自然保护概论十篇

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自然保护概论篇1

关键词：金融消费者；体系解释；司法；实证研究

中图分类号：F830文献标识码：a文章编号：1674-2265（2017）05-0063-07

一、问题提出

美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。

本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。

二、体系解释与上位概念疏漏

既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。

（一）金融消费者概念的解释逻辑

从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。

学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言圆满。理论界将《消费者保护法》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。

从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房贷款次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（pwG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、2000年英国《金融服务与市场法》以及2011年台湾地区《金融消费者保护法》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或揽粒因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保护法以具体实现。

（二）上位概念模糊界定

消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。

其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。

其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得圆满解释。

（三）体系解释延续与扩大的问题

体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。

一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。

另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。

体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保护法制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未圆满之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。

三、“金融消费者”司法现状：一个实证研究

金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、政治甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（aDR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。

（一）研究方法综述

本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出颖荆共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。

从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。

（二）案件数量

将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。

金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（oCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼；2000年至金融危机发生之前，在oCC职权范围内进行的69起件行政罚款案件中，仅6起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。

（三）案件地域性

从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。

从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。

（四）消费者弱势地位

诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。

在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。

法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。

从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。

四、理论争议的司法回应

实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。

（一）理论与实践关注点偏离

体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于p2p、小额贷款等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“银行卡”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。

上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者银行卡，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人银行卡盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。

涉及p2p平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。

（二）地区性判例习惯形成

对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。

在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。

对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。

（三）理论的“弱实践性”

前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。

各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。

但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。

在57起案件中共有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保护法领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。

五、解释学反思与可能路径

整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。

不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。

金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。

概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的圆满方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。

注：

①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展_的论述学界与实务界多有冲突。

②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。

③参见吴弘，徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。定义延伸之方法详见吴弘文；笔者私以为该种归纳不无疑义，《消费者保护法》保护之消费者并非涵盖所有消费者，前文所述第二条为对其限制；因此其实消费者概念远大于《消费者保护法》指向之“消费者”。

④参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释理解与适用》，奚晓明编：《司法解释理解与适用丛书》，人民法院出版社2014年版，第237页。

参考文献：

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[2]pwG（president’sworkingGrouponFinancialmarkets），policystatementonfinancialmarketdevelopments，march12，2008.availableathttp：///DocumentStore/4b778dd4-1302-4d7b-8bf7-c6b8e5e3eb63.pdf，2016-12-01.

[3]梁慧星.关于消法四十九条的解释适用[n].人民法院报，2001-3-29.

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theought-to-beandShould-beofConstructingFinancialConsumerprotectionSystemfortheDogmaticsofLaw

――empiricalStudyon57Verdictsfrom2012to2016

DingLei

（SchoolofeconomicLaw，eastChinaUniversityofpoliticalScienceandLaw，Shanghai201620）

自然保护概论篇2

关键词：名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理

死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。

一、名誉与名誉权概述

民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。

由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。

二、生物人享有名誉权的精神基础

依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。

法律又何以单单赋予生物利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。

人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。

只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。

因此，只有人才具有法律人格，才具有权利能力。“所有的权利，皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者”，萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的)，在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提，而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人，继而被肯认并赋予法律主体资格，享有权利，包括名誉权。

必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先，来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴，权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果，这种努力在德国民法上得以完成，虽然完成得并不彻底。其次，权利能力是一形式化的概念，反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担，更重要的是，使人的概念得以适用于一些形成物，法人的立法从而可能，自然人与法人有了共同的技术基础。所以，权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念，容易诱引描述对象自价值剥离。

三、死者名誉权保护的法理基础

(一)与名誉权共通的精神基础

好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面)，它不可分离的依附在这个人身上。现在，我们可以而且必须撇开一切自然属性，不问这些人是否死后就停止存在或继续存在，因为从他们和其他人的法律关系来考虑，我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此，任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑，始终是可以追究的，纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“，不要再说死者的坏话，只说死者的好事”这句格言，只有在这种情况下才是不适用的。

在康德哲学中，理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用，非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头，在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性，把他们看作理性的生命，人被视为抽象的存在，各如其面的人之具体不同被忽略不计。

抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件，于是，考虑人时，就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开，这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态，而仅仅指作为灵魂来看，在这种情况下，他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后，任何人都可以编造一些假话来污蔑我，像现在中伤我一样。

依批判哲学，在认识活动中，灵魂这种理念像世界、上帝一样，是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念，没有现象对象与之对应，是超感性、超现象的对象，即物自体或本体。只有现象可知，本体不可知。因此，想去认识灵魂(不朽)，乃理性迷误的结果，是谬误推论，是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。这样，不仅限制了理性的使用即认识的范围，而且，这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念，即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体，只能通过实践理性的先天原理，即绝对命令的第一公式或道德律，从实践上认识、解释或推断一切应有的事物，包括至善的条件：灵魂不朽。关于应有，我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是，以道德律为根据自立规律，敬重和尊重自立的规律，从而实现目的“自由而道德的意志”。

诚如法哲学家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性，其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”，则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是，问题的关键就在于，名誉权乃至人格权的性质为何?如果其为非伦理化的法定权利，则死者名誉权的概念也就难以成立。

在民法学上，权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信，权利的本质应从人的本质，从人的自由意志，人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的，剪断了权利与理性的联系，而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而，尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用，但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念，权利是无须解释的事实，它乃历史的产物有机形成的，既非神授，也非任何权力者赐予。

具体言之，人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，它属于非财产性权利，与其主体不可分离，无从转让。人格权是内容的部分，属于道德性权利，是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权法律没有规定对人身的‘权力’，至少没有规定人本来就没有的权力；从而保护权利人作为人所应有的权利：一切他人对人的尊严的尊重，不对人身和人的精神、道德方面进行损害。”名誉权属于尊严型精神性人格权，自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显，与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此，这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域，方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而，问题还在于，于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下，没有权利主体的权利如何能成立?我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。

(二)死者名誉权：从必然推理到辩证推理(修辞推理)

如前所述“，权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念，其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个利而不涉及到第三利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到，权利能力开始的另一种标准，被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身，认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来，其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象，乃出于立法便宜之考量，以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下，为了概念体系(外部体系)的自恰，除了牺牲法律的目的，不对死者的名誉提供法律保护，根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释：“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释着作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”

权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开，权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心，权利主体不复存在，权利亦将无所依凭，正所谓“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法学视域下，死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理，不是解决问题，而是径直取消了问题本身。

法律保护死者的名誉权，是基于伦理人格主义的观念，出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合，出于如是目的，将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础：抽象人格。二者并无不同，只是凭借经验难以为流俗理解罢了。

另一方面，借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉，这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明：“不管是在实践(=‘法适用’)的领域，或在理论(=‘教义学’)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时，我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放，虽然逻辑有着保证法的安定性，进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理，而且当人们价值取向之间出现冲突时，逻辑不矛盾律亦将失去其有效性，其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式，毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理并不是从某些‘命题’，也就是一些必然是或真或伪的陈述出发，从中推导出‘科学的’结论，而是从‘疑难’或‘问题’出发争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。”实际上，正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用，才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法，以便调和权威性文本中的矛盾，并从它们中得出新的学说。

因此，这里又蕴涵着一项否定性结论，即只有从必然的形式推理，走向辩证的非形式推理，我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此，将死者拟制为自然人，使其拥有权利能力，并无不妥。通过死者亲属的代表，权利的行使亦可得以实现。要注意的是，死后人格保护的内在理由，并非死者亲属因此而招致的名誉损害；否则，权利主体与权利分离的危险将继续存在。

四、结语

在概念法学的视域下，死者名誉保护问题无法解决；惟有超越概念法学，回到规范目的，才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据，也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护，就是一个循环的回溯目的本身的过程，并且是一个经院主义辩证推理之过程。

参考文献：

[1]司法部国家司法考试中心.国家司法考试法律法规汇编[m].北京：中国政法大学出版社，2005.

[2]彭万林.民法学[m].北京：中国政法大学出版社，2003.

[3]王利明.中国民法案例与学理研究(总则篇)[m].北京：法律出版社，1998.

自然保护概论篇3

关键词：消费者金融消费者法律概念

一、金融消费者概念的提出

在传统社会中，"金融消费"通常不是人类生存和延续的必需消费，它与生活消费存在理论上的差异。但在现代社会，随着我国社会财富的不断增加，社会成员不仅生活质量大大提高，而且为了使手中富余的财富保值增值，金融这种能实现财富跨时间、跨空间优化配置的方式成为他们的首选，消费者已广泛借助金融商品满足其消费需求。许多消费者通过银行卡或信用卡支付消费款项，购房者不仅向银行贷款购房，还要为此购买商业保险或办理抵押，有的消费者还购买投资连接保险等。在这种大背景下，金融领域的交易也蓬勃发展，与此同时，金融行业与消费者之间的纠纷也日益增长。中国金融行业与消费者之间的矛盾纠纷不容小觑，如何定义这部分消费主体至关重要。

回顾我国与之相关的法律，在以保护消费者权益为宗旨的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中，使用的是"消费者"概念。在以规范金融行业为主旨的法律中，分别使用了"存款人"、"投资者"、"保险人"等概念。所以，我国现行法律中并没有对金融领域中的消费者进行统一、准确的法律定义。2006年，中国银监会在《商业银行金融创新指引》（以下简称《指引》）中首次使用"金融消费者"的概念。《指引》虽不具有法律效力，但是作为政府权威机构的政策对社会仍具有很大的影响力。《指引》也没有对"金融消费者"的概念进行界定，但是这种说法一直沿用至今。

二、国外立法对金融消费者法律规定的有益借鉴

在金融交易高度发达的国外，除了传统的消费者保护法外，还有专门的法律保护金融消费者的合法权益。本文分别选取美国、英国、日本等三个具有代表性国家的金融消费者保护法进行介绍。

（一）美国立法及其借鉴

2010年，因受全球次贷危机巨大冲击的影响，美国通过了《多德-弗兰克法》，其目的是为了保护金融消费者，以防金融危机的再次发生。根据该法《消费者金融保护局》一章第1002条的规定，消费者是指个人或代表个人行事的人、受托人或者代表人。消费者金融产品或服务是指，为了满足个人、家庭成员或家庭需要，向消费者提供规定的金融产品或者服务。①另外，在《投资者保护及加强证券监管》一章第913条规定，零售客户是指满足以下条件的自然人或自然人的法定人：（1）从经纪人、交易商或投资顾问处接受个人化证券投资建议；（2）并且将这些建议主要用于个人或家庭用途的。基于上述概念，该法对零售客户明确要给予更有力的保护。②鉴于美国大证券和分业经营的深厚历史背景，即使在同一部法律中，美国银行、保险与证券业的也以专章的形式分别予以规定。尽管如此，我们仍能从消费者和零售客户的概念中，梳理出金融消费者的概念特征，即：（1）自然人及其人；（2）为了个人或家庭用途的需要；（3）接受金融产品或者服务。

美国《多德-弗兰克法》对金融消费者的界定，与我国《消法》对消费者的规定差不多，唯一的区别是涵盖的领域不同。《多德-弗兰克法》是专门保护金融领域消费者的法律，而《消法》更多的是从一种共性的角度保护消费者，其中金融领域消费者的特性被忽略，不利于从专业角度保障他们的权益。因此，我国有必要效仿美国建立专法以保护金融消费者。

（二）英国立法及其借鉴

同在2010年，英国通过对《2000年金融服务市场法》的修订，颁布了《金融服务法》。后法相较于前法，明确给出了金融消费者的概念。根据修改后的定义，消费者是指接受、已经接受或者可能接受法定金融服务或者享有与这些金融服务有关权益的人，无论这些金融服务是否由合法的金融机构提供。③英国对金融消费者的定义比美国的范围要更广。其一，目的不再限于为了生活需要。只要是自然人，不论是为了生活消费还是投资盈利，均属于《金融服务法》中的金融消费者。其二，时间上不再限于已经接受金融服务，它向前延伸到可能或者正在接受服务的状态，可谓最大限度的保护了潜在消费者。其三，服务提供主体资格的合法性也不再受到限制，保障了那些因受欺诈接受虚假金融服务的人。

英国金融消费者的概念，具有极大地进步意义。至于不合格服务者的交易相对人，也被金融消费者概念统辖，表面上扩大了消费者的范围，其实质是赋予了金融监管机构更严格的责任。

（三）日本立法及其借鉴

2001年，日本实施的《金融商品销售法》规定，消费者是指，"不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买使用金融产品或接受金融服务的主体"。④日本金融消费者概念突出特征表现在两个方面：（1）只要在金融交易中处于弱势，主体可以是自然人、法人或者其他组织。日本对金融消费者的定义比英美两国更为大胆，如果我们的思维触角还只是停留在自然人的话，那日本已经向信息处于弱势地位的法人迈开了步伐。（2）目的是为金融需要。只要是非贸易、非职业或者非商业经营的需要均属于金融需要。在现代社会，随着社会成员财富的积累和风险来源的多元化，人们的金融需求与日俱增，因而金融需求与一般意义上的物质文化生活需求，并列成为人们的一项基本生活需求。

日本立法深谙金融消费者的本质--弱势地位，在这一原则的指导下，对于准确定义金融消费者的具有极大的意义。因此，我国在立法中，也应当以此为出发点和归宿点，尽可能全面概括金融消费者。

综合上述，笔者认为我国有必要赋予金融领域的消费者以专门的立法保护。金融消费者的概念应当为：在交易中处于弱势地位，为了非商业、营业或职业目的的需要将要或者已经购买、使用金融商品或者服务的自然人、法人或者其他组织。处于弱势地位是金融消费者的本质，需要借助国家的力量，改变他们交易过程中的不利处境；只要不是为了商业、营业或者职业的目的，这种采用排除法的立法方式，能够最大限度囊括金融消费者。

注释：

①叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.

②刘媛.金融消费者法律保护机制的比较研究[m].北京：法律出版社，2012：21-22.

③张炜.金融消费者权益保护问题探析[J].金融论坛，2012，（7）.

④叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.

参考文献：

[1][美]e・博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[m].邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.

[3]刘媛.金融消费者法律保护机制的比较研究[m].北京：法律出版社，2012.

自然保护概论篇4

法益，简言之，即法律所保护的对象所揭示的利益和价值。“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”[3]13因而，法益保护被普遍视作刑法的主要任务，有学者甚至认为刑法就是一部“法益保护法”[4]1。尽管对此尚存在争议，不过法益概念无疑在大陆法系刑法理论中占据着理论核心的重要位置。法益理论既具有体系内部的建构功能，又具有体系批判的功能。法益理论的批判功能体现在法益概念具有规制犯罪成立范围的机能，刑法不会无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为，行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益是确定处罚范围的前提。然而，近年来，伴随着风险社会刑事立法所呈现出的“法益保护的提前化”（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes）趋势，普遍法益则是这种提前保护的对象。法益的普遍化和抽象化使得法益规制犯罪成立范围的机能受到了质疑。早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。即便是国家法益和社会法益，也往往能够归结到保护个人利益的必要手段之上。而在人类社会步入风险社会之后，刑事立法关注的重点已经转向到与个人法益密切相关的公共安全、环境、社会秩序、信用等抽象的、观念的法益。风险社会的生成导致法益产生了两个重大的变化：一是法益由具体法益转向抽象法益。除了传统的生命、身体、财产、自由等法益之外，信用、安全、环境、秩序等也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势。Hassemer对此进行了值得关注的研究，他认为，作为刑法法益保护的对象，并非对自由、名誉或健康等个人的“古典”法益，而是对现代的、复杂的且网状结合的社会利益予以关注的倾向，是值得从刑事政策的角度予以关注的。也就是说，现代的法益保护是对为了尽可能地扩大宣传效果而被明确划定轮廓的普遍法益的保护。[5]275随着20世纪后期欧洲大陆各国出现的以灾难形式表现出来的恐怖主义袭击和生态灾难，各国纷纷采取新的措施来维护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法、环境刑法、刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。同时由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地倚重抽象危险犯的工具：根据经验，或者只有它的大量出现，可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。[6]297-298在日本最近的刑事立法当中，大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围，作为刑罚处罚的对象。如《关于规制纠缠等行为的法律》①、《器官移植法》以及《规制克隆人技术的法律》。二是由个人法益（individuelleRechtsgüter）转向超个人的集体法益（KollektiveRechtsgüter）或者说普遍法益（Universal－rechtsgüter）。在早期，刑法的保护法益往往限定于个人的生命、身体、自由、财产、名誉等个人法益，而现今法益逐渐向超个人法益的集体法益扩展，如公共秩序、市场经济制度、环境等。Jescheck与weigend合著的教科书中就主张法益应当被理解为法律所保护的社会秩序的抽象价值，这种价值的维护对于社会共同体而言具有利益，并且其可以被分配给个体或整体作为法益的载体。[7]257事实上，无论持何种法益论观点，基本上都不会否认超个人法益的存在，只是在对超个人法益的理解上存在差异。以法兰克福学派为代表的法益一元论认为，超个人法益与个人法益并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合），因而，超个人法益应当限于以个人法益为出发点，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确（极端概括）的法益已经超出了法益的内涵；相反，秉持法益二元论观点的学者则认为，超个人法益与个人法益存在质的差别，超个人法益概念无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念，而是一种“社会本位”的思考模式，有着由社会决定超个人法益的内涵。[8]80然而，无论采取一元论还是二元论，均无法否认单纯的个人法益无法涵盖现代社会需要保护的法益类型，都必须承认超个人的集体法益的存在。在面对现代风险社会的新风险时，立法者不断创设新的超个人法益并借助抽象危险犯实现刑法保护的前置，现今刑事立法上刑法不断提前介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。上述立法上展现的法益的变化和法益理论的下述发展动态密不可分。

（一）法益概念的精神化

所谓法益概念的精神化，是指在法益概念中，强调非物质的，无法被因果流程加以改变的属性。以v.Liszt的理论为肇始，法益理论走向精神化（去实体化）。法益从具体的事物逐渐转变为价值的概念———法益从应该受保护之物，转变为应受保护的利益。[9]Liszt反对Binding实证主义、规范化的法益理念，主张社会性、实质化的法益理念，因此主张以利益（interresse）作为法益理念的核心。Liszt将法益与Gu（t财）的概念相分离，建立起保护客体（法益）与行为客体二分的传统，也因此使法益概念开始脱离自然主义式的建构，而朝向精神化法益（法益转变为一种价值而非实体）的方向发展。他认为，法益虽然现于行为客体之中，但不属于因果法则支配的世界的现象，而行为客体则是属于因果法则支配的世界的现象。[10]85在新康德学派价值哲学方法论①进入刑法理论之后，法益概念精神化进一步得到推进。其中以Honig的“目的论的法益概念”为代表。他主张刑法所保护的是法共同体所承认，在法律生活上有价值的客体。保护客体并非由规范中加以认识，而是由“刑罚法规之目的”中加以认识，即法益不外是将各个刑罚法规中被立法者所承认的立法目的化约。[11]Schwinge更是将法益概念直接扩张至以立法目的作为保护客体。这种目的论的法益概念又称为“方法论的法益概念”，其侧重法益概念对犯罪构成要件的解释所具有的方法论上的机能，法益概念不过是为了说明实定刑罚规范的规范目的、立法目的而作为形式概念、定式概念被提及，任何犯罪构成要件都必须说明犯罪行为侵害或者威胁了某种法益，但某种法益是否受到了现实犯罪行为的侵害或者威胁，法益概念对刑事处罚范围的限定作用，都不是方法论的法益概念所关心的问题。在当代，许多学者将法益理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。如Jescheck认为法益可以被理解为“法律上所保护的社会秩序的抽象价值”；Roxin也对法益作了这样的定义:对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。[12]152这种目的性设定并不需要具备必要的物的具体现实性，而只需要在经验上或者观念上具有被损害性即可。法益概念的精神化导致法益概念规制犯罪成立范围的批判性机能被削弱乃至瓦解。

（二）法益理念的功能化

从价值角度理解法益的方案伴随而来的是对法益的功能化理解。在功能法益论看来，立法目的或是立法者的价值判断才是填充法益内涵的主要元素。welzel虽然反对从价值角度理解法益概念，主张物质化的法益概念，不过其法益理论却因其所采取的目的行为论和行为无价值论而具有独特性。他的法益论具有如下特色：1.区分行为价值（aktwert）与事态价值（Sachverhaltwert）（结果价值）。前者归属于人格，于行为层次实现；后者归属于实然世界，于结果层次实现。法益应被定位于事态价值，受因果流程支配；法益侵害属于结果不法，而因果流程在welzel的理论下属于结果价值。[13]3根据welzel的看法，结果不法只有在人的违法行为即行为无价值之中才有意义，法益侵害并不一定代表违法，若结果不法并非刑事不法的必要条件，则法益陷入侵害也未必是刑事不法的必要条件，这也为其以人的不法（行为不法）为基础建立刑事不法的理论提供了基础。2.以功能性存在（in-Funktion-Sein）作为划定法益保护范围的标准。[14]515并非所有的法益都绝对受到刑法的保护，而仅能在合理范围内受到保护。法益的存在状态，是一种功能性的存在，只有符合社会功能的法益，才是法益的存在状态。因而只有超越“社会相当性”之法益侵害行为才构成刑事上的不法。3.法益保护并非刑法的直接任务，刑法的直接任务在于通过保护刑法规范本身免受侵害。行为不法与结果不法针对的对象必须加以区分，前者是针对规范的侵害，后者是针对法益的侵害；法益的侵害，必须从属于规范的侵害，只有行为不法确立之后，才有检讨结果不法的可能。从welzel的法益理论中我们可以看到，其所谓的法益概念已经演变为纯粹规范功能的自我维持。因而，其法益理论可以视为功能化的另外一种表达。刑法究竟是为了保护什么：法益还是规范适用是现今刑法理论围绕法益理论展开的主导性论争。风险社会刑事立法所呈现出的法益概念实体边界日益模糊乃至稀释化的倾向使得法益概念的体系批判功能日益丧失，而朝着功能化的方向发展，在某些领域甚至出现了以功能取代实体的规范化法益概念。对法益概念的理解，即法益是否限于具体的物化范畴抑或可以扩展至功能化范畴，将取决于对刑法的基本任务观的认识。因而，法益理论有可能进一步发展为风险控制理论，法益概念不再限于具体的生活利益，而可能包含若干法律所创设的风险。

（三）法益理念的非人本化

近年来，随着环境刑法的发展，围绕着环境犯罪的法益概念产生了人本法益理念和非人本法益理念之争。人本法益理念是法益理论自诞生之日起就被广泛接受的观点，以人本主义作为解释法益的指导观念在绝大多数犯罪类型中都不存在问题。如Liszt就认为：“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。”[15]6法兰克福学派主张人的法益理论（diepersonaleRechtsgutslehre），其基本思想可以概括为：法益是专属于人类利益保护的对象，只有人类才是利益的归属主体，只有人的利益保护才是法益理念的前提。其中尤其以m.marx的法益理论为代表，他认为：（1）法益理论应以人为中心建构，刑法保护法益，最终目的在于保护人，人为刑法目的的中心；（2）法益是一种标的物，此种标的物必须与人有关（Bezugdergegenst覿ndeaufdenmen－schen），始该当法益的特质；（3）超个人法益（Uni－versalrechtsgüter）与个人法益相同，均必须限于与人有关的标的物。超个人法益与个人法益，并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合）而已；（4）不得以利益概念解释法益概念。[8]66由此可见，法兰克福学派的法益论强调法益必须集中于传统的消极限制刑罚的功能，法益保护属于消极性、限制刑法运用的原则，无法益陷入危险者亦无刑罚，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确的法益，非属此处的法益。在人本法益观的看来，保护环境是为了保护人类自身，对环境法益的保护限于与人类利益直接相关的部分，只有当这种法益最终可以归结为个人法益时，这种抽象的环境法益才是合法的。据此，如果人类本身的利益尚未受到侵害或者威胁，就不存在刑法介入的必要性和正当性。与之相对，非人本思维不再以人类作为唯一的利益归属主体，也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象，承认脱离了人类也应有被保护的对象，或侵害非人类的利益也可能被入罪化。非人本法益虽然承认保护的终极效果也是保护了人类自身的利益，但并不预设人类利益作为直接的保护目的，而认为可以通过保护与人类利益相关的客体来间接保护人类利益。近年来环境犯罪的入罪化趋势即呈现出向非人本法益观靠近的趋势。在人本思维的法益思想之下，没有处罚破坏环境媒介，如水、空气、土壤等行为的规定，只有在透过对环境媒介的破坏，而侵害到人本身的生命、身体、财产等等利益的时候，才有动用刑事制裁的可能，而在现今风险社会的背景下，如果仍然固守这一点将不利于保护我们赖以生存的环境。基于此，Stratenwerth主张有条件地承认非人本为中心的法益理念，以生态（魻kologie）作为独立的法益保护对象。生态系统不预设人类的存在，也不预设与人类有关联的相关事项。他认为，当我们考虑到不同时代出生之人，却不了解他们的需求及进一步的情况时，即很难回答要防卫或保护的对象是什么。另外，人类认知未来的能力有限，一个人往往很难体会到人类破坏自然环境的潜力。最后，每个人无法得知自己的行为与生态环境破坏之间的因果关系如何。在新型犯罪类型（尤其是环境犯罪）中，势必挑战刑法传统归责理论的基本立场。[16]680-682他进而引申出一个论点：未来保障的刑法必须超越传统人本思考的范畴之上，此一种新型刑法可称之为“面向未来防卫的刑法”[16]682-685。不过可能产生争议的是，防卫未来本身是否足以成为充分的入罪理由，以及防卫性刑法是否足以成为刑法之固有内涵，均有进一步讨论的余地。面对环境犯罪或者基因科技所衍生出的法律问题，难以准确说明此处保护者究竟为何种法益，而在未来取向的刑法归责理论中，可以肯定的是，除了基于因果关系为前提的客观归责难以确立之外，以行为人对实害有故意过失的主观归责也难以建立。[16]684然而，纯粹的非人本法益思维必须面临的一个质疑是：如果彻底接受非人本法益思维，法益理论究竟还能发挥其原初功能吗？到目前为止，刑法的法益概念仍然局限于人本法益，非人本法益仅有立法技术上的意义，即非人本法益的存在仅仅是基于立法技术的需求，使得不待人的法益陷入危害，即需要将非人本法益类型化并提前保护，也就是刑法预防任务下的前置化立法，其终极目的仍然是为了保护人类自身的利益。因而，至少在现有的法益理论发展中，无法不预设人本主义为中心的思维，即使承认非人本法益有助于保护人类法益，以至于两种对立思维的和解，也不能改变人本思维的优势，非人本法益无法受到绝对的保护亦属当然结论。不过，人本主义的法益方案在诸如环境犯罪中应当有所节制。一个有碍生态的行为也许难以从短期的利害关系衡量其利弊，因为对行为的未来效应的估量已经超出了人类现有的认知能力范围。适当地承认非人本法益存在的必要性有助于实现对环境的保护，其最终也将是对人类自身利益的维护。因而，即使承认非人本法益的存在，也并不意味着其已彻底超越人类利益，事实上这也是不可能的。上述法益理论的发展史可以概括为从主观权利侵害转变为客观的利益侵害，再转为风险控制的客体，从具体到抽象，从存在主义到规范主义。法益理念的变迁是否意味着法益理论受到挑战，以致实质上被取代？抑或法益理论发生内涵变迁但仍然以法益理论的存续为前提？面对风险社会下法益理论的危机，需要思考以下问题：第一，是否适宜以法益理论说明理论上的变迁？若适合，法益理论的概念边界为何？若不适宜，需要何种替论以填补法益理论所遗留下来的理论真空？第二，若肯定法益理论存在的必要性，则何种法益理论才是适合于现代刑法的理论？这是需要另文探讨的问题。

二、刑法机能的转换

刑法机能，又称刑法的功能，是指刑法在运作中现实或者可能产生的积极作用。刑法机能是贯穿刑事法律运行始终并主导刑事政策价值选择的根本性理论问题。关于刑法具有哪些机能，从不同的角度出发可以有不同的划分。大陆法系刑法理论在论及刑法的机能时，大多是从刑法的规制机能、保护机能和保障机能三种角度出发加以展开的。刑法的规制机能亦称为刑法的规范机能，其可以从两个方面加以展开：一是评价机能，二是意思决定机能。刑法的评价机能是相对于裁判规范而言的，它是指刑法规范作为裁判规范所具有的功能，是对于裁判者所具有的限制机能；刑法的意思决定机能是相对于行为规范而言的，指的是刑法预先规定出何种行为是犯罪，应受何种处罚，进而实现对公民的行为的指引机能。刑法的保护机能指的是刑法通过在法律上将一定的行为规定为犯罪，并对现实发生的犯罪予以刑罚处罚，以保护法益或者立法者认为重要的价值不受犯罪侵害与威胁的机能。刑法的保障机能则是指刑法限制国家刑罚权的发动而保障人权和个人自由的机能，因而也称之为人权保障机能、自由保障机能。对于这三种机能的关系，可以概括如下：刑法机能应当从两个层面予以研究，第一个层面是刑法的规制机能，这也是刑法的本体机能。第二个层面是刑法价值观意义上的机能，即刑法的法益保护机能和人权保障机能，这是刑法的社会机能。刑法本体意义上的规制机能是法益保护与人权保障这两种价值在规范意义的映射和依托，这两种层面上的刑法机能具有相互影响、相互依存的关系。作为刑法价值层面的机能，法益保护机能和人权保障机能协调并重，同时也不排除根据特定的社会情势需要对某一方面机能有所强调。关于刑法的行为规制机能与法益保护机能，传统上可以划分为两种见解：一种观点主张危险行为禁止规范说，另一种观点主张侵害行为禁止规范说。前者认为行为规范不以结果的惹起为要件，从事前来看，足以惹起结果的危险行为即可禁止；后者则认为行为规范必须与法益侵害结果之间建立起彻底的关联。如果强调刑法规范对法益的提前保护，则更多地采取危险行为禁止规范说，违反行为规范即表明了行为的无价值，这种观点是以侵害或者危及国家、社会的伦理规范和法益为基点为国家刑罚权的发动提供根据，其在违法性的本质上采取的是行为无价值和结果无价值二元论的立场。危险行为禁止规范说无疑在风险社会的刑事立法中扮演了重要的角色。在风险社会，对刑法的机能化理解开始盛行。

现今社会由于社会生活的复杂化、各种社会问题频出、社会内部的自我统治能力的弱化等，人类面临的危险源不断增加，风险所潜藏的破坏性也显著加大，传统的风险治理手段常常难以奏效。这就使得以前由其他法律领域处理的社会问题最终需要借助作为保障法的刑法来加以处理。从而，刑法对市民生活介入的广度和深度是以往任何一个时代都无法比拟的，刑法的保护机能得到凸显。在这种情况下，以预防为主要目的刑法登上了历史舞台。德国刑法学家雅科布斯提出了刑法的机能主义理论，认为刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，力图用规范保护取代法益保护。[17]101这种对刑法的机能化理解正契合了预防刑法的发展趋势。在主张刑法机能主义的学者看来，不应当把刑法视为报应性事后处理系统，刑法的目的应当是解决、调整社会问题，是形成规范意识，要把刑法视为进行事前介入的预防手段。[18]147显然，这种对刑法机能化的理解更加强调刑法的积极的一般预防机能。与理论上的探索相对应，在刑事立法上也出现了所谓法益保护的提前化趋势，表现为立法者将刑法的防卫线向前推置，实施刑罚的前置化（VorlagerungderStrafe）或者法益保护的提前化（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes），即依照刑罚规定所保护的法益，而将该当法益侵害结果发生之前的危险行为或者实行着手以前的预备行为等侵害前阶段的行为作为一种独立犯罪予以处罚的倾向。在此，刑法并非以对法益侵害之事后处理为基调，而是以预防法益侵害为主要目的。这种处罚的早期化在德、日等国主要是通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象危险犯的立法来实现的，如对违反限速规定、乱闯信号灯等行为仅因其具有侵害法益的抽象危险而加以禁止和处罚。大气污染防止法、水质污染防止法等环境法规也都有处罚对人的生命、身体有侵害的抽象危险的行为。作为与恐怖组织犯罪活动斗争的手段，在早期阶段就加以处罚的立法例也有所增加，如德国刑法第129条a规定的建立恐怖团体的行为，Jakobs认为对犯罪集团首脑或者恐怖组织的幕后者的处罚有可能是在所计划犯罪欲实施的数年之前就予以处罚，因而是一种针对敌人的敌人刑法。[19]30然而，刑法保护机能的强化不可避免地会限制公民的行为自由，这似乎与当前我国许多学者倡导的人权保障机能优先的主张相矛盾。在这些学者看来，刑法中的维持社会秩序和保障人权机能，历来被认为是处于二律背反的关系。重视维持社会秩序的机能的话，保障人权的方面就会弱化，相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会秩序的维持。这种观点是值得商榷的，无论是刑法的保护机能，还是刑法的保障机能，其最终目的都是为了创设更多的自由，刑法保护机能的扩张并非毫无节制地扩张，而只是将那些具有损害社会利益和其他公民自由的可能性的过度的自由行使行为纳入刑法的规制范围，因而并不必然意味着与人权保障的抵牾。正如有学者所指出的：“仅仅从保障权利和保护社会之间进行简单说教式的比较权衡，得出偏重一方的结论，既不合乎我国刑法的规定，也没有什么实际意义。重要的是从我国刑法的实际出发，从刑法本身所具有的维持社会秩序、保护人民利益的角度出发，进行处罚和不处罚的利弊得失之间的权衡比较，得出符合我国刑法根本目的的结论。”[20]117因而，风险社会下对刑法保护机能的强化绝不意味着忽略人权保障，而是要寻求风险社会下刑法保护机能和保障机能的新的具体的平衡点。具体而言，要充分考虑风险的特点，根据容许风险的判断规则，在利益判断与风险判断综合考察的基础上，决定某一行为决定是否符合利益与风险的比例关系，进而判断是否有必要动用刑罚对此风险加以规制以及规制范围的大小。

三、归责原则的重构

传统刑法的归责原则是建立在责任主义的基础上的。所谓责任主义，又称罪责原则，它的基本含义是：在认定犯罪时，不仅要求有客观上的行为，而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度；要求个人责任，反对株连责任和团体责任。责任主义是建立在报应主义刑罚价值观基础上的，其功能在于实现正义。据此，传统的归责理论认为，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。[21]63这种归责理论是一种回溯型的归责理论，它决定了行为与结果之间的因果关系的认定将成为能否归责的前提。然而，随着风险社会风险生态呈现出的复杂性和由此决定的刑法功能的转向———刑法不再单纯为报应与谴责而惩罚，而是更加强调为控制风险而进行威慑，积极的一般预防成为刑法的重要功能，以预防为导向的功利主义刑罚价值观对责任主义构成了冲击，刑法的归责原则相应地面临着新的调整，呈现出由回溯性的谴责型归责向前瞻性的预防型归责转变的倾向。

（一）归责的规范化———归责与归因的分离

风险总是与责任联系在一起的，责任应当归属于谁是风险社会下我们面临的主要问题。从科学和法律意义上说，在我们这个社会，对风险和灾难之责任主体的认知和确定应该按照因果原则来进行。然而，在风险社会中，当现代化风险形成有害影响的途径具有不稳定性和不可预测性，风险结果及其破坏程度无法推算以及因果法则难以加以具体认定时，就会导致责任承担主体的模糊和缺位，没有人真正为风险灾难承担他应当承担的责任。正如贝克所言：“在一个充满着巨大风险和威胁的领域里，按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[22]33这些因素导致因果关系的认定变得愈发困难。传统上对风险的管理和处置必须以因果关联的确立作为处罚的依据，这在科学理性看来并无不当，坚持对因果关系进行严格验证正是科学理性的核心内容。然而，参照科学精确性的标准，可能会导致风险的认定范围被限缩，科学上的精确性导致风险的暗中增加。从这个意义上说，在严格的科学实践与其助长和容忍的对生活的威胁之间存在着一种隐秘的共谋。[23]73以环境污染为例，通常情况下并不存在唯一的污染源，一块水域的污染往往是许多企业违法排放所共同造成的结果。此外，在科学上可能无法将这些污染和某种疾病的产生确定地联系在一起，疾病的产生可能还有其他的诱因。在这种情况下，任何坚持对因果关系进行严格证明的主张，都是对工业化所导致的污染和疾病的最大程度上的无视和最小程度的承认。贝克以发生在德国阿尔滕斯特德小镇水晶加工厂环境污染案为例，深刻地指出，立法机构将环境污染标准制定得越严格，环境风险和灾难的责任主体就越多，而责任主体越多，每一个责任主体所承担的责任就越小，而且还容易造成相互扯皮、责任模糊、无人真正负责的怪现象，导致真正的责任主体缺位和虚位。[22]34被认定为排放污染物质造成环境风险和灾难的主体越多，单个主体承担的责任相应地就越少。由于无法确定难以计算的风险后果和相对具体的工业生产之间的因果联系，所以就导致了风险责任主体的认定发生较大困难。如果此时依然坚持严格的因果论证，那么人们将不得不面对这样一种困境：由于制度的缘故，科学规则和法律规定根本没有任何证据证明有关的风险制造单位，或者只能模糊地断定这些风险制造单位，由此造成世界上的风险会越来越多，潜在的总的威胁力就会增大，一旦这些风险在未来的某个时刻显现出来，人类将会面临难以承受的损害。正是基于此，在食品、药品、环境等公害犯罪中产生了以盖然性为基础的疫学因果关系理论。然而，即便是疫学的因果关系理论也因其适用范围的局限性①，无法真正解决以因果关系的认定为基础的传统归责理论所遭遇的尴尬。因而，传统的归责理论面临着重新定位。

黑格尔正确地认识到：“移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定于外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把跟自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。”[24]119-120这表明，行为人的行为一旦脱离其主观意志的范畴进入到客观世界之后，就必然会受到其他外部力量的作用，因而最终形成的结果往往是多种因素混合作用的结果，如此一来，仅仅试图通过行为和结果之间的因果关系的认定来决定责任的归属问题既是困难的，又是不公正的。黑格尔认为“按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中”，这对田园时代的因果关系认定自然是不存在问题的，但若将其作为现今高度复杂化的社会中因果关系的认定法则无疑是缺乏实益的。迄今为止的现代法学体系是以个体化的“人格”和“选择自由、责任自负”的原则为基石、以确定性或者可预测性为绳墨而构建的，在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力。但是，“风险社会”出现之后，不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的处理方法，法律判断的本质已经有所改变。[25]16因为在风险社会中风险后果的造成往往由众多因素诱发，行为和后果的关系也不是先验的，而是随机的。人们在风险责任认定时，习惯性的去寻找有经验支撑的行为和风险后果之间的联系，当这种因果关系无力认定时，当行为人的主观方面难以确证时，我们或者采取责任分担的做法，或者采取严格责任的作法，因为必须要有人对风险后果负责。这一倾向表明，因果关系的认定逐渐失去了其在归责中的基础地位，责任问题开始脱离因果问题而存在。

纵观刑法学因果关系理论的发展脉络，从基于自然因果律的条件说，到为了限制条件说过于宽泛的范围而提出的原因说，再到规范化的因果关系理论相当性因果关系的出现，直至客观归责理论的诞生，因果关系理论逐渐从自然主义向规范主义的方向演变，最终实现了归责和归因的脱钩，归责理论不再预设因果关系的存在。②李斯特曾就因果关系问题与责任问题作了如下阐述：“‘因果律’（Kausalsatz）只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价。……原因问题与责任问题应当作出严格的区分。因此，不应当过分强调刑法中的因果问题的重要性。因果关系无异于这样一种思维方式，借助这种思维方式，我们从外部世界的某种改变为出发点，发现人的意思活动，而后对这种意思活动可作刑法上的评价。借助于因果关系范畴，我们只是为刑法研究寻找材料或对象。”[15]185李斯特的这一看法正确地揭示出了因果关系的判断和责任的判断属于两个不同层面的问题。归责，在最一般的意义上是指将特定的法律效果（就刑法而言即为刑罚）归属于应当在法律上为其行为所产生的后果负责的行为人。一个人应受刑法归责，不是因为在自然世界中的某种因果流程造成了损害，而是由于行为人的行为及其关联的结果在规范世界中本身具有可责性。这样，归责不再需要借助因果关系作为刑事归责的前提，行为人意志控制下的行为本身取代因果关系成为归责的基础，即由结果归责转变为行为归责，而行为归责是以预先设定的规范性的责任分配为标准的。客观归责理论可以视为归责与归因分离的一个初步尝试。客观归责理论的独特性在于以归责取代归因，因果关系的判断与刑事归责正式脱离为各自独立的理念，而不同于传统刑法归责理论以因果关系理论处理的模式。对此，陈兴良教授指出，归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。[26]75因而，对于结果犯的归责应当遵循从事实判断到价值判断的过程，在判断顺序上，首先应根据经验法则，从自然主义视角观察行为和结果之间有无前因后果的因果关系，即以条件说认定因果关系的有无；在确定因果关系的基础上，采取价值判断的方法，进一步认定行为人是否需要就其行为所引起的结果负责，亦即根据客观归责理论判断结果归责问题。客观归责理论呈现出的是一种归责理念规范主义化的进路，其理论预设至少包含两个方面：一是因果关系的有无只能从自然主义的角度去观察；二是决定归责的标准应当采取规范主义的思考方式，从刑事政策的需求出发，以预设的规范保护目的作为归责的实质性标准。基于风险预防的需要而确立起来的风险分配规范逐渐充斥着人们的生活。在风险来源多元化、风险后果难以计算的情况下，规范性地设定责任分配的标准自然成为归责的基础。客观归责理论以“法所不容许的风险”为灵魂概念正是规范性归责的初步尝试，尽管如前所述，这种尝试是不彻底的，但却可以视为传统刑法的归责原则向风险刑法的归责原则的发展雏形。归责理念的规范主义化、因果关系的自然主义化以及由此所导致的归责与归因的分离是二者所共同接受的理论前提。二者的基本理论分野在于风险刑法的归责进一步走向规范化，以规范化的风险概念为枢纽，使得制造风险的行为与归责直接产生关联，无须透过因果关系建立起归责的基础；而客观归责理论的提出是为了防止因果关系理论的过度扩张，本质上并未脱离因果关系理论的窠臼，因而并不能完全体现风险控制和预防的要求。

（二）归责的非个人化———由个人责任到团体责任和责任

法人是否可以作为刑事处罚的对象是一个久争未决的问题。如前所述，责任主义还意味着个人责任，排斥株连责任和团体责任。这就使得传统刑法的责任主体只限于个人，但风险社会中风险的制造者主要不是个人而是各种组织，尤其是企业的生产经营活动逐渐成为风险的主要来源。因而，随着法人在社会系统中扮演着愈来愈重要的角色，团体责任逐渐开始突破责任主义的束缚成为归责的一种常态形式。团体责任在现代刑法中的典型表现即法人责任，此外，责任①也可视作对个人责任原则的突破。

首先，责任的扩张表现为法人责任在刑法中的大量出现。在大陆法系，从罗马法开始就有“法人无犯罪能力”（societasdelinquerenonpotest）的法谚。基于这一认识以及刑法固有的伦理性、责任主义以意志自由为前提等原则，长期以来大陆法系国家认为刑罚的对象仅限于自然人。近些年来，法人不能犯罪的观念在某些大陆法系的国家也出现了松动。如在法国，现行刑法对于法人犯罪就持积极肯定的态度，1994年3月1日生效的《法国刑法典》明确规定了法人犯罪，普遍确认法人的刑事责任。该法典第121—2条规定：“除国家外，法人依第121—4条至121—7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。但是，地方行政部门及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任，第121—3条第4款之规定保留之。”在日本刑法典中虽然规定犯罪主体只限于自然人主体，但在公害罪法、租税法等行政刑法中大量规定了法人犯罪。[27]154在德国虽然在目前的刑法典中尚无对法人科处刑罚的规定，不过在秩序违反法中规定了对违反秩序的法人可施以罚金。在英美法系国家则普遍承认法人可以作为犯罪主体。早在1909年，美国联邦最高法院就宣称，法律不可能对以下事实视而不见：现代绝大多数商业交易由法人实施，特别是州际贸易几乎完全掌控在它们手里，基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚，实际上将剥夺仅有的有效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。[28]132对于法人犯罪的逐渐承认必须从历史发展的角度加以探寻。自工业革命以降，社会经济迅速发展，工商企业活动的触角不断延伸到社会的各个角落，法人作为一种现代社会重要的组织体登上了历史舞台并日益影响着社会生活。与此同时，也出现了大量以法人的名义实施的危害公共利益的行为。对于这些行为，一方面通过民事立法、行政管理法加强对法人的社会责任的塑造和监管，另一方面对那些严重的损害社会公共利益的行为则通过刑法规范予以制裁，这就导致了法人犯罪的不断增多。在环境污染案件中，许多罪行往往不是由单个的行为人，而是由代表企业的多人实施的。在此类案件中，如果仅将责任归于个别行为人，既不利于对受害人的救济保护，还可能会使这些个人成为企业的“替罪羊”，使得企业能够以较小的违法成本获得数倍的违法利益。因而，有必要确立法人刑事责任，以应因社会变迁对处罚法人的需要。确立法人刑事责任的需求暗合了当代刑法体系由报应向预防转向的趋势，也开启了风险刑法朝向功能化发展的可能。风险刑法试图通过对特定行为的控制达到风险最小化的目标，并以规范化的人格理念去理解规范的接受者，如此就脱离了具象的人的概念，而走向规范的人格体的概念，这种对犯罪主体的规范化、功能化理解为法人成为犯罪主体提供了可能。冯军教授提出了规范的双重证明理论来说明单位犯罪的存在根据：“新刑法之所以规定单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明，首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明；其次是为了通过缴除单位代表人个体的善良行动根据来保障法规范牢不可破的效力。”[21]282这种规范的双重证明理论并不是从存在论的角度加以证成的，而是依据规范论为处罚法人提供了根据。根据这一理论，法人犯罪的成立并不需要法人的整体犯罪意志，也无须证明法人的犯罪能力或者有缺陷的人格特征，只要法人的代表人为了法人的利益实施了犯罪行为，则这一犯罪行为的法律效果就可归属于法人，惟其如此，才能证明法人人格的同一性，即忠诚于法律规范。这种观点正如把自然人视为“人格体”一样，是对法人作了机能化的理解，法人作为现代社会系统的组成部分，必须符合规范期待的行动，在法人的代表人将犯罪意志强加给法人之后，只有通过处罚法人才能证明法人的同一性。显然，将法人视为单纯的功能性归责的对象，将行为和归责做纯粹规范主义式的理解，可以从逻辑上解决法人的可罚性问题。当然，承认法人犯罪，并不是对传统刑法原理的否定，而是历史发展的必要补充，即在个人责任的基础上补充一个整体责任的概念。

自然保护概论篇5

论文关键词环境环境利益环境权

一、人与环境

环境一般是指围绕某一中心事物的外部空间、条件或状况。在生态学中，环境是指以整个生物界（包括人类、其他动物、植物和微生物）为中心、为主体的环境，围绕生物界的并构成生存必要条件的外部空间和无生命物质（如大气、水、土壤、阳光及其他无生命物等）是生物的生存环境，也称为“生境”。在环境科学中，环境是指围绕着人群的空间及其中可以直接或间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。生态学中的环境以整个生物界为中心，环境科学中的环境以人类为中心。环境法中的环境应以“人类”为中心还是以“整个生物界”为中心？学术上没有一致的答案。我国环境保护法规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”为了研究的方便，本文使用我国环境保护法中关于“环境”的概念，认为环境是以人或人类为中心的自然因素总体，人与环境的关系，实乃人与自然的关系。

人与自然的关系是伴随人和人类始终的一种客观存在的关系。人是自然界的一部分，人依靠自然界而生活。人为了生存与发展，必须认识自然、利用自然、改造自然甚至征服自然。人类社会发展史就是人类以一定的生产方式认识自然、利用自然、改造自然、征服自然，从而获得尽可能丰富的生活资源的历史。在人类早期，人与动物没有根本的区别，人与人的关系和人与自然的关系没有根本的区别。人出于生存的本能和需要，按照弱肉强食、适者生存的生物进化和生态规律生活。人与人的关系、人与自然的关系、自然物与自然物之间的关系全部受自然生态规律的控制或调整。人这种对自然的依赖性及由此形成的原始的和谐的秩序，达尔文概括为“适者生存，物竞天择”。在人类社会进入“人类文明时期”后，特别是经过第一次资产阶级工业革命，人类社会进入现代社会后，生产力获得突飞猛进的空前发展，人类树立了对自然界的绝对权威并占据了主宰地位。人与自然的关系主要表现为征服与被征服、统治与被统治、管理与被管理、利用与被利用的关系。人类以“万物之主宰”的绝对优势对自然界无节制的利用、征服、掠夺与破坏，导致日益严重的环境问题。

二、环境利益与经济利益

环境问题的症结在于经济利益与环境利益的冲突。经济利益对环境利益的强势挤压产生了环境问题。为洞见环境法与环境权的本质，有必要对自然、环境给人们带来的利益加以辨析。何谓利益？利益就是好处，就是能够满足或实现人们的需要、愿望、要求的东西。自然界对于人类来说太重要了，人类的生存、繁衍与发展离不开自然界的“哺育”，自然界是人类的“母亲”。自然界能够满足人类多种多样的需要，其中最重要的当然是生产、生活的需要。因此，自然界首先或主要是给人们带来生产、生活利益。生产是人们依靠自然界创造物质财富的活动和过程，通过生产，自然界给人们带来物质利益或经济利益。同时，自然界提供自然人生活（生命存活）的基本条件、审美满足（如优美的风景）与生态平衡，这就是自然界带给人类的环境利益。环境利益与经济利益存在对立统一的矛盾关系。首先，环境利益是经济利益实现的前提条件。自然环境是人类追求经济利益的载体，如果没有自然环境为人类生产活动提供必需的能源和原材料，人类将无法最终实现其经济利益。其次，追求经济利益的生产活动必然导致程度或轻或重的环境污染，损害人们或人类的环境利益。再次，如果由追求经济利益导致的环境污染不能有效解决，会对人体健康、生命安全和人的物质财富造成危害，导致经济利益与环境利益皆不可得、甚至为负。

我们不能简单地认为环境利益就是环境带来的利益。环境带来的利益应该包括经济利益与纯粹的环境利益（以下称环境利益）。自然界带来的利益是环境利益还是经济利益需要辩证的分析。阳光、空气等环境因素可以为家庭与企业谋取经济利益而无偿利用。阳光、空气等环境因素也可以仅供人们基于生命形式而享受。前者属于环境带来的经济利益，后者属于环境利益。森林、矿藏、水流等可物权化的自然资源可以有偿或无偿地投入到生产活动中去，创造物质财富，给人类以直接的经济利益。森林、矿藏、水流等自然资源也有维护生态平衡、审美愉悦等环境利益。自然界容纳着人为造成的环境污染，承载着自然界自身变迁所引致的各种破坏，并且依靠其自身的力量不断重新塑造环境，通过物理、化学、生物等作用过程，把有害于人类的环境逐渐转变为对人类无害的环境。这就是通常所说的环境自净能力。环境自净能力是一种重要的环境利益，但环境自净能力也可以用之于生产而带来经济利益。同时，人类生产生活所产生的各种污染超越了环境自净能力的承载限度则会产生各种各样的环境问题。环境法所要保护的利益是环境利益，环境法要求经济利益的实现不能损害环境利益。

三、环境利益与环境权

环境法怎样保护环境利益？为了保护环境利益，环境法怎样约束人们追求经济利益的行为？环境法约束人们追求经济利益的行为的正当性何在？这些问题的解答依赖于环境权理论的成熟以及环境权在立法、执法与司法上受到重视。环境利益只有上升为环境权才能够得到法律的切实保护。因此，环境权是环境法的一个核心问题。

为了更为深刻地洞察环境权的概念与属性，我们需要对权利概念加以必要分析。何谓权利？这是让学者们深感困惑的一个难题。即使在法理学领域，权利也是一个受人尊重而又模糊不清的概念。康德在谈及权利的定义时就感叹说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。尽管如此，学者们还是对权利的概念与本质进行了不懈的探讨，形成权利本质的诸多理论。张文显在《法学基本范畴研究》一书中介绍了目前国内外最具有代表性和主导性的八种权利概念与本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。在中国学界，学者们大多从要素的角度来揭示权利的本质，认为权利由多种要素构成。如夏勇在《人权概念起源》一书中把权利归结为五大要素：利益、主张、资格、权能、自由，认为以这五个要素中任何一种要素为原点，以其它要素为内容，给权利下一个定义，都不为错。程燎原、王人博在《权利及其救济》一书中把权利最重要的要素归纳为自由意志、利益、行为自由，认为权利是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。笔者认为权利的本质在于人们的利益，所谓权利就是某种规范体系所保护或保障的主体的利益，所谓法律权利就是法律所保护或保障的主体的利益。人们的自由、意志、行为、主张、选择等权利要素只有指向利益、以利益为目的才可能纳入权利之中或上升为权利。

自然保护概论篇6

内容提要:法益理论作为刑法的基石，其基础地位不容动摇。现代社会逐渐进入后工业阶段，现代社会的风险所呈现出的诸多特征正潜移默化地影响和决定着刑法未来的方向。为了使刑法维系社会的功能最大化发挥作用，刑法通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。这一做法的直接影响就是对传统上作为刑法基石的法益理论造成强烈冲击，致使法益概念逐渐抽象化、模糊化，使法益理论陷入了维系自身机能的困境。从德日刑法的立法动态的视角可以预测法益在现代刑法中的困境及法益理论的新发展。

 

 

一、现代刑法的图景

   (一)刑法与现代社会

   现代刑法与传统刑法不同，传统刑法以处罚实害犯为原则：而现代刑法以危险犯为常规形态。现代刑法为何会出现与传统刑法不同的表现形式，甚至它们的构建基础是否同一等都逐渐引发刑法学界的思考。

   我们对现代刑法的理解不能脱离于其所存续的时代背景。现代社会也被学者们冠以“风险社会”，这一称谓标志着现代社会已经进入后工业社会阶段。在这一阶段所表现出的社会特征可以概括为以下几个方面。一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，也可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。①由此可见，风险社会下的风险已经与早期的危险有质的不同，它已经超越了物理上的地域界限，超越了代际之间的隔阂，超出了人类预想能控制的范围，一旦现代意义上的风险转化为现实的损害，这一结果将是不可逆转的，这不仅危及当代社会人类的存续，而且也会决定未来世界的命运。针对一些风险现实化的损害，现代社会下的公众的不安感和恐惧感日渐增强，即使动用最严厉的刑法来消除或减弱公众这种畏惧感，社会也呈现出宽容的态度。诚如德国学者托马斯·魏根特所言：刑法之于现实的关系是何等的敏感：刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务、并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点，而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状。②刑法的演变不能脱离于所存在的时代背景，而现代风险社会呈现出的特征也会潜移默化地影响和决定刑法未来的走向。

   想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的。所谓落伍，指在刑法的领域内拒绝任何一种现代化，而且，虽然社会的互动和造成社会损害的偏差行为的策略长久以来已经无法把现代化动力抛在后面，欲以十九世纪的刑法手段来制裁二十一世纪的犯罪，如果没有事先对后现代社会的重要基础加以改革，保护法益实际上的实现可能性看起来是不可能的，从而保护法益目前应该被理解成一个具体的乌托邦。③

   (二)现代刑法在德、日发展的动态

   刑法的命运与时代的特征是息息相关的这个命题也恰被德、日的立法实践所证明。在欧洲大陆，二十世纪70年代后出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩，而恰恰相反，是刑法的膨胀。面对以灾难方式所实施的恐怖主义袭击和环境灾难，人们注意到了现代社会的(安全)危险与威胁和无助与无奈。因此，要采取制定新的针对袭击的刑法规范的方法来保护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法和环境刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。在此，由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地依重抽象危险犯的工具，根据经验或者理性分析，只要它的大量出现可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。④

   同样，日本近年来的刑事实体立法走向也表现为：通过制定一系列的包含有刑罚法则的法律规定，将许多比较抽象的法益列入刑法的保护范围。如《关于规制纠缠等行为的法律》⑤、《有关器官移植的法律》以及《有关规制克隆人技术的法律》。日本最近的刑事立法当中，大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围，作为刑罚处罚的对象，这是不争的事实。这一立法特点从犯罪类型的角度来看，大多运用了防止公共危险这种形式的抽象危险犯或单纯行为犯，当在以直接改善现状为目的的层面上设定禁止或命令规范的内容时，刑法便会逾越法益保护的领域发挥机能。在大多情况下，通过(抽象危险犯及单纯危险犯的处罚形式中的)法益保护之前置化所要保护的实体是一般的安全感或信赖感。这实际上是把事态发展的预测可能性或所依赖之社会系统发挥正当机能以一般的信赖利益之形式进行了法益化。在现代社会中，保证各种社会系统基本规范或规则被遵守的安全感或信赖感是极其重要的，其只要与包括个人精神上或心理上的内容在内的生活利益相关，便可以基本上允许刑事法的干预。⑥在日本，近期刑事立法活性化的趋势也体现了对抽象危险犯的扩大适用。从日本刑法学的发展看，犯罪论吸收了新派的科学主义理论，根据分析科学主义“效果”的规范评价构筑日本人的意识是必要的。解释国民规范意识的基准是与民主主义相对应的，实务者应从防止犯罪的角度来强化国民的规范意识。⑦

   由上可见，德、日刑法在应对时代挑战之际都做出了较大的调整，主要表现为抽象危险犯以及模糊、抽象的法益概念的扩大适用，从立法的初衷来看，应该是为了维系社会的正常运作，然而这一变革却带来了对传统刑法体系的巨大冲击。其中最重要的一点，就是现代刑法对构建刑法基础的法益理论能否维系展开了旷日持久的争论。恰如德国法兰克福学派学者哈斯默尔(hassemer)对受时代挑战的刑法的理解：(1)对“普遍的法益”(allegemeinrechtsg)难以界定，刑法保护范围扩大；(2)刑法用抽象危险犯将处罚时间提前。⑧

   

二、法益理论维系的困境

   为了保障刑法能够维系社会的有效运作和社会功能的正常化，刑法对特定的领域进行了早期化的介入，主要通过对抽象危险犯类型的规制来防止特定危险实害化。但是，这样做的结果就是对作为传统刑法基石的法益理论造成了强烈的冲击，导致法益概念的日渐抽象化、模糊化，有悖于法益理论创设之初的宗旨，也使法益的某些重要机能被弱化，甚至有逐渐丧失其核心机能的趋向。这也为主张法益保护不是刑法构建基础的学者⑨提供了一个契机，使之成为学术争鸣的一个砝码。

   (一)法益论立法批判机能⑩的弱化或丧失

   法益具有限制刑罚处罚范围的机能，它被认为是刑罚正当化的根据。然而，随着法益内涵不断丰富，法益却有成为政策化工具的倾向，致使其限制刑罚处罚范围的功能也日益弱化。

   按照传统刑法理论的观点，法益论是检验刑事立法的正当性及其界限的基准，具有立法批判机能，即将其理解为检验刑罚规范保护法益的正当性，制约不当的刑事立法的泛滥。但是对于现代的刑事立法而言，对这一法益论的批判机能的效果则存在颇多的质疑声。作为解决社会问题的手段而频繁使用的刑事立法是非常复杂的现代社会的产物。(11)为了满足社会的发展和安抚公众的恐惧感，一个不争的事实就是刑法处罚范围的扩大化，面临过度扩展刑罚范围的现实，法益理念的丧失被指责为导致其发生的根本原因。由此，试图用法益理论来限制刑事立法边界的尝试以失败告终。

   刑法不断早期化介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。确定新增罪名的法益内容是为了对之适用刑罚具有正当性，但是这种抽象、模糊的法益能否维系刑罚适用的正当性是存在疑问的。可将其视为一对悖论：一方面如果新增罪名无法说明其保护法益的内容，就会被批判处罚具有非正当性；另一方面如果对新增罪名用模糊、抽象的法益去做解释又会导致对法益本身的质疑。换言之，法益具有限定刑罚范围的功能，所以处罚的根据必须是侵犯了法益，然而，抽象、模糊的法益的出现却不知不觉扩大了刑罚的处罚范围，这与法益设立的初衷是相背离的。尤其是现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容，法益不断的膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具。这一点可以从现代法益的表述中窥见一斑(法益包含刑事政策的内容，而刑事政策却是受时代及社会不断影响的变量因素)。

   (二)法益论解释机能的障碍

   法益论解释机能是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。(12)刑法将侵犯法益的行为规定为犯罪，规定的方式是将侵犯法益的行为具体化、特征化为犯罪构成。因此，刑法理论和司法实践在解释犯罪构成时，应该以法益为指导对构成要件做实质的解释。

   针对现代刑法早期化介入的表现样态：首先是抽象危险犯的多用化；其次是法益本身的早期化、前置化。从法益论本身来看，一般的法益概念很难定义，因此判断犯罪化当否的标准也很难做出。(13)与现代刑法(modernestrafrecht)的法益早期化保护与法益系统的保护及针对系统信赖的保护有关，抽象危险犯增多，无疑对现代刑法的思想及其诸原则而言具有重大的影响和历史意义。这两种表现样态是相互关联的，现代法益保护早期化的方式就是扩大抽象危险犯运用，而抽象危险犯创设的正当性也需要通过法益理论的解释来获得确认。根据传统刑法理论的观点，犯罪是对法益的侵害或威胁，然而抽象危险犯却是在行为对法益是否具有侵害或威胁还尚不明确之时就予以制裁，就法益保护的观点而言，抽象危险犯的构成要件，可以说是一种对法益做提前且更周延保护的机制，是一种对法益保护的前置化措施。(14)但是，这种法益论对抽象危险犯的解释显得过于牵强，有以下两个问题值得提及：其一，法益是不是一个可以无限延展的实体，从对侵害法益的实害犯的处罚扩展到对法益构成威胁的危险犯的处罚，以及今日的对法益构成模糊危险的抽象危险犯进行处罚，是否就可以由此为抽象危险犯的处罚寻求到正当化的根据。其二，对于抽象危险犯所侵犯的法益内容的解释过于抽象和模糊，很难像以往一样对一般法益概念作出明确的表述，导致对法益的轮廓范围在认定上存在困难，说服力明显不足。

   在现代社会中，群体法益(15)极其重要，抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。但是，抽象危险犯概念可能是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾——究竟是保护法益，还是保护社会的规范关系，难以说清。(16)虽然目前还难以判断抽象危险犯是应该以传统法益保护原则(法益功能化)还是应该以功能主义/规范主义观点来说明其正当化根据更为有力，但从实际效果来看，法益保护原则为了说明抽象危险犯类型的正当性已经使其内涵逐渐抽象化、模糊化，很难把握其内涵的实质，这也是法益保护原则目前备受质疑以及功能主义刑法学“企图”颠覆传统法益保护刑法的突破口。

   日本学者甲斐克则从法益理论的角度对此种倾向提出了保留意见。他认为，近年来的刑事立法是强调保护法益原则的体现，但是，过度强调法益保护，有瓦解行为原则、罪刑法定原则、罪责原则的危险，因此，在保护法益的时候，不能忽视和上述原则之间的协调。法益概念和法益论，不是解决所有问题的“王牌”。在值得刑法保护的存在当中寻求实体存在的法益，赋予其刑法法益的地位，是防止法益概念的扩大或者精神化，使法益论再生的途径，也是其使命。(17)

   法益范围的日趋扩大，内容愈加抽象和模糊已经使法益理论陷入了维系自身机能的困境，由此也招来功能主义刑法学派的质疑和批判。然而历经百年考验的法益理论也在困境中寻求新的发展，力保法益理论能够适应时代的要求和公众的需求，不断地充实法益内容，使法益能够体现出时代精神。

   

三、法益理论的发展

   法益的内涵需结合刑事政策内容，将法益从“核心刑法”(18)中解放出来，赋予法益时代精神。

   (一)法益的内涵由物质向精神扩张

   从学说史上看，自中世纪以来，在理论上以法益来限定犯罪概念，防止其过分扩张，并使其暧昧之观念臻于明确起见，乃将法益概念导入刑法学理论之中。(19)法益在创设之初是从物质角度来加以把握的，鲍曼将法益的gut理解为财(物)(20)，亦即将法益理解为一种具体的对象物。后受到新康德学派的价值哲学方法论的影响，自李斯特的理论开始，法益理论逐渐表露出去实体的倾向，法益从具体的事物逐渐转变为价值(wert)的载体。李斯特认为法益与财的理念是分离的，财应被视为行为客体或行为侵害的对象，因而建立起区分保护客体(法益)与行为客体的传统，也由此使法益概念开始脱离自然主义的建构模式，而朝着精神化法益(法益转变为一种价值)的倾向发展。李斯特指出：法益仅能作为一种概念而存在，不受因果法则所支配，只有行为客体才属于自然因果流程下受影响的对象。法益从应该受保护之物，转为应受保护的利益。这一转变已宣告尝试以心理主义解决法益理论的方向失败，法益无法建立在实然世界的实体(substanz)的理念上，仅能于应然世界的价值体系中寻求其特定内涵。(21)以价值理解法益的方式，伴随而来的是法益的功能主义化(funktionalisierung)。就法益概念内容而言，立法目的或是立法者的价值判断才是填充法益内涵的主要元素。

   然而，新康德主义法益理念同样受到了批判，威尔泽尔指出，认识客体无法直接被认识，仅能依其认识的方法而认识其特定对象。无论如何，这就形成了认识与对象(事实)之间的鸿沟，因此，认识对象仅是对认识客体进行实证主义的补充。受黑格尔与现象学派的影响，威尔泽尔试图恢复法益理论的部分传统，即将gut作为财(物)的传统，将法益限定在实然的保护客体，以限缩新康德主义者对于法益概念的不当扩张。不过他所采取的并非实证主义、自然主义的观点，而是以人的不法理论为中心，在社会伦理性上赋予法益物质上的基础。威尔泽尔认为，法益只能是物质或观念的行为客体，这使法益再度从价值回到实体。威尔泽尔的行为客体包含精神性、观念性的事物，并不以有体物为限。但是如果将行为客体与保护客体趋同的话，那么必定要通过扩张行为客体的概念，才能将法益概念包含其中。威尔泽尔尝试将法益的内涵重返物质的努力并没有成功。随着社会的变迁与日益复杂，法律所涉范围日益扩大，仅将法益限制在财(物)上，无法解释不断出现的非物质化的法律保护客体，尤其是在法益与行为客体并非同一时，如何从物质角度把握法益都陷入了窘境，难以自拔。事实上，当人类进入到风险社会后，刑事立法和解释都已经远远突破了法益的物质化的限制，尽管指责、质疑声不断，但仍然无法阻挡法益日益精神化、抽象化的趋势。其原因可能诚如我国台湾地区学者陈朴生先生所言：“法益概念之内容，从其发展过程而言，始由物质化，进而精神化。法益，是保障法律理论固有领域与受因果法则支配之自然科学的实在之内的关联性，具有抽象化(22)之法律理论之界限观念之性格。”(23)

   但是，这种法益精神化的现象与解读、论证也受到颇多质疑。如罗克辛教授指出：许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象(概念)、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”，“观念中的社会价值”，不是“外在世界可以把握的东西，而是……思想的产物……”，法益是“一种被精神化了的观念上的价值”等。要摒弃“观念上的法益概念”，因为，如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或面临危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点相矛盾。此外，观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量，进而贬低其效能。(24)而且，纵观历史的教训，早先迈耶(m.e.mayer)提出的“刑法不应保护自然主义所理解的法益而应保护文化价值”的命题，后被德国纳粹用作对自由主义进行全面批判的藉口。“法益仅仅被理解为从民族的公正直觉中推导出的文化利益或价值”，这成为纳粹的理论基础。

   (二)法益的范围蔓延至超个人法益

   何谓超个人法益？它是相对于个人法益而言，与其并立为法益的下位概念。古典法益理念建立在核心刑法的基础上，即以个人主义、自然主义的观点建立起法益理念。对超个人法益概念的承认建立在国家与市民社会二分的近代架构之上。对个人法益的承认，源于市民社会的生活利益；对超个人法益的承认，则以超个人体制独立于个人利益之外为前提。

   超个人法益与个人法益是一种描述性的分类，无论持何种法益观的学派都不否认超个人法益的存在。在德国，“核心刑法”的倡导者仍然追求以个人法益侵害为核心的结构，力求以个人法益所呈现的特色去理解超个人法益的概念内涵，并且所有的超个人法益均必须得以还原为个人法益的侵害为限，才能受到保护。换言之，本来是不承认超个人结构的独立性的，即使承认超个人法益，也仅仅基于法益持有者的多寡不同而做出描述，超个人法益仅为个人法益的集合，并非独立的概念内涵。这种观点被视为法益一元观(25)(一切的法益均为个人法益，两者只有量的差异)。相反的，法益的二元观(个人法益与超个人法益有质的差异)认为，超个人法益概念，无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念，而是一种“社会本位”的思考模式，有着由社会决定超个人法益的内涵。

   如果将法益论限于“个人在集体里的生存及发展条件”或者“他人外部自由的特殊条件”，就会忽略一个事实，即人类的每个群体都有被自己打上了多种文化烙印的行为规范，而这些规范并不涉及多少比较具体时“利益”。(26)那么，在肯定超个人法益存在必要性的基础上，如何界定超个人法益的概念范围呢？基于现代刑法的立场，无法回避的事实是，一切想要与法益概念接轨的主张将被描述为超个人法益形式，即放弃了个体主义为基础的法益概念，否则就必须放弃以法益概念为核心的刑法体系。具体而言，刑法所新归入的保护利益如果无法还原于个人法益，通常就被视为超个人法益，如环境犯罪、生态犯罪(27)等。尤其在现有刑法体系下，超个人法益往往与抽象危险犯有着某种紧密地联系，抽象危险犯类型的出现成为超个人法益理论确立的实证基础。

   (三)法益的基点扩展至非人本思维

   环境法学对生态哲学的思考是启发刑法学界思考非人本法益观的思想来源。生态哲学作为一种生态主义的哲学观的出现，则源于人类已经意识到日益深重的生态危机，人不能离开自然界而独立存在；人只是生态族群中的一员。(28)

   非人本思维法益观是相对于人本思维法益观而言的，非人本思维不再以人类为唯一的利益归属主体，也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象。而承认脱离了人类也有应被保护的对象，或侵害非人类的利益也可能被入罪化。(29)法益以人本思维为模式在法益理论发展过程中向来未受争议，而犯罪侵害的对象，也一直是以人的利益作为观察的基点。在大部分犯罪类型中解释法益的内容，以人本主义为基础的思维并不存在问题。然而，随着人类在思考重新定位自己在世界中的角色过程中，非人本思维开始潜移默化地颠覆着原有的法益观，它的突破口就是环境的刑事立法。(30)德国、日本近年来的入罪化状况似乎越来越难找出明确的法益归属主体与利益范围，似乎渐趋符合非人本法益的思维，尤以环境刑法为代表。

   起初，德、日刑法学界对环境法益、生态法益的解读也多限于人本的思维法益观。那时，德国、日本的环境刑事立法与理论中人本思维的法益观处支配地位。人本主义思维的法益观始终坚持：环境只受到规范间接的保护，只受到规范反射性的保护，因为环境的保护是规范手段，不是规范的目的，环境不是利益的归属主体，不能反映利益，对于“环境”的利益，只有透过人才能表现出来，只有反映在人本身的利益才有刑法上的意义，因此对环境的保护，目的在于保护人本身的利益，如果人本身利益没有受到损害或威胁，就没有刑事制裁可言。在人本思维的法益思想之下，没有处罚破坏环境媒介，如水、空气、土壤等行为的规定，只有在透过对环境媒介的破坏，而侵害到人本身的生命、身体、财产等等利益的时候，才有刑事制裁规定。(31)近来，德国学者施特拉腾韦特倡导生态(kologie)作为独立法益保护对象引发刑法学界的重视和讨论，逐渐得到很多学者的赞同。如德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所的所长艾瑟尔教授指出，“长期以来，环境保护是以一种人类为中心的自私的短浅目光并且只以为人类服务或保障自然资源为目的的”。(32)

   现在，传统的以人为中心建立的思维模式已受到挑战，尤其是在风险社会下，以防卫未来为思考的新型刑法，必须重新评估人本观对刑法所产生的影响力，人类与自然已是不可分割的整体，人文世界也不应再是刑法解释的唯一理由，刑法思维应对新社会背景下引发的新问题做全面的反思。一反法兰克福学派哈塞默(hassemer)为代表的人的法益(personalerechtsgüter)的主张，施特拉腾韦特倡导有条件地承认“非人本”为中心的法益理念。施特拉腾韦特列举环境破坏与遗传基因学的问题。为了现在与未来的人类存续，刑法应采取怎样的姿态来面对呢？要从以人为本的法益概念的古典刑法学中脱离出来。(33)随着对一种显著区别于刑法迄今为止所对付的所有危险和威胁的认识的不断增加，将刑法限制于保护可衡量的(fassbar)法益成为一种毫无希望的做法，因为这种威胁是由人类实施的，并对现实生活基础不间断地加以摧毁。这种环境不是包含在它的土壤、空气和水等基本元素里的利益，也不是形成环境的利益，如气候，植物和动物的生长因素里的利益。对此，还不能援引人本主义的理由，即使可以，也不能据此解决一个重要问题，即允许人类对自己一直以来剥夺、榨取的自然界进行哪些或哪种程度的侵犯；如果不允许，则还须进行刑事制裁。只是，那些与传统规范有着显著区别并且只针对现实的社会冲突，就个别而言也是逐步形成的规范，通过刑法来执行是否合适还是个问题，然而，这已经是发展方向，并且鉴于危险、威胁的严重性，或许很难彻底抵制这样的发展趋势。(34)详言之，生态系统不预设人类的存在，也不预设与人类有关的事项；从生态系统作为独立的保护对象，在法益理论的发展上产生质变，即法益理论承认人类为中心的法益种类，但无法否认的是，承认生态作为法益保护的内容，以人类利益作为考量的内容仍然可见；以代际利益取代时下有效的法益保护原则，诉诸于对不特定时空下生活群体生活条件的维护。(35)同时，罗克辛称其尝试为“勇敢的观点”，并认为“涵盖未来的行为规范”，其对二十一世纪刑法而言将产生重大影响。

   当然，到目前为止，刑法的法益概念仍然限于人本法益，非人本法益仅有立法技术上的形式意义而已，本身并不是创设新的法益概念类型。但是不可否认这种非人本主义法益观会对法益理论未来的发展产生潜移默化的影响。

   鉴于法益发展的三种倾向，目前所要解决的主要问题不再是法益究竟是先在的(超验的)还是被建构的，法益到底是物质的还是精神的等争论不休的问题，而是面对现代刑法中出现的越来越多的抽象化的法益概念应如何把握的问题。鉴于法益概念不断突破自己的限定范围的功能化发展趋向，德国学者基本形成两种有代表性的观点，其一是抛弃法益概念；其二是重新解读法益概念，使其克服自身存在的矛盾。这两种观点的取舍必然影响法益未来发展的命运，如果彻底抛弃法益概念，那么会使百年的法益理念精神荡然无存，这样无疑会对以法益为基础建立起来的刑法体系产生猛烈的冲击；而重新解读法益概念，使其能够克服其自身的功能障碍从而适应社会的变化成了目前维系法益概念的唯一出路。虽然这样的选择仍然会产生刑法理论不可解决的解释学上的诸多问题，但也为刑法学的深入发展提供了一个契机。

   四、结语

   法益理论作为刑法的基石，一向被认为是不能动摇不能颠覆的，尤其经历过二战的德国对此的认识更为深刻，但是在现代社会，法益理论却遭受到前所未有的冲击，不仅是功能刑法理论对它的抨击日益有力，而且是在于法益理论本身的功能障碍已经使其走到了“生死边缘”。为了维系法益理论在现代刑法中的基础地位，法益理论也需要经历适时的变革以适应时代的要求。

   

注释：

   ①adam,beck&vanloon(eds.),therisksocietyandbeyond.london:sagepublication,2000,introduction,p.2.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。

   ②④[德]托马斯·魏根特：《论刑法与时代精神》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，第285页，第298页。

   ③[德]许迺曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法在道德要求中一种具示范作用的转变》，陈志辉译，载许玉秀等合著：《法治国刑事立法与司法——洪增福律师八十五寿辰祝贺论文集》，成阳印刷股份有限公司1999年版，第30-32页。

   ⑤该法律第13条规定，针对特定人反复实施纠缠行为，侵害其身体安全、居住等的平稳或名誉，或者使其感觉到行动自由明显受到侵害的不安时，将对此进行处罚。纠缠行为必须因对特定人的爱恋或者好感没有得到回应的时候，为了发泄心中的怨恨而针对该特定人或其配偶、直系或者同居的亲属及其他与该特定人在社会生活中有密切关系的人实施。

   ⑥[日]伊东研祐：《现代社会中危险犯的新类型》，载《21世纪第四次中日刑事法学术研讨会论文集》。

   ⑦[日]中山研一：《刑事法·刑事法学的课题》，《犯罪与刑罚》(日本)2007年第15号，第22页。

   ⑧[日]平野龙一：《时代的挑战与刑法学的对应》，《现代刑事法》(日本)2001年第5期。

   ⑨在德国，以g·雅科布斯为代表，主张刑法保护的是规范的适用，而非法益，即以规范论为基础、在规范违反中寻求违法性实质的规范论；他的主张在日本得到了以伊东研祐为代表的部分学者的支持。

   ⑩这项机能又被称为法益限定机能，犯罪界限的机能，是指法益概念发挥的作为划定犯罪成立范围的限定概念的机能。例如，“将刑法的首要的统制机能求诸法益保护的功利主义的立场，国家能够使用刑罚介入国民的自由，由于必须被限定在那些侵害或者危及市民的法益的场合(侵害原理)，通过刑罚来抑制或者预防犯罪的发生的必要性是为了市民生活的安全，这才是刑罚正当化的根据”的论述，表明结果无价值论者极为重视法益概念的犯罪界限的机能。参见[日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

   (11)[日]嘉门优：《法益论的现代展开-法益论与犯罪构造》，《国学院法学》(日本)第44卷第4号(2007)。

   (12)张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。

   (13)[日]松宫孝明：《论法益论的意义与界限的含义》，《刑法杂志》第47卷第1号(2007)，有斐阁，第4-5页。

   (14)jescheck/weigend,strafrecht,at,5.aufl.,1996,264.转引自[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载《刑事法评论》(第19卷)，中国政法大学出版社2006年版。

   (15)群体法益也有将之表述为超个人法益的，可能会因为语境的不同，翻译会有些差异，但实质含义是相同的。

   (16)周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第196页。

   (17)[日]甲斐克则：《刑事立法和法益概念的机能》，《法律时报》(日本)第75卷第2号。

   (18)“核心刑法”是以哈斯默尔(hassemer)为代表的法兰克福学派所主张的。该学派认为刑法本质上是一部法益保护法，无法益保护，即无刑法。换言之，如果没有法益受到侵害或危险，就没有刑罚发动的必要性。该学派有如下观点：(1)法兰克福学派以预设个人法益理论为前提：核心刑法必须限于保护与个人法益侵害有直接关联的不法行为为对象，并符合刑法最后手段性原则，始得纳入刑法可罚性的范围。核心刑法的确定是以个人法益为核心确立的。(2)以个人法益侵害为核心的结构，力求以个人法益所呈现的特色去理解超个人法益的概念内涵，并且所有的超个人法益均必须得以还原为个人法益的侵害为限，才能受到保护。(3)主张应对风险不必动用刑法，而采用干预法的形式完成防范危险的任务，等等。

   (19)(23)陈朴生：《刑法专题研究》，“国立”政治大学法律学系法学业书编辑委员会编印，第61页，第65页。

   (20)德国gut一词，日本刑法理论将其翻译为“财”，我国学者张明楷教授在《法益初论》中也将其翻译为“财”，而冯军教授在译著《行为、责任、刑法——机能性描述》中，将其译为“财富”。虽然翻译表述有所不同，但不影响将其作“物质的利益”的解读。

   (21)林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，2006年台湾大学法律学研究所硕士论文，第61页。

   (22)假定gut被视为财(物)，可从物质角度把握，那么，rechtgut被视为法益，是将物质化的内容通过价值的选择或判断将其上升为法律保护的利益，这种价值判断或选择的过程必然将物质性的内容进行概括、抽象为法规范形式予以新的概念出现。如金钱、证券等都可视为gut，而rechtgut则可将此类物质概括为财产或财物。

   (24)[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2006年版，第160页。

   (25)主张法益一元观以法兰克福学派为代表，其观点：超个人法益(universalrechtsgüter)与个人法益相同，均必须限于与人有关的标的物。超个人法益与个人法益，并无质的差异，而仅是量的不同(多数个人法益的集合)而已。简言之，法益在本质上仍是一元的，仅承认与人有关的法益概念，并仅以个人法益的特征决定超个人法益的法益性质(rechtsgutsqualitat)，超个人法益概念并无独立承认的必要。该学派在肯定超个人法益也是法益的基础上指出，超个人法益限于以个人为出发点，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确的法益，不属此类法益。

   (26)[德]冈特·施特拉藤韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第78页。

   (27)这些犯罪类型所侵害的利益已不仅限于对(存活的)人类的集合体或整体，甚至还扩展至非人类的利益。由此引发的新问题就是超个人法益是否还要以人为界限。

   (28)(34)郑少华：《生态主义法哲学》，法律出版社2002年版，第121页，第129页。

   (29)(35)许玉秀：《污染防治法的制裁构造——环境犯罪构成要件的评析》，《主观与客观之间》，春风煦日出版社，第148—160页，第190页。

   (30)在我国对于环境刑法的研究仍是以人本思维为模式，甚至还有观点主张将环境刑法归入到财产罪中研究。这反映了我国对环境刑法研究的不足，相对于德、日对环境法益的重视度而言，面对我国环境形势严峻的情形，更有把环境/生态作为独立的法益研究的必要。

   (31)许玉秀：《我国环境刑法规范的过去、现在与未来》，载《环境刑法国际学术讨论会文辑》，第616页。

自然保护概论篇7

    基本法时期国家法理论中的方法之争实际上很多被转移到了基本权利解释的方法之争上。基本权利教义学在广义上来说是指“运用那些与基本权利相关的生活事实关系(Lebenssachverhalt)之上的基本权利规范的规则的整体(GesamtheitderRegeln)”。[1](p1)因此它既包括了与事实相关的部分，也包括了规范性的观点，但是它们都与一个具体生活事实关系上的基本权利规范的运用有着直接或间接的相关性。狭义上说，“(基本权利)教义学是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论”。[2](p502)也就是说把基本权利理论认识中的原则(Grundsaetze)和方针(Direktiven)固定在了一个用来审查具体的基本权利案例的实用的公式(schema)之中。①联邦宪法法院在重要判决中所采取的方法和宪法理论因而使得联邦宪法法院在战后德国基本权利教义学的发展中起到了至关重要的作用，尤其是联邦宪法法院在基本权利个人主观防御权功能上所建构的“三阶段的自由权审查模式”，影响以及支配了整个德国宪法学界对于基本权释义学的讨论。②

    但是在以基本法为基础的主流宪法教义学中，德国联邦宪法法院的Glykolentscheidung和oshoentscheidung却表现出了独具一格的结构与特征。事实上，这两个案例也已经作为关键词被载入了德国基本权利教义学讨论的史册之中，其引发关注与争论之处主要在于不同于传统意义的(间接或事实的)基本权利侵犯问题。作为德国宪法学界在过去一段时间中最为关注的问题，其出发点是确定作为间接和事实侵犯代表的国家信息行为该如何嵌入到对自由权宪法审查的基本权利教义学的传统三阶段中——保护范围、侵害、正当性证立(Schutzbereich-eingriff-Rechtsfertigung)。③是继续在原有框架下扩展兼容，还是发展出新的审查模式?在维护和续造基本权利教义学框架的现实需要背后浮现出来的其实是实践和理论的双重挑战：国家功能、任务和手段的多元化发展以及基本权利理论内涵的深化需求；在基本法生效后对维护自由权最重要的侵害防御权的教义学则必须对这样的变化做出合适的回应。联邦宪法法院利用有关国家信息行为的两个判决引入，形成了其后引起学术界广泛讨论的新概念和新路径，基本权利教义学结构与面貌上所发生的这些变动再次表明：基本权利教义学以提供理性化之法律适用并达成个案之基本权利保障为其目的，面对多变的国家行为形式具有开展的弹性与适应变迁的可能性。

    一、国家信息行为概念及特征

    国家主动对人民提供信息行为的形式相当多样，例如法令规章于公报之登载、施政“白皮书”或“蓝皮书”、政令倡导广告、环保标章等等。以目的取向作为归类的标准，据此可以将国家的信息活动大致分为两大类：国家的公关活动以及作为行政管制手段的信息行为。而作为管制手段的信息行为从其管制目的来进行分类的话，一种是警示性的行为(warnung)，其管制目的为对危险的防备(Gefahrenabwehr)；另一类型是以环保方面的信息为代表的对于行为方式或产品的偏好方面的建议或推荐(empfehlung)。警示性信息也常包含公众应为一定行为的呼吁或建议，因此两者无法从行为形式来加以区分，区分的重点应该在于管制目的：产品或行为方式的建议或推荐，其目的侧重在影响公众之个人偏好，因此经常呈现为对公众的道德呼吁；警示性信息取向于对危险的防备，因此信息的内容主要是一定的危险源的告知，或者再加上防备危险措施的行为建议。[3]德国联邦宪法法院的“二甘醇红酒”裁决(Glykol-Beschluss)和“警示教派危害”裁定(osho-Beschluss)中涉及的正好都是此类国家信息行为——由国家以信息公开的形式告知特定对象的特定危险。前者涉及的是：少数酿酒商被揭发向酒中加入二甘醇令酒更甜同时口感更佳，虽然其中二甘醇分量不足以令人即刻中毒(一个人每日要饮大概28杯且连饮两周会中毒)，但由于其可能对健康造成的危害，德国原联邦青少年、家庭与健康部(现已分立为联邦家庭部与健康部，以下简称健康部)公开了一份各州红酒检验汇总报告，报告中列明了含有二甘醇的红酒的灌装商、产地、年份、品名、检验号、批号、抽检地及酒品中的二甘醇含量等信息。与上述的Glykol案情相似的是联邦政府在对议会质询(Kleineanfrage)的答复中多次使用“青年异教”(Jugendsekten)、“伪宗教团体”(pseudoreligisenGruppen)和“精神异教”(psycho-Sekten)等词汇来描述“osho”运动。

    因此，作为新型行政行为的公共警告行为通常是指行政机关“对特定工农业产品或其它事项，以公开说明或其他方式向公众提出警告”。[4](p415)现实中公共警告包括了对自然灾害等的各类警告，但从各国的法制实践来看，引起广泛争议的正是向公众提示特定商家产品质量风险或违法事实的这一类公共警告。有研究者对公共警告进行分类，将上述会影响特定第三人利益的公共警告称之为“狭义公共警告”。[5](p70)当然相较一般的国家行政行为，国家信息行为中公共警告行为的不同之处首先是涉及了三方：政府、信息被披露的基本权利主体和作为第三人④的社会公众；与之相对应，正确信息的公布作为政府风险监管⑤的重要环节本身并不会直接对基本权利主体的法益造成侵害，而是通过社会公众自主的行为选择而间接导致了基本权利主体权益的事实减损，而这正是本文在基本权利保护的框架下所要论证的核心问题所在。

    二、对传统基本权利教义学之挑战

    与一般的国家行为相比国家警告行为具有不同的特征：在国家警告行为中存在两个相互关联的重要关系：一个是国家和公众间的关系；另一个是部分公众间的关系。前者是基于国家信息行为而直接产生的关系；然而在国家信息行为的基础上，被告知的第三人相对于基本权利主体做出对其基本权利实现不利的行为后则产生了后者意义上的关系。基于这样复杂的行为链，三者间形成了一个“三角关系”(Dreiecksverhltnis)，而国家与信息被披露的基本权利主体间也经由公众行为建立起了间接的联系。当然还必须要强调一点，本文要讨论的与信息行为相关的基本权保障问题所涉及的并非接受信息者的基本权利，也不是通过信息公布而对涉及对象所直接造成的名誉侵犯(ehrverletzung)的问题，而是因信息的提供与公众的反应而受损的涉及对象的基本权利，这也就是在文献中常常提到的“间接事实侵害”(mittelbar-faktischeeingriffe)。这样的侵害是由多个行为共同构成，对它进行判断除了需要对行政行为的认识之外还需要对事实作用的额外认识。[6](p98)这个事实作用主要依赖于行政行为相对人在自由判断下所做出的行为。而传统行政行为在结构上则与之完全不同，它是在追求相对于特定的相对人的具体目的下做出的有关要求和禁止的命令，它的侵犯特征一目了然。并且对国家信息行为在侵犯特征上的疑虑还继而影响到了“法律保留原则”和“合比例原则”所提供的正当化可能。

    作为非形式化行政行为的国家警告行为的出现其实与“去界限化过程”(entgrenzungsprozesse)这个概念相关联。[1](p34)当国家任务的私有化(privatisierung)和委托(Delegation)过程使国家在社会的自我调控中失去限制潜能并且只保留了调控或监督功能时，以对高权行为可归责主体的主权概念出现的国家就处于去界限化的过程之中。基本权利的损害不再或者最主要的不再是出自于国家或者其他高权性质的主体，而是发生在社会或者市场法律的自我调控之内。尽管诸如“国家至上(etatistisch)的纵坐标早就转向了社会的水平线”[7](p22)这样的判断可能走的太远，但这里涉及到的其实是国家理论的范式转换。“去国家至上”不仅存在于邮政能源供应等领域，也涉及了传统高权行政的领域。[8](p285)基本权利教义学的包含(implikation)必须注意到这个变化。当对基本权利的潜在威胁不只存在于传统的国家与市民关系中，而是从行为也受基本权利保护的第三人出发时，就涉及了定位于传统关系之下的基本权利教义学的核心部分。国家信息行为意义的转变——过去只是官方的公关工作(ffentlichkeitsarbeit)，现在则是通过被告知的决定而实现公民自由的手段——表明了基本权利教义学所面临的新挑战，而这样的挑战成为了往传统教义学结构的承载力(tragfhigkeit)上进行审查的动因。具体来说，在基本权利主观防御权功能意向下传统的基本权利教义学面对间接和事实侵害必须要回答以下几个问题：其一，基本权利的保护范围(Schutzbereich)是否打开(erffnet)；其二，是否存在对自由权利的侵犯(eingriff)；其三，侵犯是否可以被证明其正当性(Rechtsfertigung)。⑥

    三、基本权利教义学之发展与意义

    基本权利教义学的目的在于提供理性化的法律适用的可能，并达成个案中基本权利保障的实现。作为对传统基本权利教义学结构和内容的偏离，国家信息行为的出现和联邦宪法法院的判决引发了基本权利教义学三个层面之上的震动，这也使对基本权利教义学理论基础的确定更显必要与意义。

    (一)从广泛的保护范围(Schutzbereich)到狭窄的保障内涵(Gewhrleistungsgehalt)

    德国基本权利教义学中的保护范围(Schutzbereich)是指基本权利的构成(tatbestand)或者保护对象(Schutzgut)，有时还会采用Schutzgehah、Grundrechtstatbestand和Gewaehrleistungsbereich来表达这个概念。[9](p1)保护范围要么与一个特定的行为方式、法益，要么与特定的状态相联系，因此保护范围的出发点是基本权利在事实和行为方面对其起作用的生活范围(Lebensbereich)。[10](p53)基本权利保障范围的厘清，主要是依靠法律解释的方法(最主要从文字和系统上)对单个的基本权利进行分析，考虑宪法中预先规定的对人和事的限制。

    Glykol案中联邦宪法法院在基本权利教义学的体系里却采用了完全不同的切入口：着重从每个基本权利特别的保障内涵上来加以论证，也就是联邦宪法法院从涉及的基本权利特定的保护范围中推导出，作为基本权利侵害的“功能对应物”——具体哪些(联邦宪法法院的新术语)“基本权利的损害”(Grundrechtsbeeintrchtigung)，更确切的说是未形式化的行政行为(informaleVerwaltungshandeln)不受职业自由或者世界观自由的保护，而从结果上来看，规范性保障内涵(Gewhrleistungsgehah)⑦的限制使得更多的否定性判断出现在保障内涵层面上从而避免了宪法法律上对侵犯的正当化论证的需要。这尤其是对那些很难调控和容易陷入主观评价的情况来说非常有意义，以Glykol案为例就不再需要在正当性证立的层面上对职业自由和健康保护间的冲突法益再作出个案衡量。

    虽然主流学说中承认，每个基本权利规范都只反映和吸纳社会事实的特定部分，因此在解释宪法基本权利时，必须依据各个不同的社会事实生活领域去理解基本权利的条文。但是问题在于：当不存在相应的、明确的宪法法律条文的规定时，可否对基本权利保护范围做出这样的限制?“功能性保护范围理论”(LehrevomfunktionalenSchutzbereich)试图回答这个疑问。这个理论中，对保护范围的讨论必须从基本权利的功能出发，基本权涉及的不只是通过对抗国家而保护自由，而是涉及保障在国家与社会中的个人实现，即基本权对抗国家的侵害同时国家又必须确保所有人的自由行使，因而基本权利的任务只能是对特定侵犯的防御。遵循这个理论，保护范围和侵犯的审查是不可分的，结果就是人们从保护范围中排除了某些特定的国家行为并且因而避免了在宪法正当性证立的框架里所进行的利益衡量(Güterabwaegung)。

    “保障内涵”的目标是通过诠释学或具体化而找出“基本权利具体保障的权限”，[11](p174)所代表的是通过法院或政府的解释和立法机关的立法而对基本权利特殊射程(Reichweite)的抽象解读，保障内涵的确定就是关于通过对侵害的确定来确定基本权利的内容，基本权利依据其内容和本质通过事实上的保障限制(Gewhrleistungsschranken)在事实上被划定了界限。保障内涵概念的提出使得对基本权利限制的可能性被拓展到了保护范围的范畴里，因此erichKuechenhoff提出的基本权利的限制系统(Schrankensystematik)被用来确定基本权利的保障内涵：不同于保留限制(Vorbehaltsschranken)，保障限制主要是源自传统的概念、目标、思想史上的联系或者系统上出自基本权利保障的交互性等的内部(immanent)限制。具体而言，规范性保障内涵的确定方式主要是对基本权利保护领域的目的性解释——通过规范的保护目的(Schutzzweck)——以及透过形成与设限的法规范来加以精确和限制的。⑧同样的情况还出现在联邦宪法法院的SprayervonZüerichnaegeli判决中，它们探讨了基本法art．5的保障内涵(或者说它的目的和意义)——艺术自由是否包含对他人财产的使用，并对此给予了否定的答案——特定的基本权利规范并不是以崇高目标的名义提升违法行为(也就是授予特权privilegien)而是以特殊方式保护被允许的行为。Glykol案涉及art．12所规范的职业自由，其中的基本权利保护范围的确定应该是与侵犯相关的，原则上来说落入保护范围的只是那些包含着“规范职业”(berufsregelnd)特征的国家措施，也就是职业自由并不防御那些只是“涉及职业范围”(beruflicheUmfeld)的国家行为，因此art．12并不阻止正确的和符合事实的信息的传播。并且由于自始即被排除出基本权利自由的保护范围，不属于特定保护领域里保障内涵的自由行使(Freiheitsgebraueh)，这减轻了在基本权利评价时侵害和限制层面上的结构压力。

    Gewaehrleistungsgehalt有时被作为Schutzbereich的同义词，尽管有时候法院在字面上没有接受“保障内涵”而仍然采用保护范围这个概念，但在内容上实际已经接受了这样的区分，实际上它是作为抽象衡量的结果而出现的。[12](p165)聚焦同一天的Glykol判决，当人们观察osho判决时，可以确定，在宗教和世界观自由方面第一庭并没有用额外的层次来补充审查三部曲(Schutzbereich，eingriff，Rechtfertigung)，而是把国家的个别表达完全从受保护的生活领域中剔除出来，事实上也就是对保护范围的紧缩解释。[13](p748)

    (二)从传统的基本权利侵害(eingriff)到扩张的基本权利妨害(Beeintrchtigung)的概念

    基本法上的基本权利是建立在自由人的理论前提之上，自由和自由限制的归类在基本权利教义学中主要是通过侵害的概念来实现的，因此对于个人自由的限制就必须要在具有法律重要性的和不具有法律重要性的基本权利损害间作出区别。这除了形式上的内涵外还表达出了规则和例外(RegelundGegenregel)式的实体法上的原则，并且通过分配给出理由的负担传递宪法上的“自由推定”的理念。因此基本权利教义学中审查三步骤的先后顺序并不单单只是作为时间上的前后顺序，它遵循的是一个先觉的(vorfindlich)自由理念。

    国家对于(产品)警告的合法性与合宪性要求，在德国从上世纪80年代中期开始就备受争议，从德国联邦行政法院允许所谓的医药——透明名单[14](p398)开始，争议的重点就集中在了这类国家行为是否可以被定性为基本权利教义学上“侵害”的问题之上。因此当人们观察联邦宪法法院的osho判决时也可以再次确认，只要保护范围被打开，那么法院并未坚持狭义侵犯的必要性，只要损害(Beeintrchtigung)的出现就已足够让国家担负起正当性证成的负担。

    1．以基本权利防御功能为基础的侵害(eingriff)

    基本权利教义学中的侵犯具体是指：“一个被包含入基本权利保护范围的行为受到国家的阻碍”，[10](p55)所以说这个概念特别服务于作为防御权的基本权利的功能意义之下。传统的基本权利侵犯(Grundrechtseingriff)的概念由四个特征所构成：目的性(Finalitaet)、直接性(Unmittelbarkiet)、命令性(imperativitt)和normativitt(规范性)。[10](p60)而这里讨论的国家警告行为仅仅创造了个人自愿行为的原因或者前提，很明显它不能满足传统侵害概念的条件。事实上，正是在越来越多的诸如国家信息行为这样的新型国家行为工具的挑战使得基本权利侵犯的概念越来越失去它的精确性。虽然联邦宪法法院的在Glykol和osho-Beschluss中的各观点引发了学术研究中强烈的批判，[15](p167)但有关侵害问题上的新取向却不能被忽视：基本权利教义学的注意力中要更多的引入单个基本权利的范围教义学(Bereichsdogmatik)，抽象的、普遍的基本权利教义学的结构虽然不能被低估但是应该明确对其进行限制的声音也越来越多。[11](p165)因此必须注意到在原则性的基本权利教义学讨论对基本权利侵害的概念的重大作用之外，基本权利侵害作为独立的基本权利教义学的概念是否能被建构在以下的意义之上——在所有涉及被保护自由领域的基本权利中，判断一个国家行为属于侵犯的标准是否是普遍的，也就是不依赖于单个的基本权利的?

    另一方面联邦宪法法院还进一步确认，在司法实践中基本权利所提供的保护并不限于上面提到的传统意义上的侵犯。如同联邦宪法法院在“osho”的判决中清楚表达的：基本法所提供的基本权利妨害(Grundrechtsbeeintrchtigung)的保护并不受侵害(eingriff)概念的约束或者在内容上的限定。联邦宪法法院以妨害(Beeintrchtigung)这一概念来对抗侵害(eingriff)的概念，使基本权利保护领域里间接的、事实上的作用通过“侵害功能对等物”这一重要的法教义学上的结构而融入到基本权利妨害的概念中，⑨但在这一过程中联邦宪法法院并没有对基本权利妨害这一概念给出抽象的定义。

    2．以基本权利保障为核心的妨害

    在这个问题上特别值得注意的是联邦行政法院做出的更详细的论述。它不仅遵从了联邦宪法法院在国家信息行为在所确立的作为法教义学结构上的“侵犯功能对等物”的标准，还在具体问题的论证上则进行了修改与拓展。

    联邦行政法院在描述基本权利的妨害时认定：它除了应具备对基本权利保护范围的负面作用外还是必须要能被溯及到主权行为(HoheitlichesHandeln)且国家对此是可被归责的(Zurechenbar)。⑩因此说联邦行政法院采用了文献中的观点：在现代的侵犯概念下当不利的效果是由一个有因果关系并可归责的公权力行为所导致的时，自由权的缩减(Freiheitsverkürzung)(11)有着宪法正当性证成义务。[16](p21)在新的侵犯概念下，关键词变成了因果关系(Kausalitt)和可归责性(Zurechenbarkeit)。因果关系依据通常的法学方法不难加以确定和运用，但是可归责性本身却并不清楚，而它本来就是解决国家信息行为这类间接国家调控措施在宪法审查问题上的关键支撑点。联邦行政法院通过“Scientology-Schutzerklaerungen”(12)案解决了有关可归责性的疑问。传统侵犯概念下的目的性特征被转换到了基本权利妨害的新概念上：只要通过国家行为所触发的个人行为是国家行为的目的，那基于个人行为而产生的自由权利的缩减就应该归责于国家。也就是主要是针对信息行为的目标取向(Zielrichtung)来加以论证：国家是否为了给特定相关人造成负担而有目的性的造成一个在公共利益上被期待的结果。国家信息行为具备什么样的特征时才可以在目标取向上区分国家行为涉及的到底是被告知第三人的行为还是对基本权利主体由此而产生的妨害，这个判断的难点在于信息行为所触发的行为链的复杂性，其表现为：国家信息行为既没有直接影响受基本权利所保护的基本权利主体的意志实现(willensbettigung)以及意志形成(willensbildung)，也没有影响被告知的第三人的意志实现，国家行为唯一施加影响了的是被告知第三人的引发其意志实现的意志形成，进而又对基本权利主体的受基本法所保护的意志实现产生了负面的作用。正是基于这个多层级的间接性，很难确认国家信息行为到底针对的是行为的哪个部分：仅仅是向被告知的第三人指明其行为可能性，还是想要使第三人做出特定的行为以及因此做出特定的基本权利行使(Grundrechtsgebrauch)，或者它为了达到对基本权利主体的一个特定的妨害结果仅仅把第三人的行为当作工具。不同于是否存在基本权利的妨害的问题，这里的目的性问题涉及的不是第三人的行为而是直接涉及妨害的结果(Beeintrchtigungserfolg)。为了能够解释这里的目的性，联邦行政法院认为其不仅与警告的概念有关而且还用与防御特定危险具体关联性的强度来加以论证，具体而言就是观察它追求的到底是其所假设的普遍危险还是关注了个别情况。

    对于国家信息行为这样的行为工具，更多的是使用客观作用方式的标准来推论目的性，也就是通过指示(indizieren)目的性的辅助标准来确定目标取向。首先关系到的是被告知第三人和基本权利主体的基本权利保护范围被涉入的强度(intensitt)问题。(13)如果被告知第三人的基本权利行使属于对第三人来说受保护的基本权利的核心领域，这就支持了国家信息行为实际所针对的是这个基本权利的实施，在与由这个行为所涉及的其他的基本权利主体的关系中并不是一个间接的目的性的行为，那么基本权利主体所受到的负面作用——虽然也同样涉及了它的保护范围——相对应的就只出现在背景中，因为它形成的仅仅是基本权利行使的镜像(Spiegelbild)(14)而已；如果反之通过信息行为所引发的基本权利实施没有集中在被告知的第三人的基本权利的核心领域，但是却对基本权利主体的基本权利保护范围产生了深远的影响，这就支持了国家信息行为的目标事实上针对的是行为链尾端的基本权利妨害。

    当传统侵害概念被扩展为“现代”更广泛的侵害概念，“所有对基本权利要保护的利益可归责于公权力的损害(Beeintrchtigung)都可能是基本权利侵害”。[17](p293)

    (三)宪法正当化之审查基准与路径

    在传统基本权利法教义学中法律保留原则和合比例原则提供了宪法正当化论证的核心内涵。但在正当化可能损害基本权利保障内涵的那些国家信息行为时，联邦宪法法院却不是以法律保留和合比例原则作为审查基准，而是以所谓宪法上“国家领导”任务作为其正当化理由。传统自由权功能在于使侵害自由权保护范围的国家行为全面受制于议会授权的约束，而领导国家任务则欠缺这样的保障功能——联邦宪法法院认为国家信息行为不受法律保留原则拘束，也不需要法律授权，其理由在于：国家信息行为的“事实、间接作用脱离了典型的规范化方式”，因此无法以法律加以规范。以往政府机关公开化工作往往是政府宣导事项，现在由于“民主国家中政治意志建立之透明化”，国家行为不仅限于民主原则且也包含着保护人民的任务。直接援引宪法并无明文规定的国家领导任务作为国家信息行为的正当化基准，开放性的国家领导的概念则通过相关的权能和机构规范(organisation-undKompetenznormen)来加以界定。所以国家信息行为的合宪性判断首先出现在了“合权限地告知真实、正确信息”的判断之下。

    如果单纯只是扩展传统基本权利教义学中原有的侵害概念内涵，直接导致的后果是：一个深入的基本权利审查只有在侵害的正当性证成中才能实现。对于带有侵害保留的自由权利，在正当性证成中解决基本权利问题大部分有着很好的作用。由宪法法院的视角，在这样的切入口中高举起的是一个全面深入保护基本权利的大旗，在专业法院要充分考虑宪法法律原则性衡量而做出衡量判断的情况下，是否存在基本权利防御请求权的判断被交出。略微论战性的表述为：宪法法院有关基本权利的论述可以成为基本权利的原则，专业法院或者行政机关必须在考虑个案的所有情况下负责从中建构出规则。基本权利保护还提供了一个可靠性网络(Sicherheitsnetz)，在关于个案衡量的合比例原则审查的框架内可以捕获那些在正当性证立层面上不被接受的结果。这个提高了灵活性以及个案公平的可能性。但是新近这也越来越常被当作法治国的明确的缺点——基本权利几乎不再能达到普遍层面的确定性，基本权利的看法一直处于一定程度的“个案中的衡量保留(abwigungsvorbehalt)”之下。

    传统中只在正当性证立层面上出现衡量的考量同时就意味着在确定保护范围和侵害的层面上并没有衡量论证的位置。可是当保护范围被限缩为保障内涵时，这意味着正当性证立的问题被提前到了保护范围这个层面上：这一方面是在坚持，基本权利解释是关于基本权利的意义内涵(Sinngehalt)的对象相应物(Gegenstandsadquat)的探究，对于基本权利具体的保护范围的具体研究当属其中。职业自由并不防御所有职业自由的可能性的损害，而是仅仅防止特定的限制。它不是关于一个普遍意义上的基本权利教义学的论据概念的合目的性的问题(Zweckmssigkeitsfrage)，而是关于方法上具体解释基本权利的问题；另一个方面必须指出：依据基本权利解释的方法来确定确切的保护范围，可以使在基本权利实行中常常被威胁的基本权利具有确定的轮廓。这并没有取消衡量的考虑，而是转换成如何在与事实相关的、不伤害法治国权力划分的宪法结构中找到一个合适的答案。[18](p27)在保护范围具体化的想法里，对于一个国家措施是否是基本权利侵害的回答，最终起作用的还是那个与在正当性证立层面承担着相似作用的评价问题。在这样的背景面前，联邦宪法法院在Glykol或osho判决中的切入点从原则上来看是有说服力的。

    (四)eingriffsdogmatik到Gewhrleistungsdogmatik：基本权利教义学之重构

    1．三阶审查之解构与重构

    基本权利教义学主要是由保护范围与侵犯间的二元对立所构成的。[18](p12)基本权利的运用(Grundrechtsgebrauch／Grundrechtsausübung)意味着在受保护的领域里个人有作为和不作为的自由，这必然会导致其与普遍利益和其他人的基本权利间的冲突，于是出现了对基本权利的侵害(传统基本法意义上的侵害则是特指由国家所做出的侵害)，这样在保护范围和侵害间就建立起了不可分割的相互联系，而依据是否具有宪法正当化的理由基本权利侵害又可再分为基本权利侵害(Grundrechtsverletzung)与基本权利限制(Grundrechtsbeschrnkung)。[17](p209)

    依据法律上“有疑问时先肯定人民的自由”(indubioprolibertate)的原则，传统的基本权利教义学上选择了广泛的保护范围，相应的也就存在广泛的侵害可能，因此大部分争议的问题被推移到了正当性证立的层面来解决。[18](p19)当联邦行政法院把传统的侵害概念被扩展到“现代的”更广的侵害概念上时，这意味着：基本权利教义学上一方面坚持了原则上广泛的保护范围；并进一步在普遍的层面探讨侵害的概念：为了使涉及基本权利保护范围的非传统高权下发生的国家行为能够获得作为侵害的资格，必须要发展出一些新标准。这些标准从单个基本权利的保护范围中脱离出来独立的发展于侵害的层面上，因此可以用于确定一个措施的侵害品质(eingriffsqualitt)，并且很大程度上独立于具体而言是到底是关于职业自由——Glykol还是关于宗教或世界观自由——osho的单个基本权利的区别。当然在这个想法中仍然保持着审查步骤的三阶分离：保护范围、侵害以及限制。

    而联邦宪法法院则是以具体化个别自由权的“保障内涵”取代了传统界定个别基本权“保护范围”与国家行为“侵害”的两个审查阶段，确立了“保障内涵一合宪审查”的二阶审查结构。(p22)因此规范的意义和范围不应该仅仅包含通常的字义，还要注意到宪法规范形成的法律和历史场域以及在立法时确立的目标和最终的表达等，这是在研究基本权利规范的保障内涵上的纲领性原理。

    当进一步研究，基本权利侵害的确定在具体情况中实现了什么功能时，表面上看起来都是对基本权利侵害所进行的解释操作(auslegungsoperation)，但事实上却有着不同的起点。首先对基本权利侵害存在与否的探讨很多情况下服务于基本权利保护范围的具体化，只是在表面上体现为是否存在侵害而已。因为如果对保护范围这一概念采用相同内容但更有逻辑的表述的话，它可以被转化为：基本权利保护什么?而基本权利保护什么的问题或者按照Bockenfrde所说的关于基本权利的保障内涵问题会出现在每一个基本权利的讨论之上。而对于那些保护一般自由领域的基本权利，问题的答案常常是基本权利保护任何的自由实施(Freiheitsgebrauch)。[15](p168)而对保护范围进行的与“对象相当”(Gegenstandsadguat)符合的解释通常则导致详细的区别：这里并不是普遍的来确认间接的或者事实上的侵害在技术意义上是否可以获得基本权利侵害的资格，这里只是在每个单个基本权利的保护范围的背景下来进行判断，侵犯的确定(eingriffsbestimmung)在这里很大程度上被作为保护范围的具体化来加以理解。

    2．基本权利侵害(Grundrechtseingriff)与基本权利的保护目标(SchutzrichtungderGrundrechte)

    在传统的形塑中，基本权利侵害的一个重要的功能在于区分可归责于国家的与私人间的基本权利损害。但是现在毫无疑问的是，特定的基本权利不仅要防止狭义的国家措施而且也要防止经由私人导致的损害，比如由国家信息行为所形成的“三角关系”中的私人损害。在基本权利教义学上这并不会导致针对私人干扰者的基本权利上的防御请求权，而是产生了基本权利的保护义务：国家履行相应的基本权利的保护义务。基本权利侵害的概念在基本权利保护义务的情况下是否也扮演一定的角色，这是个极度争议但主流上给予否定答案的问题：大部分情况，基本权利侵害作为一般的基本权利教义学上的概念只在基本权利的防御权视野里实现它的功能。[21](p74)但与此相对，作为归责工具的基本权利侵害被运用到基本权利的保护作用上却又是有一定说服力的。理由在于，当一个特定的行为被(一个上级)的法律规范赋予了侵害特征的时候，它才能被当作是有法律重要性的(rechtserheblich)。所谓的归类规则(Zuordnungsregel)不仅存在于法律所规范的授权、要求或禁止的情况里，而且在由于国家的法律规范不禁止一个特定的行为时，通过这个法律技术上的结构关联和“弱允许”(schwacherlaubnisse)的概念，私人的具有法律重要性的行为被归责于国家或者作为侵害上述特定的保护义务的国家不作为被解释为基本权利保护范围所指明的保障内涵。

    但是必须指出，把基本权利侵害的概念囊括入基本权利保护义务的一般基本权利教义学中有一个重要的后果，即提出了关于国家保护措施的法律基础的问题。在我看来对主流的保护义务教义学(Schutzpflichtendogmatik)所作批评有道理的地方是：基于基本权利的保护义务推导出了宪法在立法者转换之下直接的行为主管性(Handlungszustndigkeit)。[22](p282)此外，实现基本权利保护义务的措施通常发生在三方关系中并且在要防止基本权利侵扰者(Grundrechtsstrer)这个方面通常是表现为一般防御权上的基本权利侵害。基本权利教义学上最关键的应该是对每个涉及的基本权利在一般法律形成上赋予什么样的决定因子(Determinante)的问题，它一方面实现了基本权利的保护义务，另一方面相应注意到在基本权利上的防御请求权。[20](p274)一个硬币的两面统一在了作为归责工具的基本权利侵害的统一的概念里。

    3．保障教义学(Gewhrleistungsdogmatik)

    不论是自由权三阶段审查模式还是联邦宪法法院所带来的新变化，其最终的判断都不应该忽略基本权保障原初的理念及理性化的要求。以往政府机关公开化涉及的往往只是政策宣导事项，现在则是立足于“民主国家中政治意志建立之透明化”，且国家行为不限于民主原则也包含着保护义务。在多元的法律关系中，不只有国家与被干扰者还有受基本权利保护之其他人的利益需加以考虑，传统上运用强制和命令手段的父权式的国家正越来越多的被以通过公民来限制公共任务的启动、指导和保障的保障国家(Gewhrleistungssstaat)所替代。保障国家理念的提出是为了确保政治上所期待的公共任务能履行，但公共任务却非必然由国家自己独立完成。公共任务可以由私人或第三部门(非营利组织)甚至人民自己来完成，另一种则是通过公私协力的方式来完成，至于选择采用何种方式的考量标准应该是效能原则。以保障为特征的国家任务是一种积极的国家义务，国家基于领导国家(Staatsleitung)的任务获得了一个借助于信息而实现它的国家整体性的责任。(15)

    通过国家信息行为的相关判决，联邦宪法法院第一庭是否要彻底改写基本权利教义学?答案应该是否定的，但可以肯定的是在对自由权侵害问题上的限制性趋势。对此的理由是：当人们试图把每个行为都理解为是受基本权利保护而每个国家行为又都是对保护范围的侵害时，这对于基本权利保护来说是不健康的。最近越来越多的认识到：基本权利的保护内容的拓宽最终却会导致基本权利保护的萎缩，因为通常基本权利限制的拓展会随之出现。至少存在和存在过保护范围和限制在辩证法上的危险，并且随之会出现把限制完全与基本权利和它的核心内容联系起来的危险。所以应该在基本权利保护的有效性的意义上重新去探询基本权利的保障。对此的手段，一个就是基本权利的保障内涵的规范性的确定，另一个就是对构成要件要素(tathestandsmerkmalen)的限制性解释。(16)传统基本权利教义学上的保护范围经由保障范围的引入而变小，但这并不意味着对于不进入基本权利保障范围的行为在宪法层面是完全没有保护的。作为一般行为自由基本权利的art．2abs2对于这部分行为一直提供着保障。对基本权利更广泛的限制保留(Schrankenvorbehalt)并不会导致基本权利内容的流失，在自由目标选择的情况下把对立法者侵害的防御限制在合比例性的程度上。(17)这样就特别有利于民主立法者的形成自由(Gestahungsfreiheit)。

    新的基本权利的教义学以基本权利保障为核心兼容了国家与公民间的新关系形式，不仅没有削弱反而加强了对基本权利的保护。因为通过这个新的方案，作为自由权的主体的个人、公共的事物和利益，民主的立法者、执法者以及对其进行控制的法官都获得它的权利(Recht)，那我们已经习惯的不对称的结构就又会重新获得平衡。[18](p28)传统上自由主义之市民法治国家基本权理论(DasliberaleGrundrechtsverstndnis)也走到了民主功能性的宪法理论(Dasfunktional-demokratischeGrundrechtsverstndnis)中。当然，思考基本权利教义学问题的任何时候始终都不应该脱离与其相关的案情而绝对割裂的来看待，但是基本权利教义学结构上的开放性、适应性其核心始终指向对基本权利保障的内在合理性，这也是本文作为域外宪政法治理论经验借鉴的立意之本。

    注释：

    ①公式或图式(Schema)这一概念的起源可以追溯到18世纪，早在1871年德国哲学家康德就提出了认知图式的概念。20世纪30年代初，心理学家巴特勒在其著作《记忆》(Remembering)中将图式定义为“对过去的反应和经验的积极组织”。在不同语境有“思维结构体”或“基模”等不同的译法。

    ②德国基本法中基本权利教义学的发展与联邦宪法法院密不可分，在基本权利保障问题学术界的主流观点确认了由联邦宪法法院所发展出的基本权审查模式——所谓的三阶审查的核心地位与作用。

    ③pieroth，Schlink，Grundrechte，Staatsrechtii，26．aufl．2010，Rn．212ff．，C．F．müller，2010；还有两个阶层的审查模式(eingriffinSchutzbereich-Rechtfertigung)．Christophenders，in：Friauf／Hoefling(Hrsg．)，BerlinerKommenrarzumGrundgesetz(Stand2011)，vorart．1Rn．94ff．，ercicSchmidt．

    ④不同于行政行为概念下的相对人与第三人概念，这里的“第三人”是相对于国家和信息被披露的基本权利主体而言，本文以下如无特别说明均在此意义上适用此概念。

    ⑤在风险治理时代政府的功能很大程度上转移到了风险控制上，而风险评估、风险管理、风险交流通常被视为风险分析框架的基本组成。对社会生活中普遍存在的公共风险，政府履行其风险监管职责，也主要围绕这三个方面展开，而本文中的公共警告行为主要涉及政府的风险交流义务，具体参见沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，《浙江学刊》2011年第3期。

    ⑥当然在这个框架下还涉及其他的问题：比如法律保留(Gesetzesvorbehalt)和联邦的权能规范等，但这不是本文论述的重点。

    ⑦我们称之为BckenfrdeGewiherleistungsinhalt。Bckenfrde(博肯福德)教授是此理论的大力倡导者并为此撰写了许多论文，故得此名。他被视为是施米特理论的传承者，其继承施米特之处在于他认为基本法应该存在一个不能否定和修改的价值前提，这与施米特的“绝对的宪法概念”思路一致，在此前提下，博肯福德提出了他的“符合基本法的宪法解释理论和基本权利解释理论”，以此来解决各种基本权利理论之间可能产生的冲突和任意性。

    ⑧因此这里要特别注意区分自然的自由(如宗教、言论以及集会自由等)与透过法律加以形塑的自由(如婚姻、财产、结社以及职业自由)等，受法规范形塑的基本权涉及的是确保自由行使的法律条件。

    ⑨但并不是每一个对基本权利的保护范围产生间接的、事实上的负面作用的国家行为都被联邦宪法法院视为是妨害。这尤其适用于在事实层面上所实行的信息行为的范围内的负面意见(negativeaeusserung)，这里甚至还没有触及到保护范围。具体可参见BVerfGe105，279(295)。

    ⑩联邦行政法院也未能填补联邦宪法法院在定义上的这个漏洞，而只是在定义上尽量接近基本权利损害的法教义学上的概念。具体可参见BVerwGnJw2006，1303(1304)。

    (11)UnterdemGrundgesetzwirdderklassiseheeingriffsbegriffheuteallgemeinalszuengempfunden．DeshalbistdasBundesverfassungsgerichtdazuuebergegeangen，füreineneingriffjedesstaatlicheHandelngenügenzulassen，dasdemeinzelneneinVerhalten，dasindenSchutzbereicheinesGrundrechtsfllt，erheblicherschwertoderunmglichmacht．(当今普遍认为在基本法之下传统的侵犯概念过于狭窄。因此联邦宪法法院转向到，只要任何一个国家行为使个人在基本权利保护范围内的行为变得困难或者成为不可能，那么就构成了国家行为的侵害。)可参见BVerfG，1BvR670／91vom26．6．2002，absatz-nr．77ff．

    (12)BVerwGnJw2006，1303．汉堡州政府(derHamburgerSenat)发给企业一份自己制作的声明表，为了审查一个可能的基督教科学教派成员他们应该把这个表格出示他们的生意伙伴。原告也从她的生意伙伴那里被转交了一份这样的表格，而表格的交回被企业当作了继续进行商业往来的前提。出于如果做出了如实的回答她的生意伙伴将会解除合同关系的担心，原告没有填写表格。她的生意伙伴还是终止了与她的生意合作。原告要求汉堡州政府不再将预先制作的声明转交给第三人或者对此进行宣传。

    (13)可参考Rnnau，Faust，Fehling，Durchblick：KausalittundobjektiveZurechnung，Jus2004，113(118)．一个方面提出所涉基本权利的保护范围，另一方面是与结果关系的密度和用来归责判断的妨害强度。这个是被当作独立的标准而没有被嵌入到行为的目的性判断之中。

    (14)德文中的Spiegelbild是镜像的意思，这里指的是基本权利实施的镜像。

    (15)基本权利教义学对于赋予原始的给付权利(originreLeistungsrecht)一贯采取限制性的态度。只有当实施受保护的自由成为不可能或者是出现不可负担的困难时，对基本权利前提保护(Grundrechtsvoraussetzungsschutz)意义上的国家给付的请求权才是被允许的。因此在承认作为基本权利客观面向的国家保护义务的同时对于主观面向的狭义的给付权仅保持对其例外属性的极其谨慎的态度。

    (16)对此典型的例子：集会的概念确定了an．8的自由权的保护范围。这个基本权利是在争取法治国和民主的过程中形成的，并且一方面是申诉权(petitionsrecht)和公民参与要求的传统，另一方面在德国的历史上特别被发展成是发展自由权(entfaltungsfreiheitsrecht)。因此集会自由特别具有了为了积极参与政治过程的民主公民权(Bürgerrecht)的含义。其后通过放弃集会主题的公共相关性和不再要求参与者的内部关联性，集会的概念被扩展解释了。从这个观点出发来看纯音乐会、戏剧或者体育活动，所谓的“爱的游行”(Loveparade)和它的对手的“做爱大游行”(Fuckparade)是an．8保护范围内的集会。但是这是有疑问的，当只是服务于单纯的生活态度(Lebensgefühl)的展示或者只被当作针对享乐的公共大型聚会的活动也获得an．8的保护时，是否足够注意到了集会自由的规范目的。它通过一般的行为自由而享有基本权利的保护，对于参与这样的活动是否足够了?Loveparade的组织者把它归入集会并不是没有道理的，因为柏林动物园的清洁费用不必须由其来承担。联邦宪法法院无论如何不能同意对an．8意义上的集会做这样的理解。——如同已经提到的：不是缩减基本权利的保护，而是加强那些不是用于生活态度展示之用的集会。

自然保护概论篇8

摆在读者面前的这本二十余万字的著述――《湘西民间艺术概论》，就是作者匠心独运的产物。在形形的多种《艺术概论》著述中，真让人有“凌烟功臣少颜色，将军下笔开生面”（唐・杜甫诗《丹青引・赠曹将军霸》）之感。

艺术概论是一门研究艺术活动基本规律的课程，是阐述艺术的基本性质、艺术活动系统以及艺术种类特点为宗旨的科学体系。它原本是高等院校艺术类学生必修的一种基础理论课程，在我国，各个高校依自己的教学需要而采用不同的教材，故《艺术概论》的教材版本颇多，且大同小异，理论的侧重点不同而已。署名为《民间艺术概论》的，应认为是《艺术概论》的一种专门分支学科，目前除出版有赵农编著的一本外（陕西人民美术出版社2011年版），尚未见有其它正式出版物。而冠地名于前的《湘西民间艺术概论》，是对特定地域――湖南的湘西地区民间艺术本源、活动、形式、样态等进行分析、研究，以揭示该地域民间艺术的本质和规律，指导当地人们按照民间艺术的特殊规律和价值等进行民间艺术的创作、鉴赏、传承和利用，提升人们对民族民间艺术的审美认识、艺术修养和欣赏批评水平，充分发挥民间艺术的各种功能。因而是一本别开生面的艺术概论著述。

一般的艺术理论都认为，艺术，是人类在漫长的生产活动和社会活动中形成和创造的成果，是人们为了满足自身的需求，以一定的物质为媒介，以丰富的情感来表现社会生活和审美情趣的审美形态。而广义的艺术活动，就是人们运用审美的方式对客体世界进行审美认知、理解和创造的过程。它包含人类从事的一切艺术行为和发生的艺术现象，由客体世界，艺术创作和制作，艺术作品，艺术传播与艺术接受四个方面组成。由于《艺术概论》是研究艺术的基础理论，所以一般都从艺术的外部和内部两个方面来建构艺术的基本理论框架和探讨艺术的普遍规律。外部的基本理论框架离不开艺术的本质论、分类论和发生发展论；内部的普遍规律脱不了艺术的创作论、作品论和鉴赏论等。由有着密切的内在逻辑关系的各个章节组成一个完整的学术体系。

《湘西民间艺术概论》共五章（湘西民间艺术源流，湘西民间艺术类型，湘西民间艺术价值与特点，湘西民间表演艺术，湘西民间造型艺术），从章、节定名和实际内容看，既有对一般《艺术概论》章节传统结构的依循，又有依本书内容、实际所需进行增删而蹊径独辟；既有对艺术本源、发展、特征、规律、价值等认识上的传统因循，又有因地制宜和与时俱进新颖理念的阐释。因而形成了有别于同类著述的鲜明个性。

第一，科学地辨证了民间艺术、尤其是湘西民间艺术与普遍意义上艺术的不同特性。作者在书中以“主体的复杂性”、“时间的延续性”、“浓厚的地域性”、“形式的多样性”、“保护的交叉性”等五个方面特性的论述，指出了民间艺术作品由于具有主体的群体性特征，所以对民间艺术作品进行演绎、整理，也可能形成著作权。由于时间的延续性，决定了民间艺术作品往往是集体智慧的结晶，其间蕴藏的世代相传的文化元素是逐渐稳定的、经久不衰的、流传久远的。

更由于浓厚的地域性和保护的交叉性，使得特定地域的民间艺术创造蕴含着独具个性的文化情结和民族底蕴。越是民族的，就越具世界性，也就越有鲜明的个性。各个国度，各个地方、各个民族、各种团体、各个人都可以在文化交流接触中观摩到它，因喜爱而效仿它、学习它，并在此基础上加以创造。因此，光靠某地区、某国度的著作权法很难保护好它，活态传承它，依法交流它，合法开发利用它。如何克服各地著作权法（或其它保护法）的局限，建立起民间艺术创作的交叉保护体系迫在眉睫。这些科学辨证，与当前民间艺术的传播态势和民间艺术进入世界性的非物质文化遗产保护范畴是紧密相关的，因而具有与时俱进性和前瞻性。

第二，对湘西民间艺术的发生、发展进行了实事求是的考证、分析和研究，得出了令人信服的结论。

首先，作者不盲从过往的种种艺术起源说。在书中，他虽然也不可避免地例举了种种艺术起源说，但他明确地表明了自己对湘西民间艺术的起源观点。他说“艺术起源于人的生命表现和社会实践活动的统一”。并引用罗曼・罗兰的说法，“艺术是发扬生命的，死神所在的地方就没有艺术”。他阐释说，“人之所以要和自然界发生关系，是为了从自然界得到物质资料，以维持人的生命，这就是人类社会必须从事生产劳动的根据；而人之所以要通过各种手段表现自己，则是为了从客观世界中观照自己的生命，这就是艺术和艺术科学之所以发生的根据。”“然而，作为艺术起源的主要因素的人类生命的向力，还只是一种内在的、潜在的精神冲动。这种力量必然要转化为人的外在行为，转化为实践活动。人类的实践活动是一个万古常新的历史过程。”

其次，作者从湘西的自然环境、人文地理的考证出发，进一步阐述了巫傩文化对湘西民间艺术产生的重大影响。并从湘西考古队对沅水中游的泸溪上堡、浦市等地发现5处旧石器时代的人类聚居遗址与遗存――这些被专家定位为20万年前“水文化类群”的旧石器时代文化，证实湘西是巫傩文化的重要发源地。通过距今7400多年前的高庙遗址的陶器上有“太阳与鸾鸟”结合的人面獠牙纹和人面鸟爪、口长象牙的神农氏头像纹等湘西原始宗教艺术品，证明当时湘西就已经形成了较为成熟的巫傩文化艺术。再从湘西傩事经书如土家族《摆手歌》、苗族《古老话》的有关内容，证明湘西在母系氏族社会后期就出现了巫傩文化。傩文化的主神是傩公傩母。傩公傩母是漫天洪水后兄妹成婚，繁衍人类的始祖，是带领子孙种植水稻进行农耕的农神。这种巫风对湘西地区的民间艺术产生了深厚的影响，直接呈现便是湘西民间艺术的最早源头――傩堂戏。并藉经典文献记载和遗址遗存、遗物的相互佐证，说明原始宗教的造型与成像是湘西民间艺术的形式表达，巫术是民间艺术的外衣，民间艺术成了巫术的寄主和内涵，湘西原始民间艺术也就由此产生了。

第三，运用非物质文化遗产保护传承理论，对湘西民间艺术的各种价值进行分析研究，建立民间艺术的价值理论体系，这是对艺术理论的一种有益的拓展。

自然保护概论篇9

关键词：环境公民；海洋公民；环境公民；海洋环境治理

[中图分类号]F205[文献标识码]a[文章编号]1671-7287（2012）02-0018-05

随着人类海洋开发活动的日益拓展和深入，海洋开发过程中的资源过度开采、环境污染、生态破坏等问题也越来越突出。海洋经济、海洋生态以及海洋社会之间能否持续协调发展，成为各个国家非常重视的问题；因为海洋区域空间的特殊性质，海洋环境治理也成为当代国际关系处理的重要主题。本文尝试从环境公民与海洋公民的关系人手，考察海洋公民这一概念对于海洋环境治理的意义。

一、环境公民理论：背景与内容

20世纪50年代以来，随着我国工业化进程的不断加快，环境问题也变得越来越严重。林兵认为，中国环境问题的总体状况应当说是一种发展中的环境退化趋势。这种退化趋势形成的原因是：①长期实施的计划经济政策，其发展目标重于环境保护要求，造成生态环境恶化趋势迄今未能遏抑；②环境管理乏力，环境政策滞后；③社会生活副产品形成主要污染源。总体来看，当前我国的环境治理面临的挑战不容乐观，呈现为发展中的治理格局，既体现出一定的环境治理力度与成效，同时也存在着环境治理目标同社会发展之间难以调和的矛盾。从治理方式看，我国环境治理的基本途径是通过出台法律法规形成相关制度。这种治理方式存在以下问题：治理主体单一、环境法制存在失灵现象、规划环评程序不够完善合理、环境政策滞后于环境问题变化。

正是因为我国环境治理的基本框架是自上而下的政府主导模式，所以其基本行为通常表现为规划环评和行政执法。其中，在环境执法环节，环境治理通常以“环保风暴”的方式进行，也就是由中央环保部门在最高权力的支持下开展运动式的行动，借助阶段性速效行为来提升中国的环保工作水平。事实上，这并不是一种常规的管理办法，这种自上而下、权力主导的环境执法模式存在着诸多缺陷。当然，政府主导模式有其速效和强有力的优势，但是从目前环境治理面临的复杂情境看，单一的管理主体已经不能够适应日益严峻的环境恶化压力。发展环境公民权、形成环境治理的多元主体、发动公众和组织广泛参与环境治理，已经成为当前环境治理的理性选择。

随着环境保护事业的发展，全球范围内自上而下的环境保护运动也在日渐转向强调公众参与和社区参与的环保行动；环境治理的主体从政府行为逐渐过渡到强调公民个体与各类社会组织的广泛参与。事实上，欧美发达国家的转变过程开始得更早一些，与这一转变过程密切相关的环境公民理论也较早地出现。在20世纪中叶，环境问题日益凸显，出现了公认的环境公害事件。到了20世纪70年代，随着环境状况的持续恶化，环境问题得到了普遍的关注。在知识生产领域，环境社会学、生态社会学以及环境政治学等学科范式也逐渐出现，这些学科的出现在一定意义上表达了人们对环境问题及其应对的理性思考。随着公众与各类社会组织环境问题意识的提升，环境治理运动也蓬勃展开。毋庸置疑，人类社会与环境之间的对立逐渐加剧，构成了环境公民、环境公民权概念及其理论形成的深刻背景。

环境公民、环境公民权以及环境公民社会等概念和理论的形成与发展，其目的是要克服在生态可持续发展目标下的公民个体行为与态度之间的不一致性，从而有助于创建一种真正可持续的社会。环境公民是指那些在面临环境问题时通过改变个体态度实施环境保护行为的个体。而环境公民权就是实施环境保护行为时公民应该享有的权利与承担的责任。随着环境公民理论在环境治理过程中的实践，自上而下的政策驱动行为和环境公民理论指导下的广泛社会参与相结合的综合治理模式，已经成为部分国家和地区环境治理行为的常态。

环境公民理论的核心就是处理环境治理中的个体责任问题，主要表现在环境公民理论的实在论基础、论证逻辑和环境公民权基本内容等方面。

第一，环境公民理论的实在论基础。公民个体与环境之间的实在关系问题，表征了环境公民行为有其实在论基础。个体责任与环境问题之间关联的基础，是个体与生存环境之间存在的实在性关系。这种实在性关系将环境公民权置于物质性的环境实践活动中，使得权利和义务有了现实的归依。

从现实的环境治理实践来看，中西方采取的环境治理策略存在显著差异。西方国家普遍采用的环境治理策略是给予公民社会发展的空间，表现出多主体、多中心和协同参与的特征。目前，上述治理策略在我国的影响非常有限。在环境政策制定方面，有观点认为中国的主要环境政策是由，官员在大体上不受公众意见影响的情况下制定的。而且“所有重要的环境组织，如自然之友、中华环境保护基金会都受政府的严格控制，其主要功能是提升中国的绿色形象，利用外国的帮助，进行环境研究，在政府绿色政策的执行方面寻求公众支持，并且将绿色价值社会化。在政策过程中，它们不允许发挥积极作用”。这种观点虽然有失偏颇，但是也大体指出了我国环境政策制定和实施过程中存在的既有特征。这种环境治理方式在一定程度上人为割裂了公民个体与环境之间的实在关系，客观上增大了环境保护的难度。

第二，环境公民理论的基本逻辑。其基本逻辑是如果公民个体能够更多地意识到自己的行为对于他人的环境责任，而且能够基于一种实现环境正义的天然需要而不是显示其关爱与同情之类的道德情感来履行这种公民权责任，那么社会的生态可持续性水平将会得到空前程度的提高。这个逻辑至少包括两个基本判断：一是个体具备环境问题的知识并能够进行环境问题知觉和判断；二是个体能够形成环境保护行为的动机并产生环境保护行为。从个体学习能力和行为产出或形成动机的能力来看，这两个判断都可以成立。在此基础上，个体能够将环境保护与个体环境责任结合在一起，克服个体环境态度与环境行为之间的不一致现象。当然，除了个体因素之外，上述两个判断的成立还需要特定的语境和现实条件。这些条件的形成又有赖于个体之外社会的、文化的环境因素。判断一的成立，至少需要进一步拷问环境知识的来源和个体环境知觉判断的一般特征与个体差异特征。判断二的成立，则要对环保动机的激活过程、环保行为的类型和内容等问题进行深入考察。在这个意义上，环境公民行为总是与特定社会环境（或社会文化）提供的语境和条件联系在一起的。所以，环境公民理论实际上把个体与社会、个体责任与社会文化建构紧密的关联在一起。

第三，环境公民权在实践问题上的局限性。首先，公民的环境责任与义务具有有限性，个体间的环境责任存在差异。这既表现为环境责任意识水平上的差异，也表现为环境保护行为结果的差异。每个公民个体的生态轨迹不同，从而形成了公民的环境责任与义务，用来确保自己的生态轨迹不会减少和阻碍其他个体包括后代从事有意义生活的机会。所以，环境公民权尽管在很多方面体现为人对自然的关心，但本质上只能是一种并非无限性的人类责任。其次，公民的环境责任主要强调了公民个体对于环境问题解决的单向责任。也就是说，环境公民权主要强调了公民个体的单向性义务，强调了公民责任对于环境改善的重要意义。这在一定程度上超越了公民的个体道德层面，甚至有悖于个体的现实利益诉求。

二、海洋公民：环境公民理论在海洋领域的延伸

我国的海洋环境治理实践也与一般的环境治理过程相似，主要是通过自上而下的政府动员型环境治理实践来进行。这种实践活动方式一方面体现了环境治理中政府主导的特征，保障了我国环保政策和可持续发展战略的实施；另一方面也忽视甚至在客观上压抑了社会力量积极自主参与环保实践的动机。

当然，海洋环境治理过程也存在自身的特征。从治理对象看，海洋环境问题较之于陆地环境问题更为复杂。这种复杂性既体现在海洋生态资源的流动性上，也体现在海洋环境问题的易扩散性上。从治理主体看，海洋环境治理的主体通常具有跨地区、跨国家的性质，更加强调治理主体间的协同合作。较之于一般环境治理，海洋环境治理的难度更大，更难以确定统一有效的法律规范和一般原则。因此，更应该发动社会力量广泛参与，以弥补自上而下式治理活动的不足，发展海洋公民的理念和行为应该成为海洋环境治理的重要途径。

海洋公民是指在海洋活动过程中行使海洋知情权、海洋决策权和海洋事务诉讼权的公民及公民组织。海洋公民是构建健康可持续发展的海洋社会秩序的基本主体，在海洋资源开发、海洋生态保护、海洋权益维护中发挥重要的基础作用。海洋公民主要的活动方式，就是在海洋资源开发、海洋生态保护、海洋权益维护中积极参与和影响其他公众、企业、政府及其他社会组织的海洋实践过程、海洋决策过程以及海洋管理过程。

海洋公民的观念是随着海洋环境保护实践活动而发展起来的。这一概念既来自于传统公民概念，也直接脱胎于环境公民研究。传统公民概念主要讨论公共领域的问题，因而主要与公共生活、公共事务及决策等问题相关联。随着环境社会学与环境政治学等学科的出现和发展，公民的概念开始扩展到社会成员的环境心理、行为和态度领域，并被看做是一种鼓励公民行为转变的基本机制，用来降低人类对环境的消极影响，环境公民理论也应运而生，并为海洋公民概念的提出提供了理论条件。当然，海洋公民概念的内涵更为宽泛，不仅仅局限在海洋环境治理的领域，也不仅仅只与海洋环境保护行为相关联，还涉及海洋事务的各个领域和层次，包括海洋开发、保护与管理过程中的公众参与、海洋权益维护上的公民行为等。

在海洋环境治理的领域内，海洋公民的概念发展了环境公民的理念。从两者的关系看，海洋公民这一概念满足了环境公民理论的实在论基础和基本论证逻辑的要求，同时也反映了海洋社会发展的客观要求。

环境公民理论的实在论基础在于公民个体与环境之间的实在关系导致了环境问题与个体责任的关联。对于海洋公民而言，其实在论基础一方面继承了环境公民的实在论特征，同时也表现出自身的特点。海洋公民的实在论基础根植于比一般“人一地”关系更为复杂的“人-海”关系上。“人-海”关系即人类活动与海洋相互作用、相互影响的关系以及以海洋为背景的人与人之间的关系。自工业革命以来，大工业生产扩展了人类开发自然、利用自然的能力，作为人类活动聚集度最高的海岸带首当其冲，环境污染、资源破坏、生态退化、灾害频发等问题触目惊心，人海关系向着不协调、恶化的方向急速演变。人类的涉海行为与海洋环境的恶化构成了海洋公民概念在海洋环境治理领域的实在论前提。

从海洋公民个体责任的论证逻辑看，海洋公民这一概念满足了环境公民权成立的两个基本判断：一方面，公众日益具备海洋环境相关的知识并能够对海洋环境问题进行知觉和判断。随着全球海洋资源的不断开发，海洋生态环境破坏不断加剧以及海洋权益争夺日益激烈，海洋环境保护问题也日益成为全球各国特别是沿海各国的重要议题。海洋环境保护中的个体责任问题也成为上述议题中的基本组成部分。另一方面，海洋环境问题日益引起公民的关注和广泛参与。在海洋空间内，当前公民个体已经能够形成海洋环境保护行为的动机并产出海洋环境保护行为。基于上述判断，海洋公民概念的论证在逻辑上也是成立的。

此外，公众环境意识水平的提高特别是海洋环境意识水平的提高为海洋公民行为的发展提供了主体特征条件。海洋环境意识是环境意识在海洋空间领域的表征，是人类涉海行为的自我认知，是人类对海洋空间的自然属性和社会属性的意识。从当前的人类海洋实践来看，经济社会的进步仍然意味着海洋权益争夺和海洋环境破坏的进一步加剧；同时也反映出协调发展、可持续发展观念的影响日益扩大，新生态文明的海洋意识观念也初显端倪。这表明，公民的海洋环境意识在逐渐地提高和改善。

不同于具有封闭性的陆地社会，海洋空间（领域）的特性使得海洋社会更趋复杂。在海洋实践中，人类的涉海行为及其在这种行为过程中形成的社会关系都与海洋环境的变化存在直接或间接的关系。

总之，海洋公民这一概念扩大和延伸了环境公民理论的研究。将环境公民权与环境公民行为置于海洋空间或海洋社会这一领域，有利于进一步细化环境社会学和海洋社会学研究的领域。如果把海洋社会学研究的对象设定为人们的海洋实践行为，海洋公民概念突出了人们的海洋开发、保护和管理等涉海行为的实践特征，能够更好地把海洋社会理论研究和具体海洋实践对策统合起来。此外，环境社会理论与生态政治理论之间的密切关系也在海洋公民这一概念中体现出来。

三、培养海洋公民理念和规范海洋公民行为的策略

从海洋实践的角度看，加强海洋公民研究、推广海洋公民的理念具有以下意义：有助于扩大政府海洋开发与治理决策的公众基础；有助于提高政府海洋政策的决策水平；有助于提高海洋环境治理的效率和水平，降低海洋管理的行政成本，最大限度地包容海洋环境治理的多主体特征，尤其强调海洋环境保护的个体责任；有助于动员全社会力量参与海洋开发保护与治理的各个环节。在海洋环境保护领域，公众参与的方式和途径及其面对的挑战不同于一般的环境公民参与行为，海洋公民研究突出了海洋实践过程中公众参与的独特特征，有助于形成更有针对性的策略与建议。因此，在海洋开发、保护与治理的领域需要大力培育海洋公民理念、规范海洋公民行为。

首先，改善海洋教育的形式和水平。研究表明，较高水平的海洋教育能够更大地提高海洋公民感水平。海洋教育可以有效地提高公众的环境意识水平，具体途径和做法是大力开展海洋科普教育，推进基础教育和高等教育阶段的海洋知识体系建设，从而提高海洋相关的教育水平。此外，海洋意识教育水平也不能仅仅依靠正式教育体制内的改革，大力发展非正式教育组织机构和非传统的海洋教育课程体系和培训计划，积极开展涉海培训活动也都是重要的举措。

其次，增加与海洋环境相关的个人接触。在个体行为层面上，培养和发展亲海洋行为是有效提高海洋公民行为水平的重要途径。研究表明，海岸带居民的海洋环境意识水平要高于内陆居民。公民个体与海洋空间有关的历史生存经验、家庭与工作的区域特征以及娱乐休闲的方式，都会对海洋公民行为产生影响。

再次，加强海洋保护法制建设，建立健全海洋决策参与制度。从确定社会秩序的角度看，环境立法可能是保护环境的最有效途径，可以把环境保护的个人责任、组织责任等考虑在立法程序内，使得环境保护的全民参与有法可依。在政府海洋立法与政策制定过程中，在企业和其他社会组织进行涉海事务决策过程中，同时也在海洋环境和海洋事务的监测与评价过程中，规范海洋公民行为，需要有制度性的保障，这需要政府、企业和其他各类社会组织建立健全政策与决策制度。

最后，大力培育海洋环境非政府组织。一方面，各类环境非政府组织在环境保护和生态可持续发展方面发挥了巨大的作用；另一方面，环境非政府组织在公众与政府之间开展多种形式的活动，对于环境保护个人与社会责任的提升起到了巨大的作用。在海洋环境保护方面，海洋环境非政府组织活动范围非常宽泛，既包括海洋环保宣传教育、海洋环保策划组织活动和海洋环境的科学研究活动，也包括与海洋环境相关公共政策制定的积极参与、与海洋环境相关问题解决和事件处理的监测、咨询及评估事务。

上述具体措施一方面从个体行为的角度着手，另一方面从公民行为与环境、海洋立法及决策过程的关系人手，以求在社会组织和政府行为的层面上实施更为宏观的影响。

自然保护概论篇10

内容提要:人格权是民事权利的重要组成部分，其体系构建是当前立法面临的问题。人格权是私权、专属权及非财产权。人格权以人格法益为客体，人格法益可分为安全、自由、尊严及人格标识四类。各项人格权可按此标准分门别类，从而形成科学的人格权体系。此外，基于概念和法律体系的通盘考量，“一般人格权”的概念应为我国人格权立法所排除。

《侵权责任法》颁行后，我国民法学界对《民法典》的编纂表现了更为热切的期待，对人格权立法的关注与研究也随之升温。近年来，一些学者已对“人格权是自然法上的权利还是实证法上的权利”、“人格权是宪法上的权利还是私法上的权利”、“法人是否具有人格权”等问题开展过讨论，意见虽未统一，但从已发表的官方文本《2002年民法典草案第四编》及民间文本（梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授等分别主编的《民法典建议稿》）看，上述问题似乎大局已定。如此，当前人格权立法要解决的主要就是技术层面的人格权的体系构建问题了。

一、人格权类型体系之“前见”：“一般人格权”之排除

在我国民法学界，“一般人格权”已是一个耳熟能详的概念。一些学者认为，“一般人格权”是与“具体人格权”（或特别人格权）相区分的人格权的种概念，尽管对其客体认识不一，但其作为人格权的一种类型似乎已成通说。然而，也有少数学者对此持不同观点。www.133229.com如已故民法学家谢怀栻先生早在10余年前即对“一般人格权”与“具体人格权”的分类表示反对[1]，近年也有学者对此提出质疑[2]，有的学者则认为“一般人格权理论还值得进一步研究”[3]。

笔者认为，“一般人格权”与“具体人格权”之间并不存在相容共存关系，我国人格权法不宜采用这一概念：

其一，从其产生看，“一般人格权”是德国法院为弥补《德国民法典》未设人格保护的一般规定的立法缺陷而创设的概念[4]（注：承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，对内在的、精神上的利益也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般条款予以保护），其本义是“对名誉等各种人格法益的权利”。

尽管有学者将“一般人格权”的历史追溯到罗马法时期[5]，但较为可信的结论是，现代民法意义上的“一般人格权”概念滥觞于二战后德国判例[6]。（注：也有学者认为《瑞士民法典》中已确立了一般人格权的概念。（参见：杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:118））对此，德国学者梅迪库斯作了如下描述：“民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉权纳入第823条第1款保护的法益范围。因此在以前，个人名誉只能由第826条以及第823条第2款结合《刑法典》第185条以下条款提供保护。此外第824条也可以用来保护商业信誉。帝国法院虽然在某些方面将这种保护以及特别人格权保护作了扩大，但却没有将这种保护予以一般化；”[7]于是，在1954年，联邦最高法院在审理一件涉及自然人名誉的案件中承认了一般人格权。“在该案中，联邦最高法院仅仅用一句话，援引了《基本法》中的有关规定（第1条“人的尊严”，第2条“发展人格”），将一般人格权称之为‘由宪法保障的基本权利’。联邦最高法院认为，在本案中这一权利受到了损害，因为将原告表达的内容加以变更后予以发表，给人产生‘一种不正确的人格形象”[8]。从以上论述中，我们可以获得如下信息：（1）德国法院认为，个人名誉虽不属《民法典》第823条第1款保护的法益范围，但属于宪法所保障的基本权利（“人的尊严”和“发展人格”）;（2）德国法院认为，此等由宪法保障的基本权利（包括但不限于名誉权）应受到民法的保护。由此可见，德国法院之所以创设“一般人格权”，是因为在其民法典中并未确立人格权的一般概念，对具体人格法益的保护又不能适应时代需要（民法典仅对姓名的保护作了明确规定），因而通过这一概念实现对自然人人格法益的总体性承认与保护，“实际上是在法律实证主义影响下，为适应多种不同的并且日益增多的人格保护提供规范层面的支持。”[9]因此，德国民法上的一般人格权并非指特别人格权以外的“某一种”人格权，而是除姓名权外受民法保护的各种人格法益（犹指内在的、精神的人格法益）的总称—所谓“一般人格权”，不过是“人格权”概念在德国民法上正式确立的标志（在“一般人格权”被判例确认之前，德国民法上并无“人格权”这一权利称谓）。（注：注：由此看来，有学者认为《瑞士民法典》“开辟了一般人格权立法的先声”（因其设立了人格保护的一般规定）也无不当—所谓“开辟了一般人格权立法的先声”，实为现代人格权保护制度（总体性保护）确立的标志。有学者对此提出异议，认为独立的人格权制度的确立是在1960年的《埃塞俄比亚民法典》中完成的。（参见：徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:312-315.））

其二，从其构造看，“一般人格权”不能成为与具体人格权共存的民事权利。

国内学者在论述一般人格权时，一般均涉及其权利构造，包括客体和内容。但从现有论述看，学界关于“一般人格权”的客体和内容或语焉不详，或边界不明，使人产生“雾里看花”之感。

如有学者认为，一般人格权的法律特征包括“权利客体的高度概括性”和“权利内容的广泛性”。前者是指，作为一般人格权客体的一般人格利益“是对所有具体人格权的客体的概括，任何一种具体人格权的客体，都概括在一般人格利益中”；后者是指一般人格权作为概括性权利，在内容上是不易完全确定的，“一般人格权的内容包括具体人格权的内容，但是对于具体人格权所不能包含的人格利益，也都包含在一般人格权之中。”[10]于是，有的学者一方面认为“人格自由”和“人格尊严”等是一般人格权的基本内容，另一方面又将“人身自由权”、“性自由权”、“婚姻自主权”等作为具体人格权加以论述。

关于一般人格权的客体，学者见解不一，如有的认为其客体为全部人格利益[11]，有的认为是人格独立、人格自由与人格尊严[12]，有的认为是人格独立、人格自由、人格平等与人格尊严[13]，有的认为是自由、安全和人的尊严[14]。上述种种观点，均未能确立一般人格权与具体人格权的边界：如果其客体是“全部人格利益”，还有必要在一般人格权之外确立各种具体人格权吗？如果人格尊严、人格自由是一般人格权的客体，则关涉人格自由的身体自由权、关涉人格尊严的名誉权还能成为独立的人格权吗？从一般人格权的内容方面看，也存在同样的问题。

内涵的确定性和可甄别性，是民事权利的应有之义，人格权亦复如此。如姓名权乃自然人“对于姓名设定、变更和专用的人格权”，其客体和内容皆清晰可辨；生命权与健康权、隐私权与名誉权之所以能够各自独立和相互区分，亦因其客体和内容各异。而所谓“一般人格权”，既无确定的权利客体和内容，又与各种具体人格权无清晰边界，故不能成为一种实证法上的人格权形态。

其实，德国学者卡尔·拉伦茨在将“一般人格权”定义为“受尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利”时，就已指出：“这里没有一个明确且无可争议的界限，划界也几乎是不可能的。”[15]梅迪库斯也认为，“一般人格权的（主要）问题在于它的不确定性。因此菲肯彻（fikentscher）将一般人格权称为‘框架权利”[16]。有的德国学者甚至直接宣布“不存在一般人格权”，理由是一个绝对权利仅是“依附一个具体的权利客体才能存在。”[17]

谢怀栻先生在《论民事权利体系》一文中指出：“关于人格权，常常讲到个别人格权（特殊人格权）和一般人格权，这是德国民法中，特别在德国判例中使用的说法。这种说法说明的是德国人格权的发展，并不能作为我们讲人格权时对人格权的分类。所以我们不要这两个概念。”[18]诚哉斯言。学者的新近研究也表明，“所谓一般人格权和具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。”[19]我国民法既已采取“多元模式”（“具体人格权”模式），就不宜采用“一般人格权”的概念（对具体人格权以外的其他人格法益的保护，可通过设立“一般条款”的方式实现）。

二、人格权类型体系之边界：人格权的法律属性

（一）作为私权的人格权

关于人格权的私权属性，近年有的学者提出了质疑[20]，从而引发了关于“人格权是宪法上的权利还是私法上权利”的讨论。对此问题，马俊驹教授通过引述“宪法不仅仅是一门特殊的公法，而是超越简单公私分界的基本法”，“有些宪法权利，既可以指向国家，也可以指向私人团体，也就是说具有国家与私人的二元取向”等观点，得出了“人格权属于二元性权利”、“人格权本质上属于私权，主要应由民法加以规范和保护”的结论[21]。笔者对此深为赞同。基于这一认识，人格权应涵盖自然人（或法人）维护个人人格要素的所有权利，无论是否在宪法上作出规定。如自然人的生命权、健康权，既是宪法上的基本权利，也是民法上人格权。同样地，作为自然人重要人格要素的平等（权）、自由（权），也应纳入人格权体系。作为私权的人格权，在宪法中只能作出概括性的确认或原则性的规定，主要应通过民法加以确认和保护。如我国宪法规定“公民的人格尊严不受侵犯”，而民法则通过确认名誉权、隐私权、身体权等具体人格权对人格尊严加以保护。此外，民法还可通过专门立法（人格权法）对人格要素作出更细致的区分，构建更完备的人格权保护体系（如姓名权、肖像权、身体权等并未在宪法中得到宣示，但在民法上得到了确认）。

基于人格权的私权属性，宪法规定的受教育权、劳动权、宗教信仰自由权等应不纳入人格权范畴，“因为权利主体实现这样的权利主要不依赖于其他民事主体履行义务（多为不作为的义务），而是依赖于国家、其他社会组织的积极作为行为。”[22]

（二）作为专属权和非财产权的人格权

人格权的专属性和非财产性，是其有别于其他民事权利的重要特性。前者是指人格权只能由特定的权利主体终身享有，不得转让、抛弃、继承，因“人格权是保障主体的自然存在和社会存在的权利，让这些权利脱离主体，无异于让他不能成为一个自然的或社会的个体存在，这不符合保障每个自然人以个体方式存在的公共政策”[23]；后者是指人格权的内容并非财产利益，而是某种精神利益。基于上述属性，我们可以作出以下推论：凡不具有专属性、可以转让或继承的权利，以及凡具有财产内容的权利，均不能成为人格权。但这一推论将面临以下质疑：

其一，法人人格权是否具有专属性？

承认法人人格权的学者一般认为，法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权[24]。在论及法人人格权特点时，有学者指出“法人的某些人格权可以依法出售或转让”[25]，故法人名称权的内容包括“名称转让权”或“名称处分权”。若如此，人格权的专属性便因在法人人格权领域不能得到贯彻而不能成立了。笔者认为，“法人的某些人格权可以转让”之说是一个误读。法人的名誉权、荣誉权不可转让应无异议，而法人名称（或商号）则具有双重性质，它既是法人名称权的利益载体，也是法人的无形财产，法人在依法转让其名称或商号时，转让的并非名称权，而是该项无形财产。法人名称或商号让与他人后，其名称权也因利益载体的失去而消灭，但此乃法人名称或商号转让的结果，而非法人名称权转让的结果。因此，作为法人人格权的名称权同样具有专属性，“名称转让权”或“名称处分权”并非法人名称权的内容（属法人财产权范畴）。

其二，人格权是否可以具有财产内容？

传统观点认为，人格权是与财产权对应的精神性权利，无直接的财产内容。但在当代经济生活中，出现了姓名、肖像等人格要素的商业利用现象，从而引发了“人格权商品化”的问题[26]。基于这一现象，有学者对人格权的非财产属性提出了质疑，认为“在诸种人身权中，只有个别的权利可以说没有财产内容或财产利益，如名誉权、隐私权、姓名权等。在有些具体的人格权和身份权中，不仅有财产内容，而且有的还具有明显的财产利益，例如肖像权……；”[27]另有学者指出：“面对当代人们（特别是某些公众人物）能够支配和利用自己的人格要素，获得重大经济利益的现象出现时，仍然坚持人格权只具有非财产权特征，确已不符合社会发展的现实……人格权之客体的某些人格要素已明显具有双重性质，即兼具非财产权与财产权的属性。”[28]对此见解，笔者不敢苟同。正如有学者指出的那样：“非财产性是对人格权的不可转让属性的逻辑展开，因为构成财产就必须可以转让，不能转让的就不是财产。”[29]人身权根据他的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利[30]，非财产性是其本质属性。至于某些人格要素（如姓名、肖像）的商业利用，并非人格权的自身内容，而是由于这些人格要素具有一定商业价值因而成为权利人的一种特殊财产，权利人许可他人利用，并非对其人格权的处分，而是对其财产的处分（由此得出的另一个推论是，人格权不具有支配权属性）。因此，所谓“商品化权”实质为财产权而非人格权。

三、人格权类型体系之构建：以人格法益的区分为依据

在人格权的类型体系问题上，可资借鉴的立法例有限（注：如1960年《埃塞俄比亚民法典》规定了住所权、思想自由权、宗教信仰自由权、行动自由权、人身完整权、肖像权、拒绝检查与医疗权、葬礼决定权等人格权；1991年《魁北克民法典》规定了人身完整权、子女的权利、名誉与私生活权、死后身体受尊重权等人格权；2002年《巴西民法典》规定了身体权、姓名权、肖像权、私生活权、病人的拒绝医疗权等人格权。（参见：徐国栋．民法总论[m].北京：高等教育出版社，2007:314-315.）《越南民法典》对人格权的规定与《埃塞俄比亚民法典》大致相同），学者见解也不尽一致。（注：除《民法通则》和司法解释已确认的生命健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权、隐私权等人格权外，有的学者认为人格权还包括身体权和贞操权（参见：王利明，杨立新，姚辉．人格权法[m]．北京：法律出版社，1997）；有的学者认为还包括信用权、荣誉权、人身自由权、性自由权（参见：杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社2005年版）；有的学者认为，自然人人格权包括《民法通则》规定的生命权；健康权；姓名权；肖像权；名誉权；荣誉权；婚姻、合同和遗嘱自由权，以及依宪法规范创制的人格权自由权（人身自由，通信自由住宅自由，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，文化活动自由）、劳动权和劳动者休息权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和照顾的权利、受教育权、隐私权。（参见：龙卫球．民法总论[m].2版．北京：中国法制出版社，2002:280-294））关于自然人人格权的分类，较有代表性的观点有：（1）物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权是指自然人对于物质性人格要素的不可转让的支配权，包括生命权、身体权、健康权和劳动能力权；精神性人格权是指自然人对其精神性（心理性）人格要素的不可转让的支配权的总称，包括标表型人格权（姓名权、肖像权）、自由型人格权（身体自由权、内心自由权）、尊严型人格权（名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、精神纯正权、信用权）[31]。（2）保障自然人的自然存在的人格权和保障自然人的社会存在的人格权。前者是指为维持自然人作为生命个体的存在所必要的人格权，有生命权、自由权、家庭权等（对应于物质性人格权）；后者是指为维持自然人作为社会关系的健全主体所必要的人格权，有平等权、姓名权、肖像声音权、名誉和荣誉权、私生活权、归属权等（对应于精神性人格权）[32]。（3）人身完整（相当于物质性人格权，包括生命权、身体权、健康权）、人格标识（相当于标表性人格权，包括姓名权、肖像权、形象权、声音权）、人格尊严（相当于精神性人格权，包括名誉权、隐私权、信用权、荣誉权、知情权、环境权、精神纯正权）、人格自由（相当于精神性人格权，包括身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、性自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权、思想自由权[33]。笔者认为，上述第（1）、（2）中分类虽能大体反映自然人人格权的体系构成，但也存在欠谨之处，如前者将姓名权、肖像权等纳人“精神性人格权”范畴就未必妥当（精神性人格权客体应为无形的人格价值因素，在客观上没有实在的外在表象，而标表性人格权则指向一些外在于主体的将自己与他人区别开来的标志符号）[34]后者将自由权和家庭权一概纳入“保障自然人的自然存在的人格权”也难谓严谨。第（3）种分类系以人格权客体（人格利益或人格价值因素）的类型化为依据，对于人格权立法具有更大的指导意义，惟在具体类型设计上尚有斟酌余地。

笔者认为，受民法保护的自然人的人格利益或人格要素可划分为“内在要素”和“外在要素”两个层次，前者包括安全、自由、尊严三个方面，后者即自然人的人格标识，其人格权体系亦应由此展开。

（一）安全

安全是自然人作为自然存在和社会存在的基本需要，因而成为一项重要的人格利益或人格要素。人格权法对自然人安全的保护，主要体现为生命权、健康权和身体权。

生命权是自然人的生命不受他人非法侵夺的权利。生命权是否为独立的人格权，尽管在理论上曾有争议，但当代通说和立法均持肯认立场，有疑义的是生命权的内容构造，即生命权是一项仅以生命安全或生命维持为内容的消极性权利，还是一项包含“生命利益支配权”的权利？笔者认为，“生命利益支配权”尽管存在一定的现实依据（如自杀、“安乐死”现象），但因事关社会伦理，立法上对此应持谨慎态度，不宜予以一般性确认。

健康权是以自然人身体的生理机能的完善性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的人格权[35]。关于健康及健康权的内涵，学界有“生理健康说”、“肉体、精神健康说”、“生理、心理健康说”等不同见解[36]。笔者认为，生理健康和心理健康是自然人健康不可或缺的两个方面，故心理健康为健康权的应有之义（此亦精神损害赔偿的依据所在）。

身体权是指自然人以其身体及器官的完整性为内容的人格权。关于身体权的独立性，我国学界多持肯定态度，并为司法实践所确认[37]，故将其作为与自然人生命权、健康权并列的一种人格权应属妥当，惟在其内容构造上是否包含“肢体、器官支配权”则不无疑问。（注：注：有学者甚至将身体权定义为“自然人对其肢体、器官等的支配权”。（参见：张俊浩．民法学原理（修订第三版）上册[m]．北京：中国政法大学出版社，2000:143.））笔者认为，作为人格权的身体权与生命权、健康权一样均为一种消极意义的、防御性的权利，即身体及器官的完整不受侵害的权利，至于自然人对其器官和身体组织进行合法的捐赠、转让，乃是将其作为特殊的物加以处分，不属于人格权范畴。（注：有学者将自然人对自己的物质要素享有的权利称为“身体财产权”。（参见：徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:189-194.））

（二）自由

自由作为自然人的基本人格利益毋庸置疑，受到民法保护也理所当然。但在具体人格权模式下，自由应表现为哪些权利则值得探讨。

身体自由权作为一项独立的人格权应无疑义。此处所谓身体自由是指身体行动的自由，人身自由权即身体的行动不受不法拘束或妨碍的权利[38]。至于思想自由、言论自由、信仰自由、迁徙自由等权利，则主要由公法规范，不应纳入人格权体系。

与身体自由相对应的是精神自由，其外在表现为意思决定自由。一些学者认为，婚姻自主权是一项独立的人格权[39]，有的学者甚至将婚姻、合同和遗嘱自主权作为一项人格权[40]。笔者认为，上述权利的实质均为对自然人意思决定自由的保护，故人格权法应对意思决定自由权作出般性规定[41]。

性自主权是否是一项独立人格权？所谓性自主权，是指“人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表达自己的性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望而不受他人强迫和干涉的权利。”[42]从内涵上看，性自主权属意思决定自由之范畴，但在社会观念上，对性的自主支配已成为一项特殊的人格利益，故有必要予以专门确认。（注：有学者将性自主权与“贞操权”并用，未必妥当，因“贞操”一词的俗成含义与性自主权并非等同。）

（三）尊严

人格尊严是指作为一个人所应有的最起码的社会地位并得到他人最起码的尊重，即“成为一个人，并尊重他人为人”（黑格尔语）。人格尊严既关涉人的主观认知，又关涉人所应得到的社会评价，因而具有丰富的内涵，由此派生的人格权也呈现多种样态。

1．平等权

人格平等是人格尊严的重要内容，无平等即无尊严，故平等权是一项独立的人格权。平等权即同样的人应受同样待遇而不受歧视的权利（法律另有规定的除外）。平等权的确立，对于遏制或消除日常生活和就业等过程中的性别歧视、民族歧视、生理歧视、地区歧视等现象，保障基本人权，具有积极意义。

2．名誉权

名誉权是指自然人基于其品德和才能应得的一般社会评价不受不当贬损的权利。名誉与人的尊严关联密切，故对名誉权制度价值（独立性）无论在理论上还是实践上均无争议。值得讨论的是：（1）荣誉权与名誉权是何关系？有学者认为，荣誉权是一种身份权而非人格权[43]；也有学者认为，荣誉权是一种独立的人格权[44]还有学者认为，荣誉权具有身份权和人格权双重属性[45]。笔者认为，荣誉虽然不是自然形成的对自然人的社会评价，而是一种“标签化”的组织评价，但其实质仍是一种外部评价（社会评价），因而是一种特殊的名誉，对荣誉的保护完全可以纳入名誉权的范畴，无需另立名目（荣誉权与民法上的身份权更是大异其趣，视其为身份权难谓妥当）。（2）名誉感是否应纳入名誉权的保护范围？对此有学者持否认态度，认为“名誉感是极其脆弱的权利，很容易被他人的侮辱行为所伤害，对其完全予以法律保护是不可能的，也是不必要的”[46];“名誉感作为人的自我评价，没有一个外在的评价标准，很难用名誉权制度去加以保护”[47]；有学者则将名誉权定义为“精神完整权”，并将主观名誉（自尊心或名誉感）纳入名誉权保护范畴[48]。笔者认为，主观名誉或自尊心是人格尊严的重要方面，民法不应以其“极其脆弱”为由而不予保护（否则侮辱行为岂非不构成侵权？），但对主观名誉的保护已超出名誉权的保护范围（外部评价），故在实务上只能依据人格权法的一般条款作为一种“其他人格利益”加以保护。

一些学者认为，信用权是一种独立的人格权，主要理由是信用在商品经济社会对于自然人人格具有重要价值，且信用权确有名誉权容纳不下的内容，二者性质又有区别，故有特别予以法律保护的必要[49]。笔者认为，所谓信用，是民事主体所具有履诺特别是偿债能力在社会上获得的相应信赖与评价，而名誉作为一种综合性评价，实际上已经涵盖了经济能力与偿债能力等因素的评价[50]，故信用就其本质而言仍属于名誉的范畴，所谓信用权在性质、内容和保护手段上均与名誉权难以区分，故无独立存在之必要。

3.隐私权

隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不受他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权[51]。我国民法对隐私权的保护，经历了由“非独立保护”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》将隐私权作为名誉权保护）到“独立保护”（《中华人民共和国侵权责任法》第2条）的发展过程，人格权法应对隐私权作出规定业已成为共识。

（四）人格标识

自然人的人格标识，主要表现为姓名和肖像。它不但是自然人区别于他人的外部标志，而且关系到人格尊严，因此应受到民法保护。（注：有的学者认为，声音权也应受到保护。（参见：史尚宽．债法总论[m]．台北：荣泰印书馆，1978:151；徐国栋．民法总论[m].北京：高等教育出版社，2007:332；马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:258.））姓名权、肖像权是自然人的姓名和肖像排除他人非法干预和不当使用的权利。如上文所述，作为非财产性权利，姓名权、肖像权的本质在于姓名和肖像的“排他性”和“不可侵性”，对姓名和肖像的商业化利用（即所谓“公开权”或“商品化权”）不属于人格权范畴。

注释:

[1]谢怀栻．论民事权利体系[j]．法学研究，1996,（2）．

[2]李永军．民法总论[m]．北京：法律出版社，2006:262.

[3]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:199.

[4]霍尔斯特•埃曼．德国民法中的一般人格权制度[g]//邵建东，等，译．梁慧星．民商法论丛：第23卷．北京：法律出版社，2002:412.

[5]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:115.

[6]卡尔•拉伦茨．德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:110.

[7]迪特尔•梅迪库斯．德国民法总论[m]．邵建东，译．北京：法律出版社，2000:805.

[8]迪特尔•梅迪库斯．德国民法总论[m]邵建东，译．北京：法律出版社，2000:806.

[9]李永军．民法总论[m]．北京：法律出版社，2006:262.

[10]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:123.

[11]梁慧星．民法总论[m]．北京：法律出版社，1996:105.

[12]王利明，杨立新．侵权行为法[m]．北京：法律出版社，1996:161.

[13]魏振瀛．民法[m]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000:640-641.

[14]尹田．民事主体理论与立法研究[m]．北京：法律出版社，2003:109.

[15]卡尔•拉伦茨．德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:171.

[16]迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[m].邵建东，译．北京：法律出版社，2000:807-808.

[17]卡尔•拉伦茨．德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:171．注16.

[18]谢怀栻．论民事权利体系[j]．法学研究，1996（2）

[19]薛军．人格权的两种理论模式与中国人格权立法[j]．法商研究，2004，（4）．

[20]尹田．论人格权的本质[j]．法学研究，2003,（4）．

[21]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:89-96.

[22]张新宝．人格权法的内部体系[j]．法学论坛，2003，（6）．

[23]徐国栋．民法总论[m]北京：高等教育出版社，2007:299.

[24]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:344.

[25]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:235.

[26]杜颖．论商品化权[g]//梁慧星．民商法论丛：第13卷．北京：法律出版社，2000:2.

[27]杨立新．人身权法论[m]．修订版．北京：人民法院出版社，2002:65.

[28]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:104.

[29]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:299.

[30]卡尔•拉伦茨德国民法通论（上）[m]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:379.

[31]张俊浩．民法学原理：上册[m].3版．北京：中国政法大学出版社，2000:142-158.

[32]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:302.

[33]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:249-250.

[34]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:204.

[35]王利明．人格权法新论[m]．长春：吉林人民出版社，1994:288.

[36]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005：154-155.

[37]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:176.

[38]王泽鉴侵权行为法（1）[m]．北京：中国政法大学出版社，2002:118.

[39]王利明．人格权法新论[m]．长春：吉林人民出版社，1994:498.

[40]龙卫球民法总论[m].2版．北京：中国法制出版社，2002:284.

[41]马俊驹人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:282-283.

[42]郭卫华．论性自主权的界定及其私法保护[j].法商研究，2005，（1）．

[43]王利明．人格权法新论[m]．长春：吉林人民出版社，1994：11.

[44]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]．北京：法律出版社，2009:263.

[45]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:305.

[46]杨立新．人格权法专论[m]．北京：高等教育出版社，2005:248.

[47]马俊驹．人格和人格权理论讲稿[m]北京：法律出版社，2009:259.

[48]徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007:333-334.

[49]张俊浩．民法学原理（修订第三版）上册[m]．北京：中国政法大学出版社，2000:158.

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