行政司法的主要形式篇1
关键词： 行政诉讼;司法;行政;良性互动机制;
法律是治国之重器,良法是善治之前提。党的十八届四中全会提出,要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。行政诉讼担负着维护和监督行政主体依法行政、有效地化解社会矛盾和保障公民权利、维护社会和谐稳定等重要职责。建立完善行政诉讼领域中司法与行政的良性互动机制,是建设中国特色社会主义法治事业的又一实践创新。
一、司法与行政良性互动机制概述
(一)司法与行政良性互动机制的基本内涵
一般意义上,司法与行政良性互动机制是指司法机关与行政机关为实现现代意义的法治,通过信息交流,相互影响的行为过程,但由于语境、考察角度的不同,司法与行政的良性互动机制在含义运用上存在宏观、中观和微观之别。或者说,完整意义的司法与行政良性互动是在三个层面进行的,我们需要分别考察。
1.宏观视角
在宏观层面,这一行为过程是指司法机关运用司法手段对合法行政行为予以肯定,对不合法行政行为予以撤销、变更或确认违法,以国家司法权规范行政权的合法运行。就此意义而言,在英美法系中普遍存在的司法审查制度和普通法院行政案件的审判制度,以及在大陆法系中的行政诉讼制度,都是宏观层面司法与行政的良性互动。需要强调的是,这里所讲的司法与行政良性互动的主动者应是司法一方,而非行政一方,否则就变成行政与司法的良性互动。而且良性互动不等于单纯业务的联系,二者的良性互动必须对两个领域都具有促进作用,而仅仅服务于一方领域的互动不能称为司法与行政的良性互动。因此,英美法系中的公诉制度或者我国的公安侦查制度都不能被视为是司法与行政的良性互动。首先,在上述两个制度中,虽然在形式上都是由行政机关与司法机关打交道,但无论是在美国作为行政机关的检察院,还是在我国具有司法与行政双重性质的公安机关,其在与司法机关打交道时,都服务于最终的刑事审判,不具有任何的行政目的,因而不应属于司法与行政良性互动机制的范畴。
对于宏观层面司法与行政的良性互动而言,其基础条件是国家权力通过制度安排分化为行政权与司法权,两权分别由不同的机关行使。在我国司法与行政合一的封建社会时期,并没有二者存在的土壤,一直到辛亥革命以后,我国建立了专门的、完全与行政权脱钩的司法机关,司法与行政宏观层面的互动才成为可能。中华人民共和国成立后,这一基础条件则是由1982年宪法对司法机关和司法审判权独立予以规定。除了两权的分立以外,宏观层面司法与行政良性互动机制还需要国家层面对两权的互动进行制度规定。就此而言,1989年建立的行政诉讼制度正式标志着我国司法与行政机关的良性互动机制在宏观层面正式得以建立。
2.中观视角
在中观层面,这一行为过程是指司法机关与行政机关为实现特定功能目标而进行的沟通交流机制。根据我国实践,中观互动的特定功能目标主要包括合力妥善解决行政纠纷、同时促进行政执法与审判工作、提升行政执法与审判队伍素质等三项功能。根据功能主义理论的逻辑,制度功能实现是制度的根本目的,制度具体内容的设计必须符合它的功能预设。中观层面的司法与行政良性互动机制为实现其主要功能目标,设计了一系列具体途径和做法。接下来将进一步阐明司法与行政良性互动的主要功能,并把实现该功能各种具体制度设计予以简要介绍。
第一,合力妥善解决行政纠纷。
妥善解决纠纷是行政执法与行政审判的重要任务。司法与行政的良性互动能够充分发挥两种纠纷解决机制的长处,双管齐下形成化解矛盾的合力,促进官民和谐。
实现该功能的具体形式是专项咨询。专项咨询是目前最为普遍的一种沟通渠道。承办法官或行政机关工作人员就日常审判或执法工作遇到的问题进行即时性的相互沟通,此种互动形式的特点在于直接、有针对性、比较便捷。
第二,促进行政执法与审判工作。
行政审判和行政执法在各自领域内都积累了大量的经验,形成相当数量的经过实践锤炼的规范性做法,这些内容对于行政审判人员和行政执法人员准确认识和处理行政争议,进一步促进行政执法与行政审判工作具有重要意义。
实现该功能的具体形式包括信息通报、司法建议、座谈研讨、联合调研。信息通报是最为重要的一个互动沟通渠道。就目前而言,信息通报主要涉及行政领域新颁布的规范性文件、重要会议和活动等情况。司法建议是十分重要的互动沟通方式,也是行政诉讼法明确规定的一种审判活动。行政类司法建议在法院发出的司法建议中一直占有举足轻重的地位。法院通过司法建议指出行政机关在日常执法和管理工作中存在的普遍性问题,有时还能进一步带动其他形式互动交流的开展。座谈研讨是目前比较常见的沟通交流渠道。座谈研讨的优点是互动沟通的内容相对比较集中,也比较有针对性,双方沟通也可以比较深入。座谈研讨是十分重要而且有效的一种互动沟通模式。此类研讨与座谈都取得良好的反响。联合调研也是司法与行政良性互动的一种有益途径。法院与行政机关就实际工作中共同关切的问题进行调查研究,可以形成更为宽广的视角,调动更大范围的资源,使调研更有针对性和可操作性,有利于提升调研成果的转化水平,但目前此种形式的互动还相对较少。
第三,提升行政执法与审判队伍素质。
作为两个密切关联的领域,司法与行政的良性互动能够给审判和行政执法人员提供更加广阔的学习视野、更加丰富的学习资源和更加多样化的学习方式,发挥着促进审判人员和执法人员综合素质提升的独特作用。
实现该功能的具体形式包括庭审观摩、交叉授课、人员交流。庭审观摩既是比较直观的互动模式,也是目前法院常态化的对外宣传渠道。庭审观摩的优点是生动直观,使听者印象深刻。交叉授课也是目前比较常见的沟通渠道。法院和行政机关每年一般都会安排一定时间的脱产培训,从实践经验来看,交叉授课有利于充分调动授课者与听课者的积极性,收效良好。交叉授课这种互动形式的特点在于内容相对集中,信息量也较大。人员交流这种沟通渠道的优点在于信息获取直接、深入并且相对比较全面。近年来,其他行政机关工作人员到法院交流,法官到其他行政机关交流学习的途径也逐步走上正规化。
3.微观视角
在微观层面,这一行为过程主要是指法院在行政诉讼中,为有效地解决行政争议、监督行政行为、救济公民权利而与涉案行政机关进行的沟通。在我国主要是指个案协调机制,个案协调是人民法院针对具体的个案处理,与行政机关进行协调、沟通,并在适当条件下引入行政机关的作用协助法院化解行政纠纷的方式。
目前,个案协调机制制度化水平不断提高,这主要体现在两个方面:一是机制规范性的提高,例如,青州市人民法院出台《关于行政争议协调处理实施办法》;二是对机制内容的细化,例如,山东日照中院对行政诉讼协调程序进一步细化,明确诉前、诉中、诉后协调的具体步骤,并对诉讼协调内容进行规范。
个案协调机制的设立是存在极大争议的。多数观点认为,个案协调为行政机关与司法机关的恶性互动提供了制度化的庇护,会使得司法权对行政权支持有余,监督不足;维护有余,纠正不足,也会使相对人受侵害的合法权益得不到应有的救济,最终损害司法公正,但个案协调制度是解决行政案件专业性、公益性、自由裁量性难题的有效途径,只需要遵守禁止单方接触原则,便可以规避司法不公的风险。同时,2014年修改后的行政诉讼法增加了行政诉讼调解制度,这为个案协调提供强有力的规范依据。个案协调的方式根据具体案情需要灵活多样,对于一些仅仅就案办案单纯裁判无力解决的问题,有效的个案协调能够切中要害,真正实现案结事了,实践中不乏成功的案例,收到良好的社会效果。
司法与行政良性互动三个层面相互联系,宏观层面的行政诉讼是根本,中观和微观都依托于宏观层面的互动。目前,从司法与行政良性互动的角度去理解行政诉讼的研究并不多见,为避免暂时性的越俎代庖,本文将主要针对中观和微观层面司法与行政良性互动的有关问题进行分析。
(二)司法与行政良性互动的原则
司法与行政良性互动的原则既包括构建原则,又包括运行原则。司法与行政良性互动机制的建设目前仍处于初级阶段,所以研究其构建原则在未来一段时间内仍具有重要意义。
构建司法与行政良性互动应遵循党的领导、制度建设先行、维护司法公正等三项原则。我国公权力主体各项工作的展开,必须在党组织的领导之下,必须得到党组织的支持。这是由互动程度及效果有明显的地方性所导致的。制度建设现行原则是指机制建设制度先行,运用制度对机制建设过程中的随意性进行约束。对于司法与行政良性互动的基本制度先进行规定,最好是法律级别的规定,至少是司法行政级别的规定,对于机制建设过程中出现的可以推广的互动形式,应及时转化为普遍规范。司法与行政的良性互动若以制度建设为切入点,通过建构和完善互动机制,必将为个案矛盾的化解提供更有效的制度资源和更广阔的社会资源。维护司法公正原则对于机制构建而言,主要强调应以维护司法公正为红线进行司法与行政良性互动机制的构建,如果某项互动形式或途径不能保证司法的公正,则不应将该项互动形式纳入良性互动机制中,毕竟司法公正得到保证是互动性质为良性而非恶性的决定因素。
司法与行政良性互动机制的运行原则除了司法公正原则以外,还包括依法行政这一原则。此处的司法公正不同于上面构建原则中的司法公正,对于机制运行而言,司法公正原则可以理解为司法中立原则、行政相对人利益最大化原则。司法中立原则是由互动机制服务于司法所决定的,其中,司法中立原则要求司法与行政的互动不能使法院倾向于行政机关,相对禁止单方接触,而行政相对人利益最大化则是为补救行政法律关系的不平等所产生的。只有对行政相对人的合法权益予以充分保护,才能使良性互动机制获得群众基础,从而打破西方两权独立的刻板印象。
二、现有司法与行政良性互动机制存在的主要问题
(一)制度化的良性互动机制尚未建立
如果以法律法规为标准来审视机制的制度化水平,除了司法建议是制度化的沟通方式以外,目前的沟通方式大多没有实现制度化,从而给沟通交流带来一定的障碍。以个案协调和联席会议为例,由于没有建立制度化的个案协调平台,个案协调的成败往往取决于审判人员的个人协调能力,协调结果的随意性也较大,容易对执法和司法的公信力造成损害。联席会议作为互动沟通的最重要方式之一,也同样具有相当大的随意性,通常联席会议的对象和问题比较分散,而且每年会议的次数和参与的人数也相差较大,难以充分发挥会议所承载的互动沟通功能。
(二)良性互动机制的信息共享内容不充分、形式单一
实现信息的共享既是互动的重要组成部分,也是保证互动有效性的重要前提。目前,各种沟通方式虽然在一定程度上能够起到信息交互的作用,但往往存在片面性、滞后性的问题。现有的信息通报内容大多是行政执法和司法审判的数据统计、会议简讯以及个别大要案的通报。这些信息对于新问题和新情况缺少深入的汇总和分析,信息的深度和广度仍有欠缺,远远不能满足行政司法互动所需。此外,在信息共享的形式上仍十分单一,基本上只有会议简讯和要案通报两种。
(三)司法与行政良性互动机制中部分形式有待明确
联合调研以及人员交流,目前在司法和行政之间还没有真正建立起来。在人员交流中,仍未完全建立定期的交流机制。行政机关工作人员到法院交流主要困难在于以何种身份进行交流,由于法官任职的条件限制,行政机关工作人员难以担任审判人员。若要行政机关工作人员以人民陪审员的身份出现在诉讼过程中,其在行政审判中的公正性又容易受到当事人质疑。此外,司法与行政各自的调研成果未实现成果的共享,对共同关心的问题也几乎没有进行过联合调研,联合调研机制基本上没有建立起来。可见,司法与行政良性互动机制中,有部分具体形式尚未真正建立,亟待进一步予以完善。
(四)良性互动机制尚不能实现行政司法和司法行政的有效衔接
在实践中,司法机关与政府中的司法行政部门尚未实现职能的有效衔接。2018年,《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》《深化党和国家机构改革方案》出台后,有关政府法制工作正式划归司法行政部门职能范围。因而,推进依法行政是行政审判与司法行政工作共有的职能,但是目前司法行政机关对各委办局依法行政的监督管理与行政审判之间还没有很好地衔接。以行政机关工作人员出庭应诉为例,一方面,法院希望行政机关在应诉时能够委托了解案情的工作人员担任诉讼人;另一方面,司法局等有关部门对于行政机关工作人员出庭应诉也有考核要求。由于法院与司法行政机关之间没有就行政机关工作人员出庭应诉情况建立信息共享机制,司法行政机关难以对各个行政机关进行有效考核,导致部分行政机关工作人员出庭应诉工作没有得到很好的落实。
(五)个案协调深度和广度不足,缺乏规制
个案协调制度是司法与行政良性互动机制的最小单位,其最普遍但又最关键,直接决定了行政争议能否有效解决,但目前个案协调工作的深度和广度明显不足。政府方面协调人员往往不能拍板,对行政案件的关键争议不能直接产生影响。对于法院与政府产生巨大分歧的案件,行政机关协调人员迫于科层体制的压力,不能在解决行政争议时采取主动。政府组成部门对行政协调态度不一,有些支持,有些排斥,个案协调实际范围受限。此外,部分个案协调违反禁止单方接触的原则,严重影响司法公正。
三、司法与行政良性互动机制的完善建议
(一)推进司法与行政良性互动的制度化建设
在总结各地各级实践经验的基础上,提炼出司法与行政良性互动机制的主体、内容、程序等关键立法要素,对司法机关与行政机关良性互动机制开展立法工作,采取双主体同时立法的进路,即除了法律一级以外,行政机关与同级法院同时分别对良性互动机制进行立规工作,以保证两个主体都有相应的规范可依。重视立法与我国宪法性法律的协调一致,运用行政机关与司法机关的立法合力,各级立法工作都要保证相关行政主体和司法机关的共同参与。
(二)完善司法与行政信息共享的形式与内容
在形式上,可采取定期与不定期通报相结合的方式。定期通报应着力对一定时期内的行政审判和行政执法工作进行全面梳理,总结规律,归纳问题;不定期通报则可采取灵活的方式,针对行政审判和行政执法工作中出现的一些专项工作或突出问题进行通报,提升通报内容的针对性和及时性。
在内容上,行政部门应着重向法院通报以下事项:重要的政府法制工作部署;行政执法及复议案件相关情况统计和分析;行政执法和复议工作中存在的普遍或突出的问题以及新情况、新问题;其他需要及时沟通、交流的信息。而法院则着重向行政法制部门通报以下事项:重大行政审判工作部署、新颁布的重要相关司法解释、司法政策及其他规范性文件;在行政审判中发现的行政执法中存在的普遍或突出问题;提出司法建议处理的情况;其他需要及时沟通、交流的信息。
(三)明确建立司法与行政人员交流与联合调研机制
建立司法与行政人员交流行为规范。禁止属于对行政案件管辖范围的行政机关人员到管辖法院进行任职交流,也禁止管辖法院法官到管辖范围内行政机关进行任职交流,防止出现一家亲现象。行政人员到法院承担工作,应以审判辅助工作为主、以法院行政管理工作为辅;法官到行政机关应以行政法制工作为主、以行政业务为辅。建立联合调研制度,行政机关或法院比较重要的业务研讨会,相互邀请对方派员参加,并相互共享研讨成果。首先,形成司法与行政调研成果的及时、充分共享,双方定期就各自形成的调研成果进行交流,并将本领域各自应用对方调研成果的情况进行反馈,以期调研成果的充分利用和进一步完善。其次,在共享调研成果的基础上,双方择期开展联合调研,实现调研合作的全程化。对联合调研的流程与要求进行明确,设立联合调研任务指标,防止该制度虚置。
(四)建立依法行政考核专项信息通报机制
建立依法行政考核专项信息通报机制,其包括行政机关诉讼情况考核制和行政诉讼败诉责任追究制,具体考核内容应包括行政机关负责人出庭应诉率、行政诉讼案件败诉率和拒不执行人民法院生效裁判率等指标。一方面,法院要加强对有关指标的通报工作,保证司法局等有关行政部门能掌握切实的行政应诉情况;另一方面,被诉行政机关亦应对执行裁判情况、行政诉讼负责人不出庭原因及时向法院予以反馈,防止出现不必要的误解,从而促进行政司法和司法行政的有效衔接。
(五)完善个案互动协调制度
行政司法的主要形式篇2
一行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。二从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。三随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。（三）行政调解作为国家行政机关通过说服教育对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式，在新时期已成为行政指导方法的一种，有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景，因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应法律效力，否则它同民间调解就无实质区别，也无任何权威，就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此，我们认为，行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力，如一方当事人不按约履行，另一方可以要求法院强制执行，只不过在执行调解协议之前，必须由法院重新审理，如法院认为调解协议合法，才判令执行。（四）深入探究行政司法行为，还必然涉及到正确认识和把握行政司法法律关系的特征。行政司法法律关系是一种特殊的行政法律关系（属于行政程序法律关系），它是指在行政司法活动中，行政司法机关与其他参加人之间根据有关法律法规的规定而发生的各种关系，其实质就是行政司法机关在依法裁处各类纠纷过程中与有关当事人之间所形成的各种权利义务关系。行政司法法律关系的主体不限于行政司法行为的主体（行政机关及其专门机构），它还包括发生并要求解决争议或纠纷的双方当事人（公民、其他国家机关、企事业单位、社会团体组织等）；而且行政司法法律关系还不同于其他行政法律关系中行政机关同管理相对人之间地位具有不对等性，行政行为具有单方面性，其法律关系具有强制性等。在行政司法活动中，行政机关是以第三人的身份充当裁判者来解决相对人双方之间的纷争，因此作为行政司法机关，就必须充分注意和尊重当事人双方的意愿，坚持以事实为根据、以法律为准绳，当事人权利义务一律平等以及回避等重要司法原则，以体现其公正性，从而既保证行政机关有效地行使职权，又保障和维护当事人的合法权益。
行政司法的主要形式篇3
关键词:公司/公司法/政治/政治权力/政治结构内容提要:迄今为止，我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行，但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明，公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。一、问题意识在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(markJ.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、“实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？三、公司法中的政企合一与政企分开在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信“国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。四、公司治理中的政治结构一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为，“社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之：首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于股东对公司有强烈的监管参与意识，可以较好地防止经理人滥权，无需太多强调少数股东保护。相反，若强制进行所有权分散，则股东对公司的监控会弱化，法律必须安排强力的少数股东保护制度。就如同跷跷板，踩了一边，翘起了另一边。此种改弦易辙的立法变革，成本效益如何衡量，代价是否过高，则有待观察。其次，政治权力的运作模式深刻地影响到了公司治理的运作。中国式的政治权力饱含“亲情哲学”，强调任人唯亲，“结党营私”、裙带关系尤甚。裙带政治也在一定程度上维护了政治权力的稳定延续与安全运作。与此相关，中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。所以，在中国近代，家族中的“管家”是很容易发展为家族企业的“掌柜”的。这与美国公司依托“合同”性的“信义”义务来促成管理者效忠有明显区别。在中国大家族制度解体后，“亲情信义”难以为继，被迫采用“合同—信义”取代“亲情—信义”的效忠结构。在全社会合同意识不发达、法律信用欠缺的情况下，必然导致公司内部滥权恶化。在今天，我们应如何构造公司内部的信义义务结构，是继续坚持（改造或者利用）“家族（亲情）信义”？还是重构“合同（法律）信义”？答案并非一目了然。政治对公司治理的影响，还表现在对公司组织机构权力分配上。而且，如同中国政治领域一样，“谁来监督监督者”的难题，在公司法领域同样存在，也未得到很好解决。再次，公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映。在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。例如，《公司法》第18条规定了职工的诸多监督公司运营的权力，这是公民监督权在公司法领域中的具体再现。公民监督权的进一步扩张则是公众对公司登记事项的查询权，这在《公司法》第6条首次得以规定；再如，《公司法》第19条甚至还规定了如何保障共产党基层组织的活动权，这样的条款唯有联系中国目前的政党体制才能得到“合理”解释。显然，法律并未就民主党派如何在公司内部如何开展基层活动做出特别安排。五、余论最后需要简单交代的是公司法的执行。如同公司法的其他领域（文本构造）深受政治权力的影响一样，公司法的执行也会打下了明显的政治烙印。由于不同集团之间的利益冲突，政治决策的强制执行往往面临障碍，因此，政治决策主要通过商谈来达成和执行。然而，作为一种政治过程的法律却是需要强制执行的，但这种强制执行也染上了浓厚的政治色彩。在中国，《公司法》的执行在很大程度上依托政治过程实现。如同政治决策的执行往往会软化一样，中国《公司法》的执行也不断被变通和软化。这种软化至少表现在两方面：其一，在公司日常决策中，商谈色彩浓厚。例如，中国公司的股东会、董事会运作较为随意，投票权不像西方那样受到尊重，往往是投票之前早就由董事长或者总经理拍了板。可以说，中国多数公司的股东会、董事会的运作是不需借助投票机制的，到处一团和气、唯唯诺诺。这与政治过程中的长官决定、一言谈、表决形式化如出一辙。其二，在公司法案件审理过程中，商谈色彩浓厚。与一般民事案件可以较多依托判决和强制执行不同，公司法案件的审理带有较大商谈色彩，审判的柔性化更为鲜明。当然，政治权力对其他法律的执行也会产生影响，只是其对公司法执行的影响要更为明显。这恐怕是因为，公司以及公司法的运作会直接影响到国家政权统治的经济基础，而诸如亲属法等法律虽然对国家政权统治也会产生影响，但并不那么直接和明显，有些影响是潜移默化的。如果人类想要从自己制造的困境中走出来并生存下去，就必须培养出一种能力，使我们能够开展系统全面的思考与行动。[14]13戴维•C•科顿的这些建言同样适用于对公司以及公司法的解释。公司不仅仅是一种“经济组织”形式，还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式。因此，尽管经济分析十分重要，但公司的形成和运作不能仅从经济层面解释。“政治可以影响一个甚至还是破裂的、不连续的市场”21，不同的政治环境会对不同的公司及其构成产生不同诱导，并进而影响公司法的构造。例如，美国的政治环境诱使管理者与股东利益保持一致，而欧陆的政治环境则诱使管理者与雇员利益保持一致。前者导致了公众公司的发达，以及少数股东保护制度的昌盛；后者导致了所有权集中，以及雇员参与制度的兴盛。总之，不同政治环境影响乃至决定了公司法的规则构造。因此，不仅仅是经济基础决定上层建筑，一些上层建筑也会在其内部影响乃至决定另一上层建筑。本文关于公司法的政治解释是粗略的。政治理论解释有诸多不同观点，其中最为清晰的是利益群体的观点，223因为资料获取的困难我并未就此展开讨论。但在中国公司法的改革中已初现利益群体的影子。本文主要旨在表明这样一种提醒：在公司法的变革中，我们已经习惯了从一种制度“跳跃”到另一种制度的“进口型立法”。在习惯性地变法、并将法律改革理解为一种封闭事业、排除了“政治干扰”之后，我们也许更需牢记这样的训导：公司与国家政治之间紧密相连，如果这些机构严重地与政治不匹配，变化的现代规则和商业制度并不太可能会达到改革者所寻求的预期目标。机械性的制度规则和制度保持不变，但如果政治制度差异巨大的话，在公司制度上也会反映出巨大的差异。9事实上，相对于改变一个国家根深蒂固的政治制度和社会结构而言，改革者更容易改革商业规则和法律制度。然而，我们不可能总是回避对政治基础的考察：如果机械性的制度规则不能与隐含的政治基础相融合，那么建立这些制度将比改革者所预期的要困难得多。如果我们的目标是要解释哪种制度将在富裕的西方盛行，我们就不能回避审视公司的政治环境。9同理，如果我们要预测公司法将如何在中国运行，我们也不能回避观察中国公司的政治环境。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[16]6我们曾以为“公司法离政治越远越好”，其实“有一种感情无法割舍”——公司法需要或者倚重政治解释。注释:一、问题意识在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(markJ.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、“实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？三、公司法中的政企合一与政企分开在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信“国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。四、公司治理中的政治结构一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为，“社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之：首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于
行政司法的主要形式篇4
一、对公司治理的基本理解和认识
公司治理已经成为当前国内外理论界和实务界研究的一个世界性的问题。这一问题提出是在20世纪80年代前后，国内公司治理的研究是90年代开始的。关于公司治理的研究，国内外有关人士从理论和实践的不同的角度和界面对其进行了深刻的分析和研究，总结出了一些有代表性的理论和观点。认识这些对于我们企业内部改革，建立现代企业制度是十分必要的。
一是从狭义和广义上的理解和认识。狭义的公司治理，是指所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。因为在广义上，公司已不仅仅是股东的公司，而是一个利益共同体，公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同的治理，治理的目标不仅是股东利益的最大化，而是要保证公司决策的科学性，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。
二是公司治理的功能和意义。公司治理的基本功能归纳为下面两点：1、保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度，如章程等，保证公司信息记录的正确真实，保证各方面当事人对公司经营状况有一个全面真实的了解。2、对公司财富最大化的追求，即要促使经营者（即人）在守法经营的前提下，还要努力工作，建立经营者决策的监督机制和经营者考核撤换制度。而这两个功能又是为了达到公司治理的最终目的，即使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果，这是公司治理的最终目的。
三是公司治理与管理的区别。公司治理与管理的区别在于治理具有外部性与开放性，侧重的是对公司是否被恰当的决策与经营管理进行监督与控制；而管理是内部的，侧重于业务经营管理，主要是经理行使指挥权，但要服从董事会的战略性决策管理。
四是公司治理结构及现代公司制企业的主要特征。所谓公司治理结构是指由所有者、董事会、和高级管理人员组成的一种组织机构。我们常说的公司治理结构指的就是法人治理结构。具体是由股东大会、董事会、监事会、经营者分别履行和承担不同职能和职权而组成的一种体制。现代公司制企业的主要特征：1、股权结构的分散化。2、股权结构的多元化。3、融资方式的多样化。4、所有权与经营权的分离。
五是公司治理的一般模式。一般来讲公司治理模式大致分为三种类型：1、家族式治理模式。其主要体现所有者对公司的直接控制。2、内部治理模式。其主要体现在经营阶层主导型和共同主导型模式。3、外部治理模式。其主要体现在股东决定和相对主导型模式。
二、行政型治理和经济型治理中的民主管理与民主监督
（一） 计划经济体制下的行政型治理与企业的民主管理
1、在传统计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政治理模式。我们电力企业体现的更为充分。在这种治理模式中，国家作为国有资产的代表者，不仅拥有对国有资产的所有权，同时还掌握着国有资产的经营权。这种两权不分强化了政企不分，从而使政府作为国家管理者的职能与国有资产所有者的职能并存，国家管理的行政职能与企业治理的经济职能和一，导致企业治理行为的行政化。企业治理行为的行政化主要表现为资源分配行政化、经营目标行政化、经营者人事任命行政化、企业治理行为的行政化，所有权与经营权不分、行政职能和经济职能不分，从而导致企业内的非效率，使得企业失去应有的活力和企业应有的价值，企业没有真正成为一个经营的实体，而成为一个行政化管理的附属物。
2、在计划经济体制下，对应这种体制和管理模式的企业民主管理主要形式就是职工代表大会制度。即国有企业民主管理的最高权利机构。应该说职工代表大会制度对于在计划经济体制下国有企业的民主管理、民主监督和促进企业的民主政治建设发挥了重要作用，在很大程度上体现了职工的民利和主人翁地位。也是具有中国特色的企业职工参与企业重大事项和问题决策的主要途径。总结这一民主管理制度，在认识上存在两个方面的问题：一是把职代会看作是行政管理的最高权利机构。在企业的整体生产经营活动中，企业主要是按照生产经营的规律通过行政指挥权来实施决策和管理的，而不是通过职代会来决策的，这是由企业自身经济活动规律所决定的。职工代表大会制度是从企业民主管理的角度去实现最高决策作用的，而企业通过行政管理权来行使决策权利，两者是从不同角度去体现的，不能替代。二是认为职工代表大会制度是走形式，没有决策权。职工和职工代表对于职工代表大会制度是企业民主管理最高决策机构的认识不够。因此在履行参与职能作用的发挥上，在履行决策表决的意识上还不到位。同时职代会的作用在企业日常的民主管理、民主监督过程管理上也存在一些问题，使职代会在企业中的作用和地位有走形式和“做摆设”的印象，一定程度上削弱了职代会最高民利机构的作用。
（二） 市场体制下法人治理结构即经济型治理和企业的民主管理
1、实施法人治理结构即现代企业制度的主要表现形式。（1）股东代表大会。在实施法人治理结构中股东代表大会是公司最高权利机构，对公司内部高层经营管理人员和公司重大经营活动进行监督审查和决策决定权。这就说明在法人治理结构中最高权利机构是股东会。（2）董事会。董事会是法人治理结构的核心。在股东会的领导下行使其职责，并对股东会负责。其基本职责是参与公司战略目标计划的制订，以及为实现这些目标而建立适当的管理组织结构，同时要确保这些管理结构有效运作以保持公司的完整、声誉以及它的各个组成部分各负其责；行使监督职能；确保法律规定被遵守；保护利益相关者的利益；服务于股东的利益等。（3）监事会。监事会是公司内部的专职监督机构。监事会对股东会负责。以出资人代表的身份行使监督权利。其基本职能是监督公司的一切活动。以董事会和总经理为监督对象。从以上公司治理结构的形式上看，按照《公司法》已经明确了各自的权限和职责。
2、实施法人治理结构的监督形式和民主管理。实施法人治理结构中的监督形式主要为股东和股东会的监督、董事会和监事会的监督。其实施的主要途径一是发挥董事会的监督职能。董事会应对经理人员偏离公司董事会经营决策目标的行为予以纠正；监督经理人员正确行使权利，维护公司利益，实现公司利益最大化的目标；对不称职的经理予以解聘，对经理人员侵犯公司利益的行为通过法律手段给予制裁。这些监督方式的实施，对提高公司的效率、强化对经理人员的约束能起到积极作用。二是发挥监事会的监督功能。公司监事会是由股东、职工代表组成的公司内部自律性的机构，是公司自身监督的典型形式，是对董事和经理人员进行监督的专门机构。发挥监事会的监督功能关键是要赋予监事不受干扰的独立监察权，同时提高监事的业务水平，对不称职的监事通过股东会予以及时罢免。
三、法人治理结构中民主管理、民主监督的途径和探讨
（一）如何认识法人治理结构中的民主管理问题。应从以下三个方面去分析和理解。一是目地上的一致性。在法人治理结构中民主监督和民主管理主要体现在两个方面：一方面是公司治理结构本身的制约和制衡机制。主要是股东和股东会、董事会和监事会的相互制约和监督以及监事会作为专门机构的监督职能。另一方面是公司职工和工会的监督职能。职工监督的途径主要通过推选出职工监事行使监督权；工会组织的监督主要是依照《工会法》行使监督权和民主管理权，以维护和保证职工利益。从而最大限度的发挥职工的积极性，实现企业的追求目标和最大利益，因此两者在目的上是一致的。二是利益上的一致性。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，维护公司各方面的利益，实现股东利益的最大化，从而对保证公司各方面的利益相关者的利益最大化。而公司治理的作用也是保证公司管理行为符合国家法律法规、政府政策、企业的规章制度和公司章程等，对公司财富最大化的追求，而这些作用又是为了达到公司治理的最终目的，使公司管理达到高效率的运作和取得高效益的结果。因此两者在作用上是一致的。
（二）法人治理结构中民主管理民主监督的探讨。一是既要维护职工权益又要维护股东权益。公司治理或者说是公司制企业是由不同的股东来代表各自的资产和产权的，形成多元化的投资主体。作为公司内的全体员工，其利益的主要体现就是公司利益的最大化，从而实现个人利益的最大化。在这一点上，股东利益和员工的利益是一致的。因此，维护和保护股东的股权收益，促进公司资产的保值增值，就是维护了职工的利益。否则股东的利益得不到维护和保证，就谈不上维护职工的利益。因此，在民主管理中应把两者作为利益共同体共同维护。
二是改进和发挥职工代表大会民主管理和监督的形式及作用。在公司治理即法人治理结构中，无论是谁代表国有资产和担任法人（特别是国有控股企业）都是职工利益的基本体现，都必须有一种表现全体员工利益的民主形式，来反映全体员工的意愿，因此，职工代表大会的基本民主形式应该存在，而且必须要加以改进和完善，以适应公司治理结构的新形势。关于职工代表大会的地位和作用问题，不能简单的用谁是最高权利机构来确定，而应该是在什么问题上的界定。按照《公司法》股东大会是企业最高权利机构，董事会是企业的决策机构。在具体实践中企业重大决策和重要规章制度应由股东大会和董事会通过和决定。职工代表大会是企业民主管理机构和最高体现，对企业重大经营决策应行使建议权（或叫预审权），对涉及职工切身利益的问题有审议决定权，对企业的管理者有民主评议、监督权。在公司治理中关于职工代表大会的存在形式还有待于进一步的探讨。但是，无论什么形式职工的民利都必须予以保证和有充分的体现。
三是规范运作公司治理体制，切实起到相互制约和制衡作用。公司治理结构本身就是一种相互监督、相互制约的机制，在一定意义上讲也是一种民主管理和监督的形式。关键是能否规范运行。要真正发挥以监事会专职监督职能的作用为主体，赋予和行使独立监督的权利。同时股东会、董事会、监事会及经营层履行相互制约和监督职能，建立起公司治理内部的行为控制方式，维护出资者的利益，诚信社会、诚信员工、诚信公司所有相关的利益者。
行政司法的主要形式篇5
内容提要:“新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。引言细数改革开放三十余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形式法治论”初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一“形式法治论”是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓着，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁“形式法治论”的简单规范诉求，认真对待“民主”对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了“新行政法”和“实质法治论”两种主要的回应模式。“新行政法”以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性着作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找“法律共同体”的在先共识，以“共识”支撑行政判决的合法性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。形式法治论的魅力与虚幻行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只具有执行的性质，因而属于消极权力。“无法律则无行政”一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的“形式法治论”框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，“司法造法”及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的“授权控制”日益形式化和表面化，而所谓的司法审查也不得不在经历一场“总统包装法院”的宪法斗争之后转入程序领域。以1946年的《美国联邦行政程序法》为标志，美国行政法60余年的发展为我们呈现了一幅行政法领域“程序转向”和“民主回归”的制度变迁图景。理想性构成了“形式法治论”的魅力所在，同时也是虚幻与局限所在。行政权的变化以及以美国为代表的世界行政法的转向则是行政法治新路径探索的最为重要的外部经验。“民主”进入执行过程：中国学者的回应中国行政法治在改革时代的学术与制度历程似乎在重演西方行政法的传统故事，只是进程被大大压缩。以王名扬的“外国行政法三部曲”作为学术基础，中国行政法开始了规范化的基础性建构，其基本框架即为“形式法治论”。然而，这种预设了宪法前提的行政法治框架并不能直接嵌入中国的政治法律结构。首先，中国的宪政体制不是规范意义上的“三权分立”，而是一种“党的领导、人大主权和行政主导”相互配合、纵向分工的一种协作体系，行政权的权能结构以及司法审查的实际能力均不符合“形式法治论”的预设。其次，中国素有“行政主导”的政治文化传统，加之党政伦理对行政权的伦理性建构，中国行政权负有引导改革与整合社会的“政治化”功能。再次，作为中国政治现代化基础性环节的“民主化”难以在现有的立法过程中获得制度空间和公民参与机会，行政民主更适合作为民主转型的可控场域和模式。同时，依赖严格的议会法律和专业化的法律解释的司法过程也难以单独支撑行政判决的合法性，引发行政权监督机制本身的合法性危机。在此背景下，“新行政法”和“实质法治论”以挑战性的姿态出现并日益展现出强势的学术与制度影响。“新行政法”以王锡锌教授2007年出版的专着《公众参与和行政过程》为代表。该书一改以往讨论行政法治的传统进路，从行政程序（公共行政过程）的开放性和民主性的角度出发，提出了现代行政法治的“公众参与模式”作为“新行政法”的核心。作者认为行政法在本质上是一种关于行政活动合法性的解释框架，必须面对真实的行政与生活世界。作者提出的“公众参与模式”是一个整合性的行政法治框架，其既包含了传统行政法治诉求的议会法律控制和司法审查，同时又增加建构了以行政程序（行政过程）为中心的民主性制度体系，且以后者为核心与特色。相对于传统的“形式法治论”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。与对行政程序法的钟情和推进不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的2009年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形式法治”的对称，并不是在传统法治理论下的“司法审查”领域之外另辟蹊径（如“新行政法”），而是将民主价值引入司法过程，提出了一个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本问题意识与他自身长期以来对中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达和法官的专业化解释并不能够为行政判决的合法性提供充分的理据，过分强调基于“专业理性”的法律人之治既不利于司法树立权威，也不利于法律与社会的沟通以及法律本身的发展。“实质法治论”据此提出了对于法律渊源和司法过程的新的理解，要点如下：（1）法律不仅仅是议会的制定法和法官自造的法，其最根本的渊源或合法性基础在于“法律共同体”的共识；（2）“法律共同体”不仅仅是法律人的集合，而是所有政治社会共同体成员的集合；（3）司法有必要在过程开放和公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共识，并将这一共识作为判决合法性的支撑要素；（4）在一个开放的司法过程中，“专家、公众和领导”具有不同的角色和责任。这一“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这一学术思路的进展，已经日益超出行政法治的范畴，成为一种面向普遍司法过程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法大众化的争论以及最高院的“人民司法”重建运动，笔者以为何海波教授的这样一种源出于行政法治关怀、渐然抵达对一般司法理论的探讨的思考路径具有明显的现实针对性和理论价值。不过，有些问题作者还未能展开更加系统深入的思考与建构，比如（1）共识的性质与范围：“共识”到底是事实还是规范，是哪一种性质的规范，其司法适用是否需要时空的“地方性要素”的限制，在先共识之外是否可能形成经过商谈产生的“新共识”，如何对待二者之关系；（2）对行政法治的完整观察与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位以及行政诉讼受案范围的实际限制，进入法院的行政活动类型与数量相当有限，大量的行政活动终结于行政过程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共识”来支撑行政判决（从而也是行政活动）的合法性，显得非常单薄；（3）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法过程的“专家、公众和领导”，但仅对于各个角色进行了初步的描述与功能区分，没有落实到具体的制度层面，特别是没有和实践中已经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等进行比较研究和制度可能性的探讨；（4）对于共通性的决策伦理与决策结构的理论整合：其实司法决策和行政决策具有决策伦理和决策结构上的许多共性，尤其是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗透，已经具有了一定规模的实践经验，作者之理论视野尚未从整合性的角度对此进行描述和建构；（5）新的司法理论缺乏政治理论的有力支撑：作者通过对既有司法理论的批判来建构新的司法理论，后者严格而言已经是一种司法民主理论，如果没有相对应的政治理论尤其是民主理论的支撑，在理论基础上很容易根基不牢。当然，作者最大的意图还是明确提出了对于法律实证主义和司法自主性的质疑，提醒法官在职业化司法的过程中以开放的态度容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共识，并提示这样一种开放司法哲学有利于建立司法权威的社会根基。作者从行政判决合法性的部门法困惑一步步走向对于中国司法权乃至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐然而前路还多坎坷。不过，尽管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而进入一般法理学或司法哲学的领域，然而其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政法治的制度进程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的合法性命题并完全消解司法审查的必要性。共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长”行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的“民主化”命题，这就提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，此二论具有更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。二位作者在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。“包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”和“实质法治论”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。主要评论书目：王锡锌：《公众参与和行政过程--一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版
行政司法的主要形式篇6
一、深圳模式及其主要问题
（一）深圳模式的特色
深圳市国有资产管理和运营体制经过了几年的改革和探索，在实践中逐步完善，目前已形成了以产权管理为主线的“国有资产管理委员会——国有资产经营公司——企业”三个层次的国有资产管理新体制，形成了比较稳定的国有产权制度和运营体制模式。
第一层次：市国有资产管理委员会
市国资委是市政府领导下专门行使国有资产管理职能的决策和领导机构。它是按照社会经济管理职能与国有资产所有者职能分离的要求而建立的一个职能机构。对全市市属国有经营性资产、非经营性资产和资源性资产进行全方位的宏观管理和监督，并直接对三家市级国有资产经营公司行使管理权。
为了保证市国资委能够统一、权威、科学、有效地进行决策和行使管理职能，国资委的组成具有广泛的代表性和权威性。市国资委成员由市体改办、财政局、国土局、经济发展局、贸易发展局、运输局、计划局等14个部门的主要负责人组成；市长和副市长任主任和副主任。
市国资委的主要职能是：（1）制定国有资产管理的规章制度，贯彻执行国有资产管理的法律、法规和政策，并检查、监督执行情况，依法处罚违法行为；（2）决定国有资产经营公司的设立、变更和终止，审查批准市资产经营公司的长远发展规则、年度经营计划、收益运用计划和受理有关重大事项的报告；（3）编制国有资产收益预算等，经市人民代表大会或其常委会审查批准后组织实施；（4）按干部管理权限和规定程序考核、推荐、奖惩国有资产经营公司的党委书记、副书记、董事局主席、总裁、副总裁、监事会主席等主要领导人员；（5）协调处理市属经营性和非经营性、资源性国有资产管理中的重大事项，指导、监督各区国有资产管理机构的工作及监管境外国有资产等。
市国资委下设国有资产管理办公室，国资办既是市国资委的日常办事机构，又是市政府主管市属国有资产的职能机构。
第二层次：市级国有资产经营公司
市级国有资产经营公司是市国资委授权的国有资产运营机构，是代表国家对部分国有资产直接行使资产受益、重大决策、选择管理者等出资者权利的特殊企业法人和国家授权投资的机构。资产经营公司是按照国有资产管理职能与经营职能分离的要求而设立的主要从事国有资产的资本经营和产权运作的企业，它不行使行业管理和行政管理职能。市级资产经营公司担负着国有资产保值增值的任务，并对市国资委负责，接受市国资委的监督。资产经营公司既不是行政管理部门，也不是一般普通企业，其特殊性质和职能决定了资产经营公司必须按照产权运作的要求转变运营机制和运营方式，必须根据资产经营公司整体发展的要求，以产权为纽带，以国家出资者的身份对所属企业进行产权管理和监督，而不是直接干预企业的生产经营活动。资产经营公司要着重抓好产权代表的委派和管理、企业的公司制改造、国有资产产权经营、企业重大投资决策和财务管理，同时，要加强对企业贷款担保、利润分配及工资总额的控制，真正做到对下属企业既放得开、又管得住，保证下属企业法人财产权的实现，确保国有资产的保值和增值。
市级国有资产经营公司的主要职能是：“投资、管理、监督、服务”，具体包括以下几个方面：（1）代表市国资委持有企业国有资产的产权；（2）通过对所持国有产权、股权的运作，盘活和重组国有资产，实现国有资产的优化组合；（3）任免企业主要领导人员并通过向企业委派产权代表，参与企业重大决策，实现国有资产的保值增值；（4）对市属国有资产的收益进行管理，运用国有资产的收益进行再投资；（5）监控所属企业重大投资、贷款担保及资产运作情况，并对所属企业的融资提供担保。
深圳市市级国有资产经营公司共有三家，市投资管理公司、市建设集团公司、市物资集团公司。第一家和第三家是纯粹的控股公司，第二家是混合控股公司。
第三层次：国有全资企业和国有控股、参股企业
深圳市属国有全资企业和国有控股、参股企业按产权关系分别隶属于三家资产经营公司。市属国有企业是独立的企业法人。资产经营公司与下属企业的关系不是上级与下级、领导与被领导的关系，而是国家作为出资者与企业法人的关系。深圳市通过近几年对国有公司制企业的改革，大多数企业真正实现了产权主体多元化、产权流动市场化、产权管理法制化和产权运作人格化。资产经营公司以产权为纽带行使出资者权利，资产经营公司与下属企业签订《资产经营责任书》，市属企业对资产经营公司承担国有资产的保值增值责任，按照法律规定，国有企业拥有法人财产权，具有法人资格。为了落实企业法人财产权，在认真做好清产核资、界定产权工作的基础上，市国资委对71户产权关系清晰的国有控股企业和全资企业颁发了《国有资产授权占用证书》，作为国家出资的法律凭证。《证书》颁发后，企业以国家及其他投资者投资形成的全部法人财产依法自主经营、自负盈亏，享有独立民事权利，承担民事责任，并承担资产保值增值的任务。政府以产权为纽带同企业发生关系，主要负责对企业进行宏观管理和指导，不再直接干预企业的经营活动。
三个层次的国有资产管理体制，在上层实现了政府的社会经济管理职能与资产所有者职能的分开；在中层实现了国有资产管理职能与国有资产经营职能的分开；在下层实现了国家终极所有权与企业法人财产权的分开，明确了企业法人财产权，调整了政府与企业的关系，做到了政企职责分开，通过层层授权，建立责任制度，解决了国有资产主体缺位问题，体现了在市场经济条件下政府管好所有权、放开经营权、行使宏观调控权的改革要求，有效地保障了国有资产的安全和增值。
（二）深圳模式中需要进一步探讨的问题
深圳模式中国有公司的产权关系，从理论上讲，似乎在上、中、下三个层次上解决了“政企分开”的问题，明晰了企业的法人财产权。但在实际操作过程中，三个层次的关系都没有理顺，不同程度上存在一些纠缠不清的问题和矛盾。
1.国资委同市政府的关系问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第6条规定：“深圳市人民政府设立国有资产管理委员会，代表市政府行使国有资产管理职能”。第10条规定：“国有资产管理委员会的组成和议事规则，由市政府规定”。从国资委组成人员来看，基本上是政府各部门的主要官员。由于政府的目标是多重的，必然要求资产经营公司的目标也是多重的，绝不会容许资产经营公司单纯以利润最大化为目标。从投资管理公司几年来的投资来看，只有30％左右由管理公司自主决定投资，其余70％要根据政府计划，用于重点项目、重点企业和重点产品以及高新技术产业、“菜篮子”工程、扶持性和公益性市政投资。很多项目建成后没有较好的经济效益，甚至成为投资管理公司的沉重包袱。因此，管理公司所要实现的盈利目标同市政府要求管理公司所实现的社会目标存在着尖锐的矛盾。事实上，市国资委同市政府并无本质差别，不能认为设立了国资委和国有资产经营公司就实现了政资分开和政企分开。
2.关于国有资产运营机构的法律地位问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第27条规定：国有资产“运营机构是代表市、区人民政府行使国有资产出资者权利的企业法人，是国家授权投资的机构”。这一规定确立了国有资产运营机构作为一般企业法人的地位。这与上面所说的深圳将国有资产经营公司定为特殊法人企业是相矛盾的。但第37条和第34条确定的运营机构的权利和义务中既规定了作为出资者的各项权利和保值的目标，又规定了具有法律、法规效力的其他权利和义务。法规往往是政府部门制定的，如果法规赋予运营机构超出一般企业法人之外的其他权利和义务，该运营机构就不是一般企业法人，而成为特殊企业法人。作为特殊企业法人，在现行《公司法》中找不到依据，那就必须制定相应的法律，否则，公司在法律之外，就不是真正的法人机构。
3.关于国有资产的产权界定问题
《深圳经济特区国有资产管理条例》第14条规定：“国有资产的产权界定是指依法确定国有资产所有权以及与所有权有关的其他财产权的行为”。该《条例》第15条规定：“国有资产的产权界定，遵循谁投资，谁拥有产权”的原则。而第16条则规定：“市、区人民政府所投资的货币、实物和无形资产”依法界定为国有资产。这里就存在着明显的矛盾，按照“谁投资，谁拥有产权”的原则，深圳市就应拥有产权，而不存在界定为国有资产的问题，由于国家规定：国有资产实行“国家统一所有，分级管理”的原则，深圳市政府不能违背这一原则。因此，就出现了“统一所有，分级管理”与“谁投资，谁拥有产权”两个原则相互矛盾的情况。
4.关于国有公司是否真正拥有法人财产权问题
深圳市国有公司拥有的法人财产权是依据市国资委为其颁发的《国有资产授权占用证书》作为法律凭据的。这里明确规定公司所拥有的产权只是授权占用，授权占用并不等于企业真正拥有法人财产权。法人财产权是以公司法人制度形式成为前提的，公司法人对公司财产的占有、使用和依法处置的权利，其实质是对他人资产的支配权或控制权。如果仅凭国资委给公司颁发的一纸证书，公司就拥有了法人财产权，何况这一纸证书也只规定公司对财产的占用权，并不具备支配权或控制权。由此看来，深圳市的国有公司并不是实质上拥有企业的法人财产权。
二、上海模式及其主要问题
（一）上海模式的特色
上海市国有资产管理和运营体制的基本构架同深圳类似，也是分为“国有资产管理委员会——国有资产经营公司——企业”三层次的国有资产管理和运营体制。但上海同深圳不同的是，上海市实行“两级政府、两级管理”的基本原则，即：市属国有资产按“市国有资产管理委员会——市国有资产经营公司——市属企业”的构架管理。两级政府所实行的两级管理职能基本相同。下面仅以市级国有资产管理和运营体制作为考察的对象。
第一层次：市级国有资产管理委员会
上海市国有资产管理委员会，它是作为本市国有资产所有权的总代表。在国资委之下设立国有资产管理办公室作为常设办事机构，同时又是市政府专司国有资产管理的职能部门，市国资委是市政府领导下专门行使国有资产管理和决策的领导机构。它遵循社会经济管理职能与国有资产所有者职能分离的原则，对全市市属国有经营性资产、非经营性资产和资源性资产进行全面管理和监督。市国资委的主要职能同深圳市国资委的主要职能大体相同。
第二层次：国有资产经营公司
上海工业系统按照政资分开和政企分开的原则，撤销企业主管局，先后成立了机电、仪表、纺织、冶金等十几家行业性资产经营公司，原来行业主管局的行业管理职能，由上海市经委成立相应的行业管理办公室负责。
国有资产经营公司的具体形式主要是国有控股公司。国产资产经营公司建立后，使政府同企业的关系发生了实质性变化。第一，明确投资主体。上海组建国有控股公司分为两大类型：投资控股公司，主要职能是资本经营、资产运作；经营控股公司，主要职能是资本经营，资产运作与生产经营相结合。两大类型的控股公司都是投资主体，以产权为纽带，与下属企业形成母子公司关系。第二，实行政企分开。根据政企分开的原则，将行政管理局改制为投资控股公司或经营控股公司。行政管理局原有的政府经济管理职能转移至市政府有关委办，资产经营职能由控股公司承担。这样，既进行了行政管理机构的改革，转变了职能，又使国有控股公司有了明确的功能定位。第三，进行资本经营。这是国有控股公司的主要职能。国有控股公司通过资本经营以及战略规划、投资决策、资产收益、产权代表管理等职能，进行产品结构、行业结构和企业组织结构的调整，盘活存量资产，优化资产配置，提高资产运营质量和效益。第四，承担资产责任。上海国有控股公司首要责任是负责国有资产的保值增值。市国资办对各国有控股公司建立国有资产保值增值责任制考核办法。各国有控股公司还通过管人与管资产相结合，明确资产责任代表，将对产权代表考核与资产保值增值的考核挂钩。
第三层次：国有全资、国有控股、参股企业
这一层次是市国有资产经营公司将其经营的国有资产，按不同份额投入到各种类型的企业后形成的国有独资公司、国有控股公司和参股公司，形成企业的法人财产权。资产经营公司与下属企业的关系不是上级与下级、领导与被领导的关系，而是国家作为出资者与企业的法人关系。上海市近几年通过这些措施的实行，不仅优化了资产结构，而且使大多数企业同深圳一样，实现了产权主体的多元化、产权流动的市场化、产权管理的法制化。资产经营公司以产权纽带行使出资者权利，企业拥有国有资产经营公司和其他资本所有权主体投入的资本形成的法人财产，拥有法人财产权。
（二）上海模式中需要进一步探讨的问题
上海模式同深圳模式存在着许多共同之处，因此，深圳模式中存在的问题在上海模式中也同样存在。当然上海模式也有自身的特点，这些特点决定了上海模式中存在着需要探讨的特殊问题。
1.上海模式同深圳模式存在着共同缺陷
上海模式的国有产权关系三层次的构架以及第一层次同第二层次的关系和第二层次同第三层次的关系同深圳模式基本相同。因此，上海模式同深圳模式一样，也存在四个共同的问题，具体来说：一是国资委同市政府的目标函数不同引起的矛盾。即市政府目标是多重性的，而国资委的目标是实现国有资本的利润最大化。国资委在市政府领导之下，必须要扭曲自己的行为。二是由于国资委本身行为的扭曲，它也不可能要求国有资产经营公司按照利润最大化的目标来运作国有资产，必须要实现利润最大化之外的其他社会目标。这样，国有资产经营公司就不是普通的法人，而是一个特殊的法人，作为特殊的法人，在现行《公司法》中找不到法律依据，因此，国有资产经营公司的法律地位便不能确立。三是国有资产产权的界定，同样存在着“谁投资，谁拥有产权”的原则同现行的国家“统一所有，分级管理”的原则的矛盾。四是由于上面三个问题的存在，国有公司的法人财产权问题没有解决。
2.上海模式中政企不分的问题更为突出
在深圳模式中，市国资委同市政府并无本质区别，国资委和国有资产经营公司的设立并没有实现真正的政企分开和政资分开。而在上海模式中，国有资产经营公司就直接是在原主管局基础上组建的，国有资产经营公司是个“翻牌”公司，还是原班人马管理同一块国有资产，国有资产经营公司属下的企业还是原来的那些企业。虽然国有资产经营公司的组建对于实现政企分开和政资分开，转换企业的经营机制起到了一定作用，但并未真正做到政企分开和政资分开。相反，“翻牌”公司不利于企业经营机制的转换，而是习惯于用行政手段来管理企业，政企不分和政资不分的问题比深圳模式更加突出。
三、两种不同模式的比较分析
以上在分析两种不同模式及其存在的问题时，实际上在一定程度上已涉及二者的比较分析，这里仅就两种模式的异同和优劣作一个概括性的说明。
（一）两种不同模式的异同
两种模式的共同点在于：第一，两种模式的基本构架相同。不管是深圳模式还是上海模式。国有产权的管理和运作都是分为三个层次即市级国有资产管理委员会——市级国有资产经营公司——企业。在国资委之下都设立了国有资产管理办公室，作为负责国有资产管理和运营的日常机构。第二，两种模式在两个层次上所构建的国有资产的产权关系和所履行的职能基本相同，在第一个层次上，即市国资委同市国资经营公司的关系和角度定位上，两种模式完全一致，前者是市政府领导下专门行使国有资产管理职能的决策和领导机构，后者是市国资委授权的国有资产运营机构。在第二层次上，即市国有资产经营公司同国有公司制企业产权关系上，两种模式都是以国有产权为纽带所形成的产权关系，而不是行政上下级关系。企业都拥有法人财产权。第三，由上述两点决定，两种模式所存在的问题也是相似的，即都难以做到政企分开和政资分开，企业不能真正做到拥有法人财产权。
两种模式的不同点在于：第一，深圳实行的是“一级政府、一级管理”的原则，而上海市实行的是“两级政府、两级管理”的原则。具体说，深圳只设市级国有资产管理委员会和相应机构，在区级政府则不设立国有资产管理委员会和相应机构。上海则在市、区（县）两级政府都设立国资委及相应机构。这种管理机构设置上的差别，主要是考虑到上海市国有资产量大面广和国有企业众多的特点，实行分级管理比较有利，并不影响两个层次上产权关系的实质和国有产权的运作，第二，国有资产经营公司组建的方式不同。深圳市国有资产经营公司一开始就是以实行政企分开和政资分开为目的，打破原主管行业的界限而组建的。从深圳国有资产投资公司的组建和调整来看，没有什么行政色彩。而上海的国有资产经营公司是在原企业主管局基础上成立的，即把原企业主管局改成行业性资产经营公司。因此，在资产经营公司的组建和运作方式上，带有浓厚的行政色彩。尽管从理论上讲，原主管局把国有资产交给资产经营公司经营，经营公司作为国有资产所有者的人，以出资者的身份同企业发生关系，成为企业的股东，但在实际运作过程中，资产经营公司仍习惯以行政管理办法干预企业的经营活动，政企不分和政资不分的现象比深圳更为突出。
行政司法的主要形式篇7
随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行司法审查，然而司法审查并不意味着司法权干预行政权，恰是为其能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何把握司法审查的强度，应当遵循怎样的司法审查原则？这正是文章试图探讨和解决的问题。
【关键词】行政自由裁量权；司法审查强度；滥用行政自由裁量权；司法审查原则
一、司法审查强度概念之提出
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在规定的权限范围内依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。立法的局限性和行政活动的广泛性、复杂性决定了行政机关可以在法律规定的范围内自由裁量。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定”。
为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到对行政自由裁量权的司法审查是最有力和最有效的控制。一般来说司法审查包括范围和强度，前者是就横向而言，即哪些问题能够成为司法审查的对象；后者是纵向而言，即法院能在多大的程度上这些问题进行审查，既要防止制衡不足，又要避免干预过度。对于司法审查强度，王名扬先生对美国司法审查强度的概括是：“法院受理当事人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审查的范围（scopeofjudicialreview）……这里所谓的范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法审查的纵深范围。”
二、国外行政自由裁量行为的司法审查强度分析
对行政自由裁量权的司法审查强度涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性；同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的做法是：结合各国的国情，首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后依据上述情形确立司法审查的原则，从而给出一个相对明确的司法审查的强度。
（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形
在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。
（二）国外滥用行政自由裁量权司法审查的原则
在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑，不得有不合理的动机，实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德国著名的比例原则包含三项子原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则”；（3）比例性原则（狭义的比例原则），即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。
三、我国对行政自由裁量行为司法审查强度之现状分析
我国《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”及第54条规定我国现行行政行为司法审查的七个主要标准:“1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正”。由此，确立了我国行政诉讼的原则是合法性及合理性审查原则。第54条第三款和第四款“人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于显失公正的行政处罚可以判决变更”的规定则是唯一体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。
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我国对行政自由裁量行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，但法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对“滥用职权”、“显失公正”的主要表现形式及审查标准予以明确。导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性；因此确定司法审查标准，便显得尤为重要;二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序’，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。
四、明确我国行政自由裁量行为司法审查强度之建议
（一）明确滥用职权的主要表现形式
尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，不妨借鉴国外立法例，结合我国的实践，将滥用职权的的主要表现形式归纳为以下六种情形：（1）不符合法律规定的目的。如某公司长期假冒他人商标生产产品，当地工商局只定期收取罚款，而不禁止假冒商标行为；（2）考虑了不相关因素或是忽略了相关因素。如因私利因素吊销个体营业执照。如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因；（3）不正当的考虑。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者；（4）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤。如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱拖延履行应当作为的义务；（5）不符合社会客观规律。如行政机关作出拆迁裁决限期被拆迁人在一日内搬迁，显然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等对待。如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。
（二）确立对行政自由裁量权司法审查强度的原则要求
结合上文所述的国外所确立的司法审查原则，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重；我国确立对行政自由裁量权的司法审查强度时，可以作以下考虑：
首先要确立那些具有普适性的体现形式正义的行政法原则，这些原则包括例如德国的依法行政原则、法国的行政法治原则和英国的越权无效原则；其次要特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则，这也是司法审查的核心所在体现了实质正义的实体方面要求，例如法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则；再次要着重加强对自由裁量权行使时的程序审查，体现实质正义的程序方面要求。如美国的正当程序原则。
此外，具体到在现有状况下行政自由裁量权的司法审查强度如何更加细化、能给“滥用职权”、“显示公正”定一个相对清晰的界限，笔者认为不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。笔者建议在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。
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行政司法的主要形式篇8
行政司法是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处民事和行政争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系的行政法律制度。它是国家权力结构及其运行的重要表现,也是公力救济制度的重要组成部分。目前学术界的研究主要侧重于对西方行政司法制度的介绍、比较,而对我国行政司法的存在意义、制度缺陷缺乏宏观审视。本文试图从行政司法的必然性出发,分析我国行政司法的困境,进而提出重构我国行政司法的建设性意见。
一、行政司法制度的历史必然性
洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的三权分立理论对西方资本主义国家的影响是广泛而深刻的。在自由资本主义时期,行政、司法与立法权分属于三类泾渭分明的国家机构中,彼此之间很少跃雷池一步。直到1892年,美国大法官哈伦还认为:国会不能授出立法权,,是一个公认的原则。这个原则对维护依宪法而成立的政府体系的完整性是十分重要的。[1]p33掌控着国家行政权力的政府只是社会大剧院的看守者,是公民自由的守夜人。管得最少的政府就是好政府是行政职能根本价值理念。行政机关同时兼有立法和司法权能被视为离经叛道、不可思议。然而,从19世纪下半叶以来,为适应日趋垄断的经济形式,国家权力结构的矛盾运动出现了新的态势,即表现为行政权急剧扩张的结构态势。政府及其行政职能不再扮演消极的守夜警察角色,它从政治侍女的地位一跃上升到政治牛耳之位。管制行政的出现,标志行政权逐步向社会生活和经济领域推进。特别是由于席卷整个资本主义世界的经济危机的打击,人们对古典自由市场机制的完美神话的迷信已经破产,主张政府对市场进行有效干预的凯恩斯经济理论占据了上风,要求政府对经济和社会进行有效管制的呼声日益高涨,行政权向经济和社会领域扩张和渗透进一步加剧。在美国,到2世纪8年代末期各类管制机构多达48个,[2]涉足金融证券、工商业、贸易、交通、消费、劳动、环境等各个领域。在英国,虽然政府管制机构的发展没有美国那么引人注目,但为数也不少,如1834年的济贫法委会、1857年的默西港口和码头委员会、198年的伦敦港务局、1919年的森林委员会、1933年的伦敦旅客运输局等等。[3]这些新成立的公法人或管理社会事务、或经营国有企业,或推行福利政策,全面介入经济和事务。行政活动领域的急剧扩张,引发了人们对传统分权制衡理念的反思,不同权力实行一定程度的相互交融与合作是资本主义发展的客观现实需要。人们普遍接受这样的观念:行政、立法和司法三权不仅要分立,还要适度交叉,相互渗透和融合,同时在分立中也注意彼此配合、合作。其实早在美国制宪时期,麦迪逊就曾提出过反对形式主义的分权原则。他认为所谓分权原则,只应是反对一个政府部门行使其它政府部门(立法和司法)的全部权力。这一思想深刻影响现代权力理论。功能主义分权原则的主张者提出,分权原则只应在最上层(中央)各权力机构严格分权,而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合,但以不破坏上层机构的权力平衡为准度。施瓦茨则干脆指出:如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话,那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样,在严格的三权分立条件下,也不能有效地进行工业管理。由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关,为了有效的管理经济,三权分立的传统必须抛弃。[1]p249配置适度的立法和司法功能是现代行政活动的现实和理论的需求。基于现代行政活动的特征和对传统分权理论的反思,分享部分裁判功能(行政、民事和经济)的行政司法权应运而生。正如施瓦茨所指出的:无论过去的情形如何,现在行政机关应当具有审理所有类型民事案件的裁判权。立法机关可以授予行政机关非刑事的裁判权,没有任何合理的不可逾越的界线不许可它这样做。[1]p61在美国,第一个具有司法权的大型行政机关是1914年根据授权法而设立的联邦贸易委员会,它被授予裁决商业中不公平竞争案件的权力。此后行政机关行使司法权顺理成章。在普通法院享有崇高地位的英国,行政司法制度表现为大量行政裁判所的设立。人们通常把1846年的铁路委员会和1873年的铁路与运河委员会作为早期裁判所的例子印证,然而,根据198年5老年退休基金法6和1911年5国民保险法6所设立的裁判所才是真正的现代意义的行政裁判所。到1971年5裁判所和调查法6通过时,裁判所已达五十多种,如果把各种裁判所地方分支机构加在一起,总数超过了二千。[4]在澳大利亚,新行政法的产生,是行政司法制度得到长足发展,建立起了专门处理民事案件的专业行政裁判所,如工业裁判所、贸易裁判所和医疗裁判所等。在日本,2世纪中期以后,在特定领域,出现了行政性非诉讼纠纷解决机制,如建立了公海调整委员会、建筑工程纠纷审查委员会、交通事故裁定中心等机构。尽管各国构建的行政司法制度在名称、程序、强制性效力及与行政机构的隶属关系方面体现国情差异,但都表明了一个不可辩驳的事实:行政机关可以而且应该以中立第三人的身份裁决特定领域的争议和纠纷,分享部分司法功能。在我国,尽管没有三权分立的理论传统极其权力结构的演变,但社会主义国家权力诞生的历史背景即决定了行政司法权的必然产生。行政调解、行政复议、行政仲裁和行政裁决作为我国行政司法权的基本表现形式事实上在建国初就开始形成了。在长期的行政活动和司法实践中,我国行政司法权发挥了重要的作用。那么,在由集权的计划体制向较自由的市场经济体制转变(与西方由自由市场体制向政府干预的转变刚好相反)后,我国的行政司法权是否有存在的必然性呢?回答是肯定的:第一,行政司法是人类法制理论和实践的成果,是法治国家司法利用(accesstoJustice)第三次浪潮[5]p724的必然产物。第二,行政权力适度的司法化扩张,不仅不会导致行政权的无限膨胀,相反是高效而有限的政府的重要内涵。不仅不会导致权力结构恶性破坏,相反正是现代权力体系矛盾运动中的自我调整。第三,行政司法制度尽管缘起于西方三权分立制衡国家,然而我国呈现的专业化分工的多元化社会特征、我国人民法院诉讼压力大、诉讼效率不高的司法环境、过分依赖行政权力的法律心理都要求建立诸如行政司法的多元纠纷解决机制。这种法制诉求在wto的新环境下将表现更为强烈。
二、中国行政司法的困境
如前所述,以行政复议、行政调解、行政仲裁和行政裁决为基本形式的我国行政司法体系很早就建立了,然而,由于计划经济和高度集中统一的政治体制的决定和影响,人们习惯于沿用一般行政手段和行政程序来解决争议,使得原本应具有高度法律性、体现司法程序性的行政司法缺乏深厚的存在和发展的土壤,长期以来我国的行政司法在规模和制度化、法律化方面停留在较低的层面上。上世纪8年代以后,由于改革开放、发展商品经济和社会主义民主与法制建设的需要,在法律重建的大环境下,有关行政复议、行政调解、行政裁决和行政仲裁的法律、法规和规章陆续出台,行政司法开始步入制度化、法律化的新进程。改革开发以来,行政司法在解决争议、保障当事人合法权益和促进社会稳定等发挥了一定积极的作用。但是总的来说,我国行政司法制度并未完全摆脱计划体制和人治行政的影响,制度化和法律化还较低,远未完全成熟定型,在wto的新环境下和行政方式的转型中体现其不适应性,在理论和实践上都存在着急待解决的问题。
(一)基础理论匮乏。由于行政司法在我国不是一个严格的法律术语,而是一个学理概念,其基本理论零碎、模糊,缺乏统一性。在行政司法的概念上,尽管行政司法是指行政机关充当争议裁决人,对争议作出裁决的制度[6]已成为主流基调,可五花八门的认识仍令人眼花缭乱。有人把行政司法理解为行政程序法制化[7],有人把行政司法等同于行政诉讼[8]有人则干脆把行政司法称之为行政裁决[9]。在性质上,有人认为行政司法相对于普通司法而言,是一种行政活动[1],有人认为行政司法是具有行政性质的司法程序[11]。有人则认为行政司法是一种特殊的具体行政行为。[12]在客体上,也有与管理事项有关的民事纠纷、行政争议加上特定民事争议等几种观点。近年来我国法律科学研究硕果累累,却鲜有行政司法研究专著,而在法律和行政管理的任何教科书中也都没有行政司法的独立篇幅,这是学术界不重视基础理论建设的集中体现。
(二)行政司法形式滞后、落空。我国现有行政司法形式主要包括行政复议、行政调解、行政仲裁和行政裁决四大类。总体来说,我国行政司法更接近于大陆法系,如采取行政执法、司法合二为一的模式;偏重于针对具体行政行为进行救济的行政复议等等。但同时又借鉴了英美法系的某些特点,如设立专门裁决特定民事纠纷的行政裁决、行政调解和行政仲裁制度,在特定领域还设立专门裁判机构。这种多元化、多层次的现状,表面看我国行政司法制度比较健全,但在实践中却仍暴露形式上的诸多问题:1、行政调解制度滞后。由于法律未赋予行政调解任何效力,民事纠纷当事人往往从心理上直接放弃这一行政司法形式;同时行政机关进行调解不是依职权进行,法律也未规定其义务,而且还往往出于对行政效率的考虑,也不愿进行行政调解。2、行政仲裁制度滞后。随着1994年5仲裁法6的颁布,仲裁从行政权力中剥离而转向民间化,剩下的行政仲裁只有劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁,裁定的对象、范围仅限于不平等当事人之间的特定纠纷,无法体现行政司法的基本功能。3、行政裁决授权不统一,使特定领域的纠纷当事人不能运用这一救济手段。如5反不正当竞争法6未赋予工商行政管理部门裁决权。
(三)行政司法主体制度存在缺陷。首先,现行行政法律、规章对行政裁决授权不统一,行政裁决主体缺乏统一规定。除了关于土地、环境、矿产、水、拆迁、商标等方面的民事争议法律规定了行政裁决的主体外,其他领域的民事争议行政裁决授权模糊,甚至没有赋予行政机关裁决权。类似于劳动争议仲裁委员会的专业行政裁判机构更是少之又少。其次,行政裁决制度中行政执法与司法主体合二为一不符合公正的要求。把行政执法与行政司法两种职能合为一个主体行使同一个行政机构既积极追诉公民的违法行为又居中对公民之间的纠纷进行裁决,难以保证客观、公正地处理纠纷。因为行政执法对主体的要求与行政司法对主体的要求是截然不同的,前者注重效率,后者追求公正。再次,即使在立法最完善的行政复议制度中,行政复议机关与被复议机关之间存在着千丝万缕的行政隶属关系(也可能是同一关系),不符合公正复议的要求;而且行政复议机构不独立,只是行政机关内部的一个工作部门,难以独立作出公正的复议决定。最后,行政司法主体缺乏统一性,几大行政司法制度的主体分别由不同级别的不同机关构成,造成条块分割,违背了行政机关工作的精简效能原则,造成机构臃肿,也给相对人提起行政司法带来诸多不便。
(四)程序设计缺位。科学合理的程序设计是制度功能发挥的前提和基础,也是制度自身的重要内容。程序的缺位同样也体现了中国行政司法的困境和尴尬。首先,在行政法典长期缺位的环境下,统一的行政司法程序建设不容乐观。其次,作为行政司法重要形式之一的行政裁决长期以来仅仅根据一些零碎的法律规定,依靠行政部门的实践经验进行运作,而在裁决主体的设置、申请与受理、调查与裁决、执行等方面缺乏统一的规定,导致这一快捷、经济的行政救济制度效用大大减弱。再者,行政司法与法院诉讼的衔接程序混乱。就行政复议而言,复议前置原则规定极不统一。有的没有规定是否复议前置;有的规定必须经过复议后仍不服时才能向法院;有的则规定可以申请复议,也可以直接向法院。行政裁决方面,大部分裁决可以提请行政诉讼,但有的是终局裁决,而有的裁决(如关于自然资源的确权裁决)还需经过行政复议,只有对复议仍不服时才能提请诉讼。在对行政裁决的司法审查形式上,尽管我国立法和理论界都已选择了行政诉讼,但法院所做的全部工作仍是针对原争议双方的权义关系,被告行政机关在法庭上几乎成为摆设。被告败诉无须承担实质后果;若原告败诉又拒不执行判决,真正的权利主体(法庭上的第三人)无权申请强制执行,因为判决书上的当事人却是国家行政机关。行政仲裁与诉讼的衔接也过于复杂(一裁两审),裁判资源配置不合
(五)行政司法效力不足。一般而言,合法有效的行政行为必然对相对人产生法律约束力。然而,行政司法行为却没有行政执法行为的确定力、拘束力和执行力,更没有司法行为终局的既判力和执行力。行政调解制度自不必说;行政仲裁(劳动仲裁)没有强制性、终局性效力在实践中未遭任何质疑,但进入救济程序)))民事诉讼却在理论方面陷入尴尬:由于法院审查的只是当事人之间的争议而未针对行政仲裁本身,那么对同一争议在法律上可能产生并存在着两个内容截然相反的生效文书。尽管最终执行的依据当然是法院的判决,但是行政机关作出的法律行为非经法律程序是不可撤消的!行政裁决问题更严重,一方面行政机关对居间裁决的民事争议没有执行权,权利人又没有申请强制执行的权利,须过法定期限后相对方仍不执行的再通过行政机关向法院申请强制执行,一份生效的法律文书可能会被长期搁置;另一方面,任何一方当事人只要对裁决不服都可提请诉讼,而我国行政诉讼法并未规定关于行政裁决的案件可以作出变更判决,法院只能作出撤消并重做的判决。行政机关重新作出的裁决任何一方不服又可提请诉讼,即裁了又审、审了又裁。既无法保障当事人的合法权益,也助长不法者滥讼心理,同时浪费有限的行政、司法公共资源。
三、重构我国行政司法制度
我国现阶段的行政司法制度存在的问题是多方面而深层次的,从程序到实质、从理论到实践都陷于困境中。要使我国行政司法尽快摆脱目前的困境,走入一条和谐的可持续性的健康之路,我们不能按照头痛医头、脚痛医脚的思路,仅仅通过从条文到条文的删改方法,而必须从根本上转变行政司法理念,重构行政司法体系。笔者在此从宏观上对我国行政司法制度提出粗略的建设意见。
(一)法制发展需要理性积淀,行政司法学理研究刻不容缓。必须尽快明确行政司法学的学科属性,组织各种层级的行政司法课题立项研究,在学术界展开行政司法研究热潮。在研究中要坚持三项原则:1、个性化与统一性相结合。即在研究的角度、内容、方法方面提倡百花齐放,但在行政司法的概念、性质、客体等根本问题上力求形成基本一致的系统理论,从而促进行政司法制度建设。2、实然性与应然性相结合。即理论研究必须以现阶段我国行政和法律实践暴露的现实问题为基础,同时也要重视寻求行政司法抽象的法哲学理论依据。3、属与种研究相结合。即既要重视对行政司法学科基本理论的研究,又要重视对行政裁决、行政复议等具体行政司法的应用分析。
(二)借鉴域外经验并根据国情整合现有行政司法资源。第一,目前我国的行政调解仅是行政赔偿复议中、行政仲裁裁决前以及行政裁决前的一个前置程序,只具有一种阶段性程序意义。在法律制度和人们法律心理上不可能使其拥有强制约束力和执行力的情况下,根本没有必要将其列为一项行政司法的基本制度。否则,既耗费纠纷解决成本,也严重损害国家行政机关的权威性和严肃性。第二,适度扩大特种行政仲裁。以劳动争议仲裁为范本,对于不适宜民间仲裁的不平等当事人之间的纠纷(如医疗、产业公害、保险等)设定行政仲裁制度。第三,充分肯定行政裁决的准司法功能,制订5行政裁决法6,统一授权、统一裁决程序。使行政裁决真正成为低成本、程序简捷的诉讼外公力救济程序。这不仅是借鉴英美法系的经验,也符合我国公权依赖的法律心理,同时也是基于我国民事纠纷量多、面广的法治实践需要。第四,继续将行政复议纳入行政司法体系是有必要的。因我国法律传统更接近于大陆法系,而且从实践来看,行政复议在我国也的确发挥了督促行政机关依法行政和保障公民、法人合法权益的功能,所以应当继续发挥行政复议在行政司法体系中的作用。但是,在我国近期内不可能设立行政法院的背景下,行政复议在性质(是具体行政行为还是裁判行为)、与法院的关系(应是诉讼前置程序还是选择性的独立裁判程序)、效力(是否应有执行力)等方面必须重新梳理,在程序建设、公正性、独立性方面也需不断完善。
行政司法的主要形式篇9
〔关键词〕指导性案例；社会推荐模式；司法民主化
〔中图分类号〕DF821〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0105－06
2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）出台，中国特色案例指导制度初步成型。其中，最高人民法院（以下简称最高法院）确立了一项社会人士可参与推荐指导性案例的机制。①显然，最高法院意图通过“民主化”的话语描述与技术设计来为案例指导制度提供民意支撑。对此，学界存在着一些质疑。尤其是基于“司法本质是什么”的理念追问，一些学者隐现出对司法民主化冲击司法专业化的潜在担忧。毕竟，“民主化”动向容易造成最高法院难以在必要时进行独立、明智判断早已不是什么新鲜的发现。那么，这种基于本质主义立场对案例指导制度的分析、评判是否恰当？指导性案例生成过程中引入民主因素的正当性何在？鉴于具有“民主化”属性的社会推荐模式已成为中国特色案例指导制度的重要内容，我们有必要首先对上述问题作出理论回应。
一、理论辨析
（一）社会推荐模式的正当性质疑
早在2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《司法解释规定》）中，最高法院就通过确立“任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制”来展示其“民主化”动向。②对此，有学者曾表示出困惑或担忧：“最高法院的此举看上去比以往更进一步地剥落了自己的‘司法’品性，看上去使自己比立法机关还要像立法机关；困惑的是，这一新措施会给最高法院的司法解释工作，乃至最高法院在中国法治和政治框架中的地位，悄悄地捎来怎样的后果，是有利的还是不利的？”〔1〕在深入分析后，该论者明确指出，未来应否定甚至应强烈反对继续加强司法解释“民主化”进程、完善所谓“民主参与”程序的思路，可能的出路在于改革和加强基于个案审理的司法解释，而这一模式发挥作用的前提就是要建立判例制度。〔2〕有鉴于此，该论者对最高法院的案例指导制度予以高度期待。
然而，最高法院似乎并未意识到该论者所认为的“民主化”动向的问题，被寄予厚望的案例指导制度延续了《司法解释规定》的逻辑，依旧向“民主化”方向阔步前行。最高法院研究室负责人接受记者采访时曾指出：“我们要构建的案例指导制度，是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”“今后，我们要把征求专家学者和有关方面的意见，作为指导性案例前的一道程序，将指导性案例作为充分反映社情民意，及时回应社会各界关切期待的常规工作机制。”〔3〕对此，有学者明确提出质疑：指导性案例的前提预设是可以通过推荐和讨论被决定，这种预设所反映的理性推定与立法过程没有区别，而与司法过程基于经验判断的常识相悖，由此，案例指导制度存在合法性缺陷。〔4〕换言之，由于案例指导制度是最高法院总结、升华审判经验并基于此来规范、指导下级法院工作的一种专业、独立的法律适用机制，因此，从法理与学理上来讲，其采纳类似于立法、修法过程中的民主参与机制似乎并不妥当。
（二）社会推荐模式的正当性论证
行政司法的主要形式篇10
(一)“系统论”范式的引入
范式概念是科恩范式理论的核心。科恩指出:“按既定的用法,范式就是一种公认的模型或模式。”①近年来,尽管关于司法政策功能的研究硕果累累,但相关研究显得有些杂乱无章。究其原因,主要在于缺乏统一范式,导致科学性不足。为此,有必要引入“系统论”的研究范式,以解决司法政策功能研究过程中涉及的诸多影响要素问题。建立在系统概念基础之上的“系统论”,是由贝塔兰菲在20世纪40年代首先提出的、以系统为研究对象解释适用于一般系统或子系统的模式、原则和规律,并进行数学描述而构成的学科。②在“系统论”看来,系统是由一组相互联系、相互影响的元素组成的集合,各组成元素和子系统之间相互联系、相互影响是相对于某一明确的特征而言的。而且更重要的是,系统各元素与子系统之间的相互联系相互影响的强度使系统相对于其特征而言要更具有整体性。将“系统论”范式引入司法政策功能定位研究领域,就是要借助“系统论”范式,确定并考察影响司法政策功能定位的诸方面要素,进而结合这些要素特征展开整体性研究。
(二)“系统论”范式的要素内容
1.特征时空尺度问题。无论是有限还是无限的系统,都有其一定的时间延拓和空间展开。时间延拓体现系统变化过程的时间跨度,意味着相关的研究必须明确具体的研究周期。空间展开体现系统变化过程的范围程度,意味着相关的研究必须明确具体的领域范围。只有时间延拓与空间展开相匹配,才能真正揭示所研究事物变化的规律,使研究工作具有科学意义。例如,研究我国司法政策的宏观调控功能,就有必要首先设定以市场经济为条件的时空尺度,否则难以保证宏观调控功能研究的科学意义。
2.进化问题。现代科学研究表明,各种各样的系统都是在非平衡的状态下进化的。在不平衡的状态下,系统通过探索特征时空尺度下的稳定性,在分支之间寻求平衡,从而创造出新的平衡系统,生成系统的进化机制。反映在司法政策的功能研究上,就有必要考察司法政策所处的权力结构,否则相关研究可能停留在不现实的平衡状态。
3.稳定性问题。基于内部原因,现实中的系统大都是由大量元素组成的巨系统,而巨系统在理论值和实际观测值之间必然呈现偏离。基于外部原因,任何系统都以其特定的方式与一定的环境相联系,环境的变化影响必然导致系统状态难以精确控制。反映到司法政策的功能研究上,有必要综合考察司法政策所受的内部和外部影响,包括司法权内部行使的组织结构和政治权力外部行使的组织结构问题。
二、影响司法政策功能定位的具体要素考察
1.特定社会背景考察。对司法政策功能定位的特征时空尺度考察,是基于司法与特定社会时期及特定社会领域之间关系的视角来展开的。在时间尺度方面,无论是法治发展历程的不同时期,还是经济社会发展历程的不同时期,都对司法政策的功能产生决定性影响。但也必须看到,经济社会转型时期的司法政策功能,又由于立法的相对滞后而对司法政策的功能作用提出新的需求。在空间尺度方面,司法政策的功能作用在政治、经济、文化等领域,也各不相同。比如在政治领域中,对于外部政治关系,应当坚持法律不介入政治的准则,司法政策功能也一般不涉足这一领域;对于内部政治关系,司法权作为公权力之一,意味着司法政策的功能必须限定在其自身的职能范围之内。又比如在经济领域中,相关的社会关系主要表现为因生产、交换、分配和消费等活动所形成的不同经济利益主体之间的经济关系。一般而言,产权越明晰的经济关系(商品交换和商品消费关系),司法权得以发挥的功能作用越具有主导性,但功能拓展的空间也就越小。反之,产权比较模糊的资源配置领域,司法权得以发挥的功能作用越呈现辅,但功能拓展的空间也越大。
2.政治权力结构考察。对司法政策功能的权力结构要素考察,是基于司法权与其它政治权力之间关系的视角来展开的。民主社会下,任何国家都必须构造一个权力运行的系统,并把国家权力配置在系统中的各个组织之中。司法权是政治权力结构中的一极,其所处的政治权力地位,直接影响司法政策的功能定位。沈国琴博士指出:“司法权存在于两个不同的结构之中。当存在诉讼结构时,司法权与当事人发生关系;当存在于权力结构中时,司法权与其他权力,如立法权、行政权等权力发生关系”。③在政治权力结构中,基于各种政治权力之间的力量对比,大致形成两种不同的权力结构模式。第一种是“科层型的权力结构”,意味着组成权力结构的权力要素存在不同的等级,并基于这种权力等级的区分而构成上下权力秩序,也即“把权力要素被粘合到一起的是一种强烈的秩序感和一种对一致性的欲求”④。比如,立法权高于行政权和司法权,或者行政权主导着司法权。另一种是“制衡型的权力结构”,意味着组成权力结构的权力要素处于同一层级,并基于这种单一的权力层次而组成平行权力结构,也即把权力要素被粘合到一起的是“对本来相互独立的活动的自愿(或被迫)调整和协调”。⑤比如,立法权、行政权和司法权三权分立。显然,在不同的权力结构下,司法权所处的政治地位各不相同,司法政策的功能作用也各不相同。
3.内外管理体制考察。对司法政策功能的运作方式要素考察,是基于国家管理的外部体制和司法权管理的内部体制两个视角来展开的。一方面,从外部管理体制来看,国家管理社会的体制模式决定了司法政策的功能定位。国家管理社会的体制模式可以分为两种极端模式,一种是“能动型政府管理体制”,另一种是“回应型政府管理体制”。⑥基于“能动型政府管理体制”的立场,国家追求并灌输特定的关于美好社会的理念并指引社会迈向可欲的方向,并因而形成干预主义的政治原则。因此,能动型国家的法律更多的不是源自于市民社会并反映其惯例,而是更多地源自于国家政策,导致司法政策对国家政策的影随。而基于“回应型政府管理体制”的立场,国家信赖既有的社会惯例,坚持无为而治的政治原则。于是,法律被视为某种“假设性的”或“模范性的”合同,纯粹的纠纷解决功能成为司法政策功能的唯一定位。另一方面,从内部管理体制来看,司法政策形成权的配置模式成为影响司法政策功能定位的另一要素。根据司法政策形成权配置模式的不同,可以分为集中型的司法政策模式和分散型的司法政策模式。前者表现为司法政策制订形成权由位于金字塔最顶端的最高法院统一集中行使,这种模式下的司法政策权威性更高,发挥功能作用的领域更为宏观,但依靠的是最高法院的政治地位。后者表现为司法政策制订形成权由任何一级的法官行使,司法政策的功能作用更为具体,但依靠的却是法律的权威。
三、转变经济发展方式背景下的司法政策功能定位
1.特征时空尺度要素所决定的司法政策功能定位。考察转变经济发展方式背景下的司法政策功能定位,意味着必须首先确定时间之轴。由于“经济发展方式”本身也是一个动态的概念,没有固定的内涵,不同阶段、不同领域对应的经济发展方式各不相同。因此,惟有从经济发展的阶段性特征出发来看待发展方式才有意义。当前语境下的转变经济发展方式,尽管是党的十七大提出来的一个全新概念,却又是在1995年党的十四届五中全会提出“积极推进经济增长方式转变”这一基础上发展而来的。因此,将党的十四届五中全会作为研究转变经济发展方式背景下司法政策功能定位的时间尺度起点,更为贴切,并与其它影响司法政策功能定位的系统要素更加匹配。另一方面,考察转变经济发展方式下的司法政策功能定位,又意味着必须将宏观经济领域作为司法政策功能定位的空间之轴。这是由于转变经济发展方式的内涵和目标所决定的。转变经济发展方式所要解决的经济问题,“不仅包括经济增长、结构的优化、经济运作质量和效益的提高”⑦,还包括“正确处理速度与效益的关系、调整和优化产业结构、节约资源、保护环境、增强企业创新能力、促进科技成果向现实生产力的转化、推进生产社会化”⑧等宏观层面的经济问题。