财产安全的意义篇1
关键词：安全保障义务；构成要件；规责原则；责任承担方式
中图分类号：D9文献标识码：a
一、安全保障义务的概念
安全保障义务是指经营者依照法律规定或者约定对进入到经营者经营活动或社会活动领域之中的人或财产应尽到合理限度范围的安全保障以防止其受到人身或财产损害的义务。违反该义务而直接或间接造成他人人身或财产损失的是一种应当承担损害赔偿责任的侵权行为。当然，这里所说的经营者应做广义的理解，除包括一般的企业经营者外，也包括其他社会活动的自然人、法人和其他组织等。
二、安全保障义务的来源
确定违反安全保障义务的责任，最重要的是确定经营者是否负有安全保障义务，因此需要确定经营者的安全保障义务来源。安全保障义务的来源主要有以下几方面：一是法律法规的规定。法律法规规定的安全保护义务是经营者安全保障义务的直接来源。二是合同约定的主义务。如果双方当事人在合同中约定，一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务，则合同当事人应当承担安全保障义务。三是合同附随义务。《中华人民共和国合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
三、安全保障义务的法理依据
安全保障义务是在立法上综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后，依据诚信及公平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。其义务主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是：1、消费者；2、潜在的消费者；3、实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全，其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务。具体指：在与自己有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有采取必要的、具有期待可能性的防范措施，保护第三人免受危险的义务。其主要有三种情形：一是经营者纯粹的不作为，没有营造好一个很安全的消费环境，导致消费者受到损害；二是经营者提供的服务本身或硬件设备不安全导致客户受害，负有防范危险发生的义务；三是因从事一定营业或职业的经营者消极不作为，未勤勉地尽到对不法侵害的防范和制止的义务。上述第三种类型即为经营者的安全保障义务。
经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担民事赔偿责任。
四、安全保障责任的构成要件
（一）行为人实施了违反安全保障义务的行为。违反安全保障义务的行为，一般表现为消极行为，是不作为的行为方式。这就是应当履行作为的安全保障义务的人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有尽到安全保障义务，因此而造成受保护人的权利损害。一般表现为以下四种形式：1、怠于防止侵害的行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或制止；2、怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况没有进行消除；3、怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况；4、怠于实施告知的行为。对于经营场所或者社会活动场所中存在的潜在危险和危险因素，没有尽到告知义务，亦为未尽适当注意义务。对于安全保障义务的标准，应该以法律规定为限，没有法律规定的，应当以善良管理人合理注意为限，否则，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担损害赔偿责任。
（二）负有安全保障义务的相对人受到损害。构成违反安全保障义务侵权责任，应当具备损害事实要件。这种损害事实，包括人身损害和财产损害。人身损害是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实，不过仅仅是身体权受到损害的话，应当是轻微的损害，在违反安全保障义务的侵权行为中较为少见。因此，违反安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。财产损害实施是由于违反安全保障义务行为造成了受保护人的财产或者财产利益受到损害的事实。这种财产损害事实，一般是指财产的直接损失，即违反安全保障义务的行为所直接造成的财产损失，而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。
（三）损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系。在违反安全保障义务侵权责任构成中，义务人的违反义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于违反安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。在违反安全保障义务的侵权责任构成中，由于其侵权行为类型不同，对因果关系要件的要求也不同。在违反安全保障义务行为直接造成损害事实的情况下，对因果关系的要求应当是直接因果关系，违反安全保障义务行为是损害发生的原因。在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前三种侵权行为的要求为低，其侵权责任构成的因果关系应当是间接因果关系，违反安全保障义务行为仅仅是损害发生的间接原因，不要求是直接原因。在违反安全保障义务的侵权责任构成中，对于不同的损害事实的因果关系也有不同的要求。对于人身损害事实，应当适用相当因果关系作为判断标准，违反安全保障义务行为是损害事实的发生的适当条件的，即构成因果关系要件，应当对该损害事实承担侵权责任。对于财产损害事实，则应当以直接因果关系作为判断标准，违反安全保障义务的行为是损害事实发生的原因时，才能构成侵权责任。
（四）违反安全保障义务行为的行为人具有过错。构成违反安全保障义务侵权责任，行为人应当具有过错。违反安全保障义务人的过错性质，是未尽注意义务的过失，不包括故意。如果违反安全保障义务人在造成损害中具有故意，包括直接故意和间接故意，则不属于这种侵权行为类型，而是故意侵权。这种过失的表现，就是应当注意而没有注意，是一种不注意的心理状态。这种心理状态实际地表现在其违反安全保障义务的行为中，应当通过对其行为的考察作出判断。具体说，违反安全保障义务的行为人有无过错的标准，是否达到了法律、法规、规章等所要求达到的注意义务，或者是否达到了同类经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度，或者是否达到了诚信、善良的经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度。
五、违反安全保障义务侵权的类型
第一种，设施设备未尽安全保障义务，这是对硬件方面的安全承诺，对于硬件有缺陷，没有尽到安全保障义务造成损害的，应负赔偿责任。
第二种，服务管理未尽安全保障义务，这是属于软件方面的安全承诺。服务管理是人的问题，人没有尽到安全保障义务，造成损害，要承担责任。这种行为比较典型，就像在饭店里面吃饭，饭店地面滑，客人一下子摔倒了造成了伤害，这个是服务管理没有尽到安全保障义务。
第三种，对儿童未尽安全保障义务。对儿童未尽安全保障义务也是这样一种情况。儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童要特别的加以关照和保护。因此，对儿童的保护需要有特别的规则。
第四种，防范制止侵权行为没有尽到安全保护义务，这种侵权行为比较复杂，司法解释规定这种责任为补充责任，我们以前的侵权行为法从未规定过。按一般侵权行为法的法理来说，如果一个损害事实产生两个赔偿请求权，这种情况原则上属于不真正连带责任。典型的不真正连带责任是产品侵权，即《民法通则》第122条规定的那种。
六、违反安全保障义务侵权的归责原则
违反安全保障义务造成受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。
七、违反安全保障义务侵权的责任承担
（一）直接赔偿责任。经营者或者组织者、管理者违反安全保障义务导致他人遭受损害的，应当承担相应的赔偿责任。不作为的违法行为是导致受害人遭受损害唯一原因的时候，违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者对受害人承担直接赔偿责任，赔偿受害人全部经济损失。
（二）补充赔偿责任。经营者或者组织者、管理者未尽安全保障义务，由于第三人侵权造成他人损害的，经营者或者组织者、管理者应当承担补充赔偿责任。构成要件为：1、第三人的侵权行为是发生损害的直接原因；2、经营者或者组织者、管理者不作为违反了必要的安全保障义务；3、第三人的侵权行为与违反安全保障义务的行为发生原因竞合。此种原因竞合是作为的违法行为与不作为的违法行为的原因竞合。它表现为如果经营者或者组织者、管理者尽到安全保障义务，通常情况下能够防止或阻止危害结果的发生或者扩大。补充赔偿责任包括两个方面的含义，一是顺位的补充，即首先应当由直接实施作为的侵权行为的第三人承担赔偿责任，第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接侵权的第三人时，才由违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者承担赔偿责任；二是实体的补充，即补充差额。经营者或组织者、管理者只有在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，这意味着补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任总额为限，而是根据其不作为的违法行为应当承担的赔偿责任总额为限。
（作者单位：郑州大学在职法硕2009级二班）
主要参考文献：
[1]张新宝.中国侵权行为法（第二版）.中国社会科学出版社出版，1998.
财产安全的意义篇2
关键词：物权法；制度设计；和谐社会
公平正义、安定有序、充满活力是社会主义和谐社会的基本特征。我国新出台的《物权法》，其主旨就是对不同物权平等保护，明确物的归属，发挥物的效用，促进交易安全，维护社会主义市场经济秩序。物权法是构建社会主义和谐社会之法，笔者从《物权法》的制度设计，结合和谐社会的特征，谈谈《物权法》对构建社会主义和谐社会的重要意义。
一、《物权法》规定对不同物权平等保护，体现了公平、正义的特征
和谐社会的本质要求是公平正义，市场经济的基础是平等，不能做到平等，公平正义也就无从谈起。所谓物权法的平等保护是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。《物权法》的平等保护可以从以下两个方面来理解：
1．《物权法》规定了国家、集体、私人的物权的平等地位
《物权法》第三条规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利，既符合社会主义市场经济的本质要求，又符合《宪法》的基本原则，充分反映了国情民意。在物权法的物权体系中，国家、集体对于公有财产的归属权，被界定为“所有权”。在此基础之上。国家、集体的“所有权”就与其他非公有制主体的“所有权”获得共生，而共同适用物权法关于“所有权”的规定。换言之，在物权法看来，国家、集体的所有权，其特殊之处仅在于对于特定财产，如土地、水流、矿藏、海域等资源的专有性，而就所有权本身的效力和所受到的法律保护和重视的程度而言，公有制主体的所有权与非公有制主体的所有权都是“所有权”，在此并无不同。都应由作为“民法”组成部分的物权法所界定，应适用作为“民事权利”的物权之间的逻辑规则。在物权法的体系下，其“权利主体”上的差异将被消除，而用以界定其彼此间关系的，仅仅是“权利”本身。体现了国家、集体、私人的物权的平等地位。
2．《物权法》规定了对不同物权的平等保护
物权法上的“平等保护”是指法律对于各种所有制主体的物权采取一视同仁的保护，而绝不是不予保护。《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。一体确认国家、集体以及私人所有权，对各类物权实行平等保护。物权法不仅强调对公有财产的保护，而且也将对个人所有权的保护置于相当重要的地位，对各类物权实行一体确认、平等保护。由于受到旧的意识形态的影响，国家所有权历来被置于优先保护的地位，而个人所有权却受到极大的限制甚至歧视。这一状况直接阻碍了社会经济的发展，也影响了广大人民群众创造财富的积极性的发挥。因此，物权法对公有财产和个人财产实行平等保护，将有助于人们将一定的消费资金投入生产领域，满足社会投资的需要，促进市场经济的发展。如《物权法》第二章、第三章分别规定了物权的设立、变更、转让和消灭及物权的保护。这是对国家、集体、私人的物权在物权的取得、行使和保护方面不加区分的一体规定，体现了不同种类的物权的取得、行使和保护方面是平等的。《物权法》对于物权的保护，即使在国家、国有经济组织的物权与集体组织、个人的物权发生冲突时，也必须依据《物权法》规则进行平等保护。
二、《物权法》确认、保护物权，促进交易安全，体现了安定有序的特征
和谐社会是安定有序的社会。一个社会的安定有序，首先要定纷止争。这就要求以法律确认主体的权利，明确各种资源的归属和利用关系，明确人们在各种财产上的关系，从而建立良好的社会秩序。物权法是调整物的归属和利用关系的法律规范的总称，因此，物权法在维护社会的安定有序上具有其他法律不可替代的特别功能。物权法的这一功能主要体现在以下几个方面：
1．通过确认物权类型并对其加以保护来实现
物权之确立，可以停止人们掠夺性的经营消费活动，并减少物权纠纷，从而有助于人们安定地从事生产活动，增加社会的总生产量。在我国社会主义市场经济条件下，物权法的这一功能表现在以下几点：第一，“物的归属”的观念用“所有权”这一法律术语明确表达出来，在此基础上，物权法赋予所有权以支配性和对世性。所有权的支配性，从正面明确了所有人有权对所有物加以支配、许可他人支配以及将所有权让渡与他人的法律权能，从而奠定了财产正常利用和良性交易的基础；而所有权的对世性，则从反面禁止了未经所有权人同意的对他人所有物的侵占与妨害，并通过物权请求权制度对这种侵占、妨害予以救济和矫正。如《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第五十六条、六十三条、六十六条规定，国家所有的财产、集体所有的财产、私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。在这一主张力的作用之下，财产的正当性得以保证、物之归属得以明确、以所有权为基础的各种财产交易得以展开，整个社会财产关系的和谐发展也就获得了坚固的法律支撑和保障。第二，规定担保物权，保障交易安全。《物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。担保物权是为担保债权的实现而设立的，交易行为不仅需要合同法的规范，物权法对保障交易安全也有重大作用。当债务人不履行债务时，担保物权人可就担保财产享有依法拍卖、变卖优先受偿的权利，从而使交易得以顺利进行。
财产安全的意义篇3
为充分保障基金投资者的权益，防止基金信托财产被挪作它用，各国的证券投资信托法规都规定：凡是基金都要设立基金托管机构，即基金托管人来对基金管理机构的投资操作进行监督和对基金资产进行保管。
所谓基金托管人又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。
二、成为基金托管人应具备的条件
基金托管人应该是完全独立于基金管理机构，具有一定的经济实力，实收资本达到一定规模，具有行业信誉的金融机构。我国《证券投资基金法》规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。
申请取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：设有专门的基金托管部（目前，依照现行法律规定，我国实行银行业、信托业、证券业、保险业分业经营的原则，银行与信托、保险、证券经营机构应当分别设立。基金托管业务属于信托业务，商业银行不能直接从事这项业务，而应当设立独立的基金托管部门，专门办理基金托管业务。未设专门的基金托管部门的商业银行，不得担任基金托管人）；实收资本不少于80亿元；取得基金从业资格证的专职人员达到法定人数；具备安全保管基金全部资产的条件；具备安全、高效的清算、交割能力；有符合要求的营业场所、安全防范设施与基金托管业务有关的其他设施；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
二、基金托管人的义务
基金托管人担负着托管基金财产的重要职责，在法律中对其基本职责作出明确具体的规定，有利于促使其严格履行职责，保护基金份额持有人的利益。基金托管人的主要有以下11项内容义务：
第一，安全保管基金财产的义务。这是基金托管人的保管职责。保管基金财产是基金托管业务的一项主要内容，因而是基金托管人的首要职责。基金托管人对其所托管的基金财产负有保证其安全、完整的责任。
第二，按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户的义务。这是基金托管人开立账户的职责。基金财产通常以资金和证券两种形式存在，资金一般包括现金和银行存款。证券包括股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。为便于核算，基金托管人对分别以资金形式和证券形式存在的基金财产，应当分别开立账户。资金应存入资金账户，而证券则存入证券账户。
第三，对不同的基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立的义务。这是基金托管人对基金财产分账管理的职责。基金财产是信托财产，基金托管人是受托人，根据信托财产独立性原则，不同基金财产的债权债务，不得相互抵销；同时，受托人应当对不同委托人的信托财产分别记账。因此，为了确保基金财产的完整与独立，基金托管人对由其托管的每一支不同基金的基金财产，应当分别设置不同的账户，也就是说，为每支基金都应分别开立资金账户和证券账户，同时将不同基金的资金和证券分别存入为该支基金所设置的资金账户和证券账户中。
第四，保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料的义务。这是基金托管人保存资料的职责。基金托管人对其进行的基金托管业务活动应当作出记录，登记账册，编制报表以及其他反映基金托管业务情况的资料，以便于基金份额持有人、基金管理人、证券监督管理机构、银行业监督管理机构及其他有关主管部门了解基金财产和基金托管业务的有关信息，为投资、管理或监督决策提供依据。按照有关规定，这些记录、账册、报表等资料往往需要保存一定时间，因此，基金托管人应当承担保存上述资料的职责。
第五，办理清算、交割事宜的义务。这是基金托管人的清算、交割职责。基金管理人管理、运用基金财产，从事证券投资活动，必然会发生资金或证券的清算、交割事宜，而属于基金财产的资金和证券都由基金托管人托管，因此，办理清算、交割事宜的职责当然应由基金托管人承担。基金托管人应当按照本法规定和基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割。
第六，办理信息披露事项的义务。这是基金托管人的信息披露职责。基金托管业务活动的有关信息，是反映基金运营和基金财务状况的重要资料，为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况，应当予以披露。基金托管人应当承担披露基金托管业务活动信息的职责。
第七，对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。这是基金托管人对基金财务会计报告和基金报告出具意见的职责。基金财务会计报告和基金报告是基金管理人编制的，由基金托管人对财务会计报告和基金报告进行审查，可以起到监督基金管理人履行职责的作用，也可以保证基金财产账面价值与实物相符合，有利于保护基金财产安全和基金份额持有人利益。
第八，复核、审查基金资产净值和基金份额申购、赎回价格的义务。这是基金托管人的核查、监督职责。基金资产净值和基金份额申购、赎回价格是由基金管理人计算出来的，为确保计算准确，减少、消除错误，并防止基金管理人弄虚作假，由基金托管人对基金资产净值和基金份额申购、赎回价格进行复核、审查非常必要，这样有利于更好地保护基金份额持有人的利益。
第九，召集基金份额持有人大会的义务。基金管理人与基金托管人是共同受托人，当基金管理人未按规定召集或者不能召集基金份额持有人大会时，基金托管人应当负责召集，以便于基金份额持有人通过持有人大会行使权利，对基金运营中发生的重大事项及时作出决定。因此，明确规定基金托管人具有召集基金份额持有人大会的职责，是非常必要的。
财产安全的意义篇4
一、夫妻财产制与民事交易安全
夫妻财产制与民事交易安全关系密切。夫或者妻个人、夫妻共同体乃至家庭，是民事活动的重要主体。社会主义市场经济条件下，个人、家庭越来越多地投身各种经济活动，民事交易活跃。生产、经营，投资理财，负债消费，家庭的民事活动频繁。据首次全国农业普查结果显示，在我国农村从业人员中，离开本乡到其它地区找到就业机会的有7200万人。（注：《新民晚报》1998年1月13日第1版。）以浙江省为例，改革开放之初就有200万人背井离乡到全国各地经商打工， 目前在外省市务工经商的浙江人超过250万人， 一年推销各类商品数百亿元；截止1998年，浙江省有个体户、私营企业3200 多家， 仅年出口交货值就近60亿元。（注：《新民晚报》1998年12月8日第2版。）另一方面，随着我国经济快速发展，公民个人私有财产越来越多，夫妻财产价值越来越大。据笔者对沿海某区人民法院1985年至1997年审结的离婚案件的调查，80年代，一般工薪人口，夫妻共同财产价值在5000元上下；90年代初中期则普遍在3～6万元，有7～15万的也不少，超过20 万元的决非个别；90年代后离婚当事人拥有的夫妻财产价值正在快速增长。江苏省兴化市戴南镇董北村，1996年全村就实现总产值9200万元，创利税1000多万元。该年底分红后，50辆富康牌轿车驰进了农家。（注：《新民晚报》1997年7月23日第9版。）该省溧水县石湫乡，个体私营经济发展迅速。全乡3万多人中，常年有劳力在外挣“活钱”；一年至少要挣回2000 万元。全乡近万户人家，净资产在100万元以上的至少有30多家，其中200万元以上的有10多家。（注：《新民晚报》1998年11月26日第23版。）夫与妻不论是个人或者作为婚姻共同体或者家庭的代表参与民事交易活动，其对民事交易安全的影响，如果说在计划经济条件下量小力微、不足为道的话，在今天市场经济时代已成长为可将影响渗透到交易每个方面，看不见或不承认其影响的立法，终将不适应现实而为时代所抛弃。
夫妻财产制直接制约着涉及到夫妻财产的民事交易安全，在民事法领域，交易安全包括动的安全（ securite dynarnique ）和静的安全（securite juridique）二方面。静的安全指公民本来享有的利益，法律加以保护，使他人不得任意夺取。因其着眼于利益的享有，故亦称“享有的安全”或者“所有的安全”。动的安全指依自己的活动，取得新利益时，法律对该取得行为进行保护，使其不归于无效。这种安全的保护，系着眼于利益的取得，故亦称交易安全。（注：有关交易安全概念的解释在学界并无统一。笔者赞同郑玉波先生的主张。参见郑玉波：《民商法问题研究》（一）第39页，台湾三民书局1980年版。）国家总是通过立法、司法和行政手段保证公民的财产所有权，及所有权人对权利的行使安全。如，保证民事交易双方免受诸如胁迫、欺诈、任意毁约等的危险和威胁，保证交易行为的安全，使交易双方免受财产损失。已婚公民，不论以个人、夫妻、家庭身份或代表从事任何民事交易，均涉及夫妻财产利益。夫妻从事民事交易时，交易的有效与否、利益的享有，离不开夫妻财产制的适用及夫妻对财产的管理、使用、收益和处分。夫妻实行何种财产制、夫妻怎样行使法定或者约定的财产权利，不仅关系到夫妻本人的利益，而且同样关系到与夫妻发生种种民事交往的相对人的利益。当夫妻以个人或者家庭成员的身份，甚至代表家庭从事民事交易活动时，交易相对方有权知道“他或者她”有无权利做该项交易，交易是否会受到来自交易者配偶的干涉。而作为交易一方的配偶，也有权了解和掌握配偶从事的民事交易是否涉及本人利益，有权反对或者阻止有损本人利益的交易行为，鼓励和支持对本人有益的合法交易活动。
我国《民法通则》及其解释中的若干有关规定，远不足以保证夫妻对婚姻财产的权利，无法满足涉及夫妻财产的民事交易安全需要。《民法通则》第58条规定，“恶意串通损害国家、集体和第三人利益的民事行为无效。”第66条规定，“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示，则视为同意。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，共有人“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共同财产的赔偿。”这些规定，当然可以援引解决有关夫妻财产问题。不过，由于婚姻法对夫妻财产制规定过于简陋，夫妻对财产的权利无明文限制，配偶一方主张对方的行为“不合法”，往往难以完成举证责任而无任何效果。司法实践中，夫妻一方主张配偶对方的行为未经本人同意的情形并不少见，但是，罕见夫妻财产纠纷有援引民法通则有关规定给予处理的案例。
婚姻立法对交易安全的关注应具体体现在夫妻财产制规定中。立法应就夫妻对财产制的确认和对夫妻共同财产的管理、使用、收益、处分诸方面权利，作出明确的规定，使夫妻对本人和配偶有关财产的行为及其后果有可预见性，在行为之前就可以预知法律对自己行为的态度；也使交易对方知晓交易的后果，不必担心交易相对方配偶或者国家的干预。综观我国现行《婚姻法》及其司法解释，对夫妻财产静的安全考虑尚有不足，对动的安全即交易安全几乎未有涉及。对此，未来修订时应给弥补。修订婚姻家庭法，规范夫妻财产制，应针对夫妻行使财产权利，专门设定若干条款，明确要求，以保障配偶的财产权益、保护第三人的财产安全和合法利益。
二、涉及民事交易安全的若干问题
夫妻财产制涉及交易安全的内容很多。笔者认为，立法时宜侧重关注以下若干方面。
（一）夫妻财产制的确认与变更
根据《婚姻法》第13条规定，我国现行夫妻财产制，有两种不同类型：夫妻共同财产制和夫妻约定财产制。而且在约定财产制下，因约定财产范围大小无法定限制，婚姻当事人财产约定的内容势必有很大不同。然而，就夫妻确认夫妻财产制类型及作出有关财产约定，法律没有规定形式或者程序要求。在现行夫妻财产制度下，婚姻当事人有关夫妻财产制的确认、夫妻财产契约的订立、变更和废止，均是在婚姻内部悄悄地进行，他人无从知道。民事交易一旦涉及夫妻财产，交易本身安全及效果相对人的利益均无保证。笔者认为，夫妻财产制关系到民事交易安全，有关公共利益。为维护正常民事交易秩序，夫妻财产实行何种财产制，不完全属于公民个人隐私，而应具有一定的公示性。如前所述，夫妻实行何种财产制，不仅关系到配偶本人利益，关系到夫妻共同的利益，而且同样关系到与夫妻发生种种民事交往的第三人的利益。从事民事交易的婚姻当事人一方需要明确其权利与职责范围，避免配偶他方的干涉，保证交易的顺利进行与完成。交易相对人有必要了解与自己做交易的对方，实行的是何种夫妻财产制，依法能以何种身份做交易，以及以何种性质财产进行交易，以使正在进行或者将来进行的民事交易，不致于因交易相对方配偶的干涉而归于无效，或者约定的未来财产利益得不到保障。
法律有必要就夫妻确认财产制明确提出具体形式要求，设定法定程序供当事人完成相关手续。结合婚姻登记制度，对夫妻财产制的确认与变更进行监理，是明智的，也是切实可行的。夫妻财产制契约的订立、变更、或者废止。非经登记不得对抗第三人。
某种夫妻财产制一旦被确认，一般不允许变更，但双方协商一致或者具有特殊情形的，可不受此限。考虑在下列情形之下，因一方当事人的请求，可经法定程序批准改采分别财产制：夫妻一方依法应给付家庭生活费而不给付的；夫妻一方为财产上之处分依法应征得对方同意而他方无正当理由拒绝同意的； 夫妻难以共同生活分居已达6个月以上时；夫妻一方管理财产显有不当，经他方请求改善而不改善的等。同时，法律应设定严格的法律程序供具有特殊情形之当事人申请变更夫妻财产制。笔者认为，以司法途径为好，即具有正当理由要求变更夫妻财产制的当事人，可以协商变更或废除原实行的夫妻财产制，协商一致的，到有关登记机关申请变更登记；协商不成的，要求变更一方可以向配偶对方户籍所在地人民法院提起诉讼，申请变更夫妻财产制。人民法院经过审理，认为情况特殊、确有变更之必要的，裁定变更，并将裁定书送达原婚姻登记机关变更登记。当事人获准变更之前的财产责任，配偶应按变更前的夫妻财产制责任负担；变更后的财产责任按变更后的夫妻财产制承担责任。
夫妻财产契约，非具法定形式不得对抗第三人，是保护民事交易安全的切实措施。世界多数国家民事法律均有类似规定。我国台湾地区民法也确立有非常财产制，（注：《台湾民法》第1009～1010条。）供遇有特殊情形的婚姻当事人适用，以应周全保护当事人合法权益之需。
（二）夫妻共同财产制
有关夫妻共同财产来源的规定。根据《婚姻法》第13条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方继承或者受赠所得财产归夫妻共同所有。对此，多年来，众多学者撰文反对将夫妻一方因继承、受赠所得财产纳入夫妻共同财产范围，除了可能违背被继承人或赠予人意志外，还可能损害这类民事活动的安全。例如，某老太将一幢私人房屋赠与幼子甲，并附条件：甲独自承担对老母养老送终义务；若老太认为甲未尽到赡养义务，赠与人有权收回赠与物。在这项不动产赠与中，一旦赠与物完成所有权变更登记，受赠人成为该项财产的新主人。如果受赠人甲实行夫妻共同财产制，则其配偶当然是该项财产共同共有人。此时，无论夫妻任何一方提出离婚，都会涉及夫妻共同财产分割。这幢房屋的性质及其处理，按照《婚姻法》第13条规定，必须认定为夫妻共同财产，根据均等分割原则，甲妻对该房屋有一半的权利。甲依法还可以在分割夫妻共同财产时依法放弃本人应得份额，将该房屋所有权全部归女方。然而，从《民法通则》规定看，只要老太活着，如果出现甲不尽赡养义务的事实，老太就有权要求收回房屋。如果甲离婚时将该房屋分割，或者放弃本人应得分割份额，房屋的一半或全部产权在分割后变更所有权人，未来时间里，纵使甲未尽赡养义务，老太显然已无法反悔该房屋的赠与。原赠与人的合法利益没有得到应有保护。从民事交易角度分析，该宗合法交易的安全显然没有保障。婚姻当事人因继承特别是接受遗嘱继承所得财产，处理时会存在同样的困惑。遗嘱人可以在遗嘱中某种程度地限制继承人将来处分继承所得财产。可是，遗嘱继承人一旦实际完成继承，其配偶就会享有合法的共同共有利益。一旦婚姻解除，仍会涉及该财产的分割。遗嘱人的意志得不到应有尊重。
夫妻财产所有权按期限转化的规定，则与民事交易安全的要求背道而驰。现行司法解释规定，夫妻共同生活4年， 一方婚前个人所有的生活资料可以转化为夫妻共同财产，夫妻共同生活8年， 一方个人所有的生产资料可以转化为夫妻共同财产。（注：最高人民法院1993年11月《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6 条。）首先，该财产所有权“转化”无物权法或者时效制度的理论依据；其次，无法定具体情形限制的“可以转化”，弹性太大。这种任由法官伸缩自如判案的规定，显然无法公正保障当事人合法权益；对以夫妻财产为标的或夫妻财产利益为指向的民事交易的安全，构成重大威胁。
关于夫妻对共同财产所享有权利的规定。法律应该明确夫妻应如何行使对共同财产的权利及其违规操作的法律责任。《婚姻法》第13条第2款规定，夫妻对共同共有财产有平等所有权和处分权。 我国《妇女权益保障法》第43条规定，妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利。这些规定，对维护夫妻平等具有重要意义。我国婚姻立法强调夫妻平等，凡事相互协商共同解决。然而，夫妻常有协商不成的时候，意见不一致时该怎么办？本来，法律应该预见到可能发生的纷争，并提供救济途径，以避当事人陷入无休止的争论中。综观现行立法，找不到夫妻应该如何行使这些权利的相关规定。夫妻应如何实现对共同财产的平等的占有权、管理权、使用权、收益权和处分权？现实生活中不免疑虑多多：以夫妻财产作投资时，该投资的法律文件是否必须得夫妻双方联合签署？对于一方所作的投资或经营，配偶他方能否以配偶身份主张无效？或者以事先未经本人同意不承担有关债务偿还责任？婚姻家庭司法实践中，对这些疑问，众说纷纭。例如，实行共同财产制的夫妻，妻子不经过丈夫同意甚至在丈夫极力反对的情形下，将巨额积蓄投资于证券等高风险行业，结果血本无归。此时，丈夫是否有权要求妻子以其婚前个人财产补足丈夫本应享有的一半财产利益？对此，现行法律未作规定；据现行夫妻财产制规定更无法回答这个问题。丈夫未经妻子同意作投资经营，投资合同上没有妻子的签名，妻甚至根本不知道这项投资。但是，如果夫经营负债累累，涉及偿还债务责任时，本来是受害者的妻子，无法举证证明自己的“不知情”、“收益未用于家庭生活”等，就要承担巨额还债责任。因此，笔者主张，对实行夫妻共同财产制的夫妻，当事人双方对共同财产的确享有平等权利，但应该明确具体管理权由双方行使或者由某一方行使。凡由双方共同管理的夫妻，凡涉及财产的重大管理或处分行为，应征得对方的书面同意。否则，应由实际行为人承担财产责任。法律明确管理夫妻共同财产配偶一方的责任，以防夫妻财产管理人滥用权利，损害配偶他方乃至未成年子女的利益。
按笔者的主张，夫妻财产关系是否会回到不平等的过去呢？我认为，这种担心是多余的。立法越是笼统，当事人行事时越无所适从。“大而统”的立法模式的教训已够深刻。法律应该为婚姻当事人提供具体处理夫妻财产关系的行为准则。夫妻共同财产由双方管理，当然无男女不平等之嫌，即使夫妻共同财产经协商由一方单独管理，也并不意味着夫妻地位的不平等。夫妻用明示方式订立财产协议，可以省却诸多日常经济纷争，明确彼此的财产责任，明确对外的责任，也可以在夫妻财产争议进入司法程序后尽快公正处理，节省成本。
（三）有关夫妻债务规定
有的当事人贷款或举债从事经营活动；有的当事人因建房、购房而举债；有的则是借债消费；等等。随着商家允许分期付款的商业促销开展，负债家庭可能越来越多。夫妻债务、家庭债务越来越复杂。在司法实践中，近年来，绝大多数离婚案件均涉及债务。离婚当事人负债的情形较为普遍。债务金额大，偿还期限长，是当前婚姻债务的共同特点。债务的金额少则数千元，通常有数万元，多的达数百万元之巨。当事人的主观因素，也使婚姻债务问题更加复杂。某些离婚案件当事人一方，为达多占夫妻共同财产之目的，在离婚诉讼中随意虚报债务。常见的情形有二种：一是根本不存在债务时无端编造欠债。如有的当事人，当法庭查实夫妻共同财产价值超过百万元时，申报经营之初的投资都是向在港、澳、台甚至是国外的朋友借的，并请该人到法庭作证。对方负担不起请律师赴境外查证或请境外律师查证的费用，为免承担偿还巨额债务，不得不放弃分割商业财产及其经营权益。另一种情况是，债务人一方与债权人恶意串通夸大债务金额，混淆视听，企图多占夫妻共同财产份额，非法为自己谋取利益。
财产安全的意义篇5
[关键词]私有财产,社会心理,滞后性
“公民的合法私有财产不受侵犯”第一次历史性地被写入了《中华人民共和国宪法》，在中国的法治进程上，这是一件具有里程碑意义的大事。我们所做的科研课题“小康社会私有财产刑法保护研究”正是在这一大的背景下开始启动的。
一、社会调查报告——用事实说话
为了掌握社会公众对私有财产保护现状的态度和看法方面的第一手资料，课题组开展了一次大规模的社会问卷调查活动。问卷分为两套，问卷（一）的调查对象定位为普通社会公众和大学生，问卷（二）专门针对法律工作者。每卷设置十个问题，问卷（二）的设计较多的考虑了法律工作者职业的特殊性，提出了一些专业性的问题。两份调查问卷的问题均涉及调查对象对“公民合法私有财产不受侵犯”写入宪法的了解和对其重要意义的认识；对私有财产和公有财产的保护那一个更加重要的看法；对我国私有财产保护现状的满意程度；以及人们对私有财产遭受侵犯时会采取的行为方式等问题。为确保调查对象的代表性，对社会公众的调查我们采取了街头随机调查的方式。对大学生的调查我们选择了湖南大学、湖南师范大学、湖南社会安全职业学院和湖南信息科学职业学院四所大学不同专业的学生作为调查对象。www.133229.com对法律工作者的调查我们选择了湖南省常德市石门县、澧县和鼎城区的公安、法院、检察院的工作人员为调查对象。此次调查共发出问卷1000份，收回903份。问卷收回后，我们将所有问卷信息输入计算机，利用spss专业统计软件进行了统计[①]
统计结果显示，具有大学以上文化程度的普通社会公众，只有71.5%的人知道“公民合法私有财产不受侵犯”写进了宪法，而大学以下文化程度的被调查者则只有45.2%的人表示知道，而且作为关注社会发展的一个重要群体——大学生，清楚知道这一事件的人也只有71.2%.对于“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法是否有意义这一问题的回答上，普通社会公众只有59.9%的人认为非常有实际意义，而法律工作者甚至只有50.7%的人认为非常有实际意义。关于私有财产保护方面的法律法规，35.6%的人表示不了解或从未关注过。被调查的法律工作者中，27.3%的人选择当自己的私有财产遭遇不法侵害时，如果不多就算了，8.2%的人选择私了。我们认为，这一数据充分显示出法律工作者对我国私有财产法律保护缺乏信心。而普通社会公众则高达14.1%的人选择私了，30.9%的人选择如果不多就算了，这也说明了公众对法律和司法机关的不信赖和利用法律武器捍卫自己的私有财产意识的严重滞后。最为值得注意的是，在我们调查的法律工作者中，只有3.2%的人能列举出一条关于私有财产保护方面的法律条文，7.4%的人能列举出两条，9.9%的人能列举出三条，这无法不使我们对我国私有财产保护的前途感到担忧。我们的宪法精神将如何落实到实践中去？在我们针对社会公众的问卷中，提出了法律应该更加重视公有财产的保护还是更重视私有财产的保护这个问题，66.8%的人认为应同等保护，但仍然有14.2%的人认为应更重视公有财产的保护。这一数据充分显示出人们受长期以来法律保护重公轻私心理定势的影响，从认识上滞后于我国的法制发展。
在我们的调查中，还有几个问题的统计数据是值得关注的。
问题一：你是否知道“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法？（问卷一）
文化
选项
大学以下
大学以上
在校大学生
非常清楚
95
294
80
45.2%
71.5%
71.2%
大概知道
41
34
9
19.5%
8.3%
8.0%
不知道
24
83
13
35.3%
20.2%
20.8%
总计
210
389
112
100%
100%
100%
问题二：您认为私有财产保护入宪是否有意义？
职业
选项
工薪劳动者
私营经济业主
法律工作者
在校大学生
意义重大
137
20
57
75
58.2%
66.7%
20.2%
67.8%
有一定意义
82
7
29
21
35.2%
23.3%
10.3%
18.7%
意义不大
9
3
102
18
3.9%
10%
36.2%
13.5%
毫无意义
5
77
2.1%
0%
27%
0%
总计
233
30
282
112
100%
100%
100%
100%
问题三：您是否遭遇过私有财产的侵害？
文化或职业
选项
大学以下
大学以上
法律工作者
经常遇到
8
33
27
3.8%
8.0%
9.6%
偶尔遇到
87
219
61
41.4%
53.3%
21.6%
从未遇到
82
112
184
39.0%
27.3%
65.2%
没有意识到
33
47
9
15.7%
11.4%
3.2%
总计
210
411
282
100%
100%
100%
问题四；您了解我国关于私有财产保护方面法律法规的相关规定吗？（问卷一）
文化程度
选项大学以下
大学以上
非常了解
4
11
1.9%
2.7%
有一些了解
113
272
53.8%
66.2%
不了解
73
112
34.8%
27.3%
从未关注过
20
16
9.5%
3.9%
总计
210
411
100%
100%
注：凡无效问卷答案均未计入统计数据。
二、深层理论探讨——不得不正视的认识根源
任何一个新生事物要得到社会大众的认可，都是需要一个过程的，这个过程就是一个认识逐渐深化的过程。这一过程的长短受到诸多因素的影响，包括领导层的重视程度，社会舆论的导向，社会公众认知能力的发展程度等。“公民合法私有财产不受侵犯”第一次被明确的写进宪法，相对于我国以往的立法来说，它是一个新鲜事物，这一观念要深入人心，同样是需要一个过程的。我们以上所述的调查结果就充分说明了这一点。我们认为，人们对私有财产保护心理滞后形成的原因，可以从以下三个方面得到解释。
首先，从辩证唯物主义认识论的角度分析。辩证唯物主义认为，人的认识在实践中产生，并以实践为基础无限的运动发展。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”[②].建国以来，我国一直奉行高度集中的公有制的经济制度和计划经济体制，任何形式的私有财产都遭到否定。这种制度在中国建国以后长达三十年的时间里，一直居于统治地位。社会公众早在这种制度和实践中，形成了公有财产至高无上的观念，将私有财产看作邪恶与灾难，更谈不上私有财产保护的问题了。改革开放以后，随着人们对社会主义本质认识的深化，对私有财产的观念也逐渐发生了一些变化，人们开始能够容忍私有财产的存在。但是，人的认识是不可能一步到位的。它必须在实践中得到深化。实践已经造就了观念的转变——认为私有财产是可以存在的，那么实践将会引导认识更进一步向前发展，即私有财产不仅是可以存在的，而且应该得到保护，并且应得到与公有财产同等的保护，维有这样才将更有利于社会主义市场经济的发展。“公民合法私有财产不受侵犯”是社会管理阶层基于实践的一次认识的飞跃。但是，这样的飞跃在社会公众中还没有完全实现，那是因为社会公众的实践还没有达到这一步。通过对问卷调查结果的分析，我们发现，对私有财产的保护这一问题漠然置之的被调查者中，81.3%的人属于大学以下学历的低收入人群。而收入较高的被调查者对私有财产保护则普遍表示关注，特别是私营经济的业主，99%的人认为合法私有财产应得到与公有财产同等的保护。这一现象就充分说明，只有实践的发展，才能促进认识的发展。当私有经济的业主们在实践中真正掌握了一定的私有财产之后，从认识上才会提出保护私有财产的要求。而对于低收入群体，由于他们的私有财产非常有限，也就不可能提出保护私有财产的要求，从心理上认识到它的重要性。随着社会主义市场经济的发展，经济体制改革的不断深化，社会公众拥有较多私有财产的比例将会逐渐提高，从而促进人们认识的深化。为把宪法精神落到实处铺平道路，真正使合法私有财产不受侵犯这一理念得到法律和公众的双方的认可。
第二，从心理学的角度分析。问卷调查结果显示，对“您认为公有财产和私有财产的保护那一个更重要”这一问题，14.2%的人选择了应更重视公有财产的保护。我们认为，14.2%的人做出这种选择的原因不外乎出于以下两个方面的原因。一是本能。我们相信，有一部分人未做任何思考便选择了公有财产，这便是本能。本能的产生，“从本质上说，还是间接的依赖于外源的刺激”[③].那么，这种外源性刺激是什么呢？是长达几十年的社会环境。从一定意义上说，本能是不直接依赖于社会实践的，既使现实已经充分的显示出了私有财产保护的重要性，但是，就象一个人一脚踩在一条黄鳝身上会本能的跳起来一样。因为长期的经验告诉他，那是蛇。实际上，他可能并没有思考那究竟是蛇还是黄鳝。面对公有财产还是私有财产重要这样的问题时，几十年的社会实践告诉他，选择私有财产是错误的，他同样并没有考虑，现在社会的经济、政治、法制状况是什么。二是由于受到心理定势的影响。我们是社会主义国家，公有制经济一直居于主体地位。在今天，人们已经开始注意到私有财产保护的重要性，但由于一直以来社会公众的心目中就没有私有财产的概念，长期形成的思维束缚了人的认识发展。法律心理作为法意识的一个重要方面，它具有相对的独立性，它并不能随着社会实践或者说法现象的变化而一下子改变过来。“长期以来，积淀于人们头脑里的对旧的法现象的感知、印象，根深蒂固，不是一下子能改变的。”[④]我们从问卷中发现，对“当你的私有财产受到侵犯时你会选择怎样的方式解决”这一问题，普通社会公众中，30.7%的人选择如果不多就算了，省得麻烦。更有14.2%的人选择私了，而选择法律手段的只有55.1%.作为执行和实施法律的法律工作者，有27.3%的选择如果不多就算了，8.2%的人选择私了，也只有62.4%的人选择了法律手段。这一结果的出现是不奇怪的，这正是法律心理相对独立性的体现。
这样的结果同样可以从著名心理学家马斯洛的需要层次论中得到解答。马斯洛认为。人的需要是有层次的。最低层次的需要是生存的需要，然后是安全的需要、爱的需要、尊重的需要和自我价值实现的需要。当一个层次的需要还没有得到满足时，另一个层次的需要就不会产生。对私有财产的保护正是对人通过劳动所获得的财产予以保障，进而使人的自由、权利和安全得以保障的一种体现。对私有财产保护的重要性认识不足，就说明了这一部分人的生存状况还不允许，或者说不需要有这种安全的保障。因为我们国家还有很大一部分人仍然在为生存奔忙。因此，要在全社会形成保护私有财产的意识，一个重要的问题还在于需要的出现——人们生活水平的提高，私有财产的拥有。
第三，从立法、执法和司法状况分析。我们认为，这是私有财产保护社会心理滞后性形成的一个最重要的因素。“在心理的发生与发展上，社会条件是一个最重要的因素。”[⑤]对私有财产保护相关立法的滞后，执法中的偏见以及司法中的不公正待遇，是公众对私有财产法律保护缺乏信心的重要原因。首先，从立法上看。虽然将“公民合法私有财产不受侵犯”历史性的写进了宪法，但相关法律法规却不配套，公与私的偏见仍然相当明显。特别是在刑法中，这种倾向随处可见。《刑法》217条规定：“公司、企业和其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，可以处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”也就是说，职务侵占罪的最高刑是十五年有期徒刑，没收财产是属于选处的附加刑。而《刑法》383条贪污罪则规定最高可处无期徒刑、死刑。而且没收财产是并处的附加刑。公私财产保护的偏见，由此可见一斑。法作为调整人的行为的规范，对人有明确的指引作用。但是我们不得不承认，人的行为是受到心理支配的，法对行为的调整是通过思想来实现的。不平等的立法必然使社会公众形成公有财产保护比私有财产保护更重要的心理。因此，我们认为，公众对私有财产保护的心理滞后主要不是源于自身，而是源于立法的实践。
其次，从执法上看，虽然宪法明确规定“法律面前人人平等”，但真正当公有财产和私有财产受到侵害是时，所能得到的法律救济往往是不平等的。例如对逃债的处理。逃债作为与市场经济伴生的一个毒瘤，如果打击不力，处理不当，往往会给债权人造成重大损失，并导致整个社会的信用危机。但是执法机关在对逃债行为进行打击时，往往更注重公有主体的债权保护，而对于私有债权由于一般数额较小，债权人自身社会影响力弱等因素，导致执法机关不关注，不重视，甚至放任不管。这种执法的实践也促成了私有财产保护的社会心理滞后，原因就在于他们没有看到平等保护的希望。
再次，从司法的角度看。司法对私有财产保护的不对等待遇是一个不容回避的问题。在专门针对司法人员的调查问卷中，我们提出了这样一个问题，“在涉及私有财产保护的判决或裁定的执行上，您认为执行难主要难在那里？”有35.7%的人认为主要难在标的太小而执行费用太高。我们认为，这显然是一种错误的认识。所谓司法救济，救济谁？当然是弱者，在我们的社会里，公的力量是相对强大的，他们往往可以从自身得到救济。只有个人、私有财产作为社会的弱者，才更需要司法力量的救济，而司法机关却以种种理由不去保护它。社会公众怎么可能对私有财产的保护充满信心呢？
三、跨越法治障碍——问题不容忽视
我们敢于作出大胆的论断，私有财产保护的心理滞后必将影响私有财产保护的立法的发展和司法的实践，并进而影响社会主义的法治进程。
“私有财产不受侵犯原则”是17世纪至18世纪资产阶级革命的产物，与自由、平等、安全一起，被法国的《人权宣言》宣称为“天赋人权”，而私有财产不受侵犯的权利，正是其他一切自由、平等和安全的起点。
首先，从私有财产与自由的逻辑关系上看，个人对其财产的独占的排他的支配权，是自由的核心，没有私有财产，个人就缺乏了最起码的自由活动空间。试想一下，如果你的私有财产得不到保护，一个人又该如何去享受人身自由和政治自由呢？你只能被限制在一个狭小的空间里，你所享有的自由只能是形式上的自由，因为这种自由由于缺乏经济的支撑而变得毫无意义。同样，我们谈平等，包括人格上的平等，精神上的平等以及文化、政治上的平等，都必须有一个前提，那就是财产权上的平等。
马斯洛的需要层次论告诉我们，当人在满足了生存的需要后，便会产生安全的需要，包括人身的安全和财产的安全。也就是说，财产的安全是人所追求的安全要素之一。如果人的私有财产得不到政府的法律保护，也就意味着人无法得到安全的满足，从而使人之所以为人所应享有的基本权利无法得以实现。合法私有财产不受侵犯是人权的基本要求，也是与宪法修正案“国家尊重和保障人权”这一精神相一致的。如果人权得不到保障，政府也便失去了存在的依据。正如洛克在其《政府论》中所言，“政府存在的唯一目的便是保障人的生命、自由和财产”。因此，政府唯有强化法制，确保公民合法私有财产不受侵犯。
确保私有财产不受侵犯也是发展社会主义市场经济的需要。市场经济天生就是平等经济，市场主体一律平等是市场经济的基本前提。如果希望私有经济作为市场主体为社会主义市场经济做出贡献，必须强化其主体地位以及在市场中所获利益的保护。从功利的角度出发，私有财产的不断增长是社会生产和市场竞争的内动力，它能确保市场效率的提高和社会资源的最优化配置。在“公民合法私有财产不受侵犯”写进宪法，最受鼓舞的是私营经济的业主们。这也正说明了解决私有财产保护心理滞后的重要性。作为社会财富的创造者，私营或民营经济的业主如果对私有财产的保护缺乏信心，必将极大地挫伤他们创造财富的积极性，直接影响到市场经济的健康发展。
当然，对私有财产的保护不能局限于传统的对私有财产的静态的保护，而应该从静态向动态发展。在计划经济条件下，“公民财产”一词实际上仅在“物”的意义层面上使用，私有财产的保护仅指静态物的占有的保护，以维持静态物的占有的稳定性。“对公民财产权利的保护，已不限于对财产权利的抽象肯定，而更侧重于财产权利实现方式的肯定。”[⑥]我们认为，现阶段对私有财产的保护，更应该是私有财产进入市场时，交易安全、投资安全能得以确保，使私有财产在创造财富、保值增殖的过程不致遭受侵害。
在参与市场经济的私有财产持有者看来，交易的安全威胁来自于变幻莫测的市场本身和普遍存在的不当交易行为，但让他们更感不安的则是他们在与公有制主体的交易中所处的不利地位，以及在交易中遭受不测时可能得到的不公正的政府救济——包括行政的救济和法律的救济。无可否认，这种担心并不是多余的，而这样的忧虑必然束缚私有财产持有者参与市场交易的积极性。也就是说，私有财产保护的心理滞后是不利于活跃市场的。
投资安全也是私有财产保护的一项新的要求。在市场经济条件下，个人拥有财富的目的已不局限于个人消费，人们有将私有财产进行投资而更进一步创造财富的愿望，但对政府保护私有财产的政策和法律缺乏信心，使投资热情受到了限制。我们认为，投资安全的隐患来自两个方面，一是社会仇富心理的存在；二是国家政策的影响。公民投资权利实现的结果，是在社会上造成了富裕程度的差异，而这种差异造成了广泛的社会心理失衡，一部分未致富者不能正确对待他人的致富，不了解国家保护私有财产的政策和法律，导致仇富心态一度盛行，更有甚者甚至付诸实践，对他人的投资收益实施破坏、哄抢，给投资人造成无可挽回的损失。
另外，对国家保护私有财产的政策和法律不了解或者不信任，致使部分人不敢投资或扩大再投资，而宁可将赚来的钱用于铺张、奢靡的个人消费，不仅严重的腐蚀了社会风气，而且对于社会主义市场经济的持续发展也是极为不利的。我们认为，宪法修正案为私有财产的保护提供了最高的法律保障。但我们同时也注意到，宪法修正案也强调“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实施征收或征用并给予补偿”。无可否认，在立法上作公共利益的保留是必要和符合法治精神的。但问题在于，在具体的操作中，应由谁来代表国家？以什么标准来界定公共利益，而且由谁来界定？这是宪法所没有解决的问题。对于投资者来说，投资就存在着安全隐患。投资可能会遭遇不合理的征收或征用。我们无法不给予关注，因为我们就曾遭遇过这样的尴尬，在一轮有一轮的房地产热中，一些房地产公司竟然打着公共利益的旗号，冒着国家的名义圈占农民的土地，却大肆的进行商业开发，而相关部门却熟视无睹。另外，公共利益应限定在一个什么范畴也是值得思考的问题。一个村庄的利益是不是公共利益？一个社区、一个单位的利益又是不是公共利益呢？一系列的问题必将使投资者产生不安感而裹足不前。
四、方法论研究——我们该做什么？
社会法律心理作为法律意识的一个重要内容，当然是源于实践的。但是反过来，社会法律心理又会对实践起指导作用。如果社会心理滞后性问题不能得到解决，必将影响到私有财产保护的实践，从而影响到社会法治和社会主义市场经济的健康发展。因此，社会心理滞后性是必须立即加以解决的问题。
从以上的分析可以看出，社会公众对私有财产保护的心理认同相对滞后，而这种社会心理滞后性形成的原因是多方面的。有一点仍然应当强调的是，我们必须大力发展经济，提高人民的生活水平，使全社会的每一个人都掌握一定数量的私有财产，才可能使全社会形成保护私有财产的共识。
从另外一个角度说，社会心理虽然相对滞后于宪法，但是，我们却不得不承认，这种社会心理是不滞后于宪法以外的其他任何一部法律的，特别是刑法。虽然刑法第二条明确把“保护公民私人所有的财产”与保护国家安全，保护国有财产和劳动人民集体所有的财产并列作为刑法的目的，但是正如前所述，在刑法的条文中，处处体现出了对公私财产保护的不平等。刑法作为国家法制体系中最具强制力的一个部门法，如果对公私财产的保护在立法上不能做到平等的话，私有财产的保护必将成为一句空话。宪法是国家的根本大法，对所有的立法和司法都具有指导作用。但是，我国并没有建立起宪法法院和宪法审查制度，在司法实践中也很少直接援引宪法条文作为司法裁判的依据。所以，宪法精神必须落实到基本法律，才能使宪法精神得到保障。而其他涉及私有财产保护的法律法规，由于缺乏强有力的国家强制力保障，对公众产生的心理影响远不及刑法。因此，我们认为，要真正解决私有财产保护的心理滞后性问题，就必须在宪法的指导下，尽快对刑法中不适当的地方进行修改。在刑法中，这种需要修改的条文随处可见。如挪用公款罪与挪用资金罪，两个罪的客观方面是完全相同的，但它们的法定刑却大相径庭，挪用公款罪的刑罚明显重于挪用资金罪。这种差异我们只能从犯罪主体和犯罪对象的不同上去得到解释。前者所侵犯的是公有财产，而后者主要侵犯的是私人所有的财产。这种立法上的不平等对保护私有财产显然是极为不利的。因此，要改变社会的心理滞后性，首先得从刑事立法做起。
加强普法教育是解决私有财产保护社会心理滞后性的又一重要措施。我们讲“依法治国”只有短短的几年时间，公民的法制意识相对淡薄。西方发达国家的公民利用法律武器保护自己私有财产的意识非常强烈，那是他们几百年法治的结果。我们没有深厚的法治基础，但我们公民的法律意识却不能落后。那只有加强法制宣传的力度，尽快提高公众对私有财产保护重要性的认识。心理学家认为，对人反复高频率的相同刺激会促进人的意识的形成。依赖于立法和司法实践对人的心理产生影响并使之与宪法精神相一致，是一个循序渐进的过程，不可能一撮而就，短时期内很难有非常明显的效果。而加强私有财产保护的法制宣传，对公众尽快提高认识是会有较大促进作用的。
加强执法与司法的公正性是促成私有财产保护社会心理成熟最有效、最持久的手段。法的实施能对当事人的权利义务产生最直接的影响。如果当事人能够在案件的处理中感受到法的严谨与公正，哪怕是承受不利后果的一方，依然会对法产生信赖。针对私有财产的保护来说，如果在涉及私有财产保护的案件处理中，能够使当事人感受到法律对私有财产保护的同等对待，我们相信，这个当事人的心理就再也不会滞后于宪法了。而社会法律心理正是以个体心理为基础建立起来的。另一方面，法的实施所产生的作用并不局限于对当事人的规范或强制，更为重要的是，通过法的实施，能够对全社会产生一个教育与引导作用，从而促进社会法治心理的发展。
注释：
[①]社会问卷调查由课题组成员共同完成，本文所用数据均来自调查统计报告。
[②]《马克思恩格斯全集》第十三卷，人民出版社1962年版，第526页。
[③]《中国大百科全书，心理学1》，中国大百科全书出版社，第13页。
[④]《法理学》李步云主编，经济科学出版社2001年版，第346页。
财产安全的意义篇6
关键词：集合理财产品信托金融
当前，商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年，我国商业银行加快推出人民币理财计划；2005年，券商集合资产管理计划面世；2006年，信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道，集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前，金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约，明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法，为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配，目的是创造公平的竞争环境，防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来，可以满足投资安全和投资效率的双重需要，保护投资者的合法权益，维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初，我国模仿英美法系国家导入信托业，信托投资公司即脱胎于银行业，其功能定位的争论从未停息。改革开放以来，信托业继续被引入金融投资领域，之后信托投资公司虽然历经五次整顿，甚至《信托法》颁布实施多年，我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上，信托与公司、委托-等一样，属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展，尤其理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势，从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国，证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后，企业年金等引进信托制度，社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内，不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时，表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进，信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争，还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是，中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（以下简称《通知》），在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上，对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月，经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似，甚至接近的地方，为防范道德风险和变相融资，设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物，形式上偏重于基金，实质上则是信托关系，而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户，不管是以证券公司的名义设立，还是以集合资产管理组合的名义设立，标的所有权都发生了转移，从而超越民法对于委托理财的规定，符合信托法的规定。因此，如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范，更有利于发展。
从监管层面来看，如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务，而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态，容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下，不能以主体身份判定营业特征，其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴，防止剥夺他们存在的合法基础，尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效，管制之间的空白和冲突反而为其所用，这就可能酿造普遍的脱法行为，令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化，否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因，即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”，具有高度弹性空间，在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力，同时又具有良好的集资效应，可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌，吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际，监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为，防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如，防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则，一旦问题暴露了时寻求解决办法，往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品，因其规模大且善于规避管制，如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构，否认其信托性质和潜在的巨大风险，等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险，但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务，则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任，由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务，事实证明，大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄，同时，他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度，在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告，甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上，很多银行集合理财产品从一开始就已经走样，例如规定收益率；券商的集合理财产品亦未脱此窠臼，例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率，低于部分管理人用投入资金补足”，在措辞上使用“优先获得”，也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证，实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范，不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》，引入了信托制度，而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反，基于委托关系的制度，则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理，使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来，大大减少了信托财产所面临的法律风险，是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中，受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作，但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法，或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准，对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制，可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中，信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产形成一个独立的财产实体，免受当事人（委托人、受托人、受益人）的债权人追索，保持其相应的独立性和稳定性，这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准，并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款，可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务，包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则，为交易主体提供了效率。信托法中，许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式，大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心，整体安排与信托财产有关的诸多法律关系，以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式，建立信托结构妥善处理，相互间权利义务变得相当方便，并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产，及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来，在资产证券化领域巧妙运用，促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产，因而在交易时往往需要提交授权文件等，并履行必要的确认手续，这样做往往持续时间较短，往往是一事一委托，受托人的自在委托法律关系中十分脆弱，受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑，因而交易效率不高。在信托制度中，受托人运用信托财产时，是以所有权人名义进行交易，而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分，故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化，产生了投资基金的法律架构。此外，账户管理的职能也可以由专门银行负责，出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果，也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人权益，并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积，人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合，融入现代金融市场，成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此，运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前，券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外，反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足，各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色，将监管目标始终定位于保护投资人利益之上，从界定集合理财的信托关系入手，抛弃分业监管门户之见和利益之争，统一对集合投资行为定章立制，防范金融风险。
参考文献：
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学，2003（11）
2.王文宇.新金融法[m].中国政法大学出版社，2003
财产安全的意义篇7
内容提要:没收财产刑作为一种古老的刑罚方法在历史上发挥过一定的作用,有其存在的必然性。但是进入近代社会以后,西方国家受到启蒙思想和资本主义经济发展的影响,大部分在其刑法典中废除了没收财产刑这种刑罚方法。⑴笔者认为没收财产刑是一种没落的不符合刑罚理念的刑罚种类,我国刑法中应废除这一刑罚,本文分析了我国刑法应废除没收财产刑的刑罚学原因。
没收财产刑从繁荣走向没落,期间几经波折,但是从现在刑罚发展的大趋势来看,没收财产刑的废除是必然的,正如所有的事务都有其变化发展的历程一样,刑罚做为社会的产物也有其变化发展的历程,刑罚的发展变化应该与这个时代所主导的刑罚理念和刑罚精神相适应,否则这种刑罚方法就是一种落后的野蛮的刑罚方法。目前我国刑法中广泛适用的没收财产刑就是一种不合最新刑罚理念的刑罚方法。
一、没收财产刑是威慑刑的产物
刑罚发展的历程中,经历了由报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑再到折中刑这样一个发展的历程,[1]23报复刑是以同害报复的面目而出现的,其典型的特征是在刑罚的发动上只注重客观的外在损害,刑罚的轻重仅仅以外在的可以衡量的看得见损害为决定性的因素。笔者认为报复刑体现了原始的朴素的公正的理念和等价意识,正是这种理念的指导之下,刑与罪也被视为一种等价的关系,即是犯罪让你失去什么东西,刑罚便让犯罪人失去什么东西,刑与罪使得各自失去的价值物具有对等性,笔者认为在报复刑阶段,还没有没收财产广泛适用的基础,因为在报复刑阶段,社会生产力极端的低下,大量的自由民没有拥有自己独立财产的可能性,所以在报复刑的时代,所谓的同害报复最主要的是指对侵害人身权利的犯罪所采取的机械的同等的反应。刑罚到了其发展的第二个阶段,即威慑刑阶段,由于重视重刑威慑,迷信重刑是遏制犯罪的有效手段,认为对罪犯适用严厉的重刑就能够给他人以警戒,从而消除犯罪现象。在威慑刑时代,刑罚的威慑功能的需要决定刑罚的轻重,刑罚的轻重与刑罚的保护力度相适应、广用重刑与轻罪重罚便是这种刑需相应的配刑理念的体现。[1]在这种理念的指导之下,动用各种刑罚方法包括没收财产这种刑罚就成为可能,刑罚发展进入威慑刑时代后,即我国封建社会后,随着生产力的发展,社会生产关系发生了深刻的变革,以前在报复刑时代的没有自己独立财产的自由民变成了拥有一定的生产资料和个人财产的农民阶级,地主和贵族阶级更是依靠剥削积累了巨大的财富。私有财产的普遍的增长给没收财产刑的适用带来了坚实的基础,而对刑罚威吓作用的极端的崇拜也导致了封建专制统治者对没收财产刑的极端的青睐,无论是在东方还是在西方欧洲列国,封建时代都是没收财产刑适用最为兴盛的时期,当然我国封建时期经历的时间是非常漫长的,而西方各主要的资本主义国家自17世纪以来生产关系和生产方式发生了根本性的变革,与此相适应的以自由、平等、博爱、人权理念为核心,以呼唤人性的解放为口号的启蒙思想运动在欧洲崛起,这使得没收财产与其核心理念背离,而我国没有经历过这么深刻而又影响深远的思想启蒙运动,所以没收财产刑一直在我们国家刑法典中广泛的存在,并在实际的司法实践中经常配合主刑来运用,以达到重刑威慑的效果,在这里统治阶级非常强调刑罚的威慑效果,至于对刑罚的效益则在所不问。在刑罚的等价刑、矫正刑和折中刑时代,各个主要的西方资本主义国家都修改了各自的刑法典,废除了没收财产,而我们国家自始至终都保留着没收财产刑,这显得与刑罚发展的趋势不相符合。
从以上对刑罚发展历程的分析中可以说,没收财产是在威慑刑时代迅速发展起来的,但是在重刑主义背景下广泛适用的没收财产,是否仍应在当今的中国刑事司法实践中广泛的适用呢?笔者认为没收财产作为一种重刑应该废除,实践证明,重刑威慑是达不到很好的控制犯罪的效果的,有些观点认为我国目前还不能完全的废除没收财产,其理由主要在于我国还没有废除死刑,没收财产仍然是与死刑配套的惩罚严重犯罪的辅助措施,这种观点是比较流行的,按照此观点我国不能废除没收财产的理由是我国还没有废除死刑。这种观点在笔者看来荒唐之极,没收财产的废除与死刑的废除之间有什么必然的联系吗?这两个纯粹是不相干的事情,所以我们绝对不能以我国还没有废除死刑来为没收财产辩护。有些人特别是我们的立法工作人员也许认为废除没收财产应当有民意的支持,如果得不到民意的支持就不能废除没收财产刑,是不是遵从民意也是我国立法机关经常所考虑的大事。但是我认为,民意问题是需要引导的,我们广大的人民对没收财产的考虑还是仅仅局限在它所带来的威慑效果之上,所以作为我们的立法工作者更有义务引导民心,使其了解并不是刑罚越重就会收到越明显的效益的,⑵因此民意问题也不应该成为我国保留没收财产刑的重要原因。众所周知,我国素有重刑主义的传统,刑罚被视为预防、控制犯罪以及教化人们循规蹈矩的最佳方法。没收财产刑以其与生命刑相结合而产生的最强严厉性,几千年来倍受统治者青睐,但是当今我们国家社会政治经济情况发生了巨大的变化,我们倡导依法治国、法律至上,要求法律现代化。所谓的法律现代化也就是说我们法治的发展要跟上时代的潮流,适时的增加一些适合时代要求的制度和规范,去除一些落后的制度,作为我国法律体系中的重要组成部分的刑法也要走现代化的发展方向,刑法现代化的基本发展方向就是刑罚轻缓化,刑罚结构合理化并且注重犯罪人权利的保障。我国着名的刑法学家储槐植教授,在分析我们国家的刑法后指出,刑罚结构有四种,分别是又严又厉、不严不厉、严而不厉和厉而不严四种。他认为严而不厉这种刑罚结构是比较合理的,我也认同这种观点,所谓的严就是严密刑事法网,类似于就是刑罚的确定性,即只要有犯罪就必须有刑罚,严而不厉中的“不厉”是指刑罚的轻缓化,就是在刑罚确定性高的情况下刑罚应该轻缓。目前我国刑事案件破案率高,这种情况下刑罚应该轻缓,没收财产刑就可以废除。我们不能再一味的依赖严厉的刑罚了,这种情况是该改变的时候了。
二、没收财产刑是过量报应的产物
报应主义,从其字面考察就是为恶者必然得到坏的结果,行善者必然得到好的结果。但是从刑罚学角度上来考量,所谓的报应应当指的是恶有恶报,在刑罚学意义和语境中没有善有善报的意思,因为犯罪是一种恶,惩罚是由于先前的恶而引起的另一种恶,所谓的报应就是一个人犯了罪,应当使他受到应有的惩罚。报应在一定程度上是正义的代名词,报应刑之所以深得人心的最重要的原因莫过于其对正义实现的积极意义,[2]对已然的犯罪,按照一定的规则处以一定的惩罚是报应刑的要求之一,报应作为刑罚的根据之一有其重要的意义,因为只有以报应为依据的惩罚才不会导致有罪不惩、轻罪重罚、伪装惩罚等。如果不以报应为依据,惩罚就会偏离正义的方向,所以报应对于使惩罚不偏离正义的轨道极其重要,当然我们所说的报应正义,还取决于惩罚所依赖的规则是不是正义的,在这里我们暂时不考虑规则是不是正义,我们在这里要考虑的是报应的分量,即报应是受到一定的限制的,报应不能是无限制的报应,否责就会倒退到原始的复仇时代。相当性,即刑罚的相当性或称均衡性、对称性是关涉刑罚的分配的分量问题,它是关于刑罚的一条至为重要的规诫,[2]报应要求罪行相当,应基于公正正义的价值,给与犯罪人应该得到的惩罚,报应不能不足,也不能过量。结合我们国家刑法典中的没收财产和刑事司法实践中运用没收财产的情况来看这是一种过量的报应,是一种不合理的报应。其不合理性分析如下:
(一)对判处死刑的犯罪分子判处没收财产刑极其不合理死刑是极刑,是最严厉的刑罚方法,一旦从肉体上消灭了罪犯,这是给罪犯与其所犯的严重罪行(当然判处死刑的罪犯,所犯的罪行是极其严重主观恶性非常大的犯罪)相适应的最大的报应,没有哪种刑罚方法比死刑的报应更强,在判处死刑的情况下附加没收财产有什么必要吗?在笔者看来这完全是一种野蛮的过量的报应,在判处死刑后,犯罪分子已经从肉体上被消灭,已经没有再危害社会再犯罪的可能性了,对其判处没收财产已经没有意义,反而,因为判处没收财产,使得犯罪分子的其他家庭成员生活处于困难,引起社会的不稳定,因此对于死刑犯判处没收财产是一种不合理的过量报应,是没有合理依据的。杀人者未必死,伤人者未必处以身体刑,这已经被现代社会所接受和认同,对杀人者和伤人者处以自由刑也是公正地实现了报应的,因此当被判处死刑的犯罪分子的报应目前存在死刑的情况下处以死刑就可以实现公正,不需要没收财产刑的补充,当然我们说在我国完全废除死刑后,对现在我们所判处死刑的犯罪分子所实施的犯罪处以一定期限的自由刑也是符合报应观念的,这种报应的观念是一种等序的报应而不是那种杀人者必死似的报应。在目前情况下如果从肉体上消灭了犯罪分子,再在财产上使其丧失,则是一种不合理的过量报应的体现。
(二)对判处无期徒刑的犯罪分子判处没收财产刑也没有意义理由与上述同,因为对一个人终身监禁的惩罚也是除死刑之外的第二严重的刑罚,其已经相对失去了再犯罪的可能性,当然在极端情况下犯罪分子越狱进而再进行犯罪,但是这种利用越狱然后再利用自己的财产进行犯罪的情况是少而又少,因此在笔者看来没收财产附加于判处无期徒刑的犯罪分子也是一种过量报应的体现。
财产安全的意义篇8
论文关键词：消费者；安全保障权；经营者；法定义务；损害赔偿责任网
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，是消费者行使其它一切权利的前提。从历史演化的角度看。消费者权益保护法中规定的消费者权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，许多国家将这些权利法定化，这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。然而，在社会生活中仍然存在着消费者安全保障权受到侵害的现象，对此，消费者应该运用法律手段来保护自身的利益。
一、消费者的权益
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，它包括人身安全权和财产安全权。其中消费者的人身安全权是指消费者生命健康安全权，即消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利，它是享有其他权利的基础。而消费者的财产安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有财产安全不受损害的权利，这里的财产安全既包括购买、使用商品本身的安全和接受服务所涉及商品本身的安全也包括它们对于其他财产的安全。例如，消费者购买电视机，不仅有权要求保障该电视机本身的安全而且还有权要求保障该电视机对于周围其他财产的安全，不因爆炸、燃烧等造成家具、房子的损失。由于财产安全涉及到消费者生活的物质基础，与消费者的基本生活条件息息相关，因此，消费者的财产安全权同样是消费者不可或缺的基本权利，同人身安全权一起构成了消费者安全保障权的完整内容。
消费者安全保障权是实现其他一切权利的前提和保障。1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)，该法第7条规定“消费者购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，该条第2款规定“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。另外，《消费者权益保护法》第ll条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。随着市场经济的繁荣和科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者自身无法判断商品品质，不得不依赖于生产者。而各种推销、宣传、广告的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态。听任生产者、经营者的摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。由于大量消费品的涌现，各种服务形式出现，侵犯消费者人身、财产安全的事故时有发生，从而使消费者成为极易受到侵害的弱者。正是这样，《消费者权益保护法》应运而生，这是一部侧重权利保护的法律，是基于消费者的弱势地位而赋予其一定的权利。我国《消费者权益保护法》明确消费者安全保障权与其他法律上的权利一样，是主体依法可以为一定行为或不为一定行为，或者要求他人为一定行为或不为一定行为，以满足自身利益的资格可能性，是消费者利益在法律上的表现。从历史演化的角度看，《消费者权益保护法》中规定的消费者的各项权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，国家将这些权利法定化。这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。网
二、经营者的义务
经营者的义务主要包括基于法律直接规定而产生的义务和基于合同而产生的约定义务及合同随附义务。前者是法定义务，《消费者权益保护法》明确规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。”从上述条款中可以看出，经营者对消费者承担的安全保障是法定义务，经营者要确保提供的商品、服务本身的安全以及经营、服务场所的安全。后者是合同约定义务及随附义务，依据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”可以看出，只要不违反法律规定，不损害国家、集体的利益，可以通过合同约定经营者承担比法律规定更为严格的义务。
经营者的法定义务和约定义务虽然性质不同，但彼此密切联系，共同构成保障消费者安全的完整义务体系。它们之间的关系主要表现为两个方面。
第一，约定义务不得与强制性法定义务相抵触，即经营者不能通过合同约定排除其依法应该承担的强制义务。当合同约定与法定义务相抵触时，该约定义务无效。《消费者权益保护法》第24条明确规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第二，法定义务是法律对经营者最起码的要求，消费者可以与经营者通过合同约定经营者承担比法定义务更为严格的责任。如果经营者违反法定义务和约定义务，侵害消费者人身、财产安全，应该承担相应的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。这反映了立法者采用多种法律手段调整消费者与经营者之间的关系，以利于对消费者权益的全面保护。
对此，《消费者权益法》第41条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、护理费，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从以上条款可以看出，对于受害人经过治疗可以恢复健康的一般伤害，应从实际出发赔偿必要的医疗费、治疗期间的护理费以及因误工减少的收人等费用。而致人残疾导致消费者劳动能力部分或者全部丧失的，必须支付残疾者生活自助费以及由其抚养的人的必需生活费。这体现了消费者权益保护法》对消费者的特殊保护，是我国损害赔偿制度立法的重大突破。
三、消费者安全保障权的保护
在社会生活中我们会遇到侵害消费者安全保障权现象，例如，旅客住店被第三人杀害或财物被盗；游客在公园或者旅游景点遭遇抢劫等。这种在第三人介人或者消费者存在一定过错而致消费者人身、财产损害时，经营者是否应当承担民事责任，我们可以通过两个案例进行分析。案例一，2000年l1月l1日6时，涂某来到被告中国农业银行南昌市洪城支行所属的洪城大市场分理处存款，刚办完存款手续，犯罪分子华敏(已被判处死刑并已执行)持枪冲进营业大厅实施抢劫，并杀害了储户徐某和涂某。网
财产安全的意义篇9
关键词:不动产;善意取得;标的物;登记
引言
近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。
一、不动产善意取得的基础
(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。
(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全。如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。
(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力。在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得
关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:
1.原始取得说之不足
(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。
(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。
三、不动产善意取得对当事人的保护
(一)原权利人的保护
原权利人是最大受害者。为维护公平正义,法律对原权利人提供如下救济:
1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。
2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。
3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。
4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。
(二)不动产善意取得人的保护。
不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:
1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。
2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。
3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。
4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。:
5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。
四、结束语
不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。
参考文献
[1]梁慧星、陈华彬著,《物权法》法律出版社,2003年版。
[2]孙宪忠,《再论物权行为理论》,载《中国社会科学》。
财产安全的意义篇10
【关键词】善意取得《物权法》处分权
一、善意取得的概念以及存在的意义
善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
二、善意取得的构成要件
1.受让人取得财产时出于善意
如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。
2.取得的标的物包括动产和不动产
传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在
3.受让人必须通过交易行为取得物的占有
受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状
4.让与人必须为无权处分人
所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。
5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。
三、我国目前善意取得制度有关规定
我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。
但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。
参考文献：