投资协议谈判方对美国谈判意图和对美式双边投资条约实践迎合。各国外资准入立法的现状是,不少发达国家、几乎所有发展中国家到目前为止仍不愿意解除投资准入阶段对外国投资的控制,因为更大的准入自由意味着对东道国的更大的削弱。依据习惯国际法规则,在没有普遍性条约存在的情形下,国家保有对外资或准入或拒绝准入的自由决策权,而且在拒绝准入的情形下,也不会产生国家责任的问题。
因此,从立法技巧上看问题,美国积极支持多边投资协议谈判的一个重要原因即在于,力图通过一个多边条约达到美式双边投资条约不能达到的目的———力图促使全球范围内各国都作出外资设业阶段的国民待遇的承诺。
〔9〕草案要求成员国不仅要保障已经在本国境内设业的外国投资及投资者享有不低于本国当地投资和投资者以及第三国投资和投资者在相同情况下享有的待遇,而且,除少数例外,只要某一部门或领域对本国投资者开放,就必须对外国投资者开放,而且要给予所有外国投资者平等的机会。这实际上要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权利。这种规定正是近年来少数西方国家倡导的自由准入原则,也是美国主张的所谓”高水平投资自由化”的核心内容之一。
(二)对投资措施和履行要求的禁止投资措施和履行要求是东道国管理外资和引导外资,使之符合东道国经济发展战略目标的重要手段。但是,近年来,发达资本输出国对这些正当的管理权力发起了挑战:从多边立法的角度来看,依据naFta第1106条,naFta成员国被禁止对naFta其他成员国的投资者的设业和投资运作施加各种形式的履行要求,包括禁止对其他成员国投资作出必须达到一定的出口水平和国内成分的要求。naFta还禁止东道国以外资满足某些履行要求作为获得某些优惠的前提条件的做法,而这种做法事实上在许多国家的国内外资法典中都有所规定。从双边立法的角度来看,美国近年来对外签订的双边投资条约中,开始出现一些关于取消履行要求的条款。例如,依据美式双边投资条约范本第2条的规定,任何缔约方不得将履行要求作为投资的设业、扩展和运作的条件,不得要求出口产品、不得要求产品或服务必须在当地采购或施加其他类似要求。
〔10〕有学者认为,直接禁止履行要求已经成为美国双边投资条约谈判的重要立场,该立场已经与美国在双边投资条约谈判中所坚持的对征收、国有化及其补偿的立场、依靠解决国际投资争端国际中心来解决国际投资争议的立场处于同等重要的地位。
〔11〕美国也是世界上第一个在多边贸易体制中对投资履行要求提出质疑的国家,早在1982年,美国就向Gatt缔约国大会针对加拿大《外国投资审查法》中的履行要求的合法性提出了申诉。草案禁止各种形式的投资措施而不仅仅局限于“与贸易有关的”投资措施,意图将投资措施和履行要求建立在国民待遇、最惠国待遇和透明度的基础上,同时适用于设业前后各阶段。草案提出,一旦多边投资协议达成,各成员国除保留少数符合多边投资协议规则的例外外,不得实施新的投资措施和履行要求,而且,各成员国加入多边投资协议时保留的投资措施和履行要求必须在今后逐步取消。
为逐步消除投资措施和履行要求,草案谈判方多主张采取“自上而下”的立法方法(top-downapproach),该立法方法将消除和减少投资措施和履行要求确立为一般原则,各国只能通过谈判或依据多边投资协议在少数部门或领域实施投资措施和履行要求。该立法方法的主要目的在于尽可能减少例外。草案谈判方倾向于反对GatS中推行的“自下而上”的立法方法(bottom-upapproach),即各国只在自己明确作出承诺的领域或部门内开放市场,在未承诺市场开放的领域或部门,各国可继续维持限制性措施。这与“自上而下”方法的本质区别在于,在这种方法之下,是否取消投资限制的主动权仍然把握在东道国手上,因而受到发达国家的强烈抨击,认为这种立法方法大大减损了条约的效力和投资自由化进程。
(三)进一步被强化的投资保护条款草案全盘吸收了发达国家长期倡导的所谓征收与国有化必须服从一系列严格的前提条件的规则:征收应予禁止,除非基于公共利益、在非歧视的基础上进行、给予充分及时和有效的补偿,并依据正当的法律程序进行。可以说,草案为征收与国有化设置的上述前提条件和补偿标准,已经事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力。甚至有西方学者也尖锐地指出,草案中的投资保护条款给外国投资提供了几乎是绝对的保证,这些条款不仅超越了一般国际法确立的标准,也超越了美国的“赫尔三原则”(即要求对征收和国有化提供充分、及时、有效的补偿)的标准,因为草案的投资保护条款不仅适用于财产而且适用于契约权利。
〔12〕这意味着,东道国不仅对投资者财产的征收要承担充分、及时和有效补偿的义务,而且对违反契约的行为也要负责赔偿。草案谈判方甚至主张将对投资者的特别保护扩及到禁止过分征税、对国有化赔偿中因汇率变化而给投资者带来的损失进行补救、在某些情况下对战乱给投资者造成的损失进行补救等。同时,草案规定,来自外国投资者的所有利润和资金应被允许以市场汇率自由移转。(四)对私人投资者投资争议解决方法选择权的强力保障草案一个重要特点就是对投资争议解决机制的“强化”,这种所谓的“强化”,重点在于寻求投资争议的非东道国处理以及赋予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁程序的权力。在投资争议的“可适用法律”问题上,草案大量吸收晚近双边和多边投资条约中的程序法规则,极力倡导“可适用法律”的多元化,尤其是重视以国际法作为“可适用法律”的规定。草案将投资争议解决程序区分为“国家对国家”争议解决程序和“投资者对国家”争议解决程序,并将后一种争议解决程序作为重点。从某种意义上讲,卡尔沃主义倡导的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的“可适用法律”的规则,已经被草案抛弃。
三、多边投资立法进一步向前推进的主要障碍
(一)北北分歧尚未解决,发达国家内部利益协调尚待时日多边投资协议草案在过去几年里一再被延迟通过,最重要的原因是发达国家在一系列问题上立场和观点不一,而不是由于发展中国家的反对,因为发展中国家尚未有机会广泛参与协议的制订过程。有学者认为,关于多边投资协议的谈判同样给发达国家出了一个难题:该协议应当反映欧洲国家的投资规则还是美国的投资规则?以双边条约为例,美式双边投资条约的投资保护和投资待遇标准明显高于多数欧洲国家的标准,如果该协议采纳美式标准,各发展中国家将很难接受,欧洲也会反对;如果反映欧洲标准,美国最终可能会拒绝签署协议。下述未决问题是发达国家在多边投资协议未来谈判中必须解决的问题,这些问题涉及国际投资法的国际法制今后可能扩及的新领域,因此也应引起发展中国家的高度重视。1.劳工标准和环保问题多边投资协议谈判持续一年以后,一些非政府组织(nGo)开始对协议谈判方施压,要求将强制性劳工保护和环境保护条款加入到协议的条款之中。劳工保护和社会条款一直是美国和一些非政府组织追求的目标,有些政府如美法两国政府近期努力倡导在wto法律框架中加入社会条款,旨在促进劳工标准和工人权利。在协议谈判过程中,劳工标准的最大障碍在于如何定义基本劳工标准和工人权利。虽然达成有关的协议条款并非难事,但具体细节却难以确定,因为各国因社会、文化和经济地位不同而情况千变万化,而且不同国际组织和协议的标准也不相同。
〔13〕在劳工保护标准方面,有的国家建议依循oeCD的多国企业指南的标准,但美国主张除考虑指南外,还要寻求对国际承认的核心劳工标准的支持。
〔14〕环保组织强烈地反对多边投资协议,认为过分强调对投资者的保护会导致他们无视东道国的环保法规甚至利用“投资者对国家”的争端解决程序对东道国环保法规提出挑战。最终,谈判方能够达成的协调是:各国不得通过降低环保、健康和劳工标准以吸引外资。但是,这些缺乏实质标准的条款恐怕难以消除各民间团体和非政府组织的疑虑,而得不到民间团体和政治选民支持的多边投资协议是难以被各国立法机关通过的。
2.例外规则及其引发的矛盾虽然谈判方一致认为,为确保多边投资协议的效力,必须严格限制例外,但各方在例外的方法和范围等具体事项上却难以达成一致意见。就例外的方法而言,各方提案主要有三种,一种叫做“部门剔除法”(sectorcarveoutapproach),即允许成员国将某一部门整个列为例外,完全不适用协议。这种建议遭到不少批评,因为此方法缺乏透明度,投资者对于被允许排除适用协议的部门及其变化趋势难以预测,而且,作出保留的国家有可能在这些部门实施新的限制性投资规则。此外,投资者在这些部门遭受歧视或其他损害时,也难以援引协议的争端解决机制来进行利益补救。第二种被建议的例外方法是,允许不同国家依据自身经济或政治的切实需要,以明确列表的方式保留少数例外,这种方法具有一定的透明度。
第三种方法是“冻结回撤法”(standstillandrollbackapproach),该法要求各成员国实施的投资规则不得比加入协议时更具限制性,一旦一国解除了某项限制性投资规则,以后不得再恢复限制,且各国实施的限制性投资规则必须逐步消除。就例外的具体事项问题而言,各国的意见分歧也普遍存在,例如,欧盟提出“区域经济一体化组织”的例外(Regionaleconomicintegrationorganizationsexception),即要求为推进单一市场的形成和加强区域经济一体化程度而实施的措施,可以在歧视的基础上进行,可以不适用协议中的国民待遇和最惠国待遇规则。该要求遭到美国的强烈反对,美国认为,该例外会造成国民待遇和最惠国待遇的巨大漏洞。〔15〕针对法国和加拿大提出的“文化例外”(cultureexception,即要求为保持和促进民族文化,文化领域的投资规则不受多边投资协议约束),美国也持反对态度,认为文化例外对外国投资者造成了歧视或实施了不必要的履行要求。美国谈判代表强调,随着信息产业的发展,娱乐产业和信息技术产业的界限日益模糊,文化例外势必引发一系列问题。而美国在谈判中也提出了一系列例外要求,其中不少例外要求为其他谈判方反对。这些例外要求包括国家安全例外、少数民族例外、为保持与naFta规则的一致而保留的例外、补贴和政府采购计划例外等等。
〔16〕例外规则并非一个简单的操作问题,它往往涉及成员国的深层次的利益冲突和利益平衡问题,没有一个国家愿意主动削减自己的例外范围和轻易地接受其他国家的例外清单。解决例外问题应依循的最基本原则只能是利益平衡原则,扫除“例外”障碍尚需艰苦而漫长的谈判。3.多边投资协议规则与国内法规则和因加入国际条约所负国际义务的冲突草案所包含的许多规则都具有明显的超前性,不仅与发展中国家的国内法相差甚远,而且,即便是许多发达国家的国内法规则,也没有达到草案规定的高度保护、高度自由的水准。同时,相对于草案而言,现存的绝大多数国际投资条约都是相对的和渐进的投资自由化条约,它们所确立的投资规则与草案中的规则也存在不少差异。草案在成员国之间推行会遇到草案规则与oeCD成员国的国内法冲突的问题。全面接受草案中的投资规则可能关涉有关国内法规则的存废问题,而能否顺利地实现国内法与草案规则的衔接,关键在于oeCD成员国的立法机关和政治选民如何界定拟出台的多边投资协议和国内法的利害关系。如果成员国国内立法机关和政治选民认为草案中的规则给本国投资法律和政策造成了过度的冲击,倾向于否定多边投资协议中的投资规则的话,草案会成为第二个哈瓦拉。
另一方面,如何处理成员国在已经加入的国际条约下的国际义务与多边投资协议义务之间的冲突,也是一个非常重要的问题。以GatS为例,各GatS成员国只需在自己明确开列清单的服务部门和领域开放市场和实施国民待遇。各国经济发展水平不一,导致各国允许外资进入的服务部门和领域并不相同,即使是发达国家,所开列的市场准入清单也互不相同。GatS所规定的市场准入的实质是使服务市场逐步自由化,因为强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自。而这种渐进的自由化规则与草案规定的投资准入规则存在差异,因此,如何处理GatS成员国加入多边投资协议的问题就是一个棘手的问题。GatS的自由化规则是比较符合现时各国经济发展状况的,如果一国在GatS下已经确定的国际义务因为加入多边投资协议而废止,会引起各国立法机关和政治团体的反对,也会导致对为GatS既已确立的各国利益的相对均衡的破坏。事实上,对多边投资协议的高水平规则寄予过高的希望是不合适的,人们不应期待多边投资协议提供一套完美无缺的关于国际投资活动的统一规则,它不应替代国内立法或其他关于竞争、知识产权、环保、劳工标准、消费者保护、货物贸易和服务贸易等方面的特别国际条约。换言之,多边投资协议并非世界经济。
4.争端解决规则引发的冲突虽然协议谈判方同意将“国家对国家程序”和“投资者对国家程序”引入多边投资协议,但不少国家对这两种程序可能带来的一些消极影响表示忧虑。在投资领域没有一个拥有类似wto争端解决机构的国际组织的情况下,“国家对国家的争端解决程序”事实上很难有效执行,而在国际投资领域建立一个类似wto那样具有广泛权能的国际组织决非易事,至少在目前尚不具备可行性。另一方面,不少西方学者认为,必须对“投资者对国家程序”进行一定的限制,因为该程序给予了私人投资者挑战政府管理措施的可能和条件,作为补救措施,该程序不应被用于针对东道国政府对外资准入和设业条件所作出的决定。
谈判过程中,也有人批评指出,协议草案没有提供东道国政府对投资者的相关程序规则是一个缺陷。5.关于oeCD是否为谈判多边投资协议的合适场所的争论当旷日持久的多边投资协议谈判逐步产生出一些共同认可的规则时,oeCD谈判方开始关注协议日后能否被普遍接受的问题。草案的通过一再被推延,说明发达国家自身对投资自由化水平应当被确定在什么高度也存在分歧。在探讨协议中的投资规则如何才能最广泛地被各国接受的问题时,成员国并没有以一个声音说话:有成员国坚持认为,应当先在oeCD内达成多边投资协议,然后运用oeCD成员国的影响力逐步扩大适用该协议,最终实现非oeCD成员国对协议的广泛参加。
也有人主张,wto是更适合于谈判一个具有普遍性的多边投资协议的场所。主张在oeCD内谈判多边投资协议的学者认为,首先,oeCD成员国占据着全球资本输入和输出的大部分,一项有约束力的高水准的国际条约仅在oeCD成员国实施就会产生巨大的经济效果,而世界范围的大多数投资活动的发生国所遵循的规则必然会对其他国家产生重大影响;其次,oeCD成员国有长期处理投资问题的历史,有丰富的投资立法经验,它们不仅制定过一系列有关国际资本自由化法典,也制定过多国企业指南,因此,它们更能胜任谈判高水平国际投资条约的任务;其三,oeCD成员国都有较高的劳工标准和良好的环保记录,它们之间有共同的价值观,更容易达成协议,而这种共同的价值观在其他机构或场所是难以找到的。
〔17〕主张在wto框架内谈判多边投资协议的学者认为,oeCD的成员国都是发达国家,它们制定的投资规则对于发展中国家而言条件过高,很难为发展中国家接受,因此,oeCD框架内产生的多边投资协议难以达到预期的普遍性;wto是一个普遍性的国际组织,能够提供发达国家和发展中国家共同参与立法的机会,达成的协议能一步到位地普遍适用,而且有wto成员国的集体压力、各种审查监督机构以及争端解决机制保障多边投资协议的顺利贯彻实施。
6.投资者保护与国家正当管理行为之间的关系协议谈判方在提高投资者保护标准这一问题上没有多少分歧,但对国家的管理行为造成对投资者损害时,是否认定这些行为为征收而允许投资者提出补偿要求的问题上,各国看法不一。以美国为首的少数国家认为当东道国管理行为造成对投资者损害时,亦应视为征收,这势必对东道国造成严重损害,因为扩大对征收的解释必然会赋予一国甚至私人投资者判断一个国家的行为是否“合法”的权利,因此,不少发达国家学者也反对这种看法。(二)尚待解决的南北矛盾将成为多边投资立法进一步向前推进的瓶颈投资领域中的南北矛盾从来没有停息过,迄今为止,南北国家之间在国际投资法的一系列重大理论问题上都存在着重大分歧。
从卡尔沃条款与外交保护权的对抗到适当补偿原则与赫尔原则的对峙,从特许契约的性质之争到投资履行要求的争议,都围绕着维护东道国经济和削弱东道国经济这一主题。不少西方学者认为,近年来各国外资法的改革和广泛的投资条约实践,加上高水平的区域性投资条约的不断涌现,意味着西方倡导的高标准投资自由化规则已经获得广泛接受并上升到一般国际法的高度,这种观点是不符合客观现实的,也是极其有害的。
客观现实是:广大的发展中国家从来就没有认为彻底的自由准入、广义的国民待遇、全面禁止履行要求、充分及时有效的征收赔偿原则等西方投资法原则为一般国际法原则,相反,发展中国家却认为,以维护东道国、倡导国际经济新秩序为核心的联合国大会通过的一系列宣言、、纲领和决议构成国际投资法领域的习惯国际法规则。
近年来,的确有不少发展中国家改革了自己的外资法,总体方向是不断放松管制、扩大准入,但这些新的立法变化一方面说明许多发展中国家管理外资的水平已经大大提高,另一方面也反映了发展中国家旨在推动和加速外国资本流动的更加灵活而务实的态度。这些立法都是建立在发展中国家本国国情的基础之上并且符合本国经济承受能力的,是一种逐步自由化的立法,决不意味着发展中国家已经放弃了东道国或否定了它们长期认可的习惯国际法规则。发展中国家近年来积极参加双边投资条约实践,主动限制卡尔沃主义的适用、寻求灵活的争端解决方法、提高投资待遇、加强投资保护,这也反映了它们积极吸引外资的意愿和主动限制外资管辖权的灵活性。
但是,这种限制是有限度的、主动的、可由发展中国家自己控制的。双边投资条约的实践不能说明西方投资法规则已经上升到习惯国际法高度,因为双边投资条约的效果和作用有局限性,它们只是两个国家间的特殊国际法,而不是一般国际法。现有的区域性高水平多边投资条约或文件的参加者多为发达国家,不能从区域层面上证明西方规则已被广泛接受。全球性投资公约中,发展中国家广泛接受了华盛顿公约和多边投资担保机构公约,这些条约只局限于规定争端解决方法和政治风险防范等局部问题,没有全方位要求东道国承诺市场准入自由和取消投资措施,对东道国的外资管辖权没有造成重大冲击,同时,这些公约也有利于改善发展中国家的投资环境。
发展中国家之所以能够接受tRims协议、GatS等wto框架内的投资协议,一方面是因为有贸易领域的更多的市场准入机会作为对价,另一方面,这些协议仍属逐步自由化协议,没有超出发展中国家经济承受能力。oeCD的多边投资协议草案规定的许多规则明显不符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力。就投资待遇而言,草案将国民待遇扩大适用于投资设业前的阶段,严重限制了东道国控制外资投资进入领域和审查外资对东道国经济可能的消极危害的权利,而这种权利是发展中国家经过艰苦努力才获得普遍认同的,即便是西方国家也不得不承认:除非受到条约的限制,国际法赋予东道国限制和管理外资的权利是无限制的,东道国得自由控制外资进入或设定外资进入的条件。
就投资措施和履行要求而言,彻底取消投资措施和履行要求对东道国引导和管理外资的权利造成了重大冲击,对于发展中国家而言,这种要求在现阶段显然是过分的。
绝大多数发展中国家认为,对外资的合理管制可以消除国际投资的各种消极影响,正因如此,才产生了各种投资措施和履行要求。就草案的投资保护条款而言,无论是在单边或双边立法层次上,还是在多边立法层次上,绝大多数发展中国家仍然坚持国有化和征收是国家,其补偿只能是适当补偿,草案推行的赫尔原则并未获得发展中国家的广泛认同,因为该原则实际上剥夺了东道国国有化和征收的权利。就投资者对国家争端解决程序而言,发展中国家也一直持反对态度,这一为naFta大力倡导的争端解决程序,在某种程度上是对东道国国内救济原则的变相否定,而且,这一程序会引发许多始料未及的问题。例如,投资者可能会滥用诉权,对东道国正当管理行为提出质疑、要求赔偿乃至要求东道国变更立法。
一般管理行为是否构成征收?东道国对于其环保和劳工立法产生的对投资者的限制是否应负赔偿责任?国际性仲裁机构是否能够通过裁决,要求东道国改变其立法?如果上述种种问题的答案是肯定的,就意味着多边投资协议赋予投资者和国际仲裁机构对东道国立法权的审查权和否定权,这是所有国家,包括发达国家在内也不能接受的。
种种分析表明,草案中的核心规则,没有兼顾南北利益,超越了发展中国家所能提供的市场开放和放松管制的程度,没有贯彻国际经济新秩序的要求,也难以被发展中国家接受。事实表明,多边投资协议谈判一经公开,就受到了广泛的批评,多数发展中国家认为,oeCD谈判方将非oeCD国家排除在谈判桌之外的做法是不对的,因为这种谈判方法本身就是歧视性的。以多边投资协议谈判有助于推动南北国家之间的投资为诱饵,引诱发展中国家就范的企图是不会轻易实现的。草案过于强调对投资者的保护而没有相应注重投资者义务,草案倾向于消除资本输入国政府对投资者的管制而没有同时设立国际认同的商业标准。人们不禁要对拟出台的多边投资协议提出质疑:该协议究竟是为了促进北北合作还是南北合作?该协议究竟是为了促进资本在全球范围内流动还是仅在oeCD成员国之间流动?笔者认为,要想使多边投资协议成为一个普遍性公约,首要前提是处理好南北矛盾,兼顾南北利益。投资自由化不能一蹴而就,发展中国家的现实状况不能不顾及,否则,多边投资协议的约束力只会局限于发达国家。
四、国际投资多边立法前瞻
(一)投资主体行为的规范化应当成为未来立法的重点投资领域南北分歧的根源在于,资本输入国发展经济、维护经济的需求与西方国家跨国公司一味追求超额利润的行为往往存在冲突,而西方国家的一系列投资立法往往故意回避就跨国公司对东道国应尽义务作出实质性规定。从历史的角度来看,跨国公司一直是发达资本输出国推行经济渗透、进行经济侵略的工具,有时,跨国公司不仅被用于控制落后国家的经济命脉,甚至被用于干涉东道国内政(如70年代初美国电话电报公司在智利资助反政府活动)。因此,战后初期,不少发展中国家都认为,来自于前殖民统治国家的国际直接投资是对它们新近取得的政治独立的一种威胁。
〔18〕从现实的角度来看,目前跨国公司控制了全球国际贸易、国际投资、国际金融、国际技术转让等各种重要国际经济交往活动的大部分,它们对东道国的控制与渗透的能力不是减弱而是加强了。追逐高额利润和惟利是图的本性使得它们与东道国的国家利益和发展目标存在种种冲突。它们利用转移定价逃避税收的行为、实施各种限制性商业惯例的行为、倾销落后技术牟取暴利的行为等等都与东道国法律、政策和经济发展目标相冲突,有时甚至带来重大的人身伤亡,1984年印度博帕尔毒气泄露事件就是明证。因此,许多发展中国家认为,跨国公司对东道国经济的控制是对第三世界经济独立的严重损害。
〔19〕由于发达国家的持续阻挠,在国际层面上,跨国公司行为无法可依的状况一直持续到现在,90年代出台的一系列双边和多边投资立法,和以前的立法一样,几乎都在刻意回避就跨国公司应当承担的对东道国的义务作出规定,即使是那些被西方国家广泛称道甚至是为某些重要国际组织极力举荐推广的某些条约、协定、指南,也都没有解决或不愿意解决跨国公司行为规则问题,因此,我们有理由认为,90年代在全球投资和贸易自由化浪潮中诞生的一些双边或多边投资立法或国际文件,仍然带有维护“特殊利笔者认为,在新的时代背景下,如何引导跨国公司经济活动朝着有利于世界经济普遍增长,特别是积极推动东道国经济发展的方向发展,仍然是国际社会面临的一个重大课题。我们有理由主张,在全球范围内的各类投资立法中,有关投资待遇、投资保护和投资争议解决的规则已经能够为跨国投资者提供相对稳定和健全的法律保障的情况下,投资立法的重点应当转向如何确保投资主体,尤其是跨国公司这种经济上的“巨无霸”的行为的规范化上来。
而确保投资主体行为的规范化,也是促进东道国与投资者之间利益平衡的重要保障,也有利于最终实现南北利益平衡。从立法技巧上来看,发展中国家今后不必仅仅依靠联合国系统来实现确立跨国公司行为规则的愿望,在双边投资条约和多边投资条约谈判中,发展中国家可以明确提出添加跨国公司行为规则条款的要求,即便不能在短期内达到目的,至少可以遏制发达国家在投资准入、投资待遇或投资保护等问题上漫天要价的做法,也可以为自己争取更为有利的谈判地位。
(二)未来多边投资立法应避免走向两种极端oeCD新一轮多边投资立法努力的失败,使我们不得不承认,为国际社会共同认可的国际投资准入规则、投资保护标准和投资待遇标准至今尚未找到,急功近利地追求高标准投资自由化规则的普遍适用是不合时宜的。oeCD谈判的失败,给我们最深刻的教训就是,即便是在经济全球化和投资自由化快速推进的今天,由于不同国家经济发展水平不同的制约,要求各国一致接受统一的高水准投资自由化规则也是不现实和不合理的,今后的多边投资立法应避免在推动投资自由化方面脱离现实走向极端。笔者认为,一项能为发展中国家广泛接受的一般国际法原则必须适当反映发展中国家的立场和要求,必须符合国际经济新秩序的要求。
一厢情愿地根据近年来国际投资迅猛发展的情况和各种投资立法的变化的表象就认为西方鼓吹的高标准投资规则已上升到一般国际法高度是不科学的,急功近利地推行高标准的投资自由化的做法也是不可取的。一个能为发展中国家普遍接受的国际投资条约也必须符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力,不切实际地限制东道国合理合法的外资管辖权的投资条约不会被发展中国家接受,其基本理由在于,对外资的管辖权是东道国经济的重要组成部分,是习惯国际法认可的不可剥夺的权利。
另一方面,我们也应当认识到,虽然oeCD的多边投资协议谈判暂时失败,虽然悲观主义者认为oeCD最终不可能达成一项全球认同的多边投资条约,但如下事实是不可否认的:建立综合性投资条约的呼声会越来越高、投资者进一步消除投资障碍和加强投资保护的愿望也越来越强烈,加强多边投资立法是国际投资进一步发展的必然要求。建立一个综合性国际投资条约,既是全球和区域经济一体化向纵深发展的要求,也是进一步推动国际投资的有力工具,既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间的差异给国际投资带来的不确定性的必要措施,也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。因此,借口多边投资立法的困难和历史上多次失败的经历,继续推行投资立法上的保守主义,甚至维持或扩大限制性投资立法或具有严重损害投资环境的极端措施的思想或做法都是不合乎时代要求的,也是对推动全球经济交往进一步在深度和广度上向前拓展十分不利的。
(三)寻求更为合适的谈判场所和谈判方的普遍性是未来多边投资立法普适性的保证在分析多边投资协议失败原因时,我们不妨再探讨一下规则制定场所方面的原因。多边投资协议失败的另一个重要原因或许是谈判场所的不合适。人们很难指望一个几乎完全由发达国家组成的谈判机构能够制定出恰当反映两类国家利益平衡的多边规则来。寻求一个更为合适的谈判场所和确保谈判方的普遍代表性是各国启动未来多边投资立法程序时必须考虑的重要问题。
我们坚决反对在未来多边投资立法中排除广大发展中国家参与的歧视性做法,我们强烈呼吁确保国际立法场所发展中国家的参与权和决策权,这不仅是建立国际经济新秩序的当然要求,也是保证未来多边投资立法的普适性的基本前提条件,其间的基本原因在于,现代国际法仍然是一种“国家间法”,国际条约只是也只能是国家间意志的“协调”而不能是意志的“强制”。在平等的国家组成的国际社会里,不可能出现也不能容忍由少数国家制订强制性地要求未参与立法的其他国家接受的条约。在现实的国际政治和经济生活中,国家仍然是国际法律秩序最重要的支柱,各国不仅需要通过协作形成国际法,而且需要通过协作实现国际法。
目前,关于将来由什么机构、在什么场所主持多边投资协议谈判的建议主要有四种,一种是建议仍然由oeCD主持,一种要求由联合国贸发会主持,一种建议由世界银行来主持,一种是建议由wto主持,将投资问题全盘纳入多边贸易体制的调整范围。在多边投资实体法规则的制定机构和场所的适宜性问题上,笔者思考的问题有三:
其一是,我们并不当然排斥由oeCD来主持未来的多边投资协议谈判。如果oeCD能够积极邀请各发展中国家参与谈判,抛弃1995至1998年期间推行的单边、排他性谈判方法,并在其关于多边投资规则的提案中充分考虑南北利益平衡问题,诚信地推动国际投资的渐进自由化,那么,拥有巨额资本输入和输出和丰富的投资立法经验的oeCD可能成为一个合适的推进未来国际投资多边立法的场所。
其二是,如果联合国或其机构(如联合国贸发会)或世界银行能够积极斡旋,协调南北双方的意见和分歧,并能促成发达国家改变对联大或其机构立法权限的传统认识,敦促发达国家善意尊重建立国际经济新秩序的要求,确保发达国家不会像抵制联大60-70年代的一系列决议或联合国跨国公司行动守则那样抵制联合国主持的“造法”运动的话,那么,鉴于联合国及其机构的成员国的普遍代表性,这些机构与oeCD相比,显然更适合于推进未来国际投资多边法制的进程。其三是,如果我们权且接受某些发达国家学者的一种观点———联合国大会及其机构更适合于制订一些仅具宣言性质的、对国际投资立法具有一定引导意义的原则的话,那么,和联合国几乎拥有相当数量的成员国的wto可能也是一个适合于制定出具有法律约束力的多边投资规则的机构和场所。
我们认为,至少基于三方面的理由,wto比起诸如oeCD那样具有明显维护发达国家利益的国际组织,更适合于制订多边投资规则:(1)成员国的普遍代表性;(2)成功的立法经验,wto法律规则体系中已经包含了一些国际投资协议,有效地促进了国际投资的市场准入和投资待遇的提高。
直接投资的案例篇8
关键词：山区；固网接入网点；节约投资；快速解决网络覆盖
中图分类号：tn929.5文献标识码：a文章编号：1674-7712（2012）14-0031-01
一、概述
随着移动通信的普及，以及山区旅游、矿产等资源的开发，山区的网络覆盖需求日益增加，针对山区网络覆盖的投诉也日益上升。如何充分利用手头的资源，节约投资，快速的解决网络覆盖问题，是我们需要特别关注的问题。
二、山区网络覆盖现状及覆盖特点
某市是一个多山的地市，22个县中其中有9个县有大面积的山区，而山区宏基站与其他电信运营商之间存在着较大的差距。
山区基站覆盖受地形影响较大，通常的建设方式是宏基站+直放站补盲的方式解决。由于基站、直放站各种拉远新设备的出现，为网络组网带来了多样的组网方式。但在解决具体覆盖问题的过程中遇到的问题是：（1）2G宏基站投资有限，短期无法加宏站解决。（2）如采用光纤直放站，距离周边基站很远，光缆路由较长，且施工难度较大。（3）采用无线直放站，没有信源小区。（4）周边只有1个基站，但需要覆盖的面积较大，采用直放站覆盖需要增加的直放站数量较多，周边宏基站无法挂接这么多直放站。诸如此类的问题通常为设计、施工带来很大的难度。因此在山区网络建设的过程中充分利用目前现有的模块点及接入网点的传输资源，通过蜂窝挂直放站的方式解决目前的问题。经试点覆盖效果良好，而且节省投资，开通速度快。
三、方案案例
通过几个试点区域的覆盖，总结如下：目前大部分的接入网点均具备传输资源，只是个别需要扩容传输板卡，直流电源部分大部分容量不足，需要进行改造扩容，个别应急项目电源问题可用交流转直流设备解决。如果后期2G设备选型采购分布式基站，采用远端供电+2G分布式蜂窝设备+直放站的方式，将进一步扩大目前蜂窝设备有限的覆盖区域，组网方式将更加灵活，网络稳定性更好。
同时该覆盖方式同样适用于平原区有接入网机房，单一村落小面积覆盖的场景，天线挂接可采用H杆或简易小塔或增高架来解决。
案例一：张涿高速太平庄施工区
该站点主要解决张涿高速太平庄工区的大客户覆盖，接到县公司的覆盖需求后安排人员对覆盖区域做了详细的勘察，初步规划增加5个光纤、1个无线直放站来解决整个工区的覆盖问题，但太平庄村距最近的涞水督衙基站直线距离8公里左右，中间隔多座山峰，无任何手机信号，从督衙引光纤直放站光纤长度超过30公里，无法实施。由于太平庄村有我公司接入网机房，计划开通一个微蜂窝为直放站解决信源问题，经核实该接入网点有传输资源，但直流电源容量不足无法提供-48V直流电源，通过加装交流220V转-48V电源装换设备后问题得到解决。通过前期勘察最终制定覆盖方案如下：在支局点开通蜂窝设备一个，同时在支局点平房上加装全向天线一副，将原设计的5个光纤直放站改为4个，无线直放站保持不变。
由于该站点覆盖效果良好，且早于其他运营商半个月开通，因此市场放号非常好，开通第一周就放号100多张，开通两个月多来已经由最初的2载频扩容到3载频配置，站点话务量呈直线上升趋势，仅两个月时间，话务量就上升了将近4erl。
案例二：**县曹仙洞、木兰溶洞景区：
针对近期近郊游较为火爆的情况，统一对周边景区进行了专项覆盖规划，其中**县曹仙洞、木兰溶洞景区距苑庄基站4公里左右，通过前期勘察共设计3个无线、4个光纤直放站，初步核查可以引满城苑庄基站信号，但核实发现目前苑庄已经下挂了两个覆盖保涞路的无线直放站，如果继续用苑庄基站带7个直放站，会对苑庄基站底噪提升很多，因此方案调整为用苑庄带1个光纤和1个无线直放站。同时在坎下接入网机房增加微蜂窝一套，下挂3个光纤直放站和2个无线直放站，接入网机房的传输、直流电源容量均具备，不需额外改造。
站点开通后解决了两个景区及沿线道路的覆盖问题，节约了光缆路由方面的投资，很快解决了覆盖问题。
四、投资分析
利用接入网机房增加微蜂窝+直放站的覆盖方式，从传输、电源配套、机房等方面可节省大量的资金，即充分的利用了接入网闲置传输资源，而且建设开通速度快。
通过设计院的投资估算，电源部分蜂窝设备按照远供方式，由于各接入网点直流电源能力差别较大，未计其电源扩容改造费用，大体投资估算如下：
直接投资的案例篇9
【关键词】股权清算剩余资产分配
企业万不得已到了关闭阶段，此时各利益相关者都很关注自己的利益是必然的。事实上，企业清算的基本目的，第一是清产还债，第二是清产分配。股东最后能收回多少投资、清偿结果能否让利益相关方满意，关键在于要有个确保各方利益的策略，需要考虑周全，个中大有学问。其中清算时的重视程度、投入的精力和方式方法、对应措施，以及对有关政策法规的了解程度等等，这些都起着至关重要的作用。笔者所在单位是一家集团性的上市公司，自从2006年公司成立企业资产管理中心以来，其中一项重点工作就是执行公司的发展战略做专做强，加快传统企业的产业转型，同时解决历史问题，止住公司的出血点，把该清理的资产进行转让，把该停产的企业予以清算销户。在股权清算过程中，各个企业均面临不同的情况，笔者在多年的企业清算实践中，特别在剩余资产的分配方面积累了一些经验。
一、所有者权益清算的关注点
企业进入清算期，一般比较关注资产、负债中的涉税科目，以免漏缴、少缴、多缴有关税金，往往忽略了所有者权益中的资本公积、盈余公积和未分配利润；而处置所有者权益必然会遇到税收问题，例如资本公积科目的内容繁多，包括有多个涉税事项，特别是历史形成的资本公积项目。在税收问题上国家采用了“宽进严出”的处理方法，有些规定是到资产处置或企业清算时一并解决的，由此使清算资本公积的难度增加。有些企业的资本公积挂账历史较久，又由于资本公积的处理政策规定发生了变化，分分合合历经多年就会对有些资本公积是否为涉税事项产生陌生感，于是只能由税务机关来断定。此外，清算企业如果及早对未分配利润给予筹划，这对投资人也有利可得，可以避免重复缴税的现象发生。
归纳起来，所有者权益清算的关注点有以下三类。
1.清算时需补税的类型。现行会计准则规定，企业接受捐赠资产时借记资产科目，贷记损益科目，金额较大的经批准可在不超过5年内分期平均计入企业应纳税所得额。这样的处理，使会计与税法保持了一致，即企业在资产处置和清算时，就无需再对接受捐赠资产作出纳税调整的会计处理。而在90年代，接受捐赠的资产是借记资产科目，贷记“资本公积――接受捐赠”科目。《财政部、国家税务总局关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的通知》（财税字199777号，2011年2月21日财政部令第62号宣布废止）第五条曾规定，纳税人接受捐赠的实物资产，不计入企业应纳税所得额，直至企业出售该资产或进行清算时，再以出售或清算价格和接受捐赠时的实物价格作比较而确定应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。假如企业当时接受捐赠资产价值100万元，企业清算时价格80万元，就应以100万元计入清算所得确定应纳税所得额；如企业清算时价格是120万元，清算费用为10万元，就应以110万元计入清算所得确定应纳税所得额。但是，企业如果今天清算时，资本公积中留有90年代时捐赠资产，按现有政策规定是需缴纳企业所得税的。对此，企业往往在清算时忽略了这些规定而留下隐患。
2.清算时不需补税的类型。对于因清产核资而发生的资产评估增值，重要的一点就是根据当时的会计制度和财政部《关于清产核资试点企业有关会计处理规定》（1993财会字第80号）文件精神，在清产核资过程中增加的资本公积，如果存在余额，应转入实收资本，在会计上是不确认为收益的，所以也不涉及到企业清算时的涉税事项。有些企业为了使实收资本和工商注册资本保持一致，最终并没有把清产核资试点企业的资产评估增值转入实收资本，仍然留在资本公积的资产评估项目中，企业清算时就容易和其他原因的资产评估增值混为一谈，造成企业清算时发生补税情况。所以，清算企业当年入账增加资本公积项目，一方面要在清算时需剥丝抽茧、追根溯源对资本公积明细账的来龙去脉了解清楚；另一方面还需了解当时入账时的会计准则和税务政策及其相同点和差异，不能以现有的税务政策对待这些历史老账的清理，以免漏缴或多缴税。
3.清算时需考虑清算与投资双方的类型。企业清算时，有的未分配利润常有余额，这些都是税后利润，已缴纳了企业所得税。企业在分配利润时，按有关规定提取了一定数额的盈余公积后，历年的利润没有全部分配完，留有结余，常年累计，企业未分配利润余额较大。如企业在清算时，把未分配利润作为清算款分给投资人，投资人将要支付相应税款。而我们在企业清算前将未分配利润作为红利分配给投资人，投资人仅需缴纳个人所得税。此外，国家对投资款的收回有明确规定，如投资款的收回大于初始投资成本，该差额属于投资转让所得，应计入应纳税所得额，缴纳企业所得税，其实，清算企业未分配利润是税后利润，已缴纳了所得税。为避免清算企业和投资企业两方重复纳税，如果清算企业在清算前，把未分配利润作为红利分配给投资人，税法规定企业从被投资企业取得的红利，是免征企业所得税的，但需得到有关部门的批准，所以，清算企业在清算时，一定要考虑周详，不但为本企业考虑，还要为投资企业所想，考虑各方面的利益，避免重复纳税现象产生。
二、分配剩余资产方案的多样性
企业的清算会计的要素分为资产、负债、资本与清算损益四类。如负债已偿还，最后清偿剩余资产时，资产=资本+清算损益。企业进入清算期，董事会（股东会）要通过企业清算方案时，特别是涉及向股东分配剩余财产的方法、形式时，简单地按投资比例分配方法也许不是最佳的选择。
如果股东单一或全是企业法人，或者资产负债账目较清楚，则也容易清理，分配方案较易确定，可以按《公司法》规定按投资比例分配剩余资产。如果企业股东组成较复杂，有多个企业法人、自然人，或者有难以解决的历史遗留问题，则清算分配方案就应考虑各方合理权益，股东之间就需要协商来解决。笔者认为，一方面，要考虑企业资产清算的难易程度，不能简单地按投资比例向各类股东分配剩余资产；另一方面，要考虑完成清算工作的时间紧迫性和成本效益，那么就应考虑周详后提出合理的分配方案。如先对不同的投资人采用固定比例分配法，第二次剩余资产再按投资比例分配法和特殊情况增补分配法，可以多种分配方案混合使用，各方股东也许能获得较高的满意程度。
例如，一家公司已进入清算期，当时总资产5900多万元，账面货币资金不到100万元，最后剩余资产分配方案经过股东大会99.87%的股东同意，为兼顾各方利益，采用多种形式清算分配剩余资产。上海a公司（投资比例58.20%，按剩余比例分配），上海B公司（投资比例22.21%，按剩余比例分配），上海C公司（投资比例1.28%，按固定比例1.2分配），上海D公司（投资比例1.97%，按固定比例1.2分配），上海e厂（投资比例1.23%，按固定比例1.2分配），40个自然人（投资比例15.11%，按固定比例1.1分配），转移职工补贴（一次性分配）。
这家公司有六大类股东，平时投资比例20%以下的股东不参与企业的经营决策活动，后决定在企业清算期就对固定比例分配剩余资产的股东逐步清偿，经过两年多的企业清算，最终协商的剩余资产分配结果如下：上海a公司（按剩余比例分配，最后分得3190.6万元，其中：债务810万元），上海B公司（按剩余比例分配，最后分得1217.4万元，以下均为现金分配），上海C公司（按固定比例1.2分配，最后分得68.4万元），上海D公司（按固定比例1.2分配，最后分得105.6万元），上海e厂（按固定比例1.2分配，最后分得66.0万元），40个自然人（按固定比例1.1分配），转移职工补贴按一次性分配。
1.固定比例分配剩余资产。分配剩余资产并非都是按投资比例的方式进行，如采用固定比例分配剩余资产，比较适合有自然人股东、小股东多的企业，它的特点是和最终企业清算的剩余资产多少没有联系。由于一般自然人股东、小股东不参与原企业的经营决策，他们清楚地知道许多积重难返的债权不打官司、不诉讼根本难以追讨，还不如在清算时对资产、负债进行分析，对最后可能可分配的剩余资产作个估计，先于拿到企业清算资金。另外，对自然人、小股东提出一个固定的合理的分配剩余资产比例，自然人股东、小股东清算时先收回投资款，由于有大股东在最后托盘，也不违反我国《公司法》关于“公司财产在未按照规定清偿前，不得分配给股东”的规定。这样的方案可以减少企业清算时股东之间责任承担不相称、分配不均的矛盾发生。但这样的清算方案，是建立在诚信的基础上，如大股东清算人故意隐瞒清算资产，侵犯小股东的合法权益，这又另当别论。企业清算向股东分配剩余财产，如果股东是企业法人，则股东为企业所得税纳税人；如果股东为自然人，则为个人所得税纳税人，超过投资本金的部分企业还应考虑代扣代缴个人所得税。
2.企业清算时，不仅仅是股东分配剩余资产，人员的解聘辞退也是一大难题，需要周密考虑才能妥善解决。国有企业总有部分员工不乐意而不愿解除劳动关系。这种情况下的清算，企业大股东的上级公司应找一家托管的企业，对不能解决的人或资产进行托管，由大股东上级公司出具文件致社保局办理职工的劳动关系集体转移，清算企业清退职工人员的问题才能彻底解决，才能为企业最后的清算工作扫清障碍。所以企业在分配剩余资产时，董事会（股东会）通过企业清算方案时，还需考虑这些劳动关系转移人员今后的解聘费、生活费，应预估一笔养人费用拨付给托管单位，承担这些人员的解除费等。
3.投资比例分配剩余资产。在操作以上两个清算分配方案后，结余的剩余资产再在大股东之间按投资比例进行清算分配。一般清算组都是以大股东为主，企业经营期的战略决策、经营生产发展也由大股东决定，所以企业在清算期，大股东也应承担相应的责任。第二次分配采用大股东按投资比例分配剩余资产，这样的方案在清算资产负债时，大股东为了能够得到更多的剩余资产，直接和经济利益挂钩，剩余资产越多，分得也就越多，在清算工作期间会更加认真，该讨的债权设法及时讨回，不该付的负债决不付出，这样的方法也会提高大股东的积极性。
4.清算剩余资产并非都是常态化。从资产的分配形态看，一般企业清算结果都是以现金分配剩余资产，但有时并不如此。清算企业到清算的后期，还可能有一时没法追回的巨额债权，但今后有较大把握是可以追回的，股东之间可以商讨以债权清偿股权。这要和清算企业的债务人签订三方合同，转移清算企业债权人来了结清算企业的这些债务。从清算剩余资产的时间看，各类股东也是不一致的。固定比例分配剩余资产一般先于按投资比例分配剩余资产的股东，账面有资金就可分配，这样的分配方式也具有灵活性。大股东最后分配剩余资产也并不是一次完毕，有时得分批、按投资比例进行分配，直至完成销户。
直接投资的案例篇10
【论文摘要】我国是世界上遭受反倾销诉讼最多的国家，并且大多数反倾销诉讼都以我国败诉承担反倾销税为结果，因此如何应对反倾销，改变这种被动的局面就成为国内产业比较关注的问题，本文从海外投资的角度，分析如何应对国外的反倾销诉讼，以期对国内产业应对反倾销提供一定的借鉴意义。【论文关键词】海外直接投资反倾销贸易壁垒一、我国企业海外投资现状根据商务部公布的统计数据，截至2002年年底，中国共批准设立境外中资企业总数6960家，中外双方协议投资总额137.8亿美元，中方协议投资金额93.4亿美元，其中，境外加工贸易企业420家，中方企业投资额11.22亿美元。2002年当中，经原外经贸部批准或备案设立的境外中资企业共计350家，双方协议投资总额14.46亿美元，中方协议投资金额9.83亿美元。其中，境外加工贸易企业75家，中方协议投资额1.67亿美元。中国企业海外直接投资可以转移国内过剩的生产和技术能力，不断开发国外优势资源，学习国外最新的技术、管理、信息和营销经验，锻炼和提升企业竞争力，积极开拓国外市场，促进和带动商品出口，适应经济全球化发展要求，构建企业的全球生产、研发和营销网络，加快中国跨国公司的成长，应对国外反倾销，享受入世后中国所应享受的权利。二、利用海外投资应对反倾销的理论分析1.投资替代贸易理论从理论上讲，传统的国际贸易理论认为国际投资能够完全替代国际贸易，按照传统理论的分析，资本在国际间的流动会使要素价格均等化，从而使国际贸易的基础（要素价格的国别差异）消失，所以投资和贸易是相互替代的关系。因此，在不存在任何国际投资壁垒的情况下，如果企业实施跨国直接投资，那么这种跨国直接投资就能够在最高的效率或最低的生产要素成本基础上，实现对商品贸易的完全替代。但在现实中，由于投资壁垒、市场不完全等因素的存在，投资与贸易的关系是相当复杂的，既体现出替代关系，又表现出互补关系，还存在相互促进的关系。研究表明，贸易与投资究竟是替代还是互补主要取决于国际直接投资的类型。国际直接投资的类型按照投资动机大体可以分为三种:第一种是市场导向型直接投资（market-orientedFDi），指的是跨国企业为了逃避东道国严厉的贸易保护壁垒，或者出于占领当地市场的需要，通过对东道国的直接投资，就地生产，就地销售。第二种是生产导向型直接投资（production-orientedFDi），指的是跨国企业受到低成本生产区位的吸引，出于降低生产成本的需要而进行的直接投资。第三种是贸易促进型直接投资（trade-facilitatingFDi），是指跨国企业为了更好地配合本身的出口贸易活动，为企业的出口提供各种服务而进行的直接投资。在这些来源于不同投资动机的直接投资形式中，市场导向型直接投资容易成为贸易的替代，应对反倾销的作用明显；生产导向型直接投资应对反倾销的作用几乎没有；贸易促进型直接投资可以增加投资国和东道国之间的贸易量，不仅起不到应对反倾销的作用，有时反而会增加遭遇反倾销的可能。然而，我国目前直接投资有近一半是属于贸易促进型的，这些投资的目的主要是为了服务于国内企业的出口，而跨越贸易壁垒的市场导向型对外直接投资所占比例很小，未能充分发挥对外直接投资应对反倾销的作用。国外的一些研究发现，日本20世纪80年代对欧盟和美国的直接投资流量受到了两国反倾销案数量增加的正面影响，投资流量相应增加。例如：从1980年到1995年期间，美国共发起791起反倾销诉讼，其中有126起诉讼中的被诉公司在诉讼后采取了绕过反倾销的对外直接投资方式在美国投资，其中绝大部分是采取新建方式，还有一些企业是采取并购当地企业或者扩大原直接投资企业规模的方式。其他各国实践经验也表明，东道国严厉的反倾销等贸易保护主义威胁，最终会助长直接投资替代贸易的经济活动。可见，通过对外直接投资绕过反倾销已经是被世界各国广泛使用的一种策略。2.行业发展生命周期理论美国哈佛大学教授维农的产品生命周期理论既可以用来解释产品的国际贸易问题，也可以用来解释对外直接投资。维农把产品看成有生命的东西，并把一种产品的生命周期划分为创新、成熟和标准化3个阶段，每个阶段中的贸易和投资特征与策略各不相同。根据维农的理论，在产品生命周期的第二和第三个阶段都存在着企业利用对外直接投资绕过贸易壁垒，替代出口的行为。受该理论的启发，可以提出一个新的理论观点：即行业发展生命周期理论。某些行业在发展中，存在一个更大范围的行业发展生命周期，即由开始的完全进口阶段一直发展到最后大部分在海外生产海外销售阶段，这一生命周期具体包括五个阶段：第一阶段是完全进口阶段；第二阶段是进口替代阶段；第三阶段是出口导向阶段；第四阶段是出口贸易与海外投资并行阶段；第五阶段是主要通过对外投资在国外当地生产当地销售阶段。日本与亚洲新兴工业化国家和地区二战后对外贸易与海外投资的发展轨迹以及中国家电、机械等行业的发展历程印证了这一理论。可以发现，频繁受到反倾销威胁的产品一般都处于第三个阶段。因此，为了彻底解决反倾销问题，企业必须努力迈向第四和第五阶段，即必须借助对外直接投资化解反倾销困局。3.区位特定优势可变理论有国外学者认为，只有当一国企业的成本优势全部或部分是公司特定型并且可以转移到国外时，企业才会进行以绕过反倾销壁垒为目的的对外直接投资，而对于那些只具有本国区位特定优势的企业来说，无论东道国采取怎样的反倾销措施，这些企业只会选择出口而不会选择对外直接投资。国内一些企业也认为，中国企业的优势在于国内廉价的劳动力成本，属于本国区位特定优势，无法通过对外直接投资转移出去，而且在国外总体经营成本高，因此只能选择出口而不是对外直接投资，如果遭遇反倾销，只能放弃目标市场，无法保持国外市场份额。这种认识在经济全球化加速发展的环境下是不正确的，实际上，区位特定优势是相对的，可变的。虽然，发达国家劳动力成本普遍较高，但应当注意以下几点:第一，发达国家的劳动生产率水平高于我国，这在一定程度上能够弥补劳动力成本高的损失，并且使用高素质的劳动力还能够提高产品质量，降低次品率，从而赢得更多消费者的认可。第二，虽然对外直接投资导致产品成本上升，但海外企业产品的销售价格在质量提高的基础上也相应提高，价格高的产品一般不会受到反倾销调查。第三，国外尤其是发达国家市场经济制度相当完善，能够为企业提供良好的经营环境，从而也能减少一部分必须支出的交易费用。三、通过海外投资应对反倾销的案例分析1.中国tCL集团案例1988年6月，欧盟开始对中国彩电发起反倾销调查，中国彩电被迫退出欧盟市场。后来2002年8月，欧盟虽然同意在我国7家彩电厂家严格履行价格和数量承诺的基础上，对限量内的彩电免除反倾销税，但是欧盟给予中国7家彩电企业的配额仅占欧盟彩电的年销售量的1.6%，中国彩电企业从总体上讲实际上还是被排斥在欧盟市场之外。此外，作为世界重要彩电市场的美国在2003年5月也开始对中国彩电发起反倾销调查。为了彻底绕过欧盟和美国的反倾销壁垒，获得巨大的欧盟和美国市场，tCL集团采用了海外直接投资的方式应对反倾销。2002年9月，中国tCL集团下属的tCL国际控股有限公司，通过其新成立的全资附属公司施耐德电子有限公司，与德国施耐德电子股份公司的破产管理人达成收购资产协议，收购施耐德电子有限公司的主要资产，包括生产设备、研发力量、销售渠道、存货及多个品牌。其中包括“施耐德”及“杜阿尔”等著名品牌的商标权益。同时协议租用施耐德位于土尔克海姆的2.4万平方米的土地，作为在欧洲的高端电视机生产基地，总共出资约820万欧元。施耐德是一家具有113年历史的家电生产厂家，号称德国三大民族品牌之一，是德国家喻户晓的企业。2002年年初，这家老牌企业正式宣布破产，5月底完全停止生产。2001年，施耐德在欧洲市场有高达2亿欧元的销售额和多于41万台彩电的市场份额，超过了欧盟于2002年给予中国7家彩电企业的配额总和。tCL通过对这家家电名牌老企业的收购，tCL一方面可以避开反倾销壁垒，成功进入欧盟市场，另一方面，施耐德在德国和欧洲有着广泛的经营基础，可以帮助tCL快速进入欧洲市场。在2003年8月29日至9月3日于德国柏林举行的欧洲国际电子展上，施耐德电子及tCL集团有关事业部共接待来自欧洲、美洲、非洲、亚洲20多个国家近500个客户，签订本年内供货合同超过3000万欧元。tCL与施耐德展区的门庭若市，表明tCL借助欧洲当地品牌进入市场的海外战略首战告捷。另外，继收购德国施耐德之后，tCL集团又于2003年7月花费数万美元收购了美国著名的家电企业戈维迪奥公司，这次收购是一次全资收购。戈维迪奥公司是一个做录像机、DVD等视像产品的渠道公司，一年的销售额有2亿多美元。并购美国戈维迪奥公司后，tCL集团仍计划借外国品牌打开海外市场，在美国市场继续使用戈维迪奥品牌销电、碟机等产品，努力扩大在美国市场的份额。借外国品牌打海外市场已经成为tCL绕过反倾销壁垒的重要手段。应该说，对于相对广阔的市场，通过收购当地一个有基础的知名品牌，快速切入这个市场，绕过反倾销壁垒，对中国企业来说是一种新的大胆尝试。2.中国创维集团案例创维是我国四大彩电巨头之一，近年来，创维一直是中国彩电出口量最大的企业。为了绕过高关税和反倾销等贸易壁垒，创维选择了在当地设立工厂的方法，同时也采取了在第三国投资设立企业应对反倾销的方式。创维在墨西哥、俄罗斯和土耳其都拥有自己的控股生产基地。由于墨西哥是北美自由贸易区成员，所以在墨西哥设厂有助于创维开拓美国市场，降低遭受反倾销的可能；土耳其在整个欧洲地区成本相对较低，对于下一步重点进军西欧市场也具有地理优势，所以在土耳其设立生产和销售机构；而俄罗斯工厂则是创维面向俄罗斯及欧洲市场的桥头堡。由于以自由贸易区为代表的区域经济一体化组织的加速发展，相信创维这种方式的海外直接投资会为越来越多的企业所采用。3.日本丰田汽车公司案例日本是世界上仅次于美国的第二大汽车生产国，汽车工业是它的重要支柱产业之一，汽车出口贸易也是日本外贸的重要支柱。在20世纪80年代和90年代初，随着日本汽车对美国出口的日益增多，日美之间的汽车贸易摩擦不断，日本汽车受到了美国大量的反倾销诉讼。在美国的贸易保护主义压力下，特别是1981年的自动出口限额协议签订后，大量日本公司开始转而向美国直接投资，当地生产，就地销售，以绕开贸易保护主义的壁垒，丰田公司就是其中的一个典型。1996年丰田公司投资1亿美元与通用建立了其在美国的第一家合资工厂，其后遭遇的两次反倾销诉讼加快了其在美国投资的步伐。1987年4月丰田公司遭到反倾销诉讼，1988年6月被判倾销成立，为了避免再次遭到反倾销，丰田扩大了在美国的投资，1997年丰田建立了丰田肯塔基州汽车制造公司。到目前为止，它在美国投资建有8家汽车制造公司，还拥有4家子公司或附属公司。从1991年之后，丰田再没有受到美国的任何反倾销诉讼。2002年丰田在美国销售了150万辆汽车，其中有110万辆是在北美洲地区生产制造的。通过以上三个例子看出，无论是并购当地企业还是在海外直接投资，都不失为规避反倾销的一个好方法，但同时也存在一些要注意的问题，下面笔者就如何利用海外投资应对反倾销进行分析。四、利用海外投资应对反倾销的建议1.我国企业对外直接投资的可行性我国经过几十年的改革开放，已经成为世界上重要的贸易大国。对外贸易额从1978年的206亿美元增加到2001年的5097亿美元，在世界贸易中的拍名位列第6位。截至2002年6月底，我国外汇储备余额已达2427亿美元，居世界第2位。可以说我们已经具备了进行对外直接投资的资金条件。近年来，我国机电产品出口增加显著，表明其具有较强的竞争力，但是与此同时我国机电产品频频遭遇反倾销诉讼，不仅丢了现在的市场，而且在以后的一段时间内也无法进入对方市场。我国加入wto后，利用我们的资源和劳动力优势成为世界上的加工大国，而加工行业是发达国家的夕阳行业，为了维护本国的利益，他们将更多的利用反倾销工具阻止我们的加工出口，反倾销对我们的威胁将越来越大。在存在贸易障碍威胁的条件下，有些投资是为了化解这些贸易障碍，经济学上称之为“补偿投资”。我国每年存在的巨大的贸易顺差和我国频频遭受反倾销起诉有很大的关系。很好的利用对外直接投资规避贸易壁垒将显得越来越重要。2.应对反倾销的海外投资方式（1)在东道国投资设立企业。设立企业的方式可以是通过绿地投资新建一个企业，也可以是并购一家当地企业。新建方式比较适合生产自己品牌的产品。并购方式的优点是可以快速进入目标市场，利用被并购企业的相关资源提高竞争力，但并购方式对企业的资金实力、目标企业的选择能力和整合能力等都有很高的要求。前例中丰田公司的做法就属于在国外新建一个企业，仍然使用自己的品牌，也成功的绕过了美国的贸易壁垒。(2)在东道国购并知名品牌。即购并当地知名企业及品牌，借鸡下蛋，归我所有，为我所用，使用这些品牌生产产品在当地销售。这种方式需要购并企业具有强大的资金实力和品牌管理能力，它的优点是可以利用原有知名品牌的营销渠道和忠诚的消费群体，从而获得重要客户关系，迅速开拓市场。前例中tCL集团的做法就是购并外国知名品牌，利用原知名品牌的营销渠道和客户基础迅速进入海外市场，并且节约了时间成本。(3)在第三国投资设立企业应对反倾销。到与主要目标市场国家有某种贸易协定关系（如自由贸易区协定等）的国家或地区投资创办企业，然后利用第三国与主要目标市场国家之间存在的贸易优惠将产品销往主要目标市场国家。前例中创维在墨西哥设厂的做法就是利用了墨西哥在北美自由区的特殊地位，采取了在第三国墨西哥设立企业的方式应对反倾销。3.利用海外投资应对反倾销要注意的问题采用第一种方法规避反倾销时，需要注意的一个问题就是，使产品的新增价值达到一定比例，因为在欧美等发达国家的反倾销法中都有反倾销规避和反规避的内容，如果所设立的海外企业仅仅是简单组装产品的低成本“改锥工厂”，一旦被裁定存在规避反倾销的行为，则同样会被征收反倾销税。同样，采取第三种方式在第三国建立据点，迂回出口时，也要考虑反规避的问题。