关于农村土地的法律法规篇1
[关键词]农村土地承包合同法律性质定位立法完善
农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。
一、农村土地承包合同的法律性质评析
关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]
上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。
二、农村土地承包合同的法律性质定位
行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。
农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。
签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。
救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。
总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。
三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善
从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：
首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。
其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。
最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。
总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。
注释：
[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。
[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。
[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。
[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。
[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。
[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。
[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。
[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。
关于农村土地的法律法规篇2
论文关键词土地承包经营权流转存在不足优化建议
一、我国农村土地承包经营权流转法律规制现状
当前我国主要是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列部门规章以及地方性法律法规作为农村土地承包经营权流转的基本法律依据。2002年《中华人民共和国农业法》第l0条第2款对允许农村土地承包经营权流转仅作出了原则性规定。此外,2005年由农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订、《农村土地承包法》中规定的流转方式等具体内容和法律效力起了补充说明作用,细化了《农村土地承包法》中土地承包经营权的流转部分的规定。我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在用益物权关于土地承包经营权的部分条文对土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规制,与《农村土地承包法》的规定的相关内容不无明显不同。2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场,发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向,是未来城镇化进程中的土地承包经营权流转法律制定的大方向。
从以上不同层级的法律、部门规章和有关政策的规定可以看出,调整我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了从简到繁,从原则性规范到具体性规范的过程。目前,我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架已经初步形成,对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定,为农村土地承包经营权流转提供了一定的法律依据。
二、现行规范在促进土地承包经营权流转方面的不足
(一)现行土地承包经营权流转法律规范在适用上存在冲突《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农业法》、《农村土地承包法》等是当前我国调整土地承包经营权流转的主要法律法规。由于颁布时间不同、政策背景不同,造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。比如,关于如何界定农村土地承包经营权法律性质,《物权法》明确规定土地承包经营权是用益物权的一种,以物权的手段对土地承包经营权进行保护。《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护。而《农业法》第13条则对土地承包经营权给予债权保护。又如:对于土地流转的是否受限的规定,同时存在自由流转和限制流转两种不同的法律条文。《农村土地承包法》第37条第1款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”可以得出结论,“经发包方同意”受发包方的限制,而“报发包方备案”则相对不加限制。而《农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”此外,第34条同时规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”都作出了自由流转性质的规定。
(二)土地流转方式规定不明确我国《农村土法承包法》中法律明文列举的法定方式有转包、出租、互换、转让或其他方法流转。但是,“其他方法”究竟还有哪些,法律并未对详细阐述。《农村土地承包经营权流转管理办法》加以确定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定方式,除此之外还规定了入股的流转方式。但是,针对司法实践中广泛应用的如抵押、继承等流转方式,并没有作出明确规定。土地流转方式的不确定势必会制约土地流转的效率。
(三)土地承包经营权流转登记公示制度有待完善我国《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立与流转采用了类似于意思主义的变动模式。该法第22条规定,“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”采用了公示(登记)生效要件主义。该法第38条规定,“土地承包经营权采互换、转让方式流转,未经登记不得对抗第三人”,可以得出其变动模式采用了公示对抗要件主义,其实质也是意思主义原则。这些规定表现为对土地承包经营权的生效要件不统一,易引发司法纠纷和法律冲突。
(四)土地承包经营权流转主体地位不明确我国《农村土地承包法》规定:“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体,一般由集体经济组织代为行使其权力,国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利,而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’)除外。”然而,在农村土地承包经营权流转领域,长期以来农民集体组织作用遭到了排斥和弱化。乡(镇)政府村委会实际上控制着土地承包经营权流转市场。其法律原因在于,我国《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
(一)制定《农村土地承包经营权流转法》在土地承包经营权流转的法律适用方面,目前土地承包经营权流转法律规范之间存在大量适用上的冲突,立法机构应当对对现有法律加以整合统一,建立不同层级立体的、全方位的土地承包经营权流转法律体系。应当以《宪法》和《物权法》总括性的条文为基础,同时在《农村土地承包法》和《土地管理法》中作具体规定,再辅以部门规章和地方性法法规为实施细则。首先,应当修订土地流转法律法规中有关土地承包经营权流转且相互冲突的内容,这样可以在一定程度上规制土地流转行为,与当前的土地承包经营权流转实践相符合。其次,应对土地承包经营权流转的权利义务主体,土地承包经营权流转法律关系的方式、程序、性质、管理办法以及权利救济做出明确、系统的规定,进而制定符合国情的《农村土地承包经营权流转法》。在我国目前法律和政策已经许可土地承包经营权流转的背景下,针对土地承包经营权流转的专门立法已经不存在障碍。尤其在当前城镇化改革初期,为高效利用土地资源,土地承包经营权流转已成为全国性的大趋势,在土地流转纠纷不可避免的现实情况下,制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法,可以有效规制土地流转行为,使城镇化进程得到全面的法律保障。
(二)明确土地承包经营权的流转方式我国主要以《物权法》和《土地承包法》中有关条文对土地承包经营权的流转方式加以确认。主要方式包括了转包、转让、出租、互换、入股等,对于实际中普遍存在的如抵押等流转方式并未加以明确,此外对“其他方法”缺乏具体解释。法律的缺失造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱,大量的流转方式缺少法律依据。如土地流转实践中经常运用的土地信托、土地抵押、赠与等方式。所以,关于“其他方式”的具体规定必须在《物权法》和《农村土地承包法》中加以明确。可以将农村土地承包经营权流转的合法方式之一的附条件的抵押作为保证农村土地承包经营权的物权性质的途径。
关于农村土地的法律法规篇3
关键词：土地所有权权利主体权能替换超法律限制
目前，理论界有关我国农村集体土地所有权虚置的具体表现及对农村进一步改革的影响已多有论述，而对为什么会产生这一现象却很少深究。我认为，我国农村集体土地所有权虚置现象之所以存在主要有三个方面原因：法定权利主体的多级性和不确定性、所有权与使用权权能的相互替换以及国家对农民集体行使土地所有权超法律限制。
一、法定权利主体的多级性和不确定性
我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。1982年宪法第十条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。1987年施行的《民法通则》第七十四条将宪法中的集体所有具体规定为：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。1988年修改的《土地管理法》第八条在民法的基础上进一步规定：村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。1993年的《中华人民共和国农业法》第十一条也作了与土地管理法相同的规定。上述这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的农民集体所有。这就是村农民集体所有、乡（镇）农民集体所有和村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的农民集体。
但现行法律却没有明确规定农民集体作为土地所有权主体的构成要素和运行原则；没有明确产权代表和执行主体的界限和地位；没有解决农民集体与农民个人的利益关系。
首先，农民集体不是法律上的组织，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。
财产所有权是很重要的法律权利，其主体必然是法律关系的主体，应该具有法律上的人格意义。也就是说，它应该是参与法律关系享受权利和承担义务的人──法人或自然人（公民）。法人与自然人都具有法律上的人格，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，农民集体在概念上与农民集体组织有着十分明显的区别。农民集体不是指乡（镇）、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡（镇）政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。也就是说，农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于农民集体所有的土地。显然这是与传统的社会主义公有制理论相一致的。按照传统的公有制理论解释，农民集体所有是农村劳动群众集体所有制在法律上的表现，指的是属于一定区域内（乡、村、村以下）全体农民所有，即不归哪一个组织（生产合作社或村民委员会或村民小组），也不归农民个人。然而，随着经济改革的深入，我国相关的经济和民事法律的健全和发展，特别是在进行农村集体土地的确权过程中，这种没有具体组织形态和法律人格化的农民集体就会遇到诸如不能行使和保护自身权利等情况。为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确农民集体的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：农民集体是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将农民集体确定为农业集体经济组织。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不明确的规定，导致经济实践中的混乱。在现实中，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能；有的地方虽然规定土地由其农村集体经济组织所有，可是国家征用土地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配；有些地方则由于无法确定农民集体的法律性质，虚设产权主体，以至失去土地的发包主体，造成产权混乱现象。
可见，现行法律规定农民集体这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权虚置。
其次，如果将农民集体确定为农业集体经济组织，又会造成大量的农村土地产权不清和不稳定。
我国长期实行三级所有，队为基础的农村集体所有制。1962年9月中国共产党第八届中央委员会第十次会议通过的《农村工作条例修正草案》在第四章规定：生产队是中的基本核算单位。它实行独立核算、自负盈亏，直接组织生产，组织收益的分配。生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上的人民委员会的审查和批准，任何单位和个人不得占有。集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。事实上，在对政社合一的体制进行改革之前，我国农村许多地区公社与大队两级并没有形为真正的经济实体，只是一级行政管理机构。据国家统计局1981年公布的统计数据，我国农村99％是以上生产队为基本核算单位，90％以上的土地归生产队所有。在1983年撤销时，生产大队和生产队也由村民委员会和村民小组所替代，虽然一部分在规模和范围上作了调整，但总体上还是保持了原体制下的土地占有关系。
根据这种情况，《土地管理法》和《农业法》将《民法通则》规定村和乡（镇）两级农民集体所有变更为三级类所有。但问题是《土地管理法》和《农业法》规定的村内两个以上农业集体经济组织是否就是生产队解体后的村民小组？对此，1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：农业集体经济组织必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自已名义独立承担民事责任。在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。那么，什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定，而事实上绝大多数村民小组没有建立独立的集体经济组织。
而且，有的学者认为，作为农村集体所有权的代表，必须具有稳定性、权威性和代表性。据此，任何农村集体经济组织都不能很好地履行所有者职权。理由有三：（1）农业生产合作社或其它乡村集体经济组织都是企业法人，其存在与发展具有动态性，不能长期稳定地承担集体土地所有权代表。（2）作为经济组织，其合理的行为准则是追求本单位的经济利益最大化。而各类农村集体经济组织的范围不是固定的，可以只包括社区集体的一部分成员，也可以大大超越社区集体范围。因此，集体经济组织不能完全代表社区集体全体成员的整体和长远利益。（3）随着农村经济现代化，各类集体经济组织将会越来越多，如果每个企业都拥有自已占用的集体土地所有权，将会使集体不断被分割和瓜分，造成社区集体成员之间的不公平。这又反过来导致乡镇政府或村委会对集体经济组织进行行政干预的要求，使其难以按现代企业制度的在求经营管理。①应该说，这种分析有一定的道理。我国司法机关在司法实践中，也大都将农民集体所有的土地具体确认为村委会和村民小组等组织所有。②问题是，农村行政组织或自治组织成为农村集体土地所有权主体的法律根据同样不足。
关于农村土地的法律法规篇4
关键词：中国农村；土地流转法制化；法律缺陷
从理论上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转，但根据现行宪法和有关法律制度规定，农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，这样有利于实现土地资源的优化配置。但是，这种土地流转制度从根本上看只能作为农村土地承包经营权的必要补充，而不能作为取得农村土地经营权的基本手段。目前来讲，中国农村土地流转尽管取得了一些成绩，在繁荣农村经济，促进农村社会事业发展方面取得了不少成绩，但从另一方面来讲又存在种种局限与不足，这突出表现在近年来围绕农村土地流转而产生的系列问题：比如流转农地补贴不尽合理，流转中存在着过多的行政干预等等。造成这些现象的原因尽管有体制方面的，有历史遗留方面的，但在很大程度上与中国农村土地流转的法律不健全不无干系。本文就试图从法律视角谈谈中国农村土地流转方面存在的问题与不足，并力图找到解决问题的路径。
一、中国法律对农村地权设定的历史轨迹及其缺陷
1982年《宪法》第10条第4款严格规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这表明在80年代中前期中国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年宪法有关条文规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。
2002年，中国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。
2005年10月物权法（草案）第四审稿对宅基地使用权转让还是维持了第三审稿的规定，即:“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基。”自2007年10月1日起实施的《物权法》第61条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第128条则规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。显而易见，该法律文件所调整的对象亦仅限于土地承包经营权的流转，也就是其流转不得改变承包土地的农业用途，对于由农地向集体非农建设用地、国有土地方面的流转未予涉及。
由上观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营和流转的中央立法，也没有专门的地方规章，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使如上所述我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《农业法》中有规定，但诸多规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。
二、解决农村土地流转的几点建议
（一）通过法律规范“两种产权”平等是实现农村土地健康有序流转的必要前提
在中国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，而农村集体土地（尤其是非农建设用地)却不然，至今不能自主地流转，农民拥有的土地产权是残缺的、模糊的。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与相同法律体制下的国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。因而，通过法律手段，从立法上来实现两种产权的平等，明晰产权主体，进而建立国有和集体土地之间的合法而自由的流转机制，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等，这样有利于整个农地市场运作的有序化、良性化、法制化。
（二）法律要保障农民享有真正的所有权
中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险。而且农村土地寻租埋下祸根。笔者所在村子就发生过类似现象：村长擅自将村集体土地承包给个人，将承包收益据为己有，至今村民与村长之间还在理论。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。赋予集体土地所有权主体――村民委员会和使用权主体――承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。
（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制
中央政府要适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律、法规，为农村土地流转提供切实可行的法律保障。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是建设和谐社会的应有之义。若果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”，从法律层面允许农村土地流转；同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度;也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。
三、结束语
土地是人们最基本的生产资料，也是人类生活资料最基本的来源，在市场经济日益法制化的今天，其重要性日益凸现。如何实现农村土地流转的高效能化，关乎农村的稳定，关乎国家的长治久安。所以，我们必须用战略的眼光看待当前中国农村土地流转存在的法律支持不足的问题，不断对法律本身加以扩容、深化，使其做到与时俱进，从而使整个农村土地流转市场做到有法可依，规避不必要的损失。
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关于农村土地的法律法规篇5
农村土地承包经营权和农民住房财产权（简称“两权”），事关农民衣食所依和家人所居，是农民最重要的两项财产权利。2015年8月，国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），正式启动“两权”抵押贷款试点工作。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权。国务院关于“两权”抵押试点的文件中，出现频率最高的词就是“法律”与“风险”，这决定了“两权”抵押试点必须于法有据，讲究条件，循序渐进，不可一哄而上。在现实条件下，“两权抵押”的实施面临很多困难和不确定性。因而，研究“两权”抵押贷款中的法律约束，并进行相应的对策思考是必要的。
一、我国“两权”抵押贷款中面临的法律约束
（一）现有法律规定对农村土地承包经营权流转具有一定的制约
目前，我国的法律规定，在满足一定条件下，农村土地承包经营权可以按一定的方式进行流转。例如，《物权法》第128条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。同样，《农村土地承包法》第49条也规定了土地承包经营权可以以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。
但是，对于土地的流转对象、用途以及程序，在法律上有严格的规定。例如，《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，受让方应当具有农业经营能力。
（二）现有法律法规对农村住房流转等有严格的限制
关于农户之间想要进行住房的流转，目前还没有明确的法律规定。也就是说，农户之间私下进行的住房流转，还没有明确的法律保护。从目前法律规定来看，只有《土地管理法》第62条第一款对农村居民住房的套数和面积进行了规定，而且较为模糊；第四款里则对农户出售住房之后再申请宅基地的行为予以驳回。实际上，虽然党和政府一直以来强调“法无禁止即可为”，但是，上述规定实际上就已经限制了宅基地的转让和流转；这种规定实际上演变成了“法无允许不可为”，人们的行为受到大大制约。从现实情况来看，农村流转房屋的行为很多，但是由于没有明确的法律依据，一旦出现纠纷，法院绝大多数的判决是认为合同无效，这就大大限制了农民之间宅基地的买卖行为。
进一步看，如果农民想要将房屋出售给城市居民，法律上的限制较多。例如，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也都对城镇居民到农村购买房屋的行为进行了限制。
（三）“两权”抵钾货款业务面临的法律约束
对于土地承包经营权和宅基地权利，一旦想要通过资本市场进行抵押获取资金，就必须对目前的法律法规进行修改。目前，法律对“两权”抵押贷款的约束主要体现在以下几方面。
一是土地承包经营抵押的条件苛刻。从相关法律规定来看，《物权法》第133条和《农村土地承包法》第49条分别规定，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村的土地并且取得相应承包证书的，才能够采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转。也就是说，土地承包经营权想要得到抵押，就必须依法登记并取得相应承包证书，另一方面，还要是通过公开方式获得的土地才有可能。
二是现行法律不允许农村家庭承包经营土地进行抵押。《农村土地承包法》中未对农村家庭承包经营土地采取转包、出租、互换、转让等方式进行抵押进行限制，但是《农村土地承包法》的司法解释却对此进行了拒绝。例如，2005年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》（法释[[2005]6号]第15条则规定，“承包方以土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的，应当认定无效。”
三是农村住房用于抵押受到诸多限制。例如，《物权法》182条规定，农村房屋和宅基地应当一同进行抵押才能够完成抵押行为。这与《民法通则》以及《物权法》中的其他条款有所冲突，其他条款规定，“农民对建造的房屋享有完全的所有权，农民应当有权以其房屋进行抵押。”但是，这种应当有效的抵押权在现实中基本上没有得到过法律保障。
二、推进“两权”抵押贷款试点的法律思考
（一）要对法律法规进行相应修改
应该总结农村“两权”抵押贷款实践中的经验和问题，按政策精神对《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》中的相关条款进行修订，或者按照相应标准出台司法解释。通过法律的修订首先来明确农村土地承包经营权和宅基地使用权等农民的财产权利，为“两权”能够用于抵押贷款提供明确的法律依据。
（二）制定农村土地承包经营权抵押的细则
从目前农村情况来看，许多农民外出打工，已经实现了家庭收入的“非农化”。因此，一方面土地承包经营权已不是农民收入的主要来源，而外出打工等则成为了农民收入的主要来源；另一方面，土地承包经营权成为了农民外出打公、甚至是城镇化的主要制约。因此，应通过法律法规细则的制定，允许农民土地承包经营权的抵押贷款，盘活农民闲置资产，增加农民收入，促进农业规模化种植。
关于农村土地的法律法规篇6
关键词：农村；社会保障法律制度；土地流转
农村土地流转能够有效地促进农村产业结构调整和农业产业化经营，提高土地资源利用效率，增加农民收入，推动农业现代化进程，加快社会主义新农村建设的步伐。如何既让农村土地成为一个最活跃的生产要素流动起来，又确保农民权益得到有效保障?关于活跃我国农村土地流转市场的路径，笔者认为应以农村社会保障法律制度的构建为前提和基础。
一、建立和完善农村土地流转市场是解决“三农”问题、活跃市场体系的现实要求
党的十七届三中全会，以新一轮土地改革为突破口，解放制约生产力发展的因素，通过农村生产关系的变革，增加农民收入，扩大内需，转变城乡二元结构，实现农村发展的自主复兴。当前我国农民收入增长所面临的重重困难，已经成为制约整个国民经济实现良性循环的一大障碍，是当前讨论“三农”问题的核心话题。为解决农民增收问题，发展农业经济，建立和活跃农村土地流转市场是一条有效的路径。
纵观国内外农业发展的实践，农业产业化是我国提高农业劳动生产率的必由之路，而其最大的制约是规模制约。从这个意义上说，实行农业适度规模经营是我国农业实现现代化的根本出路，也是我国加入wto后提高农业国际竞争力的必然选择。www.133229.com由现在的“分田到户”向土地规模经营过度的前提条件是要有发育完善的土地流转市场。十七届三中全会《决定》明确提出要健全严格规范的农村土地管理制度；稳定和完善农村基本经营制度，特别是要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系保持稳定并长久不变。根据我国目前农村经济发展的条件的成熟程度来看，建立健全农村土地承包经营权流转市场是可行的选择。允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，有助于促进适度规模经营，提高农业劳动生产率，活跃农村市场，扩大内需，实现农业增效和农民增收的目标。
二、我国农村土地流转面临的问题和挑战
经过30年的改革开放，中国农业正在从“一家一户”的分散经营和“小而全”的传统生产方式向规模化、集约型的现代化农业过渡。而实行了三十年的家庭联产承包责任制在促进农业和农村经济发展的同时，在现实中也产生了诸如限制了农业生产规模的扩张，土地资源利用效率低下，农产品缺乏竞争力且无力适应激烈的市场竞争与需求变化等问题，制约了农业规模化、产业化的发展，使中国农业难以适应当前农业市场化、国际化的要求。依法、规范推进农村土地承包经营权流转是实现农业产业化、规模化经营和解决“三农”问题的关键性环节，是我国农村经济发展的必然趋势，更是建设社会主义新农村的需要。但是农村土地流转在有效地促进农村产业结构的调整和农业产业化、规模化经营，增加农业投入，拓宽农民增收渠道的同时，在实践中也面临着难以回避的问题。
(一)农村社会保障法律制度缺位，土地流转农民生活保障成难题
农村土地流转中，土地流转的农民在土地流转期间，虽然拥有土地承包经营所有权，但在此期间脱离了土地，失去了土地对他们的生活保障。而现实中由于土地流转操作程序不够规范，强迫农民流转土地的情况时有发生，农民所得土地流转金往往较低等原因，土地流转农民的生活难以得到长期保障，更没有能力进入社会保障体系。有些农户花光了土地流转金后，一时又找不到工作，变成了没有土地、没有资金、没有生活保障的“吉普赛人”，影响了社会稳定。
(二)农村社会保障法律制度缺位，限制了农民参与土地流转的积极性
“土地是农民的一切”。土地在农民眼中具有举足轻重的地位，土地收益是农民的主要收入，土地保障是农村数千年来形成的传统保障模式，而延续数千年的土地保障也在农民心中打下了无法磨灭的烙印：只要有土地就有活路，没有了土地就没有了生存的保障!所以在农村社会保障法律体系尚不健全，农民得不到国家相关法律保证的情况下，是很难在心里上接受土地流转观念的，有时甚至产生抵触情绪，这在客观上阻碍了农村土地流转的步伐。
三、活跃农村土地流转需要农村社会保障法律制度保驾护航
(一)建立农村社会保障法律制度是实现土地流转的前置条件
千家万户的农业生产方式严重制约着现代农业的发展，农业的组织化程度和产业化水平低。以黑龙江省为例，全省农村人口2000万人，约490万农户，人均耕地仅0.32公顷。按照现在的农业生产力水平(包括农业技术水平和机械耕作能力，多为适宜大机械作业的平原地区)，每户农户可以耕种4-8公顷，即使现有的耕地数量保持不变，农村也只需要100万农户，也就是说农村存在着大约1000万的富余劳动力。但由于农村大量的富余劳动力被束缚在土地上，农民的生产力得不到解放，使得“三农问题”长期得不到解决，社会主义新农村建设步伐缓慢。要解放农村生产力，转移农村富余劳动力，只有建立和完善农村社会保障法律制度，消除农民对土地和家庭的过分依赖，解除农民的后顾之忧，为农民提供一个老有所养、病有所医的基本制度保障，为农村土地流转提供坚实的后盾，营造良好的社会环境，才能促使农村土地顺利流转，发挥土地资源利用效率，最终实现农业发展的产业化、规模化，建立农村自治条件下的农业合作经济制度，最终实现与国际社会的现代农业制度相接轨。
(二)农村社会保障法律制度为农村土地流转主体解决后顾之忧
随着农村土地流转的推进，在实践中出现了土地流转主体的生产和生活难以得到保障的问题。而且在有些地区已经出现了矛盾尖锐化的势头，这要求政府必须去考虑农村土地流转主体的社会保障体系问题。毫无疑问，建立农村社会保障法律制度是解决流转主体后顾之忧的根本途径。
首先，对于土地转出方来说，将自己的“命根子”流转出去不仅仅等于将自己的主要收入流转出去，而且也意味着将自己最后的一份生活保障放弃，他们的担忧是可以想象的。他们面对的是能否在非农产业取得稳定的收入，能否适应现代社会的竞争节奏，能否让自己的生活有所提高，面对“不测风云”能否安然度过等等关乎生存的问题，没有一个满意的答案，农民是不会轻易地将赖以生存的承包土地流转出去的。而建立和完善农村社会保障法律制度在就业、医疗、养老等方面给了土地流转农民一个满意的答案，解决了农民的后顾之忧。
其次，对于土地转入方来说，高投入、周期长的特点决定着农业经营的高风险，他们面临着自然和市场双重风险，农业产业化经营要求紧跟市场，一旦遭受自然灾害或者农产品市场波动，难以实现利润目标，资金链断裂，土地转入方将遭受沉重打击甚至破产。因此，需要通过建立农村社会保障法律制度，为面临双重风险的土地转入方给予保障，提高他们参与土地流转的信心。
四、以农村社会保障法律制度的构建活跃农村土地流转市场的建议
(一)建立我国的《农村社会保障法》活跃农村土地流转市场
我国的《农村社会保障法》应是以包括全体务农的农民、农村非农业农民以及农民工为被保障主体，以农村低保、医疗、养老为核心内容，以国家强制力予以保证的社会法律体系的重要组成部分，是农村社保领域中的根本大法。其基本内容包括农村最低生活保障制度、农村新型合作医疗制度、农村养老保险制度等，这三项制度建立后基本覆盖了农村所需要的社会保障项目。在我国农村经济上不发达、农民收入低且不稳定、抵御各种风险的能力弱等情况下，《农村社会保障法》是农村社会成员养老、医疗、丧失劳动能力或遭遇风险时的保护伞，向其提供基本生活保障或帮助，这样就解除了农民流转土地后生活没有保障的问题，用《农村社会保障法》更好的代位土地保障功能。帮助农民摆脱土地的束缚，解放农村生产力，促进农村土地流转，发展规模化、产业化农业，实现中国农业现代化、国际化的目标。
(二)强化农村社会保障相关政策的制订与完善，政府要为农村经济的发展保驾护航
因地制宜的农村社会保障政策是对我国的《农村社会保障法》的重要补充和完善，而在目前农村社会保障法律制度尚未完全建立时期，国家相应的农村社会保障政策必将承担更多的责任。所以，国家应当根据目前我国农村的实际情况和促进农村承包土地经营权流转的要求，制和出台一些相应的政策措施，做好行政指导工作，为农村经济的发展和新农村建设做出应有贡献。
(三)建立完善农村社会保障机构体系构建和谐的社会氛围
农村社会保障法律制度的实施离不开相关的执行机构，任何农村社会保障法律制度的宣传与实施都是通过相应的社会保障机构完成的，农村土地流转主体在办理社会保障时面对的是具体的社保机构和人员，完善的农村社保机构体系和较高素质的各种人员能够及时有效地为农民提供服务。因此，要发挥农村社会保障法律制度对农村土地流转的推进作用，就必须因地制宜的建立具有专业的社会保障机构，使之良性运行。
(四)法律责任与监督机制的确立是活跃农村土地流转市场的保障
《农村社会保障法》是农村社会保障领域的最高法规。因此违反农村社会保障法律法规所应当承担相应的民事、刑事和行政责任，要详细规定违法的情形下所应当承担的相应的法律责任。同时，在实施过程中应建立职责范围明确、监督程序规范的农村社会保障监督管理机制。成立由国家权力机关、行政主管部门、司法机关、金融机构和农民代表共同组成的监督管理委员会，负责监督《农村社会保障法》的具体实施，发挥“制度监督”的优势；同时要发挥新闻媒体和人民群众的“舆论监督”作用。设立举报热线，开辟公示专栏，对于《农村社会保障法》的实施情况予以监督，对政府的违规操作和违法行为及时举报，以保障执法以及监管部门工作的正确性和责任感，为土地流转主体提供快捷周到地社保服务，切实有效的发挥《农村社会保障法》应有的作用。
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关于农村土地的法律法规篇7
[关键词]陇南山区；农村土地；承包经营权；保护；限制
【中图分类号】F321.1【文献标识码】a【文章编号】1007-4244（2014）01-163-2
陇南山区位于甘肃南部，地势西北高，东南低，平均海拔1000米。土地面积2.79万平方公里，占全省面积的8.67%。全市土地分为三个地貌类型区：一是东部浅中切割浅山丘陵盆地地貌区；二是南部中深切割中高山地貌区；三是北部全切割中高山地貌区。该地区属于秦岭山地，坡度较大，坡度超过25°的土地占总土地面积的55.86%，90.17%为坡地。自十一届三中全会以后，以家庭为单元的农村土地承包经营体制建立起来，极大地调动了农民生产的积极性，当地的农业经济得到了飞速的发展。但是，在取得成绩的同时，也逐渐产生了许多问题亟待解决。特别是在承包经营权利的保护与限制方面，应当不断的调整平衡点，适应农业经济发展的新形势。
一、陇南山区农村土地承包经营权出现的问题分析
（一）农村土地承包经营的法律意识淡薄。据实地调研发现，该地区大部分村民搞不清自己所耕种的土地所有权归谁，在被调查的80名村民中，23人认为土地的所有权是属于自己的，占比28.75%。35人认为土地的所有权归国家，占比43.75%。而只有22人认为土地的所有权属于村民委员会（农村集体经济组织），占比27.5%。说明村民对农村土地承包经营的法律知识掌握甚少，法律意识淡薄。
（二）土地弃耕、抛荒现象严重，但相应的政策法规未能跟进执行。该地区坡陡土薄，农业生产的效益低下。当地农民通过比较利益分析，大部分选择外出务工，不愿意在家耕种土地，弃耕、抛荒现象严重。特别是土壤肥力差、交通不便的山坡地，抛荒现象甚为严重。根据我国《农村土地承包经营法》的有关规定：“承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。”但是，当地的农村集体经济组织和相关的行政管理部门，并没有严格依照相应的政策法规跟进执行。
（三）承包方不遵守法定的义务，随意改变土地的用途。我国《农村土地承包经营法》第17条规定，承包方应当维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。但是，该地区的农村土地在承包经营期间，私自建住房、厂房的现象非常普遍，严重影响了农村承包土地的农业用途，给土地造成了很大的损害。由于经济社会发展落后，当地农民的封建愚昧思想依然存在，为了寻求更好的“风水”，许多农民将自己承包的肥沃土地埋葬老人，作为自家永久性的坟地，给土地造成了永久性的损害，农村承包经营家庭的权利无限扩大，侵害了农村集体经济组织的土地所有权。
（四）个别家庭占有的山林、山坡未经依法登记，未取得相应的许可证书。该地区个别家庭经营着成片的山林、山坡，在树木的维护、植被的保护方面做出的贡献是值得肯定的。据调查了解，这些山林、山坡大部分属于继承“祖业”，解放前就一直由其祖宗经营管理，这些农户自始至终的认为自己拥有山林、山坡的所有权，并不清楚自己经营管理的山林、山坡的物权法律关系。这些山林、山坡未经依法登记，未取得相应的许可证书。部分山林、山坡的经营者持有与农村集体经济组织签订的承包契约，当地人称为“文约”；但还有部分经营者没有任何相关产权的证明。我国《农村土地承包经营法》第61条明确规定：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。”但有关的执法部门并没有依照法律的规定进行依法登记，要求这些林地、坡地的承包经营户办理使用权证书。
（五）农村土地承包家庭成员的数量不断变动，但承包的土地面积没有相应的调整。我国《农村土地承包经营法》第26条第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”但是从陇南山区农村土地承包的现状来看，举家迁入城市的农民，并没有按照法律的规定将承包的土地交回发包方，有的无偿借给亲戚朋友耕种，有的出租给他人耕种，每年收取一定的租金或粮食。自十一届三中全会后农村土地承包到户以来，该地区几乎所有的家庭成员数量都发生了变化，这一变化一度成为农村经济社会发展的瓶颈问题，通过婚姻、出生、死亡等事件引起的农村家庭成员的变动，不能与相对静止的家庭承包土地面积相协调，造成了土地多的家庭用不完，土地少的家庭极度不够用的现象，严重影响了该地区农村经济社会的科学发展。近几年来，由于该地区农业种植的效益低下，外出务工的村民越来越多，这一问题才得到初步的缓解。
（六）村民自发开垦的土地，没有依法进行确权登记。改革开放以后，农村土地承包到户，农民的生产积极性得到极大的提高。随着农业人口的增加，该地区开垦的土地数量急速增加，甚至连不具备生产能力的陡坡陡峭，都被开垦出来。近年来由于在家务农和外出打工比较效益的衡量下，这些陡坡陡峭已经弃耕，但开垦的痕迹依然存在。对于新增的农村开垦土地，该地区的农村集体经济组织并没有做过统计，相关的行政执法部门也没有依法进行确权登记。
二、农村土地承包经营权的保护路径
（一）加强村民关于三农法律知识的学习，提高村民的法律意识。首先加强农村法制教育，利用开会、布置工作、党团活动等时机，组织村“两委”干部、党员、村民小组长学习三农法律知识；组织送法上门，分发宣传资料；利用高音喇叭、村部宣传栏和召开村民代表大会等形式向村民宣传三农法律法规；邀请法学专家、法律实务的工作者给村干部和小学生上法制课等；普遍开展“学生带法回家”活动等途径加强村民关于三农法律知识的学习。农村的图书室是农村的重要文化设施，也是农民学法的好场所。农村图书室应有一定数量的法律藏书，特别是涉及三农的法律书籍。订阅一些法制报刊，建立定期开放和图书借阅制度，配备负责任的图书管理员，为农民学法提供服务，提高村民的法律意识。
（二）规范农业行政执法的程序，培育农业农村执法的良好环境。近年来，我国制定出台了比较完善的涉农法律法规，内容涵盖农业、农村、农民的各个方面。但从陇南山区的执法现实来看，并没有将这些法律落到实处，严重制约了该地区农村经济的可持续发展。分析这些涉农法律没有严格执行的原因发现，相关的行政执法人员文化素质较低，法律知识欠缺，是其重要的原因。因此，提高基层行政管理人员的理论修养，强化法律知识学习，尤其是三农法律法规，是规范农业行政执法程序的关键因素。其次，建立健全规范的农业执法机制，为农业农村的依法行政提供科学的制度保障。再次，必须重视法律大环境的培养，坚定不移的树立起依法治农观念，培育农业农村执法的良好环境。
（三）建立健全森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营制度。为了深入贯彻《物权法》的“公示公信”原则，关于农村家庭承租零散森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的，国家和地方政府应当制定规范、统一的审批程序和许可书，通过农业行政执法的程序规范充分保护农民的承包经营权利，同时达到限制公权力滥用的作用。完善森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营制度，对于陇南山区来说，意义非常重大。这样可以调动该地区农民维护生态植被的积极性，为当地的生态文明建设做出更大的贡献。
（四）完善农地法律法规，形成农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动协调发展的机制。我国《农村土地承包经营法》第26、27、28、29、30、31条规定了农村土地承包经营家庭人口的数量变化后，关于承包土地的调整情况。从该法对农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动作用来看，该法关于承包土地的调整不够科学合理，土地面积的变动调整远远不能适应农村家庭人口数量的变化，再加之该法的实际执行力不足，导致人口数量与土地失衡现象严重。因此，完善农村土地法律法规，鼓励地方出台更加科学合理的地方性法规、政府规章以及其他规范性文件，形成农村家庭人口数量的变化与土地面积的变动协调发展的机制，是完善农村土地制度的必然路径。
（五）通过土地整治，依据法律制定新增减土地的确权登记制度。在陇南山区可以明显看到，许多土地是土地承包到户后，村民自发开垦的荒山荒坡。据了解，这些新增土地至今没有进行统计与确权登记，该地区农村土地的规划都是在原来土地承包到户时的统计数据为依据的，没有全面规整增加耕地的绝对量与相对量。为了彻底的从法律的意义上保护国家和农村集体经济组织对土地的所有权和农村家庭的承包经营权，通过土地整治，依据法律制定新增减土地的确权登记制度。
三、农村土地承包经营权的限制措施
（一）严格执行法律法规，禁止改变土地的农业用途。根据《农村土地承包经营法》的规定，农村土地的承包人应当履行承包人应有的义务，妥善使用承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，不得在承包地上盖房、建窑、建坟，不准进行掠夺性经营。相关的管理部门应当严格执行法律法规，禁止改变土地的农业用途。同时，应当要求承包人根据土地的条件，合理使用，保存、改良土地，提高地力。
（二）按照农地法律的规定，农村预留机动地严格控制在5%以内。机动地是在《土地承包法》实施以前，一些地方在第一轮土地承包中为解决人地矛盾，减少土地承包次数或解决村集体经济组织开支需要等问题，而由村集体经济组织在按户发包之外而预留的部分耕地。这部分耕地自留取以来，一直成为农村土地承包管理的焦点之一。许多地方的管理使用状况比较混乱，干部管理伤脑筋，群众使用有误会，因机动地而上访的案件和矛盾时有发生。近年来，各地较为突出的问题是：机动地预留面积过大，发包不公平，不透明，将机动地用于抵顶干部工资与集体债务、长期限、高价发包、商业与金融抵押，甚至被司法部门执行扣押。因此，按照农地法律的规定，农村预留机动地严格控制在5%以内，防止农村集体经济组织的职能作用过分膨胀，进一步保障村民的土地承包经营权利。
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关于农村土地的法律法规篇8
土地登记是国家依照法定程序将土地的权属关系、用途、面积、等级、价值等情况登记于专门的册簿，以加强政府对于土地的有效管理，保护权利人对于土地合法权益的一项重要的制度。农村集体土地登记是保护农民土地合法权益，维护农村社会稳定的根本途径。集体土地所有权、集体土地建设用地使用权、宅基地以及农村土地承包经营权等是法律确定的农民集体和农民个人的重要财产权。通过土地登记，依法确认农民集体的土地所有权、使用权及其范围，保障农民土地合法权益，是保护农民的根本利益，贯彻落实党的农村政策的需要。从民法物权法的角度看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动和终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。通过对农村集体土地的登记可以使其获得物权的法定效力。第一，以物权的排他力保障农民对土地享有充分的合理使用权。第二，以物权请求权保障农民的合法权益不受侵犯。第三，以物权法定原则保障农民对农村集体土地享有的权利明确、具体，不受非法侵犯。经过登记，可以将农民对农村集体土地的各种权利和义务以法律的形式固定下来，并公示于众，而且这些法定的权利和义务均属强制性规范，这样农民的权益就能切实地得到法律的保障。
二、完善我国农村集体土地登记制度
首先应健全土地登记的法律体系。目前，调整我国农村土地登记的法律法规主要是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《土地登记规则》等，尚缺乏民法物权上的规定。土地登记主要是解决土地物权变动中的安全问题，即土地物权怎样才能安全地由物权取得人取得的问题，以及从客观公正的角度看土地物权的变动才能达到排除第三人的干涉的问题，因而只能依靠物权法自身来解决，也就是通过物权变动制度来解决。我国在20世纪90年代初就将物权法列入了立法规划中，民法学界开始物权法理论的研究，90年代末立法机关起草了《中国物权法草案》，开始向社会各界广泛征求意见。目前，《不动产登记法》也已列入全国人大法工委立法计划，国土资源部已成立课题组进行调研和研究。物权法是登记制度的源头，物权法和不动产登记法的出台对于我国土地登记制度的建设将具有历史性的意义。
第二应明确农村集体土地登记的法律效力。所谓土地登记的法律效力，即土地登记是采用实质主义登记还是形式主义登记。在我国目前的土地登记立法中，规定了土地物权的设立、变更和废止必须进行登记，但对于不登记的没有相应的法律措施，即土地登记的法律效力不明确，仅散见于城市房地产管理法、担保法及部分司法解释中。因而，应在即将出台的物权法和不动产登记法中明确我国土地登记的法律效力，即土地权利变动不经登记不生效，以增强土地登记的公信力。
第三应明晰农村集体土地产权。目前集体土地所有权主体缺位，其权能也只包括占有、使用、收益，而不包括处分权，即集体拥有的是受到一定限制的所有权。至于为何受限制，如何受限制，理论界尚无定论，而相关的法律规定也极其模糊。关于农村集体土地使用权，法律上未对其权能作出明确规定，学理上对其定义及性质归属也未达成一致意见，导致在实践中各地做法不一。因而，应在有关法律法规中明确农村集体土地权属的权能和法律意义，以解决这种主体缺位、权能不明的问题，取消这种局面对土地登记效力产生的负面影响。
第四应统一土地登记机关、土地登记标准和土地权属证书。依据我国目前的登记体制，有多个部门正在进行着不动产登记。如集体土地所有权和集体建设用地使用权由土地管理部门登记造册，核发证书；国有重点林区的林地由林业主管部门登记发证；《农村土地承包法》又规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”但并未明确具体的登记机关，登记程序、登记内容等，登记工作尚未开展。由于农村集体土地登记机关的不同，各自的登记办法、程序不尽相同，相应的土地权属证书也不同。登记机关的不统一，造成了所进行的登记只具有行政管理性而没有物权公示性，必然会损害经济的发展和权利人的正当利益，而且在两个以上的登记机关的权利出现交叉重合时，还会造成物权变动的法律基础互相冲突，扰乱正常的法律秩序。土地权属证书的不统一，不但会加重权利人的经济负担和市场规范的矛盾，还加重了土地管理机关之间的争执。因而，在有关立法中统一土地登记机关，建立统一的土地登记标准和程序，核发统一格式的土地权属证书是十分必要的。
三、切实发挥农村集体土地登记的重要作用
第一，通过农村集体土地登记，加强土地用途管制，有效地保护耕地。土地用途管制在我国是鉴于当前人口激增，耕地锐减，为实施可持续发展战略，保护土地资源及生态环境，确保耕地动态平衡，缓解人地矛盾，而采取的一项具有救质的法律制度。其含义是指国家为了保护土地资源和耕地，确立土地利用的约束机制，防止土地滥用、土地投机、土地垄断和在土地上谋取非法利益而规定土地的法定用途、土地的用途能否改变以及如何变更的制度。1997年4月15日，中共中央、国务院《关于进一步加强土地管理、切实保护耕地的通知》提出了对农地和非农地实行严格的用途管制，即土地用途管制。土地用途管制的出发点是严格控制农地，尤其是耕地转为非农建设用地，切实保护耕地。通过农村集体土地登记，可以使农村集体土地的使用是否符合土地利用总体规划及详细规划要求受到登记机关的监督，取缔非法用地，保护合法用地，使土地用途管制得到加强，从而有效地保护耕地。
第二，通过土地的统一登记，从真正意义上实现土地的全面、依法、统一、科学的管理。《土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理与监督工作。”而农村集体土地是中国土地的主体部分，所以农村集体土地的统一登记是土地统一管理工作的最基本的内容，是实现我国城乡土地全面、依法、统一、科学管理的关键所在。
第三，通过农村集体土地登记，国家可掌握农村集体土地动态变化的重要信息，还可为国家或集体收取税、费提供依据。版权所有
关于农村土地的法律法规篇9
（湖南汽车工程职业学院，湖南株洲412000）
【摘 要】通过实证调查的三个典型案例了解目前我国关于农村建设用地流转的法律规定。在严格保障耕地红线政策下，本文分析农村建设用地流转中出现的问题，推进集体建设用地流转法律问题解决的对策思路。
关键词农村；建设用地；流转；问题
2014年1月19日中共中央、国务院的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出：“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。”这些工作的推进首先要建立在全面把握农村建设用地流转的现状上。
1 农村建设用地流转的现状
农村建设用地流转是促进城乡土地资源合理利用的有效途径。当前，农村建设用地流转日趋活跃，实际上已经形成了一个隐性的土地交易市场。
在本次的实证调查中，农村建设用地流转的实践中有这么几种情况值得深入探讨：随着农村大量劳动力进城务工，农村土地出现大面积的荒芜，很多“有头脑”的村干部做主将这些土地租给企业或他人盖厂房、建仓库；有的市民与村民签定一份农村土地租赁协议之后直接在该地上建立了一栋别墅；还有的村干部卖掉了自己的住宅之后还能村委会申请一处新的宅基地。这些流转方式是否合法呢？这里首先牵涉到农村建设用地的范围问题。中国人口众多，人均耕地面积很少，所以我们必须严守耕地红线，不能改变土地原有的用途，坚决禁止未批先建的行为。《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。2014年，湖南省政府《关于规范和改进农村宅基地管理的若干意见》再一次明确提出严禁城镇居民在农村购买宅基地。《土地管理法》第62条第1款和第4款规定，农村村民一户只能拥有一处，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
可见，实践中很多农地流转情况并不符合法律的规定。
2 农村建设用地流转的问题分析
要使农村建设用地规范有序地流转，必须培育起规范的农村土地交易市场。现行法律制度虽然许可农村土地流转，但是市场发育不全，一方面是由于专业知识和专业人才不足、大多数市场主体处于不对等地位；另一方面主体不明晰，“农民集体”不具备法律上的人格，在实践中一般都是村民委员会拥有处理农村集体建设用地的权力。《物权法》虽然设计了集体所有土地所有权的三种行使方式：属于村集体所有的由农村集体经济组织或村委会行使；属于村内两个以上集体所有的，由各集体经济组织或村民小组行使；属于乡镇农民集体所有的由乡镇集体经济组织行使。但是对于“农民集体”这一范畴以及成为农民集体成员的条件都并没有做出明确的规定。
农民在流转中处于弱势地位。农民相对掌握的市场信息不全，也不了解土地流转的法律政策；而一些土地使用者钻法律的空子，压低农民的土地价格，严重损害了农民的集体利益。另一方面地方政府管理错位，地方政府为了业绩大搞“土地财政”，以地价作为招商引资的优惠政策，直接对集体建设用地流转进行干预，通过征收后再出让的方式，控制一级土地市场，严重扭曲了土地价格及土地市场运行机制，掠夺了农民本应享有的土地增值收益。
农村建设用地流转市场混乱、政府监管缺位、利益分配过程中农民权益严重受损并导致政府信任危机这是当前集体建设用地流转管理上的主要问题，而这些严重阻碍了农村建设用地的公平、有序流转。
3 完善农村建设用地流转法律体系的思考
必须要进一步完善我国农村建设用地流转法律体系，对农村集体建设用地的流转的用途、数量进行控制，缓解政府和农民的利益冲突，一些试点地区和城市的先行经验值得我们效仿。
一是要完善土地物权的法律规定，明确集体建设用地使用权主体，明晰产权是土地进入市场的前提条件，赋予土地各种物权与其他物权一样具有相同的流转权。苏州尝试的“土地股份合作社”是一种大胆的模式，这种模式能够形成多元化的产权主体，在不改变当前法律规定的土地所有权属性的前提下，将农民的承包权、经营权置换成股权，农民成了集体土地的股东，股权收益分配规则明确。这既优化了土地资源的有效利用，又很好的保障了农民的权益。
二是建立城乡一体化的土地流转市场，国有土地和集体土地应具有一样的流转方式和流转权利。成都推行的“建设用地挂钩指标交易”模式在这方面有很好的经验积累。成都市以“还权赋能”为核心，进行了产权制度改革，将农村土地产权归于农民，实现了农民和城市居民一样的土地产权，推动了城乡土地“同地、同价、同权”的制度化改革，为推动城乡一体化土地市场做出了贡献。
三是完善农村建设用地流转管理规则，确立集体建设用地流转的范围、条件、形式、程序以及权利保护和救济途径，合理安排农村土地产权，合理分配集体建设用地流转中的土地增值收益，对政府的权力有监管，有效减少寻租和贪腐，让农民具备与企业讨价还价的法律地位，从而能有效缓解政府的信任危机。
四是建立健全社会服务法律体系，培育并规范中介市场和中介服务机构。完善的集体建设用地流转中介市场，可以提供丰富的建设用地流转资源和信息，提供专业的法律咨询，保障了农民的知情权、参与权和决策权，减少了建设用地流转的成本，实现建设用地流转利益最大化，也分担了政府部分管理责任，形成公民、政府、社会一体的建设用地流转机制。
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关于农村土地的法律法规篇10
关键词:两权抵押;法律;修改
2015年8月，国务院了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)，要求开展农村承包土地经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款试点工作，并提出试点工作要取得法律授权。本文从西安市高陵区的具体实践入手，探析制约当前“两权”抵押贷款工作的制度因素，期望能够为进一步推进农村金融改革创新提供借鉴与启示。
一、农村金融改革创新的高陵实践
高陵①地处陕西省关中平原腹地，2011、2012年先后被农业部确定为“农村土地承包经营权登记试点区”、“土地承包经营权流转规范化管理和服务试点区”;2012年被国土资源部确定为“城乡建设用地增减挂钩试点区”和“完善土地权利制度、促进土地统一登记试点区”;2014年被农业部等13部委确定为全国第二批农村改革试点区，被国家发改委等11部门确定为国家新型城镇化综合试点区;2015年被国土部确定为农村宅基地制度改革试点区，被农业部等3部门确定为农村集体资产股份权能改革试点区。高陵率先实施金融支持农村土地流转试点工作，初步形成了土地流转抵押贷款的高陵模式。2010年以来，高陵地方政府出台了《高陵县土地流转管理办法》、《高陵县土地流转抵押登记办法》、《高陵县农村土地承包经营权抵押贷款政府贴息办法》等文件，制定了土地流转及土地承包经营权抵押贷款的运作规则。随后，高陵开展了“四权”即农村土地承包经营权、农村集体土地所有权、集体建设用地使用权、集体建设用地上房屋所有权确权的登记颁证。成立了由农村产权价值评估市场中心、农村产权抵押担保中心、农村产权收储中心、农村产权交易中心四个中心组成的农村土地流转中心，其主要职能是对需要贷款的农村产权进行价值评估，通过担保基金给产权抵押贷款进行增信，对抵押物先收购、再拍卖，拍卖所得优先偿还金融机构贷款，剩余部分返还给债务人，并为农村产权管理、抵押、评估、担保、收储及挂牌交易提供综合服务平台。2014年末，高陵农村土地承包经营权确权登记、农村房屋确权登记工作已基本结束，土地承包经营权登记农户44853户，登记面积19．56万亩，确权率100%;农村房屋确权登记农户47305户，确权率达到95%。至2015年9月，全区共流转土地承包经营权10．8万亩，占全区可流转土地的60%;累计发放“两权”抵押贷款8653万元，其中土地承包经营权抵押贷款累放8522万元。从具体的运行程序看，如全国其他地区一样，高陵土地流转贷款的制度安排主要特点是:土地承包经营权作为合格抵押标的，以基层政府出台政策性文件的形式予以认可，但在法律层面上面临较大障碍。
二、农村“两权”抵押贷款中存在的制度问题
现行法律制度中，规范农村土地产权流转及抵押融资的制度主要是《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，上述制度中对农村产权抵押融资做出了诸多限制。
(一)三权分置的法律界定尚不清晰
《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指导思想中提出“所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转”。在承包土地经营权抵押贷款业务中，作为抵押物的是承包土地的经营权，而不是承包权。但我国《物权法》第十一章及《土地承包法》中的表述均为“土地承包经营权”，并没有将承包权和经营权加以明确区分，不利于承包权的保护和经营权的流转，在抵押登记及抵押物处置时也存在法律界定不明晰的问题，农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置在法律上没有明确界定。
(二)土地承包经营权抵押存在制度制约
分别体现在:一是有条件允许。《物权法》、《担保法》和《农村土地承包法》中通过招标、协商、拍卖等形式来实现农村土地的承包，经法定程序鉴定后，可以授权经营证，完成土地承包的全部手续，而抵押人则需依法承担相应的司法责任，而用于抵押的荒山、荒沟等，均属于抵押物品。二是明令禁止。《物权法》第184条、《担保法》第37条中的相关规定直接明令禁止，对农用耕地、自留地、自留山等多种集体所有权限土地不得设定抵押。三是尚有不明确。如《农村土地承包法》第32条对家庭承包所取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其他方式流转是否包含抵押不得而知，在实际经营中进行抵押就会越权，现有的司法解释亦不认可该抵押合同的法律效力。
(三)农村宅基地抵押存在法律制度限制
《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中提出:“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”在宅基地的使用权抵押方面，现行依据主要是《担保法》第37条以及《物权法》第184条，其主要规定是在权限使用上宅基地不得进行抵押。在《土地管理法》中对农民的宅基地限制上，主要在第62条中有明确规定，一户一宅，其中第四款规定中，又明确指出，相关机构不允许批准农户进行宅基地出租或转让，在已有宅基地的基础上，不得进行二次申请宅基地。该规定的意图在于限制农民对宅基地的处置权能。按照房地一体原则，对现在农民的房屋抵押形式进行控制，需要同时将所占有的宅基地抵押才符合法律规定，但按照《担保法》、《物权法》等规定，宅基地不得抵押，这就导致了在宅基地抵押实践中，无法完全履行现行法律法规，从而使得宅基地抵押融资行为的效力欠缺，得不到法律保护。
(四)农村“两权”权属识别、抵押处置难
按照《物权法》规定，不动产在抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但因条件限制或历史原因，目前，在一些地区没有办理农村土地抵押登记备案的部门，或是抵押登记部门不明确，抵押合同多存在要素不全、与事实不符等情况，农村“两权”抵押贷款业务面临抵押权无效的法律风险。另外，土地流转自发性强，私下协议转让比例高，转让后普遍存在户名未更改现象，导致银行无法准确、及时界定土地的权属，信贷资金缺乏安全保证。此外，土地流转市场缺乏专业的土地评估机构，土地实际价值无法合理确定。受传统观念、习俗的影响，宅基地转让、拍卖很少有人接手，处置变现十分困难。金融机构取得上述抵押权后，当出现借款人未按要求履行借款合同时，如何处置抵押物客观上存在较大困难。
三、完善农村“两权”抵押融资工作的立法建议
如高陵模式，“两权”抵押融资的做法已在全国多地开展并取得了积极效果。事实在先、立法随后，法律的制定应顺应实践的需要。建议按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，修改相关法律制度，或者按照《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，先允许试点地区在试点期间执行部分修改的法律。
(一)修改《物权法》的有关规定
一是建议删除《物权法》第184条第二款。二是建议将《物权法》第180条修改为:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:1．建筑物和其他土地附着物;2．建设用地使用权;3．依法取得的农村承包土地经营权;……。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
(二)修改《担保法》的有关内容
一是建议删除《担保法》第37条第二款。二是建议将《担保法》第34条修改为:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……(五)抵押人依法取得的农村承包土地经营权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”三是建议将《担保法》第42条修改为:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以承包土地经营权抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;……”
(三)修改《农村土地承包法》的有关内容
一是建议将《农村土地承包法》第16条修改为:“承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的经营权流转、抵押的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利。”二是建议将《农村土地承包法》第二章第五节的标题修改为:“承包土地经营权的流转、抵押”。三是建议将第32条修改为:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、抵押、转让或者其他方式流转。”
(四)建议就《土地管理法》的相关内容作扩大解释
《土地管理法》规定了村民可以出卖、出租住房，但出卖、出租后再申请宅基地的不予批准。虽然没有明确列举可以以抵押方式处置，但“出卖”的处置方式比“抵押”还彻底，建议就相关规定作扩大解释，既然法律允许“出卖”，那么也应当允许“抵押”。
(五)明确抵押合同的法律效力
如前文分析，法律对农村产权抵押融资采取禁止态度，虽然在改革的名义下得到了国家的默许，但纠纷一旦诉至法院，抵押合同的法律效力就会成为困扰各方的难题。虽然各地在改革中都加入了一些技术性的保障措施，但毕竟其法律效力层级太低，无法成为法院据以采信的判决依据。在当前《担保法》、《物权法》等法律关于农村产权抵押问题短期内不可能做出修订的前提下，建议可通过出台司法解释的方法明确抵押合同的效力，保障“两权”抵押各方的法律权益，特别是要充分尊重当地农民的意愿，在实践中促进“两权”抵押融资的发展。
(六)完善“两权”抵押融资的配套制度
农村社会保障体系是否健全，是农村“两权”从社会保障功能向经济功能转化的重要保障，健全的农村社会保障体系可以减少农民对土地的生存依赖，打消农民流转土地的疑虑，强化农村“两权”的财产权定位。同时，农民、银行等各方的利益关系都需要兼顾，对于因抵押物偿债而失地失房的农民，建议统筹考虑完善“两权”抵押融资的配套制度，以救金融或其他社会保障方式给予扶持，而不是固守农民不可失地失房从而限制农地农房的抵押融资。
作者:王婷单位:中国人民银行西安分行营业管理部
［参考文献］
［1］周学东．农村土地“两权”抵押法律问题研究［J］．中国金融，2014(11)．