法理学性质篇1
关键词：国际法；国际私法；法的分类；法律冲突
国际私法的性质，即国际私法是属于国际法还是属于国内法，这是一个在国内外学术界长期争论不休的问题。不同的学者从不同的角度论证了他们自己的观点和看法。
关于国际私法性质的争论，就笔者目力所及，历来的观点均着眼于对国际私法规则本身的某些特征，如国际私法规范的目的、规范的范围、规范的渊源形式、规则适用程序等等。而要触及事物的本质，仅仅从它本身的某些特征来分析和解释是不够的。我们应当把国际私法性质问题的讨论放到更高的层面，从国际私法赖以产生的社会物资条件、以及各国运用这些规则以达到一定的目的这两个方面来解释和回答这一问题。
一、语境的清理
讨论国际私法性质这类复杂的问题，尤其需要先有一个语境的清理和界定。与国际私法性质问题相关的重要术语包括：国家、国际关系、国际法。
1．国家。www.133229.Com这是一个在不同场合被赋予广泛的不同涵义的术语。例如在一定的场合。“国家”系指“统治阶级对被统治阶级实行专政的暴力组织，主要由军队、警察、法庭、监狱等组成”。这主要是从国家本质的角度来概括的，而在现代国际法专业的，讨论中，要将国家与其他社会组织相区别，则往往被定义为“一群人民在一定地域以内所组织的主权的政治团体”。这个定义是从现实主义角度来审视国家的。从实在的意义上讲，“凡有一定的人民，保有一定的领土，形成政治组织，具有主权，则有一个国家存在”。基于这样的定义，国家的构成要素应当包括：一定的人民、确定的领土、一定的政府组织、拥有主权。而在上述这四要素中，主权“是国家最重要的属性，是国家固有的在国内最高权力和在国际上的独立权力”。由于主权与国家的这一不可分割的属性，现在也普遍地把国家称之为“主权国家”。
“主权”这一概念的使用，肇始于16世纪中叶。法国政治哲学家博丹(1540-1596)在他的《论共和国》(一译《国家六论》)一书中为阐明其政治理论而提出并使用了这一概念。此概念一经提出，立刻被16世纪的政治学者们所接受。到了1648年，原来的神圣罗马帝国的成员国则通过《威斯特伐利亚和约》而在法律上获得了主权与独立。
2．国际关系。字面上的理解是不同国家相互之间的关系。这种关系的涵义可以是相当广泛的，因为“国家是不能孤立存在的。国家必须与其他国家在一定范围内和在一定程度上有彼此的交往”。既然交往是有范围和程度，那么这种交往所形成的关系也就有不同的形式，它既可以是不同国家之间政府的正式交往关系如政治、外交关系，也可以是不同国家之间的私人交往关系如商业、婚姻关系。
在传统学术领域里，通常所说的“国际关系”则仅仅包括了上述中的前者。如我国1980年代出版的高校法学统编教材《国际法》就认为：“从国际关系的角度来看，既然国际法的对象是国家之间的关系，而国家之间的关系是‘公’的关系，因此，国际法也就是国际公法。”显然，这里的“国际关系”仅限于国家之间的“公”的关系。这种现象的原因可能是多方面的，但有一个基本的事实，就是传统国际社会的政治关系在所有国际关系中的支配地位。有学者指出：“在国际社会中，国家的政治力量历来是控制的力量、支配的力量，而且，迄今为止还是这样，虽然国家的经济力量在国际力量对比中日趋重要也是明显的事实。”
然而，我们也要看到，不同国家之间的私人交往从来就是一种活跃的力量，它与不同国家之间的政府交往相互影响和促进，而且从发展的眼光，其在国际关系中的意义将越来越重要。我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系——这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系——这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。”这种早于政府交往关系而存在的私人和团体跨越国界的交往关系，其绝大部分是有财产内容的交往，即跨越国界的民商事交往。注意到这一点事实，在我们讨论国际私法性质的时候尤其重要。
考虑到私人和团体跨越国界的交往关系在历史上长期存在的事实，以及将会越来越重要的意义，本文将国际关系届定为上述扩大意义上的解释。
3．国际法。在学术研究的领域，对于“国际法”的理解历来有两种。一种理解是肇始于16世纪的国际公法，一直以调整国家政府之间正式关系为目的的法律部门，而没有包括其他私人和团体的跨越国界的交往关系。另一种理解是作为理论上法律体系的分类，即与国内法体系相对应的国际法体系，其范围远远超过前述对国际法的狭隘理解，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法、国际私法、国际经济法。
19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。鉴于这一现实，越来越多的学者认为；特别在作理论探讨时，应对国际法作广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的私人和团体之间的交往关系。由于本文拟讨论的是国际私法的性质、即国际私法究应归类于国内法还是与之对应的国际法，对国际法的理解当然指上述第二种。
二、“国内法”观点的理论缺陷——分析的方法
在我国学术界，关于国际私法的性质，“国内法”论者的典型论证方法是以法律规范的形式来推定法律部门的性质。他们认为：“国际私法中所包括的法律规范，通常既不是‘国际’的，也不是‘私法’的。它只是间接地调整跨越一国国界的私人之间关系，即通过解决法律冲突来解决上述私人关系；而且主要依靠各国自己的国内立法来解决这种冲突。”显然，这一段推论是基于两个前置预设，其一认为国际私法的目的就是要解决“法律冲突”。其二是认为规范的形式决定法律部门的性质。有了这两个前置预设，下面的解释就十分自然了：国际私法的目的既然是要解决法律冲突，那么它就只应包括冲突规范，但又不能是所有的冲突规范，那些订立在国际条约中的冲突规范，由于“这种辅助性的法律冲突规范对于缔约国来说就具有国际公法上的约束力，从而成为国际公法的一个组成部分”。所以，只有那些表现为各国国内立法的冲突规范才属于
国际私法规范，“因此，国际私法既是国内法，又属于西方法学传统分科中公法的范围，即实质上只是一种国内公法”。
这种推证的理论矛盾和标准设定的主观随意性是显而易见的。我们先看“规范的形式决定法律部门的性质”这一命题。
我们知道，国际私法的性质问题实际上就是一个归类问题。既然是归类就要有一个归类的标准。显然，这里的标准是主观的、人为的，但却不能是任意的。从法理层面上说，法律作为上层建筑的一部分，是基于人们对社会现实的认识和需要而创设；而它一旦被创设之后又对社会现实起到一定作用。也就是说，一个部门法律的性质，如同该部门法律的调整方法和规范形式一样，都是由该部门法律的调整对象——一定物质生活条件下的社会关系所决定，而不是相反。对象社会关系的内容和性质不同，决定了该部门法律的性质或归类，也决定了该部门法律的调整方法和规范形式，所以，是调整对象决定了部门法律的性质，而不是其他。当然，由于调整方法和规范形式也是由调整对象所决定，因此在以国际私法调整对象来确定其性质或归类时，也可以将调整方法和其规范形式作为补充参考。但是不要忘记，在调整方法、规范形式与调整对象之间的相互关系没有解释清楚以前，它们在说明国际私法性质的问题上是没有多少参考价值的。
上述认识论原理在理论界并不是新观点，近现代中西方的哲学家和法理学者对此均有一致认同，至今并未看到有相应的反驳和证错。例如，19世纪的英国哲学家休谟曾说：“正义的规则虽然是‘人为的’，但并不是‘任意的’。称这些规则为‘自然法则’，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的’一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把该词限于专指与那个物类所不能分离的事物而言。”这是讲法律虽然是“人为的”，但却是受客观物质生活条件所制约、所决定的。这种制约和决定在某种程度上甚至可以把法律称之为“自然法则”(事实上也有人以这种观念来解释法律现象，如自然法学派者)，只是我们不能把这里的“自然法则”理解为一定人类物资社会生活条件的必然规律。“必然”一词仅仅是说明了无数法律规则所具有的共同属性而已。
20世纪美国法理学家e·博登海默也讲：“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织的地方，他们都力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。”这段论述同样是讲法律的目的是追求建立一种合理的社会秩序，但是这种追求却是要受社会或“自然”的约束，而决不能是任意的。也即在论述到法律的观念性——即人为创造性的同时，强调法律是起源于并受制于一定物质社会条件。
我国法理学者的阐述则更为捷当：“从根本上说，法决定于一定的经济关系，法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系的产生、变更和消灭。”又说：“法律所调整的各种社会关系的内容、性质不同，国家调整社会关系的活动范围、方式也不同，因而决定了调整社会关系的法律规范的种类不同，这就形成了不同的法律部门。”这就明确地讲到法律部门的性质或归类的标准和依据了。也就是说，决定法律部门性质的，归根到底不是该法律部门所采用的手段和方法，相反，只能是该法律部门所调整的那种社会关系的内容和性质。由于不同法律部门所调整的对象关系性质不同，决定了不同法律部门采用了不同的调整手段和方法，甚至于决定了它所应当包括的规范的内容。调整手段和方法可以是“人为的选择”，对象关系却是客观的社会存在。既然是“人为的选择”，就可以因人而异、各取所需，就不可能是一个确定统一的归类标准。如果以调整手段和方法的不同为根据来论证国际私法的性质，则无异于中国古代寓言中的“盲人摸象”，各自只能接触到真实中的一点或一个片断。这或许就是国际私法性质问题长期争论不休的原因。
所以，问题的解决只能从一个更为宏观的角度，即从法理学上国际私法赖以产生的物质社会条件，以及国际私法意图调整的社会关系的性质的角度来展开进行。
三、“国际”或“涉外”民商事法律关系与法律冲突
长期以来，人们形成了这样的概念，似乎国际私法意义上的法律冲突在13世纪就出现，最早的国际私法规则也是在那时提出并加以运用的，由此推断出国际私法赖以产生的社会基础就是法律冲突，国际私法的方法、规范、性质、乃至应当包括的内容都是由法律冲突这一社会现象所决定的，因此国际私法就是要解决法律冲突。这其实是一种误解。
法律冲突在事实上有两种形态。一种是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象”。这种法律冲突的构成要素是两个以上的不同法律，以及这些法律管辖之下的一定人们之间交往的事实。这种法律冲突存在很早，可以说只要存在着不同的法律，只要人类之间存在交往，这种法律冲突就天然地客观存在。英国著名国际私法学者戚夏尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国时代无疑是存在着的。”然而，国际私法并没有在罗马帝国时代产生。究其原因，当时在不同法律管辖之下的人们交往有限，这固然是一个方面；但更为重要而且本质的原因却是由当时的世界格局所致。在西方，在漫长的中世纪以前，罗马帝国把他眼力所及的世界范围内的其他国家都视为臣服的国家，所以，罗马法学家并不把其他国家的法律看作与罗马法同等意义上的法：律。在他们眼里，罗马法是具有最高效力的法律，因此，在有“涉外”民商事交往关系存在的情况下，罗马法官无需考虑即自然地适用罗马法中的“涉外”法——万民法。这是在国际关系史中被称为“罗马治下的和平时期”(paxromana)。基于这样一种格局，前述广泛意义上的法律冲突的存在当然并不影响“涉外”或“国际”民商事交往关系中当事人权利义务的确定，因此它没有司法上讨论的意义。
另一种法律冲突，或称国际私法中的法律冲突，即指“不同国家法律对同一涉外民商事法律关系，在适用结果上的抵触。”这种法律冲突的构成要素包括：一是各国法律对同一问题有不同规定；二是一定的交往行为将这些不同法律联系在一起；三是各国已经承认外国的民商事立法的效力。这种法律冲突与上述广义法律冲突的不同点在于它存在一个法律适用——即法律选择的问题。这一问题产生的社会基础是在13世纪出现的不同于以往的全新的国际关系格局，而这一格局的形成正是国际私法产生和存在的基本条件，一直到现在。所以，“国际私法学说产生的条件，只有到了13世纪的意大利才真正具备。在这个时期，在地中海沿岸和亚平宁半岛上形成了许多的城邦，由于经济的发展，城邦之间进行着频繁的商业交往。当时，各城邦都有自己的法律，称为法则(statuta)，它主要由各城邦的商事习惯和各种判例构成。在各种交往过程中，城邦之间的法则就经常发生了冲突”。
在今天，我们说国际私法是调整具有国际因素的民商事法律关系的法律，实际上，这里的国际与古罗马时期的“国际”其内涵是完全不同的，但却与13至16世纪的“国际”(即不同的城
邦国家之间)的内涵有着相当本质的共同性，虽然并不完全相同。
在历史上，当着罗马帝国于公元476年灭亡之后，在“11世纪晚期和12世纪，在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底、英格兰、德意志公爵领地、卡斯蒂尔、阿拉贡以及欧洲其他地方，涌现了约数千个新的城市和城镇”。关于这些城市的性质，美国当代法律历史学家哈罗德·j·伯尔曼作了如下描述：“在1050年到1150年这100年里，没有哪个地方的城市象意大利的城市那样繁荣兴旺。在这一时期，数百个意大利城市中心建成为独立的自治的共同体。”我们应当注意到伯尔曼对这些新兴的意大利城市共同体性质的描述，他用了“独立的”和“自治的”这几个词汇，这又与后来出现的现代国家“主权”概念的内涵何其相似。所以，调整中世纪晚期欧洲不同城邦之间民商事交往关系的那些法律规则，能够在数个世纪之后仍用于调整不同主权国家之间民商事交往关系，是有其内在的逻辑的。
四、关于国际私法的目的
这是有关前述“国内法”论者的另一个预设命题：国际私法的目的是解决法律冲突。但究竟是不是解决法律冲突、能不能解决法律冲突，仍需要给予分析和论证。
就国际私法的对象关系而言，“国内法”论者也认为是“调整超越一国国界的私人之间关系”。这固然是对的，法律的目的就是通过确定当事人的权利义务，以约束当事人的行为，从而建立一种它认为是正当、合理的人与人之间的关系。但他们同时又指出，国际私法的调整只能是“间接地调整”，这就有问题了。我们知道，所谓间接调整显然讲的是国际私法的手段和方法，而不是目的。如果我们把“手段和方法”与“目的”混为一谈，又在此基础上去断定国际私法的性质，就会在逻辑上推出不当的结果。也正是由于这种混淆，“国内法”论者牵强附会地将决法律冲突这一客观存在的社会现象视为国际私法的目的，并由此断言：国际私法就是冲突法。而这一错误的断言恰恰又成了“国际私法就是国内法”这一命题的预设前提。
一般的说法是，法律冲突这种现象产生于12、13世纪以后的欧洲各城邦国家之间。在当时，在地中海沿岸的国家版图中，星罗棋布地散列着大小不等的城市国家。这些城市国家因为商业利益的需要而交往频繁。尽管他们不能与现今的主权国家同日而语，但却相互平等地承认对方法律的管辖效力，这就有了国际私法意义上法律冲突产生的条件。对于当时这样一种涉外交往关系，它既有别于古罗马万民法时代的罗马人与外邦人之间的民商事交往，也有别于一个法律管辖范围下的内国人之间的民商事交往。要合理地、有效地调整这种关系，以当时的历史条件而论，只能是以在相关国家法律中选择其中之一的方法来确定当事人的权利义务，冲突法应运而生了，国际私法应运而生了。这里有两个问题需要说明，一个是国际私法的目的和任务本来就是要解决涉外关系中当事人的权利义务问题，但却是以法律选择的间接调整方法开始，这并不是国际私法的目的和任务变成为“解决法律冲突”了，而是当时的国际社会条件决定了只能采用这种法律选择的间接方法，只能通过法律选择，进而确定某一国家的国内实体法，再进而确定当事人的权利义务。二是由于国际社会关系的变化，在数个世纪之后，当国际社会有了制订统一实体规范的条件时，用统一实体规范直接调整涉外民商事关系的方法必然为国际私法所采用，因为它也是要解决、而且是更为便利地解决涉外关系中当事人的权利义务问题，从而对交往行为予以调整。
在事实上，法律冲突历来就存在。可以说，有了不同的法律，就有了法律冲突，因为不同法律管辖之下的人类总是交往着的。在古罗马时代没有产生国际私法，并不是因为当时就没有法律冲突，而是因为在“罗马治下的和平”时期，虽有法律冲突但却没有法律适用问题。直到中世纪末，现代国际关系格局的萌芽形成，各自宣告独立的城邦国家在地中海沿岸出现，而且相互平等地承认对方的立法管辖。这时，不同城邦国家的私人之间进行民商事交往所产生的法律关系，就不仅存在着法律冲突，更有一个用什么实体法来确定当事人权利义务的问题。我们不能低估中世纪法学家的智慧，认为他们不知道用更为便捷的方法、比如后来出现的统一实体规范来调整这种新型的交往关系，恰恰是限于当时的历史条件，他们能够设计出的最聪明且可行的办法就是法律选择，冲突规则、国际私法都因此而产生。所以我们说，存在法律冲突，并不必然导致法律选择，并不必然导致冲突法的产生，只有当这些法律冲突使得当事人权利义务无法合理地确定的时候，才需要有一个新的规则来确定当事人的权利义务。英国法学家j·h·莫里斯曾在其《法律冲突法》一书中讲到国际私法产生的必要：“例如，两个英国人在法国根据法国法而不是英国法规定的手续结婚。英国法院如果对此适用英国国内法，就会把这对夫妇作为未婚的人对待，他们的子女也会被视为非婚生子女。……然而，如果英国法院这样做，那就不仅是外国人，而且英国人也同样会遭到严重的不公平对待。”显然，这里所说的“公平对待”是指当事人在实体权利上能获得的公平对待，而不是指英、法两国的法律能在英国法院获得公平对待。也就是说，国际私法规则的目的从一开始就是要合理、正当地解决新型国际关系条件下当事人的实体权利义务问题，而不是所谓法律冲突问题。
正如前述，法律冲突这一客观现象并不会导致国际私法的产生，只有当法律冲突与法律适用问题联系在一起，它才具有法律上讨论的意义，而法律适用的核心就在于确定当事人的权利义务。从另一方面看，我们知道，法律是不能直接对客观世界产生作用的，它只能通过人、通过对人的行为的约束或指引而对客观世界产生作用。当代英国哲学家k·波普曾创造性地论述到这一原理，他把“人的意识”与“意识的产物”分开，于是在客观的物质的“第一世界”之外，有了“第二世界”和“第三世界”，人类意识的产物包括科学、哲学、法律、道德、艺术等均属“第三世界”。他精辟地讲到：“这三个世界形成这样的关系：前两个世界能相互作用，后两个世界能相互作用。因此，第二世界即主观经验或个人经验的世界跟其他两个世界中的任何·个发生相互作用。第一世界和第三世界不能相互作用，除非通过第二世界即主观经验或个人经验世界的干预。”所以，如果我们把法律冲突看成是独立于人们意志之外而存在的客观世界的社会现象，而法律要解决的问题又总是针对有意志的个体——人的行为，那么国际私法是不能把解决法律冲突这一客观存在作为自己的目的和任务的。
五、结论性的意见
如前所述，既然讨论的问题是国际私法究竟应归属于国际法还是国内法，这里的“国际法”显然就是相对于国内法的“国际法体系”而不是指国际公法；既然国际关系是指不同国家之间的交往关系而不是仅限于国家政府之间的正式关系；既然国际私法的目的是要确定涉外民商事关系中当事人的权利义务而不是要解决所谓“法律冲突”这种客观存在的社会现象；既然我们衡量国际私法性质的标准是它所调整的对象关系的性质而不是其规范的渊源形式，我们当然会逻辑地得出这样的结论：国际私法是国际法的一个法律部门而不是国内法。
认识到这一点是非常重要的。由于性质问题是现代国际私法理论构建中的基本问题，对性质的正确判定与否直接关系到国际私法其它理论问题或实践问题的正确、合理解决。在理论上，比如对国际私法规则的历史演变，我们是应当置于国际关系变动的大背景下研究，还是仅仅与一国国内政策变化相联系?当我们在确立国际私法的价值目标时，是着眼于国际交往关系的现实，还是国内社会秩序的协调?在实践中，对于2002年“4·20国航空难”的赔偿、对于目前仍在持续的数起“中日战争民间索赔”案件，我们究应作为国际案件还是作为国内案件来对待?，对于这些问题，我们的回答与国内法论者的回答是完全不同的。
由于人类认识事物的能力所限，逻辑上讲，“常识”并不意味着“绝对正确”，但在人们的认识尚未超越“常识”、尚未发现反驳“常识”的事实根据的时候，“常识”仍然是人们论证问题正确性的重要根据。在现实中，上个世纪1980年代美国公民杰克逊等人在美国地方法院阿拉巴马洲北区东部法庭状告中国政府的“湖广铁路债券案”，此案终由外交途径解决，由起初的国际私法案件转化为国际公法案件，说明两种案件有时是可以相互转化的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第七条(2)款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”按此规定，由该公约所调整的案件，完全可能转化为由国际私法规则所指定的法律来解决。这种转化说明了“公约”与“国际私法规则”所要解决的问题的共同性质。也正因如此，我们就不能把这些案件说成是国际法案件转化为国内法案件来处理，或者相反。如果那样，就与“常识”相违太远了。
法理学性质篇2
［关键词］管理制度；性质；法律效力
1高校学生管理制度的现状
我国法律、法规授权高校制定学生管理制度。首先，全国人大制定的《教育法》规定，学校及其他教育机构有权对受教育者进行学籍管理，实行奖励和处分；其次，全国人大常委会制定的《高等教育法》要求高校学生遵守法律法规，遵守学生行为规范和学校的各项制度；再次，教育部修订的《管理规定》规定，“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案，并及时向学生公布”；最后，“国家教委关于颁发《高等学校学生行为准则（试行）》的通知”规定：“各地教育行政部门、各高等学校可规定本《行为准则》的具体实施意见，也可从本地、本校的实际出发，依据本《行为准则》制定本地、本校的《行为准则》颁布实施。
所谓高校学生管理制度，是指高校依据国家有关的法律法规，为保障学校教育教学工作的正常运行，为全体学生提供良好的教育教学秩序而制定的一系列在全校范围内具有普遍约束力的各种规定、办法、制度等。
国家之所以授权高校制定学生管理制度，高校必须制定学生管理制度，有多方面的原因。首先，国家立法事务繁杂，而高等教育立法具有很强的专业性，非一般的立法者所能明了，因此为了减轻国家的立法负担而授权其自定规则。其次，我国迄今尚没有一部系统的学生管理方面的法律法规，有关学生管理的规定分散在现有的法律法规及部门规章中，不仅散乱而且比较原则、抽象，很难作为学生行动的向导与指南，因此，需要高校依据国家现有的法律法规，遵循法治的原则和指导思想，结合自身的情况，把原则性的规定具体化，转化为学校内部的管理制度，使之在本校的具体管理领域具有实践性和可操作性，规范学校的学生管理工作。
2高校学生管理制度的性质与法律效力
高校有权制定并实施学生管理制度，但这种管理制度性质是怎样的，法律效力如何，是否具有对外的效力，由于法律没有明确的规定，目前存在多种看法。
笔者认为对高校学生管理制度的性质，应从以下两个层面进行分析。高校是事业单位法人，又是经国家法律法规授权的行使国家公共权力或者行政权力的社会组织，具有行政主体资格。因此，高校在法律法规授予的教育行政权的范围内制定学生管理制度，即是高校运用行政权力对学生进行管理的行为，而且管理制度本身不是仅仅使用一次，而是针对不特定的人和事在相同的条件下反复多次使用，即其提供的是抽象的行为模式。根据行政法学中关于行政行为的分类的一般理论，高校学生管理制度应当属于抽象的行政行为。在现代“行政法治”理念下，大学自治是必须的。大学自治，其内涵是指大学作为一个法人团体，可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务、最小限度地接收来自外界的干扰和支配。
我国高校依法享有自主管理权，学生管理制度及其他内部规则是其实施自我管理、自主约束及接受监督的基本依据，也是我国教育法律法规体系在高等教育管理领域的具体延伸。因此，高校制定的学生管理制度从性质上属于内部自治规章。高校学生管理制度虽然在性质上属于抽象的行政行为，但作为法律法规授权的社会组织，高校不是严格意义上的国家机关，其管理权限仅限于学校内部，其制定的学生管理制度不是国家法律，仅对本校学生有拘束力，而不能扩张适用于其他高校的学生或社会其他人士。作为内部自治规章，学生管理制度的内容不能超越和偏离学校的任务和教育教学目标，对学生也不具有严格的拘束力，只有在授权的权限范围内，为维持必要的教学、生活秩序，才能强制学生遵守或实施。而且，高校学生管理制度是国家授权制定的，因此，国家有关权力机关在法定的情形下，经过法定的程序，有权撤销或者终止其效力。
3高校制定学生管理制度应遵循的基本规则
（1）法律优先原则。在我国，法律优先一般指行政必须受法律的约束，一切行政活动均不得与法律相抵触。高校制定学生管理制度的权力，是国家法律法规授予的，因此高校学生管理制度的法律效力也为法律所决定，违反国家法律的学生管理制度当然无效。
（2）法律保留原则。所谓法律保留原则，是指对“特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之”。即凡是法律规定只能由法律规定的事项，只能由法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。高校校规校纪遵循法律保留原则是世界各国普遍的做法。
法理学性质篇3
债权的实现需要债务的履行，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权，我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度。这一制度的确立，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，也对解决企业“三角债”，优化民商交易环境起到了积极的作用。随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。一、债权人代位权的概念和特点（一）债权人代位权的来源债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.（二）我国民法上的债权人代位权制度我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。（三）债权人代位权的概念及特点根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。（四）债权人代位权辨析①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。②债权人代位权不同于权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的，权是指，人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与权的主体不同。③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。二、债权人代位权的性质（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：第一种观点认为代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。（二）代位权从性质上讲应为请求权笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。三、债权人代位权在我国的适用（一）债权人代位权的适用意义1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债”“四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则,同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。”3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。“也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。（二）债权人代位权的适用条件在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为债务人怠于行使权利。[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。当然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。”6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[18]（三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。2、债权人以自己的名义行使代位权，所花费的费用由谁负担的问题。笔者认为，应当从责任的角度来确认费用的负担对象。责任的区分大致有两种情况：一种情况是当债权人在代位权的行使中由于违反注意义务给债务人造成损失的，应当予以赔偿。另一种情况是由于债务人自己的过错导致债权人行使代位权，债权人因行使代位权而产生的必要费用，应由债务人负担，而不能由债权人负担。否则，将因行使代位权而减少债权人的利益，这与代位权制度设立的目的是相违背的。因此所花费的费用由谁负担的认定上，笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，还应当包括代位权诉讼过程中给债权人带来的间接损失，如误工费。当然，这需要以债权人在行使代位权之前对债务人已进行催告为前提。3、债权人代位权制度中债权人、债务人、次债务人的自我规范问题。首先，对于债务人来说，其应当树立起依照合同约定偿还债务的诚信意识，认识到消极躲避债权人根本无法实现赖债的目的。[19]“如果债务人通过“下落不明”来逃避债务，非但不能使债权人的债权落空，反而可能因拒绝到庭而使得自身的利益受更多的损失，比如在债务之外的债权人行使代位权所产生的必要费用。”其次，对于债权人而言，要防止滥用代位权，要在法律许可的范围内行使代位权。债权人行使代位权应以自己的名义提起，且必须通过诉讼程序行使，方可达到债权保全之目的。最后，对于次债务人来说，其应当积极配合债权人行使代位权，而不应配合债务人逃避债务。否则，次债务人将因此而蒙受额外损失，因为《解释》第十九条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”债权人代位权制度是我国合同法法律制度中一项崭新的内容，目前这项制度更是倍受社会推崇。其有利推进企业体制改革。使社会主义市场济济体制得以完善以及快速发展，更是对于我国企业存在的三角债等问题的毒瘤，给开出了一剂良方。从法律层面来看，债权人代位权制度的确立，对我国的合同法律秩序的完善具有非常重要深远的意义。注释：曹守晔《代位权的解释与适用》杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》1990年第2期张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第20页申卫星：《合同保全制度三论》郑见林邱小龙：《债权人的代位权若干问题》郑见林邱小龙：《债权人的代位权若干问题》陈林娟：《债权人代位权之性质及行使研究》《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第7页滕燕：《试论物权请求权的性质》赵旭东：《合同法学》，第130页《经济法》（全国会计专业技术资格考试用书）第205页[12]谢怀合同法原理[m]．北京：法律出版社，2000.[13]崔建远．合同法[m]．北京：法律出版社，2000.[14]张祥俊《政法论坛》，1996年第5期。[15]张广兴．债法总论[m]．北京：法律出版社，1997.[16]郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。[17]王家福主编《中国民法学……民法债权》，第181页。[18]戴修瓒：《民法债编总论》（下）第185页。[19]史尚宽：《债法总论》第462页
法理学性质篇4
【关键词】生产计划出租定价最优解对偶性质
一、对偶问题的现实来源
生产计划问题是理论研究和管理实践中较为普遍的问题，也是管理运筹学中的核心问题，近年来的教改论文中从宏观角度整体把握教学效果的较多[1-5]，但针对一个具体问题进行分析的并不够充分，特别是针对生产计划和设备出租定价问题的就更为少见，因此，本文基于一个具体的生产例子讨论生产计划及其对偶问题，比如某工厂生产两种产品甲和乙，生产中需四种设备按a、B、C、D顺序加工，生产单位甲产品所耗a、B、C、D四种设备的台时分别为2、1、4、0；生产单位乙产品所耗四种设备台时为2、2、0、4；四种设备共有12、8、16、12个台时可利用，单位甲、乙产品的市场价格为2和3元。此种情形下，充分利用设备机时，工厂应生产甲和乙型产品各多少件才能获得最大利润？
该问题属于典型的线性规划规划问题，根据建模的基本准则，设甲、乙型产品各生产x1和x2件，则数学模型为：
反过来问：若厂长决定不生产甲和乙型产品，决定出租设备台时，那么4种机器的机时如何定价才是最佳决策？
在市场竞争的时代，厂长的最佳决策显然应符合两条：
第一，不吃亏原则。即机时定价所赚利润不能低于加工甲、乙型产品所获利润。由此原则，便构成了新规划的不等式约束条件。
第二，竞争性原则。即在上述不吃亏原则下，尽量降低机时总收费，以便争取更多用户。
设a、B、C、D设备的机时价分别为y1、y2、y3和y4，则新的线性规划数学模型为：
以上问题就属于生产计划这一决策问题的对偶问题，
二、对偶问题涉及的重要性质
三、对偶性质之间的融会贯通
经过深入调研，找到以下两个制造企业生产相关数据：
问题i某工厂生产两种产品甲和乙，生产中需三种设备按a、B、C顺序加工，生产单位甲产品所耗a、B、C、D三种设备的台时分别为1、0、3；生产单位乙产品所耗三种设备台时为0、2、4；三种设备共有8、12、36个台时可利用，单位甲、乙产品的市场价格为3和5元。
问题ii某工厂生产两种产品甲和乙，生产中需三种设备按a、B、C顺序加工，生产单位甲产品所耗a、B、C、D三种设备的台时分别为0、6、1；生产单位乙产品所耗三种设备台时为5、2、1；三种设备共有15、24、5个台时可利用，单位甲、乙产品的市场价格为2和1元。
（一）基于问题i的建模与求解
（1）生产计划决策
设两种产品生产数量分别为x1和x2件，基于利润最大化的数学模型为：
（2）出租设备定价决策
设三种设备单位台时出租价格分别为y1、y2和y3元，基于出租收益最小化的数学模型为：
（3）原问题与对偶问题的基本解
验证性质4互补松弛性ii：同样地，容易验证某可行解是最优解的充分必要条件。
验证性质5对偶定理：容易发现原问题和对偶问题同时具有最优解，且最优值相等。
（二）基于问题ii的建模与求解
（1）生产计划决策
设两种产品生产数量分别为x1和x2件，基于利润最大化的数学模型标准化后为：
（2）出租设备定价决策
设三种设备单位台时出租价格分别为y1、y2和y3元，基于出租收益最小化的数学模型标准化后为：
四、对偶性质蕴含的经济含义与管理启示
（一）经济含义与管理启示―原问题与对偶问题所涉变量之间的对应关系
根据互补松弛性，原问题第i个约束条件的松弛变量对应了对偶问题中第i个变量，而松弛变量的经济含义是第i种资源剩余能力或者数量，对这种资源的估计正好是对偶问题中第i个变量的值，所以其间存在一一对应的关系，原问题有m个约束条件，对偶问题中就有m个对应的初始变量。
同样地，对偶问题里第j个约束条件的剩余变量对应了原问题中第j个变量xj，而其剩余变量ym+j的经济含义是：生产一件产品j所耗资源用来出租所获价值总和与其市场价格的差值，也即生产一件产品j所产生的机会成本与其市场价格的差值，所以其间存在一一对应的关系，原问题有n个初始变量，对偶问题中就有n个对应的约束条件，表示在出租设备时，对资源定价需要遵守一个原则：出租设备所得收益应比生产更划算。
（二）经济含义与管理启示―互补松弛性
根据（1）中分析的对应关系，在最优解条件下，如果原问题中第i个约束条件的松弛变量的值非零，即该种资源对于企业来讲不属于稀缺资源，在优化过程中没有发挥更多的价值，此时，增加其数量相当于增加库存，对利润值提升不会有任何贡献，因此，对其估价，其值应为零；反过来，对偶问题中第i个变量为零，意味着第i种资源的增加无法带来更多利润，说明其还有剩余，第k个约束条件的松弛变量的值非零，因此有n+i>0？圳i=0，（i=1，2，...，m）。
（三）经济含义与管理启示―检验系数
对偶问题里第j个约束条件的剩余变量ym+j对应了原问题中第j个变量xj，而生产一件产品j所耗资源的边际价值总和与其市场价格的差值正好等于原问题单纯形表中变量xj的检验系数σj的负值，当产品j的市场价格大于边际价值总和时，σj>0，意味着生产产品j有利可图，应安排生产该种产品，即有xj>0，否则生产其他种类产品，即有xj=0。
（四）经济含义与管理启示―兼容性
原问题第i个约束条件的松弛变量对应了对偶问题中第i个变量，而松弛变量的经济含义是第i种资源剩余能力或者数量，在表2中，变量x3的检验系数σ3=0，意味着第一种资源剩余数量的增加无法带来利润的增加，因此对该种资源的估价为零，即y1=0；变量x4的检验系数σ4=-1/4，意味着第二种资源剩余数量的增加，即生产规模的缩小，会带来利润的减少，而该种资源剩余数量的减少，即生产规模的扩大，会带来利润的增加，因此对该种资源估价结果为y2=1/4；同样地，变量x5的检验系数σ5=-1/2，意味着y3=1/4。
对偶问题里第j个约束条件的剩余变量ym+j对应了原问题中第j个变量xj，而其剩余变量ym+j的经济含义是生产一件产品ii所产生的机会成本与其市场价格的差值，在表3中，y4的检验系数为σ4=7/2，意味着y4增加一个单位带来出租资源总收益增加7/2，将导致资源出租的竞争地位下降，生产可能性增加；若y4减少一个单位带来出租资源总收益降低7/2，将导致资源出租的竞争地位上升，生产可能性下降，因此对生产计划的调整应是：x1=7/2；同样地，可以得到x2=3/2。此外，当由零增加到1，即增加一个单位时，带来出租资源总收益增加15/2，平均来讲，共有15/2的剩余资源可供出租，因此有x3=15/2。
五、结论
本文基于管理实践前后选取了三个例子，通过建模与求解结果的对比分析，反复验证各条对偶性质，比如互补松弛性和兼容性，而非采用纯粹的数学推导证明性质的正确性。在最优单纯形表结果的基础上，通过检验系数的数学含义分析了互补松弛性和兼容性的经济含义和管理启示。整个分析有利于管理类专业学生在学习本部分内容时不再因为纯粹的数学推导和证明而感到难度很大进而产生厌倦心理，而会因为其与管理实践的紧密联系而感到趣味性，增强其学习动力和信心，为管理运筹学后续章节的学习打下坚实的心理基础和方法基础。
参考文献
[1]王旭.管理运筹学的课程定位研究[J].高等教育研究，2008，25（3）：75-76.
[2]苏勇.管理运筹学研究与实践中的伦理问题研究[J].学术研究，2007（2）：60-65.
[3]markLemenestrel，LukVanwassenhove.ethicsoutside，within，orbeyondoRmodels？[J].europeanJournalofoperationalResearch，2004，153（2）：477-484.
[4]RichardJ.ormerod，wernerUlrich.operationalresearchand？ethics：aliteraturereview[J].europeanJournalofoperationalResearch，2013，228（2）：291-307.
[5]韩伯棠.管理运筹学[m].北京：高等教育出版社，2000：3-4.
法理学性质篇5
论文关键词阶级性应然性实然性
综览法或法律的阶级性理论的论述，尽管学者观点不一，但主要围绕三个问题展开：其一是法还是法律具有阶级性，其二是法或法律是否具有阶级性，其三是法或法律的阶级性是否应该存在。笔者主要在归纳辨析各家学者观点的
基础上，为解决法或法律阶级性的应然性与实然性的问题提供新的思考路径。
一、阶级性之研究主体辨析
在国内法学界，法与法律二词常常被混同或等同含义，如“法律价值”、“法律体系”等又常常被称为“法的价值”、“法的体系”;国内的教课书中常将法或法律定义为同一概念，即法或法律是由国家制定或者认可的、体现统治阶级意志的、由国家强制力保障实施的行为规范。因此国内学者在研究法或法律的阶级性问题时，有些学者使用了“法”，而有些学者则使用了“法律”。
那么，学者研究的阶级性主体究竟是法还是法律？法与法律的概念和本质，中外学者都有过激烈的争论，法与法律的定义丛生，尽管对法与法律的内涵和外延，学者们有不同的表示方式，但大多数学者认为法与法律存在本质区别。理清法和法律的概念，是研究法或法律的阶级性的前提，也对深化认识法或法律的本质属性有所助益。
法学史上，关于法与法律不外乎三种学说：第一种学说认为，法是客观精神，法律则是这种精神的外化或体现;第二种学说认为，法就是法律，不存在实在法以外的法;第三种学说认为，法是一定的社会事实，即在社会生活中起实际作用的“活的法”。第一种学说是从应然法的角度对法或法律进行诠释，第二种学说是从实然法的角度对法或法律下定义，第三种学说则是从法的作用的角度来分析法或法律。
关于法的定义，笔者同意自然法学派的观点，法不能简单地等同于法律，根据康德所说，法是“普遍的自由法则”。法应当是自在、客观、不以单人意志为转移的整体意志，即绝对理念，它是立法的根据，而法律则是这种整体意志或是绝对理念的外在表现。既然法并非是单个人或是某个阶层的意志，而是整体意志、共同理性的总和，则法当然是非阶级性的，而法律作为这种整体意志、共同理性的总和，也不应当具有阶级性。
自然法学派关于法与法律的定义所衍生的“恶法非法”理论为排除恶法提供了正当性基础，但一国领域之内或国际之间现行有效的，但被当事人、人、司法人员等所适用的“法律”并不完全是国家整体意志或是全人类绝对理性的总和的外在表现，即这样的“法律”事实上是“恶法亦法”的。如《国家赔偿法》采列举的方式有限地规定了政府侵害公民权利的行为获得赔偿的范围，换言之，不在列举范围内的行为，尽管事实上政府侵害了公民的权利，公民也不能根据《国家赔偿法》获得赔偿。而在许多国家，民众、法官都无权擅自排除恶法的适用，需要适用一定的程序对恶法进行审查判定，最典型如美国违宪审查程序，这也是不能完全抑制“恶法亦法”的现象的原因，因此，法律实际上仍存在恶法。笔者认为关于法律的定义，应当从实然法的角度出发，一国领域之内或国际之间现行有效的实在法应当都属于法律的范畴。在当代中国的立法体制中，法律就是指全国人大及其常委会的制定法，我国学者研究阶级性的主体应当是法律而不是法。
二、法律阶级性之争论
法律的阶级性理论，于50年代由苏联传播进入我国后，便引起了我国学者的激烈争论，而今，西方的理论对我国学者影响的不断深入，法无本质论、恶法非法论和市民社会优位论等学说对我国法律的阶级性理论产生了巨大的冲击，但这些冲击是否能真正推翻法律的阶级性理论？学者们不禁开始反思，法律是否具有阶级性？法律的本质究竟是阶级性还是民主性？
（一）对法律具有阶级性观点之反思
《共产党宣言》中提及“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的”，马克思主义经典作家开始了法律的阶级性理论的研究，由于《共产党宣言》中阐明：“资产阶级的法律都是资产阶级的意志”，马克思主义经典作家们当然地认为法律应当具有阶级性。然而这些马克思主义经典作家们错误地理解了马克思的意图，从语气上解读，马克思不认同体现资产阶级意志的法律，但这不能当然推断出法律是具有阶级性的，反而证明了马克思对资产阶级法律的阶级性持否定的态度。
1938年，前苏联著名法学家维辛斯基代表当时的苏联法学界给法下了这样一个经典的定义：法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。在此基础上维辛斯基正式提出了法的阶级性理论，然究其根本，维辛斯基提出法的阶级性理论，是为适应前苏联阶级斗争盛行的国情，为鼓舞群众进行阶级斗争而创造的理论前提，50年代将中国引进该学说，应当是适应中国当时的国情。但今日，阶级斗争已非我国的主要矛盾，统治阶级占据我国绝大多数人口，被统治阶级几乎已经消亡，维辛斯基所提出的阶级性理论的前提不复存在，法律具有阶级性这一观点不禁令人质疑。
（二）对法律不具有阶级性观点之反思
受民主思想观点的影响，西方学者提出了一些学说，主要是法无本质论、恶法非法论和市民社会优位论，这些学说与法律的阶级性理论存在冲突，因此，我国部分学者对法律的阶级性理论再次展开深层次的反思，认为法律的阶级性理论陷入了危机之中，但笔者对此持有不同的观点。
反本质主义的代表人物维特根斯坦提出了否定本质主义的核心概念“家庭相似”，这一概念强调世界上各种现象之间不存在绝对的普遍本质，而是像一个家族的成员那样，彼此之间显示出各种不同的相似性。法无本质论学者采用了反本质主义的哲学立场，认为既然事物都不存在本质，则法律也当然没有本质，法律的本质是否为阶级性就没有讨论的必要。
但笔者认为法律事实上存在阶级性，那么尽管法无本质论否定了阶级性是法律的本质，也并没有彻底地否定法律具有阶级性这一观点，阶级性虽非法律的本质，也可能是法律的一种特点。况且法无本质论的可信度令人质疑，其本身存在严重的逻辑矛盾，法无本质论的本意是要否定法律的本质和确定性，但这种“非本质主义、非确定性”的否定本身就是一种肯定的结论。因此，法无本质论并不能推翻法律的阶级性理论。
恶法非法论的学者认为与自然理性、整体意志相悖的法律都不应当是法律，因而法律当然不具有阶级性。但正如上所述，事实上国内或是国际之间仍存在恶法，而恶法具有阶级性，因此，如果将法律定义为一国领域之内或国际之间现行有效的实在法，则法律实然应当具有阶级性。笔者认为，恶法非法论的学者讨论的是法律的应然性问题，判断何种法律应当或不应当具有法律效力，可将现实的法律一分为四：其一是应当具有法律效力事实上有法律效力的法律;其二是应当具有法律效力事实上没有法律效力的法律;其三是不应当具有法律效力事实上有法律效力的法律;其四是不应当具有法律效力但事实上没有法律效力的法律，恶法非法主要解决的是第三部分法律效力的问题，这种法律不应当被遵守，并应通过程序予以排除，但这并不意味着这部分法律能完全被排除。因此恶法非法论也不能推翻法律的阶级性理论。
市民社会优位的思想自古希腊和古罗马时便已萌芽，按照马克思主义的市民社会理论，在政治国家与市民社会的二元结构中，决不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家，因而应是社会先于国家而非国家先于社会，而政府的权力应当是有限，因为政治国家不过是市民社会的代表，国家官员只是市民社会选举的“政治人”。政治国家制定的一切法律，都应反映市民社会的“合意”，而不能仅仅反映立法者的意志、国家的意志或者统治阶级的意志，否则，就是滥用“权”，因而这样的法律不具有阶级性。
然而，市民社会中总有一定阶级居于统治地位，市民社会的要求与政治国家意志之间可能会分离或对立，当两者发生冲突而政治国家意志获得实现的情况，现实中完全存在可能性。因此，忽视市民社会的要求与统治阶级意志之间的矛盾，将市民社会的要求简单地等同于统治阶级的意志，认为法律不应具有阶级性，这种认识是错误的，市民社会优位论也不能推翻法律的阶级性理论。综上所述，法律事实上具有阶级性。
（三）法律本质属性之探究
法律具有阶级性，但阶级性是否是法律的本质属性？本质是一个哲学名词，是事物的根本性质，缺少本质事物将不复存在，如果阶级性是法律的本质，缺少阶级性的法律将不再存在。近年来，法律多元现象和民间法的问题对法律的阶级性理论产生了冲击，但“民间”法非狭义的法律概念，“民间”法应当属于笔者在“恶法非法”学说中讨论的第二部分法律，即应具法律效力但事实上无法律效力的法律，“民间”法因无立法者的认可而处于事实“非法”状态，但“民间”法的作用却十分巨大，若“民间”法能纳入法律概念的范畴，则法律的本质是阶级性这一理论将不攻自破。
法理学性质篇6
素质教育是20世纪80年代提出的新概念。1987年由联合国教科文组织（UneSCo）主持、S·拉塞克等人编著的《从现在到2000年教育内容发展的全球展望》一书中指出，发展素质教育，培养人格力量已被认为是求学网的中心特征。（杨峻、王根顺：《试论素质教育与大学生素质结构和培养》，载《兰州大学学报》1997年第2期。）我国在20世纪80年代末90年代初重引这一全新的概念，其初衷是为了解决中小学“应试教育”的局限性与滞后性。但由于素质教育自身所包容的先进的教育理念、科学的教育模式、现代化的教育技术，使其逐渐成为各级各类学校的教改口号，通过实践和理论的催发，进而成为一种全新的教育思想。1999年6月召开的改革开放以来的第三次全国教育工作会议，其主题就是以提高民族素质和创新能力为重点，深化教育体制和结构改革，全面推进素质教育，振兴教育事业，实施科教兴国战略。（江泽民：《在第三次全国教育工作会议上的讲话》，1999年6月16日。）“实施素质教育应当贯穿于幼儿教育、中小学教育、成人教育、高等教育等各级各类教育，应当贯穿于学校教育、家庭教育和社会教育等各个方面，在不同阶段和不同方面应当有不同的内容和重点，相互配合，全面推进。”（《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》，1999年6月13日。〖Zw）〗随着高等教育体制改革及市场化导向的不断强化，提高大学生的综合素质和竞争力，就成为高校工作的第一要务。而法学学科的特点和历史使命决定了其教育的核心目标是培养适应经济社会发展和国家法治建设所需要的法律人才。而素质教育以其对于高等教育内在规律与发展趋势准确把握，理应成为法律教育的理想模式，以真正做到素质教育与法学教学过程的融合。如此，这是推进法学教育改革的关键。
关于法学教育中的素质教育的内涵，向来都是众说纷纭。一般认为法学教育中的素质教育是指以培养学生的职业品质为核心的教育模式，而职业品质内在地表现为一种共同的职业信仰和思维方式，外在地表现为处理实际问题的职业能力。（曾宪义、张文显：《中国法学专业教育教学改革与发展战略研究》，高等教育出版社2002年版，第125—126页。）法学教育同其他高等教育一样，其根本任务是培养人才。这里，起决定性作用的是培养目标的问题，即培养什么样的法律人才。法学教育的目标问题是法学教育的基本问题。如不对中国法学教育正确定型，法学教育就会迷失方向，误入歧途，势必制约我国法学教育的发展，就不能培养出适应法治国家要求的合格法律人才。（陈兴宏、戴谋富：《论当代中国的法学教育的性质》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。）通观全球法学教育的目标模式，不外乎两种：一是通识教育；另一是职业教育。众所周知，在十年动乱期间，政法部门和法学教育是重灾区，当我们决定恢复推行法治并恢复法学教育的时候，理所当然努力强调法学的独立性与科学性，强调法学教育的系统性和完整性，尤其当有人把法学称之为“幼稚的法学”、“没有学术底蕴”的应用技术时，这无疑就触动了我国法学教育中最为敏感的神经、最薄弱的环节，从而更加坚定了法学教育者完善法学科学性和加强法学教育学术性的信念。在这种背景下，法学教育的目标模式就顺理成章的定位于通识教育，“这种法学教育模式实际上主要是以培养法学研究人才为目的，这种结果必然导致大量法学院系的毕业生进入法律实务界以后难以胜任和适应具体的法律实务，使学生的能力和社会的实际要求具有一定的差距”。（章程：《“五位一体”实践性教学法初探》，载《清华大学教育研究》2000年第4期。〖Zw）〗而当这种差距越来越大，导致法律职业者抱怨、社会舆论抨击时，我们又开始反思中国的法学教育，强调法学的社会性，强调法学教育的实践性、职业性。这是目前法学教育准确定位的大前提。从地方综合型大学法学教育的小前提来看，则更是如此。我们认为，就地方综合型大学法学教育而言，通识教育与职业教育本不应被看成非此即彼的绝对对立的两极。首先，法学教育是职业教育；其次，法学教育不仅仅是职业教育，同时还是一种通识教育或素质教育，即法学教育不仅教授法律的知识、理论、制度，而且还要教授相关的人文科学知识、培养深厚的人文精神，还要教授必备的技能、素质，特别是法律职业者独有的批判性和创造性的法律思维。因此，在新世纪法学教育培养的人才应当是具备扎实的法律知识功底、完善的人文知识背景、严密的逻辑分析能力、突出的语言表达能力，具备崇尚法律、恪守法律职业道德的精神品质，具有创新意识和创新能力、身心健康的复合型应用型的法律人才和治国人才。归根结底，法学素质教育的终结目标就是培养高品质、高素质的法学人才。（李龙、凌一琦：《论法学素质教育》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2002年第1期。）
二、传统法学教育的局限与不足
90年代以来，法学教育得到了跨越式的发展，法学在中国越来越成为一门显学，绝大多数地方综合型大学都设立了法学院系；另一方面，发展过程中过于浓厚的经济导向性使得尚未成熟的法学教育逐渐失去了内在的发展平衡，盲目性、短期性、功利性的行为充斥于法学教育之中，从而影响了法学教育的健康发展，导致了法学教育的后天发育不良。尤其是传统法学教育重知识传授，轻能力培养；重理论讲解，轻实践培训；重法条注释，轻法律精神的培养；重教师的讲授，轻学生的能动性；重考试，轻能力；重考试分数，轻素质提高；以及重教育活动的秩序化和规范化，轻学生个性的张扬、道德品质的培养等做法，与素质教育的新要求相距越来越远，乃至于阻碍素质教育的推行。具体说来，主要体现在以下几个方面：
第一，教育理念的滞后。法学教育的不足与弊病归根结底在于教育理念的落后，过分迷信过去的经验和传统，没有能够敏锐地洞察法律职业近年来日新月异的变革，不能适应市场的需求来培养合格的法律人才。法学与法学教育特有的保守性格导致了法学的封闭性。法学的封闭性很大程度上缘于法学训练与教育的传统，这是一个较强的职业学科，典型的学徒制度本身具有封闭性。
第二，培养目标的僵化。教育理念的滞后，最直接的表现即是培养目标的整齐、划一。不管办学的历史长短、生源的优劣、基础的强弱及教育资源的好坏，一律强调高级专门法律人才的培养目标，人云亦云，不考虑办学特色，不考虑市场经济的需要。第三，教育手段的单一。法学教育的经典模式即为“灌输式”的课堂讲授。老师仅就理论进行系统阐述，并以此奉为教学的惟一模式。而单一的教学手段显然无法承载素质教育的历史使命，何况法学的世俗性决定了教学如果只注重理论讲授，忽视实践操作，将使得学生在面对经典理论与多变现实之间巨大的裂缝与空距时顿感手足无措。
第四，教育技术的落后。相对于其他学科而言，法学教育对现代教育技术的汲取与借鉴还处于一个较低的层次上，跟自然科学相比是如此，跟一些社会科学相比也存在不小的差距。差距不仅体现在数量上，更体现为教学媒介质的差异。忽视教育技术升级换代的结果就导致教学质量的提高受到制约。
三、法学教育的发展与完善——回应素质教育
无论是法学文明传承的需要，还是服务于法制与社会经济发展的需要，素质教育都应是法学教育今后努力的方向。高等教育中的法学教育应根据素质教育的整体要求设立和确定以后发展的宏观走向，素质教育应成为法学教育确立及调整教育基础目标的依据；由此而把握的社会微观动向，将成为法学教育确立及适时调整分支目标或目标体系末梢的依据。
第一，更新法学教育观念。法学素质教育既是一种培养目标与模式，更是一种教育思想与观念。（李龙、凌一琦：《论法学素质教育》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2002年第1期。）传统教育偏重专一教育模式，拘泥于专业领域的知识传授，教育过程相对封闭，素质教育则是一种开放型的教育模式，注重构建学生合理的知识背景，不固守传统模式，能及时采纳、吸收先进教育成果；传统教育过分看重专业分工，在教育实践中，过于依赖于经验与传统，固守本学科的经典教育手段，素质教育则注重交叉与兼容，不过分坚持学科的纯洁性，善于向相邻学科学习，吸收先进的教学方法，实现本专业教育活动的合理化过程，从而克服专业培养模式下的封闭性和狭隘性，丰富和提高学生的知识含量，提高综合观察、分析和解决问题的能力，并激发学生的创造潜能；传统教育一般与社会实践具有一定差距，相对轻视对学生实践能力的培养与工作技能的训练，造成教育成果与社会需求之间的巨大偏差，而素质教育则谋求人的全面发展，兼顾理论掌握与技能提高，培养学生扎实的理论功底与突出的实践技巧；传统教育将教育活动本身视为中心环节与终极价值，重视教育活动的秩序化和规范化，忽视了学生个性的发挥和张扬以及学生个人内在的心理、道德品质的培养，不利于学生健全人格的形成，而素质教育则注重高等教育活动的人本基础，坚持以人为本的教育理念，发展学生的个性特征，使学生的潜力和才能获得最大的开发以实现学生人格的全面和谐发展。
第二，革新培养目标，坚持职业教育与通识教育相结合的模式。如前已述，就我国法律职业的特点而言，我们的法学教育虽不能否认职业教育，但理应坚持以通识教育为主。牢固扎实的法学基础理论对于法律人来说是必备的，只有在系统知识掌握的基础上，进行相应的职业教育才能事半功倍。所以在法学教育过程中切忌对教学内容学术性与研究性的漠视，否则极有可能使学生丧失一个法律工作者的基本职业基础与技能。而以素质教育为导向的通识教育其涵义应更为广泛与开放，法学教育中的通识教育应包括比较广泛的人文、自然科学和工具性课程（外语、计算机等），应涵盖高等学校的主要公共课和法学基础课。从素质教育的角度看，“通识”还应包括学生的学习能力和独立获取知识的能力，或者说是学生可持续发展的能力。
第三，注重学科的交叉融合。法学教育体制的核心就是课程结构体系，通过课程安排为学生今后从事法律职业和非法律职业提供各种知识、能力与素质。素质教育的开放性要求在法学教育过程中适当加强学科交叉，以综合课程、边缘交叉课程、跨学科课程、双学位和辅修专业为依托，拓宽法科学生的知识面，满足学生的不同价值追求和个人发展模式的选择。在法学教育过程中推行素质教育，应从学科的整体发展和综合平衡着手，合理构建教学内容和课程体系，宜通过整体优化的课程结构传授给学生整体性的知识，注重相关法律部门专业领域内技术性知识的教学，注重交叉学科知识对法学的影响及在法学学科领域内的应用。此外，还应让学生了解法学学科前沿知识与发展动向，加强学科时代感，拓宽学生的视野。
第四，改革教学方法，丰富教学手段，提高教学技术。“法律，法律问题，法律分析和辩证的学习成为法律课的核心。改革的另一方面的确意味着法律教育注意力应更少地投入到以下知识教授：具体法规，二级立法的具体条文，详细段落。因此，法学教学改革后集中于学生洞察力的增强，提供学生自身理解和分析法律问题的能力，培养学生更好地理解法律在民主现代社会里作为管理工具的作用。”（［丹麦］赫杰特·拉什穆森：《培养合格的法律人》，载《法学家》2000年第4期。）从满足法律职业的需求角度来看，法学教育具有一定的实用性和实践性，具体说来，它要求学生具有真才实学，而且能够很好地运用法学理论知识解决真实的社会问题，做到学以致用，同时这也是素质教育所倡导和力推的。如此也就要求法学教学方法必须是实践性的。我们必须克服传统法学教育的不当做法，逐步采用英美法所强调的案例教学法以及讨论式、启发引导式教学方法，并辅助以模拟法庭、法律诊所等实践活动，从而激发学生学习的积极性与主动性，推进学生创造性法律思维与能力的培养，使学生不但掌握从法律角度观察问题的方法和特有的法律推理技巧，而且还应养成及时吸收新知识的灵活反应能力、获取新知识的大胆探索的能力和创造性、多思路地解决问题的能力，以应对将来在立法、司法实践中可能面临的各种复杂问题。）房文翠：《当代法学教育的法理学透视》，载《法学家》2002年第3期。）
4.构筑完善的实践教学体系
素质教育的要义包括人才培养的市场导向，而在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。（霍宪丹：《建构和完善法律人才培养体制的关键环节》，载《法学评论》2002年第4期。）所以，构建合理的实践教学体系尤为重要。
法理学性质篇7
【关键词】高校法学；理论教学；教学模式
高等教育事业深化改革中，法学理论教育在法制社会建设下，正在积极探索改革创新之道，基于我国基本国情与法律教育现状，围绕大学生法律素质与法律意识，重新规划课程教育目标，针对社会对法制建设人才的要求，转变教学方向和更新教材内容，在法律理论教育改革中逐步提高学生对法律意识与法律知识的了解。将法学理论教育与实践性教学融合，形成以实践工作为基础的全新法律理论课程，针对高校法学理论教育存在的缺点，促进高校法学理论教育实践性教学常态化。
一、高校法学理论教学存在的问题
(一)法学教师缺少实际教学经验。法学专业学生主要还是从课堂教学中获取知识，了解法学理论基础知识，虽然智能终端的普及为学生提供了新的学习渠道，但课堂教学质量依旧决定着学生学习效果。目前，高校法学理论教师多数都是从学校毕业后直接从事教学，教学实践经验较少，基本上课堂教学都是照本宣科，没有深入把知识进行归纳与总结，使得法学理论教育的实践性较少，基本都是以理论化与书本化教学为主，使得课堂气氛枯燥，学生学习积极性不足。
(二)教学内容传统。法学理论教学内容十分丰富，不仅包含了大量的条例与法律法规，还有很多概念性的知识，这门学科知识的学习比较枯燥，难度较大。所以，法学教育中教师按照课本知识讲解就会压抑学生学习积极性，长此以往会使得学生失去兴趣，严重影响课堂教学效果和学生学习效率。就现阶段高校理论基础教学中，教师还是采用传统教育模式，教学方法过于单一，且内容书本化，难以调动学生学习的积极性。教学中对学生技能教育的重视，忽略了学生法律素质教育，素质教育与法律基础在高校教育中存在较大偏差，不利于培养学生职业素养和综合素质。尤其是教师在教学中更加注重学生考试分数，没有从学生能力与素质入手进行综合性考核，难以促进学生全面发展。
二、高校法学理论教学的改革思考
现代化高校法学理论教学中，要克服课程设置不合理、教材知识与实践差异、理论专业教师经验不足等问题，要从法学专业发展的规范化入手，加强对法学理论知识的研究，规范理论教学标准，从确保法律人才培养质量入手，促使法学理论教育规范化发展，从宏观控制与有效监督的角度，对法学理论课堂教育展开多元化监控与评价。先要对课堂教学中存在的普遍问题进行综合性思考与分析，提出行之有效的改革方案，加强对法学理论教学质量和效果的评估。然后教材编制与内容更新中，狠抓质量，以实际法律法规为基础将不合格的法学理论教材与低水平的教材淘汰，鼓励各大高校结合自身的发展特色，编写适合学校学生培养的法学教材，或者是加大对教育部组织编写的法学理论教学，使用获得国家认可的教材。
注重法学理论教学的科研项目，激励教师展开法学理论教学的科研，从学术角度进行法学理论知识革新研究。为促进教材内容与法学科研的发展，高校在发展中，必须要大力提升教学改革的统一规划水平，加强对法学理论教学的研究，将教训研究纳入职称评价与奖励的标准中，促进各大院校之间法学学术交流，从而营造优质的法学理论学习环境。再者，由于法学理论教学质量与教师素质息息相关，为提高法学理论教学质量，还要建立全国性的师资培训机制，提高法学理论师资队伍的整体水平，做好法学理论教师的入职培训工作，通过培训班教育不断提高法学理论教师的教育能力，举办全国性或者是地方师资培训班，推动法学理论教学的健康、快速发展。
三、高校法学理论教学创新对策
现代化法制社会建设中，高校法律专业为促进法制建设理念在高校教育中的落实，法学理论研究与教学正不断取得新成就与发展，极大地推动着法学研究与教育事业的蓬勃发展，实现了法律理论教学的独立学科建设，法学理论教学内容趋于规范化，教育事业走向正规化，法学理论教育改革不断深化等成就。高校法学理论教学创新要从宏观指导角度重新充实理论课程的设置，以社会人才需求为导向，重新制定高校法学理论教学创新策略，进一步规范法学理论教学，为法律人才培养构建新的人才培养格局。
(一)加强宏观指导。教育主管部门在高校法学理论教学改革中，要加强对法学理论教学的宏观指导，实现质量与效果评估的制度化与标准化，针对教学中存在的问题，提出改革措施与改革方案。构建法学教材质量评估制度，定期对法学教材质量进行评估，淘汰不符合标准的教材，进一步宣传教育部组织编写、获得国家教学成果奖和教材奖的教材，避免高校选择低质量的教材，鼓励具有教材编写实力的高校自己编写教材，将教材纳入法学教育质量评估标准体系中。发挥国家重点学校与教育部重点研究基地等改革示范作用，引入现代化教学技术与信息技术，构建精品课程体系，为高校法学理论教育改革提供依据。
(二)调整法学理论课程与机制。高校法学理论教学改革中，要将法律素质摆在首位，以激发学生学习积极性为主，将法学理论教育融入新教育体系中，在课程设置中的改革，要贯彻落实学生为主体、教师为主导的形式，强调学生与教师的主体地位。课程设置调整中，由于法律理论知识比较复杂，学习内容较多，法律知识教育学科与其他学科改革不能采用同一种方式，要先确定课程教学方向，认真将法律知识贯彻落实到课程体系中，以事实为依据将课程内容串联起来，放宽课程政策，每周增加相应的法律知识课程，提高学生法律知识的学习密度，但上课方式以线上精品课程为主，通过线上线下一体化的教学模式，将课程内容、教学形式以及教学模式进行无缝对接，为学生创设优质的学习环境。此外，还要规划法学理论师资队伍培训体系，通过高校之间的相互学习与交流，共同开办培训班，结合各大高校之间的优势，进行教师队伍的系统培训，激励教师进行教学研究的同时，为新教师提供实战教学的平台，不断积累教学经验与提升教学能力。
四、结语
法理学性质篇8
【关键词】理性质疑;思维发展;课堂失落;意义重拾;本质回归
【中图分类号】G623.5【文献标志码】a【文章编号】1005-6009（2015）33-0033-03
【作者简介】刘佳，江苏省宜兴市城南实验小学（江苏宜兴，214200）副校长，一级教师，无锡市教学新秀。
当前数学课堂教学中，学生多为知识的“接收器”，把“是什么”储存到头脑中，不善于独立思考，更缺少问“为什么”的理性质疑精神。数学是充满理性并教人理性的学科，我们的目标不仅是让儿童今天更加优秀，还要引领他们走得更远。着眼于儿童的终身发展，使他们学会理性质疑，成为会思考、善思辨、有思想的独立的人，他们才能更好地适应信息纷繁复杂、竞争日趋激烈的未来。
一、忧：儿童理性质疑的课堂失落
在我校一次公开教学活动中，笔者曾对不同年级6节课中学生主动提问质疑和理性质疑的情况进行过调查统计，发现：一、二年级的学生“初生牛犊不怕虎”，超过30%的人敢于主动提问质疑，可大部分质疑是没有经过深入思考的、浅表的、非理性的;三、四年级学生的理性意识有所提高，但少有人主动提问质疑;五、六年级的学生更是习惯了被动顺从、人云亦云，缺乏独立思考，缺少批判怀疑，理性质疑的人数不足3%。此次统计虽不能涵盖每节课的情况，却也能看出当前儿童理性质疑“课堂失落”的现状。学生真的没有“问题”吗？学生提问质疑之前经过深入思考了吗？带着这些疑惑，笔者对五、六年级部分学生进行了问卷调查，旨在透视和剖析理性质疑课堂失落的原因，以期实现课堂的重构和质变。调查发现，理性质疑课堂失落的主要原因在于教师没有要求且缺少指导，学生缺乏理性质疑的意识和方法。
二、思：儿童理性质疑的意义重拾
所谓质疑，《教育大辞典》将其解释为：学生在课内外向教师提出学习中的疑难问题，要求解答或解释，同时，教师也向学生提出问题，进行反诘，以促进学生积极思考，进一步深化学习。笔者以为，对任何观点，人人都有质疑的权利，也大可提出自己的看法，但质疑应当有一定的依据，不能光凭勇气，还需要理性，若不经认真思考，为了质疑而质疑，只会误导思路、影响学习。基于以上认识，笔者将“理性质疑”理解为：在理性思考的基础上有根据地怀疑，是深入思考基础上的“真实表达”，是一种批判求真的思维品质。
1.从长远发展的视野聚焦理性质疑的价值。
一方面，面对纷繁复杂的信息社会，缺乏批判质疑的理性精神，可能会被大海般的信息淹没，被各种貌同实异的解决方案迷惑，被他人醉翁之意的谎言误导。另一方面，人如果没有基于理性分析的质疑精神，就没有独立的人格，也不可能实现真正意义上的自我超越，更不可能大胆创新。
2.从认知规律的视角思辨理性质疑的作用。
认知发展心理学家皮亚杰认为，人总是积极地、理性地试图学习，小学阶段是学生的思维发展从具体形象向抽象逻辑过渡的关键时期，虽然他们的抽象逻辑思维相对来说还比较弱，但由于具体形象事物的诱发，加上他们认识世界的强烈欲望正一步步引导他们不断探索和思考，我们应当有针对性地引导他们发展批判、质疑等理性思维，不断提高他们的思维发展水平。
3.从数学学科的视界关注理性质疑的效应。
数学是思维的体操，任何“思”都从“疑”开始，并靠“疑”推动。理性质疑可以促进学生敏于发现，主动探究;激发学生勇于探索，追求真理;激活学生的数学思维和数学思考;培养学生的实践能力、理性精神和锲而不舍追求真理的精神，不断提升学生数学学习的层次和素养，优化其个性品质。
三、行：儿童理性质疑的本质回归
真理诞生于一百个问号之后。一个没有疑问的人是一个不善于思考的人，一个不会思考的人如何学会学习以至学得更多？！作为教育工作者，我们应更多地思考如何在传授知识的同时使学生学会理性思考，善于理性质疑且积极表达自己的观点，成为有竞争力的创造型人才。
（一）深究“核心本质”，创设理性质疑的机会
有些约定俗成的知识学生听懂了不代表他们真正理解了，这样的“理解”往往只是表面的、感性的，我们不能止步于学生的“正确回答”，而要深入探究概念的“核心本质”，让学生进一步深入思考、理性质疑、自由表达。
【案例1】苏教版五下《分数的意义》
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学生说出每个分数表示的意义后，教师小结单位“1”的概念并让学生说说上述4幅图中的单位“1”分别是什么。学生正确回答后教师并未就此止步，而是继续追问：什么是单位“1”？大家理解了吗？有没有疑问？这一问，为学生提供了理性质疑、自由表达的机会。有学生问：单位“1”和我们认识的自然数“1”有什么不同？也有学生问：既然都可以用“1”来表示，为什么还要说成单位“1”？不能就说“1”吗？
有时候学生的“正确回答”只是依葫芦画瓢，他们并未真正了解概念的内涵和外延。非质疑无以超越，经得起质疑和深究的概念，才是有生命力的概念。我们要为学生创设理性质疑的机会，让他们在质疑、释疑的过程中将思维的触角探向知识的纵深处，拓展其思维的深度。
（二）暴露“相异构想”，搭建理性质疑的平台
学生的已有经验和思维方式导致他们对知识的理解容易出现片面性和笼统性，从而产生“相异构想”。教师要为学生搭建理性质疑的平台，有的放矢地设计一些颇具迷惑性的题目，在易错处巧设“陷阱”，暴露学生的“相异构想”，引发学生的认知冲突，最终实现“相异构想”向科学概念的自觉转化。
【案例2】苏教版五上《积的近似值》
教学例题后出示习题：小芳家种了400棵向日葵，每棵大约可收葵花籽0.25千克，如果每千克葵花籽可以榨油0.18千克，收的葵花籽大约可以榨油多少千克？大部分学生这样解答：400×0.25×0.18≈20（千克）。教师提问：这里为什么用“≈”？有学生认为：今天学的是积的近似值，实际计算结果应“四舍五入”;也有学生认为：问题问的是大约可以榨油多少千克，所以要用“≈”;还有学生认为：题目里有两个“大约”，肯定要取近似值。这些学生的“相异构想”诱发了个别学生的理性质疑：问题里有“大约”就要取近似值吗？这里“0.25千克”前有“大约”，是近似值，所以问题里才用了大约。
教师要有意识、有计划地暴露学生的“相异构想”，使学生在“落入走出”陷阱的过程中碰撞思维，发现原有认识的不足，自觉放弃或修正原来的想法，最终形成正确的认识。在理性质疑、辩论纠正的过程中，学生的思维逐步由模糊走向清晰、由感性走向理性。
（三）培养“批判性眼光”，指引理性质疑的方向
批判性眼光是指辩证地看问题，既不轻易肯定一切，也不简单否定一切，通过理性思考，有根据地肯定、接受或否定、质疑。在教学中，教师要鼓励学生带着批判的眼光审视周围的一切，为他们进行理性质疑引路导航。
1.预习自学，理性质疑教材。
【案例3】苏教版二下《除法竖式》
谈话引入：同学们昨天已经预习了我们今天要学习的新内容，在预习过程中你有什么疑问或不理解的地方吗？大部分学生质疑：为什么除法竖式不写成■这样的格式？和加、减、乘三种运算一致，不是更有利于记忆吗？
上述案例，教师布置学生预习自学，让学生与书本深入对话，鼓励学生用批判的眼光审视所学的知识。学生发现加减乘除四种运算唯独除法竖式的书写格式比较“另类”，自然引发质疑。以此为切入点，展开除法竖式写法的教学，使得学生在习得知识的同时不断反思自己思考的合理性，不但明确了规定背后的道理，而且提高了他们质疑、反思的能力。
2.简单告诉，理性质疑教师。
【案例4】苏教版三上《两位数乘一位数笔算》
教完竖式1后，教师直接告知学生一般这样写（出示竖式2），学生质疑：为什么要写成竖式2这样的格式？我觉得竖式1更清晰，我更喜欢。
竖式1竖式2
上述案例，教师引入竖式2，只是简单地告诉学生“一般这样写”，学生感受不到这样写的合理性和好处，自然引发质疑。以此为契机，深究简单背后的具体，玩味浓缩中的精华，不仅能帮助学生澄清内心的迷茫，更重要的是，可以使学生在从理性质疑到心理认同的过程中实现思维的突破与发展。
3.“节外生枝”，理性质疑同伴。
【案例5】苏教版二上《认识厘米》
教学例题后出示习题：
小刀长（）厘米
教室里炸开了锅，两种声音此起彼伏。认为是8厘米的学生：小刀右端正好对着刻度8，所以是8厘米。认为是7厘米的学生质疑：小刀右端对着刻度几就是几厘米吗？你不看看它的左端对的是几？！
小学生的思维机械性强，灵活性差，解题时往往会成为思维定势的“俘虏”。上述案例，教师故意改变从0刻度量起的常规测量方法，“节外生枝”，引发学生之间的质疑。在质疑辩论的过程中，学生的认知在“平衡―冲突―再平衡”的过程中自然同化、顺应、生长，理性思考的意识和精神也在悄然生长。
4.对比反思，理性质疑自我。
【案例6】苏教版五上《商的近似值》
学生独立完成后展示两种不同的做法：
a：13.6÷4≈3（次）400÷45≈9（副）
B：13.6÷4≈4（次）400÷45≈8（副）
片刻过后，a做法的学生自觉改变了想法，生1：我原来是用“四舍五入法”取近似值的，看了其他同学的结果，回过头来思考，我意识到13.6÷4虽然等于3.4，但要运完，只能入;400÷45虽然结果比8.8还多，但还是不够买9副，只能舍。生2：我明白了取近似值不能简单地理解为“四舍五入”，有时要联系生活，根据实际情况决定是舍还是入。
大多数学生在没有看到或听到令人信服的事实之前，很难发现自己的研究方法和结果的错误。引导学生与自己对话，在对比反思中理性质疑自己的观点，并及时修正错误，重构自我的过程可以帮助学生形成变通、严谨、批判的理性思维品质。
理性质疑思维品质的培养是一项系统工程，不仅是教学方法、教学技巧问题，而且是教学原则、教育观念问题。教育是为了什么？是教给学生约定俗成的结论，实现此岸的现实满足，还是为了彼岸的理想期待，为他们适应未来社会生存与发展培养必备的能力？答案不言而喻。我们的教学要把培养有自由思想、善于批判质疑的理性公民放在第一位，使学生从无疑到有疑，从有疑到质疑，从质疑到释疑，从释疑到创疑……
【参考文献】
[1]郭思乐.教育走向生本[m].北京：人民教育出版社，2001.
[2]严育洪.把学生教聪明[m].南京：江苏教育出版社，2012.
法理学性质篇9
一、法学教育定位于素质教育的必然性和必要性
素质教育是与现代大学精神和功能相适应的教育理念。对大学生进行素质教育是党和国家教育方针的必然要求，是培养德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人的重大举措.1999年的《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》，标志着素质教育在我国的全面推进。素质教育理念的提出，针对性非常强。多年来，由于升学指挥棒的导向作用和高考制度的缺陷，中学过早分科，致使大学生文化素质薄弱（理科生缺乏人文教育，文科生缺乏科学教育），进入大学之后这种情况进一步畸形发展。建国以后直到前几年，在计划经济体制下，我国把大学教育划分为数百种乃至上千种专业教育，又把专业教育定位为职业教育。这种教育观念和教育模式在50－60年代适应了我国经济和社会发展对各类专门人才的急需，有其历史功绩。但它毕竟是计划经济的产物，在市场经济条件下，这种教育思想和教学观念越来越显露出其弊端。弊端之一是专业划分过窄，知识分割过细，课程设置过分定向，致使学生的知识结构单一，视野狭小，思维迟钝，在新事物、新情况面前缺乏应变性和解决问题的能力。弊端之二是在市场经济体制下，人才流动加大，职业转换频繁，甚至在很多部门和单位，职业的概念已经模糊，用人单位对专业对口的要求大大放宽了，他们更强调知识结构的覆盖面和自主获取知识的意识和能力。在这种情况下，我们必须实施素质教育，把专业教育与通识教育相结合。我们所要培养的高等专门人才专业口径要拓宽，而且学生的专业教育应建立在通识教育之上。通识教育是我们的薄弱环节，日本教育界评论我国的高等教育专业太专，把大学教育变成了职业培训，他们的批评不无道理。我们现在要加强通识教育，主要是强化基础，注重与相邻学科专业知识衔接。
把法学教育定位为素质教育，强调在法学教育的全过程都要注重素质教育，是基于下列因素。
（一）素质教育是学习型社会的必然要求
党的十六大提出一个崭新的概念，即“学习型社会”。学习型社会概念是应对突飞猛进的科学技术进步和社会发展而提出来的。现代科学技术进步呈现四大特点：第一，知识积累明显加快，知识总量急剧增加。截至1980年，人类获得的科学知识，90％是第二次世界大战后50多年获得的；第二，科学技术急剧变革；第三，科学技术转化为现实生产力的速度加快；第四，科学技术既高度分化又高度综合，每一项稍微复杂的工程或社会问题的解决往往需要多个学科的知识。科学技术发展的这些特点使得知识更新的周期越来越短，我们所传授的最新知识无论如何都赶不上科技的进步，何况我们所传授的很多知识本来就是陈旧的、老化的、不中用的。科学技术的迅猛发展使社会变迁和转型加快，从农业社会到工业社会大致经过了四、五千年，而从工业社会到信息社会只不过经历了二、三百年。
不仅科学技术突飞猛进，社会科学知识的积累和进步也呈现出加速度局面。面对知识进步和创新的加速，面对社会变迁加快，我们不得不彻底转变以知识传授为本质的教学观念。传统的教学观把教育的本质理解为传授知识，把教学过程简单地看作知识传授的过程，总是立足于最大限度地教给学生足以使他们终身受用的知识。这种观念出自良好的愿望，但却脱离现实。1991年在中国举行的世界大学校长研讨会上，校长们一致认为，现代的大学要培养的人才不能再是知识型的，而是善于收集现代信息，并能利用现代信息创造新知识的智能型人才。培养能力、开发智力，主要表现为培养和开发学生自己消化知识的能力，自主获取知识的能力，主动接受新知识的能力，综合判断的能力，组织协调能力，开拓创新能力。
高等教育总体上是这样，法学教育更应当是这样。我们知道，随着社会主义物质文明、政治文明、精神文明和生态文明的发展，社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地被修改、废止或者清理，有关法律的知识总量日益增加，日益改变。这种情况使得学习成为每个法律人的终身活动，继续学习成为没有终结的过程。既然如此，培养学生学会学习、尤其是学会在工作过程中学习，就应当成为大学法学本科教学的重要目标。我们要树立和强化终身教育的观念，并用这种观念指导我们的教学活动。
（二）素质教育是法律专业教育的基础和核心
职业教育有十分明确的职业定位，诸如石油化工、汽车制造、导弹设计、地质勘探、金融货币、国际贸易等，法学教育则没有这样的明确定位。正如法律调整涉及到社会生活的方方面面一样，从法学院毕业的学生可能进入社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，哪里有法律调整，哪里有法律程序，哪里应该依法办事，哪里就有法学毕业生。因此，法学教育不能归结为严格意义的、定向型的职业教育。但是，法学教育又确实有自己的专业领域，有特定的知识范畴，有人才培养的基本目标和规格，属于专业教育。
在法学这种特殊的、宽泛的专业教育中，素质教育具有基础与核心的地位，并贯穿法学专业教育的始终。素质教育的目标是使学生首先具有较高的文化素质、思想素质、道德素质、心理素质和身体素质，学会学习，学会做事，学会做人。在此基础上，培养和养成良好的职业品质和能力。素质教育的途径和方法大体上是：立足于培养学生的综合素质进行课程体系的建构和与时俱进的改革；开设文化素质教育专门课程；组织高水平的学术活动；开展优秀的、健康的校园文化活动。
法学教育中的素质教育，内容比较广泛，其中包括人文教育、科学教育、法律知识传授、就业和生活能力教育等。但其核心是科学的、理性的、民主的、法治的、不断创新的法学理论教育。对于一名学习法律的人来说，法学理论素质的提高比其他任何事情都更为重要。首先，部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题，这些问题的解决需要法学理论作指导。这是因为我们不仅要知道有关的法律规范，而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范以及为什么是这样的法律规范；不仅要知道解释和运用法律规范的技术，而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准。在这种情况下，学习法学理论，培养法学理论素质和法律思维能力，比仅仅习得具体的法律知识重要得多。显然，具有较高法学理论素质和法律思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人，能更好适应法律和社会的进步和变迁。其次，具体法律工作者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚，容易盲从现行的法律制度。通过学习法学理论而培养良好的法学理论素质和理性思维能力，能够帮助人们超越自身的法律偏见和法律经验的局限性，对现行法律制度保持反思和批判的能力。再次，任何法律的实践问题都不是孤立的，而是同整个法律制度和社会实践连在一起的，需要根据法学的理性来把握和解决，这样才能平衡互相对立的利益，实现各种价值的合成，避免形式主义地对待法律问题，处理具体案件。同时，具体案件的解决固然依据具体的法律、法规，需从具体的法律规定找答案，但是，要能够找到正确的答案，特别是在疑难案件中做出正确裁决，则取决于对法律精神、法律原则、法律价值、法律系统的深刻理解。正像一个人如果仅仅知道某种花卉的栽培技术，而不懂得光合作用、寒暑温差、土壤结构等园艺学的一般原理，就不可能成为一名技术高超的园丁。美国哈佛大学前任校长陆登庭（neilL.Rudenstine）在论述法学等专业的教育时非常深刻地指出：“即使在专业学院，对学习法律、商学、教育、医学、政府管理和其他学科的学生来说，他们也应该集中精力学习这些学科的基本原理，而不是学习非常专门化的专题或培训内容。所谓基础学科领域，是指那些能够提出最根本的和复杂的问题，从而需要认真分析和研究才能解答的领域。再重复一遍，教育的前提是提出问题和集中注意力寻找未知问题的答案。因此，建立在社会需求和人力分析基础上的本科生和专业教育的概念，根本不是优秀大学的教学方法。”（《中外大学校长论坛文集》，高等教育出版社2002年版，第20页。）
法学的素质教育可以分解为两个方面：即培养高素质的公民，培养高素质的法律人。
二、培养高素质的公民
法学素质教育首先应当是公民素质教育。法科学生从他（她）报考法学专业的那一天，就立志从事公共事务，无论是做法官、检察官、警官、公务员，还是当律师、法学教师，其职业选择本质上都属于公共事务（既包括政治国家的公共事务，也包括市民社会的公共事务）。从法科学生将来大多数要从事公共事务这个角度，必须注重对学生进行公民教育，将他们培养成为优秀的、高素质的公民。
公民教育就是对学生进行公民人格教育和公民能力培养。公民人格和能力是由许多要素构成的，其中以下八个要素更为重要：（1）主体意识，即明确认识到自己是一个公民，而不是一个臣民；是社会政治生活和公共生活的主体，而不是无足轻重的客体；自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。（2）权利意识，即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利，有各种经济权利、政治权利、社会权利、生态权利，并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性，在法定范围内主张和行使自己的权利，勇敢地捍卫自己的权利，但是不可无视社会所能提供的物质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目主张权利和超越法定权利界限而行为；同时，对一切合法的权利（包括个人的、集体的、国家的、人类的权利）给予同等的尊重和维护。（3）参与意识，即意识到公民的本质在于参与，参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利，也是自己的义务，并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活，参与社会主义建设和公共事业管理。自由地发表政见、批评意见、合理化建议，参加选举和被选举，是公民参与的常规形式。作为一个公民应当善于通过这些形式影响政府决策，防止政治权力异化。（4）平等意识，即意识到自己与他人一样，都是权利主体，在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。任何人（包括自己在内）没有任何理由享有特权，更不应当利用自己的职位在社会资源的分配中谋取私利，特别是担任公职的公民更应当牢固树立平等的观念，强化平等的意识。（5）宽容态度，即承认别人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式，发表不同的见解，只要没有违背社会公德、法律法规，无害社会公共利益，就应该对那些与自己不同的政治主张、价值观念、宗教信仰和生活方式给予充分的理解，以促成宽松、和谐、进步的社会环境和精神家园。没有宽容，就没有民主，讲民主必然要求宽容。（6）法治观念，即意识到法治优于人治，尊重和遵守经由合法程序制定的、旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则，按照法定界限和程序行使权利，抵制和监督一切违法行为。一个合格的公民应当是护法的英雄。（7）义务（责任）观念，即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。因此，一方面要承担起法定义务和道德义务，尽己所能地为他人、社会、国家和人类做出应有的贡献；另一方面，要对自己的行为选择负责，不逃避和推卸由于自己的过错而应该承担的法律责任和道德责任。（8）理性精神，理性是针对非理性和超理性的。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利益出发，不跟着感觉走，不空想虚幻，更不被个人情绪和偏见所左右。理性精神也就是一种科学精神。
上述要素是一个优秀公民应当具备的品格，更是作为法律人的公民应当具有的基本素质。一个法科学生只有首先成为优秀的公民，才有可能成为优秀的法律工作者。〖FL〗〗
三、培养高素质的法律人
从法学院走向社会的毕业生，无论是做法官、检察官、公务员，还是当律师和从事其他法律工作，他所面对的都是社会，要处理的问题无不涉及经济、政治和文化，职业的特点要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的文化素质，更宽厚的人文学科知识和社会科学理论，更强的思维能力和表达能力，更高尚的社会公德和职业道德，更健康的心理和精神状态。所以，法学教育自始至终都要体现素质教育。为此，要研究法学教育中的素质教育的特殊性，采取积极有效的措施，实施素质教育。
（一）基本素质
基本素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。当然，我们这里所说的思想素质、文化素质、身体心理素质不是普通高等教育的一般标准，而是具体化为高素质法律人应当具有的更为优秀的思想素质、文化素质和身体心理素质。
1.思想素质。法律职业者必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面，即：立法为公，执法为民的职业宗旨；追求真理，维护正义的崇高理想；崇尚法律，法律至上的坚定信念；认同职业伦理，恪守职业道德的自律精神。
（1）立法为公、执法为民的职业宗旨
立法为公、执法为民，是中国共产党立党为公、执政为民在法律领域的具体化。我们的法律是人民意志的体现，是人民利益的集中表达。法律职业共同体的每一位成员，无论他从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律，自觉地抵制以法谋私、法钱交易、执法不公、司法腐败等从根本上扭曲法律原则、滥用法律权力和法律资源的行为，真正做到“权为民所用，情为民所系、利为民所谋”。
法理学性质篇10
【关键词】当代大学生
性教育
公民教育
性是人类生存的基本方式，是人性的重要组成部分，男女两性关系构成了人类社会最基本的社会关系。当代大学生性教育的走向研究是值得当代中国社会关注的一个重要问题，也是中国社会在现代化转型时期面临的重大的社会问题。
一、性教育的重要意义
（一）性教育是高校素质教育的基础
中国性协会理事长徐天民教授认为：性教育就是对受教育者进行有关性科学、性道德和性文明教育培养的社会化过程。他指出性教育不只是读一本书，听一次讲座或看一次录像，而是涉及一个家庭、学校和社会的教育系统工程，也是一个随受教育年龄不断发展的再社会化的过程。性健康教育的目的包括：一是普及性生理和性心理知识；二是树立对性的正确态度；三是树立科学的性观念；四是培育健康的生活方式，选择健康的；五是遵守男女平等的社会公德；六是防止性病、艾滋病的流行；七是防止性罪错，消除性犯罪。性教育不仅是性知识的教育，性科学的教育、性法制的教育、性观念、性卫生以及性道德的教育，是包括与性有关的一切自然的、生理的、心理的、科学的、社会的、伦理的、道德的教育；性教育不仅是人的社会化的过程，也是人的社会化的结果。
可见，性教育是大学生成长成才的必要的素质教育。大学生的成长不仅是生理的成长，知识的成长，也是心理、能力和道德等方面的成长。因此，进入21世纪的今天，性教育作为大学生成长成人中素质教育的基础，应该作为高校素质教育的基础和重要内容，这是培养新世纪高素质人才必须增加的新课题。
（二）性教育是高校进行现代公民教育的基础
公民指的是一个人在公共生活中的角色归属，即对在公共生活领域中涉及的“我是谁”“我应当做什么” 等问题的回答。公民教育是随着公民社会的出现而出现的。中山大学李萍、钟明华两位学者认为：公民教育应是以公民的本质特征为基础和核心而建立起来的教育目标体系，它必须以公民的独立人格为前提，以权利与义务的统一为基础，以合法性为底线。雷骥认为：从内涵上讲，公民教育应包括公民的思想素质、道德素质、教育素质、科学素质、文化素质、政治素质、法律素质、经济素质、职业素质、生活素质、社会素质、能力素质、智慧素质、心理素质、身体素质、卫生素质等各个方面。可以说凡是涉及公民的问题，都属于公民教育的研究领域。对一个国家和民族来讲，有什么样的非智能公民素质，就会呈现世人一个什么样的国家和民族的整体形象和声誉。一个民族整体形象和心理素质的高低，从深远的角度长期影响和制约着这个国家和民族的发展进程。
党的十七大报告提出：加强公民意识教育，树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义的理念。第一次提出了加强公民意识教育问题，这具有重大理论和实践意义。实现中华民族伟大复兴，需要大学生的广泛参与和积极努力，大学生公民精神的培育对构建社会主义现代化的中国有着重要的意义。所以，公民教育是培养现代公民的重要素质教育，随着我国高等教育的发展，我国高等教育的目的从培养“精英型”向“大众型”转变。高等教育的目的是培养合格的现代化的公民。因此，作为培养现代公民的高等教育，应首先将性教育这一关系到人认识自身、促进自身健康发展、促进自身成长的基本素质教育纳入高校教育的课程中。大学生的成长不仅是生理的成长，知识的成长，也是心理、能力和道德等方面的成长。高等教育承载着培养现代公民的历史任务，所以性教育作为培养促进学生成长发展的最基本的教育，应该纳入高校教育的范畴，这也是高校教育进行现代公民教育的基础。
（三）性教育是人的全面发展的客观需要
马克思在《关于费尔巴哈的提纲》一文中指出：“人的本质不是单个人具固有的抽象物，在其现实上，它是一切社会关系的总和。” 根据马克思主义的有关论述，人的全面发展的本质在于人的社会属性和社会关系、社会性需要和精神需要、社会素质和能力素质的全面发展；人的全面发展应包括人的本质的全面发展，人的需要的全面发展和人的素质的全面发展。中国共产党第十七次全国代表大会上明确提出的：“科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。”人的全面发展观就是按照人应有的本质，物质性、社会性、精神性都是人的属性，生活在一定条件下的人，需要拥有生存与发展的物质条件，丰富的社会关系、充实的精神生活，并在这几个方面的发展取向上，既坚持全面有所侧重，既发展特色又互不替代，以全面的方式发展自己，才是坚持全面发展观。坚持人的全面发展观，就是要克服“道德人”“经纪人”“工具人”的局限，真正按照人的属性实现人的物质与精神、科技与人文、政治与道德、生理与心理、知识与能力等方面的全面发展，真正成为“完整的人”。
性教育不仅是性知识的教育，性科学的教育、性法制的教育、性观念、性卫生以及性道德的教育，是包括与性有关的一切自然的、生理的、心理的、科学的、社会的、伦理的、道德的教育；性教育不仅是人的社会化的过程，也是人的社会化的结果，简而言之，性教育是使人更成为“人”的教育，是使大学生成人成长的教育。就是这种回归和超越“人”的基础教育，由于我国传统文化和传统观念的误导，一直以来被大家所忽视，这种忽视必将直接导致大学生在成长为人的过程中，基础素质教育的缺失和不完善，直接导致大学生片面的发展和成长，而不是真正意义的全面的发展和成长。所以，应对大学生进行系统的、科学的性教育应以科学的性知识为教育基础，同时重点开展有效的和适合我国国情的性观念和性道德教育，促进当大大学生的全面发展。
二、当代大学生性教育的走向分析与探索
（一）以性科学教育为基础
性，是自然界进化的奇迹，在这个扑朔迷离的世界里，“灵”与性的结合产生了文明。在文明社会，性被赋予了一种文化蕴含，被赋予人类文明中越来越丰富，越来越深刻的内容。性本是一种自然属性，在人类文明潜移默化地改造下，性采纳了文化、规范和制度的形式开始社会化，文明化。总之，性既有自然属性，又有社会属性，既是一种自然存在，又是一种社会存在，是自然属性与社会属性，自然存在与社会存在的统一体。因此，性的自然属性是性的本质的基础。而性科学、性知识是完整性教育的基础，因为只有在了解最为基本的性的自然属性及性的存在的生理基础的基础上，才能更好地理解性的社会属性。而对当代大学生进行性教育的基础也离不开性的自然属性，即在了解性的自然的生理相关知识的基础上，才能更好地理解性的社会属性以及性道德相关的整体性文化。
大学生的性科学知识教育包括性生理教育、性心理教育两部分。性生理教育亦即性自然存在的知识教育，对大学生进行科学的性生理和卫生保健知识的教育。通过性教育，使大学生能正确理解性别的内涵，培养健康的性意识。在教育内容上应包括“第一性征”和“第二性征”的知识，使大学生明确两性根本差异的标志——生殖器官的基本结构，以及进入青春期后身体状态方面出现的显著变化，能够正确认识两性生理差异及其发展变化的一般规律，适时接受自己性生理的发育成熟或趋于成熟的事实。性心理知识是研究人在中的心理活动及规律的科学，包括男女生理发育心理、性别角色心理、青春期发育心理、恋爱心理、性生育心理、性变态心理等等。使当代大学生揭开性自然存在的面纱，改变性蒙昧状态，并采取适当方式释放性心理能量，从而使大学生自觉地强化性心理卫生保健。所以说，当代大学生性教育的走向之一是以性科学教育为基础。
（二）以性道德教育为核心
性是人的基本存在方式，是人性的重要的组成部分。性既有自然属性，又有社会属性；既是一种自然存在，又是一种社会存在，是自然属性与社会属性，自然存在与社会存在的统一体。而性道德是指人类调整两性关系的行为规范的总和，即性道德意识现象、性道德规范现象、性道德活动现象。性道德的价值可以从两个不同的视角来加以分析，一个是社会学的角度，一个是生物学的角度。从社会学的角度看，性道德的价值是通过其社会功能和社会作用来体现的，主要是认识功能、调节功能以及教育功能。性道德的社会功能对于促进个体道德的发展和人的全面发展、促进婚姻家庭的稳定与和睦、对于加强社会的安定团结以及精神文明建设有着积极的重要作用。而从生物学的角度看，性道德具有优生和防止性传播疾病的重要价值。我们对当代大学生进行性教育，是在传授科学的性知识的基础上，培养当代大学生的积极健康向上的性道德，这样的性教育才是积极的，对社会的发展有着很好地推动和促进作用的。所以，性科学的教育是性教育的基础，性道德的教育就是性教育的核心和灵魂。对大学生进行性道德教育，主要包括性责任教育、婚恋观教育、家庭观教育、观教育、生育观以及性人格等多方面的教育和引导。因此，当代大学生性教育的走向之二是以性道德教育为核心。
（三）以性法律教育为规范
性法律意识教育，是大学生性教育的一个重要组成部分。性法律知识教育是加强性相关法律知识和认识的教育，是预防大学生性犯罪的关键，性法律知识教育包括两个方面：性法律知识普及和性法律意识强化两部分。所谓的普及性法律知识教育就是普及有关性的法律知识，让学生掌握我国法律中对有关性的法律、法规，让学生了解这些法。对大学生进行性教育必须首先普及这些性法律知识，使大学生在中有法可依，有法必依。性法律知识普及，如婚姻法、计划生育条例、禁止等针对性犯罪的惩罚条例：此外是性法律意识强化，性法律意识强化是指在普及性法律知识的基础上强化学生的法律意识，使异性双方在处理两性关系中自觉守法，不至于“见性忘法”。通过法律知识的了解，可以使受教育者知道什么样的两性关系是正当的，是符合社会发展要求的，哪些行为是法律法规所禁止的，从而在处理两性中约束冲动、控制情绪、平衡心态，使自己的行为控制在法律范围内，令自己的行为方式符合社会的要求。另外，了解性法律知识还可以运用正当的措施来保护自己，在性权力受到侵犯时，可拿起法律的武器来维护自己的权益。
（四）以普及公民性教育为目标
性，是人生的一大课题，也是社会的一大课题。性，作为一种生理、心理、社会现象，始终伴随着每一个人，它深刻地影响着一个人的健康，幸福和人格。从广处看，我们可以说，性的启发与性的教育对于今日文明社会生活的意义比任何时候都大。随着社会的发展进步，随着人们思想的解放，认识的提高，性已不再是洪水猛兽，尤其是随着性传播疾病的泛滥，人们更加意识到性教育的重要性和迫切性。当前珠三角地区当代大学生性观念由封闭走向开放，更注重自身感受，并对婚前和婚外持宽容的态度，这些现象应该引起我们包括家庭、学校以及全社会的关注。特别是当前性病、艾滋病有蔓延的趋势，因此，更显性教育的重要性。同时，我国高等教育由“精英教育”向“大众教育”的转变，高等教育的教育目的最直接的是培养具有现代素质的文明的公民，而现代素质的公民是包括文化素质、思想素质、性文明素质在内的综合素质。因此，对珠三角地区当代大学生普及公民的性教育不仅是我们现代教育目的的要求所在，更是性教育的本质所在。这是当代大学生性教育的目标所在。
三、结语
性教育是一项终生性的教育活动，它贯穿于个人一生发展的全部过程，同时性教育的终生性与性教育的阶段性是紧密相连的。性教育的阶段性要求学校、家庭和社会在不同的阶段教给学生不同的性知识和性教育，指导学生掌握健康的性心理特点和表现，悦纳自己在青春期的变化和性角色，增强抵御不健康的性信息的能力，学会选择恰当的方式去处理两往关系，消除青春期生理变化带来的烦恼，使其个性获得积极的发展。可见，性教育是包括与性有关的一切自然的、生理的、心理的、科学的、社会的、伦理的、道德的教育；性教育不仅是人的社会化的过程，也是人的社会化的结果。
【参考文献】
［1］马克思. 1844年经济学哲学手稿. 人民出版社，1979.