土地承包法释义篇1
关键词：农村土地；承包纠纷；案件；问题；审理
中图分类号：D9 文献标识码：a 文章编号：1671-1297(2008)12-104-02
一、土地承包纠纷案件属民事案件还是行政案件
土地承包纠纷案件的性质，是土地承包纠纷案件本身所具有的属性或特有的本质。案件性质确定的不同，对案件处理适用的法律不同，必然产生不同的处理结果。因此研究土地承包纠纷案件的性质对处理这类案件至关重要。有人认为土地承包纠纷案件不是民事案件，而是行政案件。所以主张在处理土地承包纠纷案件时按照行政案件处理，审理这类案件时适用行政诉讼法和行政法律、法规。甚至有些人认为土地承包纠纷不是法院应当调整的范围，而是行政调整的范围，并且主张法院不能管辖这类纠纷。我们认为，土地承包纠纷案件是民事案件而不是行政案件。
(一)土地承包合同本身表现出来的实质特性所决定
1、承包合同双方主体的基础平等
承包合同双方主体之间的关系是一种基于土地财产共有为基础的经济关系，而不是纯粹的行政隶属关系。行政关系的双方有管理与被管理的人身关系，管理者对被管理者的管理有强制性。而土地承包合同的发包方的管理，只对财产即土地进行管理，对承包人的人身没有管理权。在集体经济组织内部，所有组织成员的地位是平等的，不存在谁管谁的问题。
2、承包合同的发包方对土地没有决定权
《农村土地承包法》第35条明确规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同。”第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”从以上法律的规定，可以清楚地看到，发包方对承包方承包土地没有单方面的决定权。
3、承包合同的签定是双方当事人平等协商的结果
《农村土地承包法》第10条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”从以上规定可以看出，土地承包合同的签定是双方当事人平等协商的结果。
(二)现行有关法律规定土地承包纠纷执行民事法律条款
不同性质的案件执行不同性质的法律规定，这是处理案件的基本原则。《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”同时《农村土地承包法》第26条还规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”单方面解除合同的损失补偿是一般民事合同承担责任的方法，《农村土地承包法》的这一规定说明，土地承包合同如果发包方单方面收回土地解除承包合同，承担的也是民事补偿或赔偿责任。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：“农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院的，人民法院应当依法受理。”第3条规定：“农业承包合同纠纷案件，由承包合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(一)承包合同纠纷；(--)承包经营权侵权纠纷；(三)承包经营权流转纠纷：(四)承包地征收补偿费用分配纠纷；(五)承包经营权继承纠纷。”第3条规定：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。”从以上《农村土地承包法》和最高人民法院的司法解释来看，土地承包纠纷执行的是民事法律的有关规定，而不是行政法律法规的规定。
二、《农村土地承包法》是否具有溯及既往的效力
有人认为《农村土地承包法》不具有溯及既往的效力。一般说来，不能用尚未制定的法律来规范和调整人们以前的行为，法律的效力从实施之日起发生，至废止之日终止，不溯及既往。在法不溯及既往的原则下，如果有例外，需要由法律作出明确规定。《农村土地承包法》仅规定“本法自2003年3月1日起施行”，并未就该法可以溯及既往作出明确规定。因此，《农村土地承包法》不具有溯及既往的效力。有人认为虽然《农村土地承包法》整体不具有溯及既往的效力，但其中涉及对土地承包经营权保护的条款应当具有溯及力。基于历史和政策方面的原因，在《农村土地承包法》出台之前，许多农村在当地政府的号召下，大搞规模化经营及退耕还林等农业产业结构调整，一些农户的承包土地被违法收回或者调整。此外，因农赋提留等负担过重，农民种地收益微薄甚至亏本，所以弃耕、撂荒承包地的现象十分普遍。如果《农村土地承包法》第二十六条没有溯及力。按照当时的政策规定，对弃耕撂荒等情形，发包方是可以收回承包地的，承包方要求拿回承包地的请求就得不到支持。土地对农民而言。是其基本的生存保障，如果失去这种保障，势必影响农村的和谐稳定。因此，《农村土地承包法》中涉及对土地承包经营权保护的条款应当具有溯及力。
有人认为在审理农村土地承包纠纷案件时，不必考虑《农村土地承包法》是否具备法律溯及力。因最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第27条规定：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定”，且该《解释》并非仅仅针对《农村土地承包法》所作的解释，而是根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《土地管理法》等法律在审理农村土地承包纠纷案件中的适用，所作出的解释。故法院在审理2005年9月1日以后受理的农村土地承包纠纷案件时，无论双方争议的行为是否发生在《农村土地承包法》施行之前，均可直接适用该《解释》来解决争议，而不必考虑《农村土地承包法》是否具有溯及力。
我们认为，根据《立法》第84条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，既然《农村土地承包法》仅规定“本法自2003年3月1日起施行”，并未就溯及力作出特别的规定，《农村土地承包法》当然不具有溯及力，不能用于规范该法施行以前的行为。但根据《解释》第27条“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，最高人民法院《解释》是有溯及力的。
那么，能不能因此而认为《农村土地承包法》也有溯及力呢?我们认为，不能。因为《解释》与《农村土地承包法》是两部不同的法，前者是最高人民法院颁布的。后者是全国人大常委会制定的，不仅制定主体不同，而且《解释》并非仅仅针对《农村土地承包法》所作的解释，而是根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《土地管理法》等法律在审理农村土地承包纠纷案件中的适用，所作出的解释；从法律位阶看，前者相对于后者是下位法，法律优先于司法解释。但是，由于《解释》的特别规定，《农村土地承包法》的部分内容还是有溯及力的。具体表现在以下三个方面：
其一，如果发包方与承包方签订承包合同的行为发生在《农村土地承包法》施行之前，而承包方于2005年9月1日以后诉至法院的，根据最高人民法院《解释》第5条“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效”之规定，《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条应当用以判断《农村土地承包法》施行以前签订的《承包合同》条款的效力(具有溯及力)。
其二，发包方因承包方弃耕撂荒等原因收回、调整承包地的行为发生在《农村土地承包法》施行以前，承包方于2005年9月1日以后诉至法院请求返还土地的，法院可以根据《农村土地承包法》第26条、第27条之规定认定该收回、调整承包地的行为是否合法。将前述行为认定为违法之后，再根据人民法院《解释》第六条(因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第(二)项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。)之规定，对违法收回、调整承包地的情形作出处理。
其三，承包方交回承包地的行为发生在《农村土地承包法》施行以前，法院受理该案件的时间在2005年9月1日以后的，可以根据承包方交回承包地时，是否符合《农村土地承包法》第29条(承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的在承包期内不得再要求承包土地)的程序，来认定承包方是否为自愿交回承包地。
三、审理农村土地承包纠纷案件应否适用诉讼时效制度
土地承包案件是否适用诉讼时效，在司法实践中有争议。有人认为这类案件属于物权的范畴不适用诉讼时效；有人认为这类案件属于债权范畴应当适用诉讼时效。我们认为根据《民法通则》对诉讼时效的规定和土地承包经营权兼具物权、债权属性，审理承包土地收回案件应当适用诉讼时效的规定。
我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”从这一规定可以看出，我国民法理论将诉讼时效的客体仅局限于请求权，其以外的权利均不适用诉讼时效。
土地承包法释义篇2
内容提要:对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在“公平”价值目标优先于“效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出“既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、“死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及“男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，就会发现当前农村承包地“不得调整”的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。然而，从当前学界甚嚣尘上的对于“稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以“促进农地流转”为中心的对农村土地生产“效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如“权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如“新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地物权制度研究的“浮油”、深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。
农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上“法律解释”的夯实[1]，而“法律解释是含有价值判断的实践”。{1}(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。“价值判断问题是民法问题的核心”，{2}农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2]，而“要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决断。”{1}(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需要首先厘清其中的各种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。
一、农村土地物权制度中的利益关系
作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。
私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为[4]：
第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“（多为有偿的）流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。
第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转；另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？
按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。
那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！
第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。
在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。
当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。
二、农村土地物权制度的价值目标
（一）公平与效率
法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。
罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)
尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。
据此，在理论上可以认为，农村土地物权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。
（二）平等
“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8}(p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4}(p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。
农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。
三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证
（一）价值判断
如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。
以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。
农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过“流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转”取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。
然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者对农户土地承包经营权的强势、排斥其对后者肆意侵犯的政策抉择的结果。这种制度安排虽在一定程度上促进了农地所有权与承包经营权之间的公平，但同时导致了土地承包经营权相互之间的不公平、即前述新增及变动人口的平等承包经营权被剥夺的“多数人对少数人的独裁”问题。“民不患寡而患不均”，“均”意味着“公平的正义”。这个“不得调整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主体“平等”的正义，这同样违背了农村土地物权制度的价值判断。
可见，农村承包地“不得调整”的制度安排，在现象上促成了“效率”价值目标对“公平”的覆盖、在实质上导致了主体不平等、进而戕害“公平”正义，都是对前述农村土地物权制度价值判断的悖离。但是，这一价值判断如何面对农村土地物权制度其他可能的价值判断的指责？为此，就有必要予以论证。
（二）价值判断的实体论证[19]
农村土地物权制度的价值判断是以利益衡量为依托的。然而，利益衡量下的价值判断作为一种法学方法，由于以那些不可否认的正义、自由等人类秩序的终极价值为其力量源泉而变得似乎无法论证，因而在学术史上备受争议。比如，日本二战后第三次、也是迄今为止最大的一次民法方法学大论战，就是针对利益衡量观支配下的价值判断方法而发生的，其中反对“唯价值判断”论的主要论战者平井宜雄就认为，“在经验科学尤其是自然科学那里，一个单称言明可以通过经验检测的反证决定普遍言明的真伪，使其‘宏观正当化’得以可能。但是，有关规范或者道德问题的言明却无法通过经验来加以证明。”{14}(p418)为了对农村土地物权制度的价值判断进行论证，有必要简单回顾一下这次论战。
这次论战分别以星野英一与平井宜雄为双方领军人物。前者核心观点是以“利益衡量、价值判断”作为民法解释的“最后决定者”，来弥补文理解释、逻辑解释、立法者（起草者）意思解释在民法规范阐释与实体运用中的不足，奠定了以“价值判断”为主要像徵的新自然法学派；后者核心观点恰好在于对民法解释中的“唯价值判断”进行贬抑，主张法的体系化与结构化的坚持，认为在民法解释中仍然应当以传统中的规范解释为主要方法，而不应诉诸那种不可论证的所谓“价值判断”标准，并且认为法学的核心内容与永恒魅力就在于“论证”。两派观点的强烈冲突引发了日本民法学界的大地震，很多当时名噪一时的民法学家[20]都以不同方式参与了论战，导致其后出现了“价值判断”学派稍许褪色之后与“论证学派”的制衡之势，日本法学界少数学者明确指出了[21]、而多数学者也默认了{14}(p460)这两种民法学方法的并存。
尽管如此，“价值判断”本身是否可以“论证”？前述日本民法之争似乎并未给出一个简单的回答，但是却可以在调和论战双方的观点、或者说是在对“价值判断”与“论证”的统一关系上给出一个可能的解答：价值判断仍然不是终极民法解释方法，也可以通过“论证”来检验其客观性与最优可能性，从而脱去价值判断方法被批评者所冠以的“谁都无法否定的价值”、“最终只能依靠于谁都无法说清的‘价值的体系’的利益衡量论”{15}(p51)等名号。颇为讽刺的是，在此次日本民法方法学争论中，力主“价值判断”的一方对此问题并未予以阐明，反而是“唯价值判断”论的批判者平井宜雄提出了对“价值判断”进行“论证”的可能性，而他找到的工具就是波普尔的“可证伪性”标准。这个理论提出了“科学的客观性”来结束最后的反证而达到争论者的普遍一致，即“所谓客观性是指能够基于事实和逻辑相互反证、批判，服从于‘批判的论证(criticaldiscussion)’的品格。’”{14}(p420)按照其逻辑，价值判断也是可以进行“批判的论证”的。因而，本文为了避免接受“对农村土地物权制度价值判断有着主观臆断”的可能批评，也要对其作出论证。
那么，“价值判断”又如何进行“论证”？对于民法的价值判断问题，我国大陆学界鲜有研究者。民法中利益衡量支配下的价值判断知识，已然“在中国是缺席的”，{14}(p399)而将“论证”方法引入“价值判断”的国内学者，更加寥若晨星。前述波普尔的论证理论将争论的最后决定者定位于“社会制度”，认为“这种能使‘相互主观的批判’成为可能的社会制度的存在是客观性的保证”。{14}(p420)无疑，这种论点又有在进一步评价“社会制度”中将无穷论证推向不可知论的嫌疑，但是，如果不囿于这种理论而找到其他操作性更强的论证方法，就可以对“价值判断”本身做出论证了—王轶教授在对民法价值判断问题的研究中使用的“实体论证”，就是这样的方法之一。
按照王轶教授提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法价值判断中首先必须坚持强式意义上的平等对待，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向弱式意义上的平等对待。强式意义上的平等对待“要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。”{2}而弱式意义上的平等对待，“要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”{2}这与罗尔斯的正义理论有异曲同工之妙，“强式意义上的平等对待”正与罗氏正义理论的第一原则即“平等自由”原则对应，而“弱式意义上的平等对待”既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，{16}(p40)则恰是罗氏理论的第二原则即“差别与机会平等”原则。
同时，王轶教授提出了这个规则对应的一项论证负担规则：“主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}
可见，这个论证规则的核心在于反证与自证：“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由，即可反证自己的成立；而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程，才可以证立其论点。
据此，对农村土地物权制度前述价值判断进行论证，可以发现，如果适时调整承包地，则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权，除非其自愿放弃[22]，而且，在农村集体经济组织所有成员间，不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权，使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么，在农村土地物权制度的价值判断中，“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。
与此相反，当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念，就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持“增人不增地、减人不减地”的原则，就导致了对新增人口（包括新生人口及变动人口）的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果，而对新减人口（即死亡人口）的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”，姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同，在逻辑上多么荒唐，其在对人群进行分类的意义上，就是“弱式意义上的平等对待”。
那么，按照前述实体性论证规则，农村土地物权制度的价值判断中，首先必须坚持强式意义上的平等对待，即坚持“适时调整承包地”，而只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。
同样，对此实体性论证规则的结论，也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下，坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计，如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪，来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由，就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为，以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此，学界具有基本一致的观点，如中国民法典立法研究课题组认为，物权法出台之前土地承包经营权的债权性质，“是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”{17}(p249)高富平教授也认为，“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定，也会影响到农民投资的兴趣，产生期限效应，从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’，则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系，激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达：“承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整，一是不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)
很显然，当前承包地“不得调整”的制度设计，是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则，为了坚持农村承包地的“适时调整”，就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证：
首先，对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”，{17}(p257)“农业生产的自然特征，决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等，然而对于家庭承包方式的农地经营而言，实际情形并非如此。如前所述，对于农作物种植而言，一个农业生产周期，最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养，民间俗称“换茬”，以北方农地为例，即连种两年或者三年小麦等主要作物，续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年，然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中，增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用，如果连续增加施肥等投资，不仅是对投资的浪费，而且会破坏地力保养的自然规律，反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言，同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加，这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。
其次，不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性，其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知，不论调整承包地与否，农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整，都是在大约半个生产周期时作出决议，在整个生产周期结束后实施[25]，农民的投资，不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么，是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。
再次，假如调整承包地，是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营？以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营，具有两个特性，一是土地的生产力没有多大的提高空间，即每一地块基本处于满负荷生产状况，二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零，即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想，只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法（对农地的家庭承包而言，提高生产力的方法只能是增加施肥等投资）之条件上，但通过前述分析可知，在农业生产周期的自然作用下，这两个条件均无实现之可能，因而不论土地调整与否，对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。
另外，当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑，就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权，按照传统物权法原理，就应该有一个很长的权利期限，因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排，而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是，如前所述，之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限，是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯，而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源，就学理而言，确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”，缺乏对抗土地发包人的排他性。因而，要反对土地被经常性随意调整，就要主张土地或许是30年的长期稳定，这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造，从而赋予其“排他性”。但是，物权化改造完成了，随之而来的却是“30年＝物权”的理念之塑造。很显然，这是对“物权”概念的误解，也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为，一旦获得物权性的承包经营权，则权利人就有变动其权利的充分自由，在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整，与发包人随意调整土地，不可同日而语，这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。
最后，生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断？边沁早有传世名言在先：“个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为，“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此，什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果，应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论，就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明，农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排，平均有69.66％的受访者认为“‘增人不增地，减人不减地’的农地政策不好”，而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%，其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示，承包地应该按照人口变动进行不时调整，实践中或者三年一小调、五年一大调，或者每年都在调整。村委会之所以如此行为，按照他们的表述是“为了村民的需要”；而农民之所以选择调整土地，是因为“让一部分人没有地种、说不过去”，乃至“不调地，让有些人长期没地，不公正”[26]。可见，农民才是真正的智者，对农村土地问题而言，他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约，置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言，只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见，在论证负担规则的适用下，通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪，就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而，为了充分论证这个问题，不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注，即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待，要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待，但是，在农村集体经济组织成员之间，无法进行你强我弱的分类，其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地，按照前述调研数据可知，由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是，假如不进行承包地调整，则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者，集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而，承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待，找不到其对人群进行分类的前提。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，形式上也不具备正当性，并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待，属于私法自治原则的例外，仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制，其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者，双方尽管是平等民事主体，但是经济能力与社会地位并不平等，处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益，这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等，因而要主张弱式意义上的平等对待，对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配，在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分，作为农民、他们的社会地位是同等的，而且经济能力也无悬殊之可能，因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且，在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系，他们作为承包方、都是土地承包合同的平行主体。可见，除了那些不可能作为理由的“先来后到”的自然因素之外，也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由，因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权，由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制，因而也不具备形式上的正当性。
至此，对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了，结论就是：在农村土地物权制度的价值判断中，必须首先坚持强式意义上的平等对待，应当作出承包地“适时调整”的制度设计。
四、结论及相关问题
在此，有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来：当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果，其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定，这通过党政重要文献连续多年的宣扬，已毋庸置疑。那么，如此目的、通过如此手段究竟能否如愿？前述论证已知，一方面，绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整，则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定；另一方面，农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响，从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求，这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素，则很显然促进了农村地区稳定。可见，对于农村承包地而言，无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察，都无法导出“不得调整”的结论。
对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断，其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了，因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承，按照前述分析，在一个农业周期内就可以继承完毕，而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性，更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则，此不赘述。
另一个与此相关的，就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下，农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义，因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位，从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面，如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿，则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则，做一个稍微极端的设想，如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇，但却并不愿外出务工，而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源，则在承包地不得调整的制度下，为了生存，恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入，主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益，但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者，则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法，显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。
本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题，并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下，对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而，将价值判断结论引入对实体规范的检验，指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性，并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证，得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
诚然，如本文开篇所言，农村土地物权制度中也还存在诸多悖论，无法在规范研究中解释，同样，也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质，与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关，其解释方法也不同于传统。[29]。
【注释】
[1]当然，这里是指民法学的“法律解释”，而不是裁判语境下的“法律解释”。
[2]“民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系（包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系，以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系）作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。”见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”，详见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[4]此处讨论的承包经营权冲突，仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权，并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。
[5]“载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制，表现为《农村土地承包法》第27条：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
[6]“裸权地”是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地，与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”在这三类裸权地中，对机动地而言，同法第63条规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地”，因而有限的机动地只能满足于最初的几次承包地调整；对开垦增加土地而言，实践中已经弃耕的土地均为偏远山沟的低产地，由于耕作条件艰苦以及投资收益率偏低，因而也很少有复垦的可能；而即使承包经营者有其他收入来源，也由于珍视土地的最后保障功能而往往并不自愿交回承包地。因而，这三类裸权地的调整情形在实践中发生的可能性均极小。
[7]自2006年全面取消农村税费以后，土地承包权的初次分配具有了完全意义的无偿性。
[8]即土地承包经营权的“继承”或“流转”。
[9]不考虑继承问题的话，对土地承包经营权的流转来说，转出方选择有偿流转的可能性远远高于无偿流转。这是人的趋利本能所决定的。
[10]制度性替代就是指在法律制度中，由“流转”替代“调整”，来实现土地承包经营权的分配。对此，官方立法资料有明确表达：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第234页。
[11]这个“作为公平的正义”包含了两个原则，第一原则为“平等自由”原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；第二原则为“差别与机会平等”原则，分别表达“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”与“依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7页。
[12]这里所谓“效率”，无疑是指法律的经济分析学派所追求的“经济利益最大化”，它是一种“实用性”的代称。
[13]该条规定为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[14]“平等”能否以及如何优先于“效率”而成为法律制度价值目标的首选？经典理论对此早有论证，当前学界观点也基本一致。对于本文所论农村土地物权制度来讲，可用如下图例表达同义：
[15]“对调整承包地……规定等，都是为了保障农民的基本生产、生活条件，切实维护农民的合法权益，对建设社会主义新农村会起到积极的推动作用。”见《中央有关部门的负责同志和专家对物权法草案几个重大问题的意见》，全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第125页。
[16]“农业劳动的特点要求对土地要珍惜和爱护，比如保姆再好，也无法达到母亲的水平。农民和土地必须亲如一家，但是我们又不能搞土地私有化，如何解决？我们的办法就是‘延长土地承包期’，开始是15年，后来延长到30年。我们的办法就是不要变，国家提倡‘增人不增地，减人不减地’，原则上不进行调整，但是对个别的农户也可以做一些小的调整。这是由农业生产的特点决定的，同时也体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的精神。”同上书，第124页。
[17]“‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”见1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》。
[18]“在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了定心丸。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第244页。
[19]本部分写作受王轶教授《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》（《中国社会科学》2004年第6期）一文方法论的重要启发，特此致谢！
[20]如碧海纯一、濑川信久、田中成明、甲斐道太郎等学者。
[21]如濑川信久认为：“如果把这种传统的方法（即规范分析的方法—引者注）称为(1)教义学的方法的话，那么除此以外，还有利益衡量论所强调的：(2)个别的、通过直感的价值判断的方法；(3)按照事实进行类型化处理和依据均衡感觉解决的方法；(4)从社会全体的目标出发进行判断的政策论的方法；(5)从人人所应承认的权利出发进行推论的权利论的方法。”见[日]瀬川信久：《民法解釈讑の今日の位相》，瀬川信久编：《私法学の再構築》，北海道大学図书刊行会，1999年，第17-18页。再如大村敦志认为利益衡量论处在民法学解释论的价值面的法解释操作上，“对法律的研究应该从其概念面和价值面两个方面展开”。见[日]大村敦志：《民法総讑》，岩波书店，2001年，第127页。
[22]《农村土地承包法》第18条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利……”
[23]规范表达为《物权法》第130条、《农村土地土地承包法》第27条及第28条。
[24]此为笔者依靠自己30多年的农村生活经历及祖辈农作生活做出的经验判断，尚无精确的统计数据。
[25]参见笔者曾经参与研究的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的调研数据统计。在课题组对山东、河南两个全国主要小麦产区的农村访谈中进而得知，当地土地调整时都会选在当年春节前后决议，秋收之后实施。
[26]这些数据与资料分别参见教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的田野调查中笔者本人所作的问卷调查与深度访谈。
[27]这也侧面反映了对于农村土地问题来说，所有的结论都需慎重做出、决不能主观臆断，社会实证的结论远比坐而论道来的科学与真实。
[28]参见《农村土地承包法》第6条。
[29]相关文章之一可见路斐：《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期。
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土地承包法释义篇3
[关键词]家庭林地承包经营权；流转原则与规则；森林法
[中图分类号]D922.63[文献标识码]a[文章编号]1004-518X（2012）07-0160-05
张红霄（1964-），女，南京林业大学经济管理学院教授、博士生导师，副院长，主要研究方向为法经济学、林业经济理论与政策、环境资源法学。（江苏南京210037）
本文系国家社科基金重点项目“中国集体林权制度改革跟踪研究”（项目编号：10aJY006）的阶段性成果。
一、引言
集体林地承包到户后，林地承包经营权流转不仅是实现规模经营、林地资源优化配置的重要途径，而且成为集体林权制度深化改革的重要任务，因为，林地承包经营权流转是农户以林地合作经营、抵押贷款、出资入股等活动的基础。但林地承包经营权流转已经或可能带来的农民自受损、农民失地、流转行为不规范、交易成本过高等问题使学界在鼓励和谨慎两种态度间徘徊。由此，有学者将关注点转移到现行政策与法律对上述问题的规制研究上，研究结果显示：现行制度不仅未能对上述问题进行有效的制度安排，甚至成为某些问题产生的制度因素。究其原因，笔者以为：受历史背景的制约，林地承包经营权流转尚不属于现行《森林法》的调整范围，《物权法》、《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的规定虽然适用于农村林地，但不能反映林地承包经营权流转特点与改革经验，而直接指导实践的地方政策存在违反法律法规、误读或曲解中央政策精神以及基于地方或部门利益而加大交易成本的做法。那么，修改后的《森林法》应以其林业基本法与特别法的双重地位，针对改革实践出现的问题，对《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》等普通法未涉及或存在法律适用争议的内容进行规制，以指导与规范各级政府政策。
从《十一届全国人大常委会立法规划》将《森林法》（修改）确定为本届人大任期内应当提请审议的立法项目后，经过多次调研与广泛征求意见，森林法修改起草小组于2011年底形成了《森林法》修订草案（草稿）（下文简称《草案》）。《草案》专设“林权管理”一章，秉承《物权法》、《农村土地承包法》和《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》的主要精神，明确规定以家庭方式和其他方式取得的林地承包经营权分属物权与债权性质（下文简称家庭林地承包经营权和其他方式林地承包经营权），并将部分经过林地承包经营权流转实践检验的政策上升为法律，但综合分析相关条款，尚有许多应由《森林法》规范而《草案》未涉及的内容。基于此，本文从法理与流转实践出发，结合《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》以及《草案》相关条款，对修改后的《森林法》应规定的林地承包经营权流转原则与规则进行分析，进而对《草案》提出进一步修改建议。
二、林地承包经营权流转法律性质是其原则与规则的法理基础
依法理，法律性质决定法律原则和规则，因此，制定林地承包经营权流转原则与规则必须以林地承包经营权流转性质为其理论基础，而林地承包经营权流转的法律性质又取决于林地承包经营权性质。到目前为止，专门研究林地承包经营权性质的文献甚少，但因农地包括耕地、林地及草地等，土地承包经营权性质研究适用于林地承包经营权。学界普遍认为，《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，从法律性质上解决了之前的物权与债权之争，但对于家庭土地承包经营权和其他方式土地承包经营权性质是否相同的问题，学者们认识不一，有学者认为《物权法》并没有将两种土地承包经营权分开立法，因而均为用益物权；也有学者根据《农村土地承包法》第49条的规定，以是否取得土地承包经营权或林权证为标准将其他方式土地承包经营权分为债权和物权两种。笔者发现，上述观点均采取文义解释方法，但土地承包经营权是我国农村土地家庭承包制改革的产物，在不同发展时期，党和政府赋予其不同内涵，仅凭文义解释难以把握，甚至误解或曲解制度宗旨。因此，我们应综合运用历史解释、体系解释及社会学解释方法认识林地承包经营权的性质。
从历史解释和体系解释角度分析，1982年中央“一号文件”起，农村土地家庭承包制经过十几年的改革实践，于1998年被中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》确立为我国农村基本经营制度，1999年宪法修正案将这一制度入宪。2002年，《关于的说明》明确指出立法目的在于对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护。虽然这一立法宗旨未能在《农村土地承包法》中得以充分体现，但在《物权法》中得到较好的落实：一方面，将“土地承包经营权”单列一章，定性为用益物权；另一方面，在该章第1条第1款明确将实行家庭承包经营制度作为全章的立法目的。而且，该章共11条，仅第133条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”，就立法技术分析，这一条为本章的例外情形，其他条款中的土地承包经营权显然指的是家庭土地承包经营权。
在运用历史解释和体系解释方法论证后，为了验证解释的正确性，我们不妨再通过社会学解释方法，分析倘若赋予其他方式林地承包经营权用益物权性质，会产生什么样的社会效果。笔者在各地实地调研中发现，如果林改实践中能够严格按照《农村土地承包法》关于其他方式的承包只限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，并能切实落实“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”以及“本集体经济组织成员享有优先承包权”的规定，赋予其他方式土地承包经营权物权性质未尝不可，因为因此产生的承包地均为绝大多数本集体经济组织成员不愿经营的林地，这一类林地占整个集体经济组织林地的比例甚小，从法律上也是成员集体所有权行使的结果。但在村民自治形式化、决策权仍由村干部掌握的绝大多数乡村，赋予其他方式林地承包经营权物权性质势必诱使本应承包到户的林地流失到少数成员以及非集体组织成员手中，进而引发其他方式土地承包经营权与农民成员权的冲突。在集体林权主体改革过程中，各地普遍存在村民要求将已由其他经营主体经营的山林承包到户的现象，对于仅有合同的情况，预期均山、轮包等方式可以解决纠纷，但对于其他经营主体已取得林权证的情形，如诉诸法律，依照他物权优于所有权的物权规则，其他经营主体的用益物权优于农民成员权，农民成员权因此受到“合法”侵犯。因此，对于其他方式承包经营权还是采取债权保护方法为宜。
综上分析，家庭林地承包经营权是用益物权，其他方式林地承包经营权是债权，那么，家庭林地承包经营权流转属于用益物权的法律处分，而其他方式林地承包经营权流转则是债的移转，林地承包经营流转制度设计应以此为法理基础。《草案》第18条第2款按此法理，明确规定：以家庭承包方式承包本集体经济组织林地的，林地承包经营权和林木所有权属于承包方；以其他方式承包的，按合同约定执行。这一规定不仅回答了学界关于两种林地承包经营权性质是否相同的疑虑，而且为林地承包经营权流转规则的制定奠定法律基础。
三、林地承包经营权流转基本原则的《森林法》规制
制定基本原则是制定法律制度的首要工作，因为，反映该制度调整对象本质特性的基本原则不仅是制定、解释和贯彻具体制度的根本准则，而且在具体制度缺失时可以直接适用。这一点对于尚在建设的林地承包经营权流转制度尤为重要。《农村土地承包法》第33条规定了适用林地承包经营权流转的普通法原则，但“受让方须有林业经营能力”和“本集体经济组织成员享有优先权”不应作为林地承包经营权流转的基本原则。因为，我们无法通过类似资质审核的办法对受让方是否具有林业经营能力进行审核，而且除造林及开始几年的抚育外，林木的生长在很大程度上依靠自然条件，没有林业经营能力的组织和个人也不会流入林地；而“本集体经济组织成员享有优先权”只能适用其他方式林地承包经营权流转，不适用具有物权性质的家庭林地承包经营权流转。因此，林地承包经营权流转应在适用《农村土地承包法》规定的不改变林地用途与不超过承包期原则基础上，通过《森林法》强化自愿原则，增加“公平、公开和降低交易成本”原则。
首先，强化自愿原则，明确规定任何组织和个人不得强迫或以采伐指标、林权变更等限制性手段变相强迫农户进入交易中心交易，以及要求所有流转必须进行林权变更。笔者在调研中发现，各地落实《意见》关于“加快林地、林木流转制度建设”精神的主要措施之一是成立林权交易中心，宣传的建设目标是为交易双方提供流转信息与服务平台，降低交易双方搜集信息和谈判成本以及提供林权变更等“一站式”便捷服务。但有些地方明确规定林权流转必须进入交易中心，也有地方虽未明确规定但对于不进场交易的流转在申请采伐指标或林权变更时设置障碍，还有地方规定无论采取何种方式的流转都必须进行林权变更登记。这些规定既违背市场规律又违反《物权法》规定：诚然，交易是实现资源有效配置的必要路径，但只有在交易成本最低时资源配置才会出现最优化结果，而降低交易成本是政府的职责。对于交易双方来说，进入交易中心交易无疑增加了一笔额外的交易成本，只有在交易中心提供的信息与服务价值大于缴纳费用时交易双方才会约定选择进场交易，任何形式的强行规定只能提高交易成本，阻碍交易达成，与拟通过流转实现林地资源优化配置的改革目标相悖。而且，对于家庭林地承包经营权来说，用益物权的法律意义在于承包期内由农户自主处置其林地承包经营权，当然包括流转场所，即使是其他方式林地承包经营权，债权的相对性也只要其经过发包方同意后流转，流转场所均应由交易双方约定。至于林权变更，按照《物权法》第9条、第14条及第15条的规定，不动产变更需要发生物权变更效力的，应当登记公示，如有变更合同而未登记的，不发生物权效力但有债权效力，也就是说，是否进行林权变更属于交易双方选择物权保护还是债权保护的结果。因此，修改后的《森林法》应明确规定自愿原则包括自愿选择交易场所和林权变更。但《草案》不仅没有强调自愿原则，还在第26条明确规定“林权的设立、变更和消灭，自登记于林权登记簿之日起生效；未经登记，不发生法律效力”，按此规定，实践中大量靠信用及当地风俗习惯确定的农户间林地承包经营权流转关系不受法律保护。显然，这一规定既违背《物权法》关于物权登记对抗主义的规定，也不符合流转实践，人为地增添纠纷，应予以修改。
其次，增加“公平、公开和降低交易成本”原则。如前所述，降低交易成本是林地资源优化配置的基础，而且属于政府职责。降低交易成本要求政府除建立减少获取信息和谈判成本的交易市场外，应当遵循公平、公开的原则对林地承包经营权流转市场进行监管。公平原则适用于所有林地承包经营权流转，但对于家庭林地承包经营权流转尤为重要。笔者在调研中发现，在普通农户与木材商、公司签订的流转合同中，普遍存在农户因信息以及其他社会资源的占有劣势在合同内容上处于明显不利地位，而另一方则常常利用合同套牢效应强化农户的受损程度的现象。相对于资本、信息、谈判能力等方面均强势的流入方（营林大户、木材商和企业等）而言，普通农户具有天然的弱势地位，公平原则的建立有利于通过格式条款、情势变更等制度来公平处理上述问题。公开原则主要适用于其他方式林地承包经营权流转，因为其他方式林地承包经营权流转涉及集体林地所有权与农民成员权，应按照《农村土地承包法》的精神，事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
《草案》第27条既没有细化自愿原则，也没有规定“公平、公开与降低交易成本”原则，而第1款规定的“流转后不得改变林地用途”和第3款规定“公益林流转不得改变公益林性质”存在立法技术上的瑕疵，一方面，第3款内容被第1款内容所涵盖；另一方面可以直接适用《农村土地承包法》第33条第2款第3项，无需重复规定。
四、林地承包经营权流转基本规则的《森林法》规制
如前分析，家庭林地承包经营权流转属于用益物权的法律处分，而其他方式林地承包经营权流转则是债的移转。对于后者，由债的相对性和集体林地成员集体所有性质所决定，其流转规则主要包括“事先经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”和“本集体经济组织成员具有优先受让权”。因此，修改后的《森林法》主要应规范家庭林地承包经营权流转。
依法理，用益物权的法律处分包括移转权利和设定负担，前者为用益物权的转移，后者并不转移用益物权，而是在用益物权上设定租赁、抵押等权利。据此，现行法律和政策所列举的家庭土地承包经营权流转方式分为两类：一类是移转土地承包经营权，包括互换、转让和入股；另一类是在土地承包经营权上设定出租、转包与抵押。实践中，林地承包经营权互换、出租与转包的流转方式与耕地无异，学界对其法律适用也无异议，其可以直接适用《农村土地承包法》，但对于转让、抵押与入股三种流转方式，学界对《物权法》、《农村土地承包法》和《担保法》的规定理解不一，争议较大，修改后的《森林法》应明确规定林地承包经营权转让、抵押与入股的规则。
首先，争议最大的是关于《农村土地承包法》第41条规定的转让条件，《森林法》修改过程中也一直为是否突破这一规定而有不同意见。坚持不能突破的学者认为这是防止农民失地的有效措施，反对者则认为该条款违背了物权自由处分的特性，不利于林地规模经营。对转让的法律限制以及在林地承包经营权流转中的适用问题，笔者以为，《农村土地承包法》第41条要求“经发包方同意”无可厚非，这是由债的相对性所决定的，但同样内容被《物权法》准用后，其法律性质从债权变为物权，根据新法优于旧法原则，应失效。至于受让方必须“从事农（林）业生产经营”的规定符合不改变林地用途的原则，但对于受让方必须是“农户”的要求，无论从农民失地还是保证林地用途角度都没有实际意义。关于出让方必须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的规定值得商榷，且不论这一规定缺乏操作性，仅就其防止农民失地的立法目的分析，这一规定的假设前提在于经营农用地可以提供农民基本生活保障。我们先不说这一规定是否适用于耕地，但肯定不适用农村林地，因为，即便在集体林区，大多数农户将林地视为商品或不动产，而且实践中，极少有农户将全部林地流出，作为调整一般现象的法律制度不应将非理性的特例作为调整对象，况且，随着农村居民最低生活、医疗改革等各类保障制度的逐步实施，因此失地的农民也能维持最低的生活水平。《草案》综合考虑以上因素，明确规定：“以家庭承包方式获得的林地承包经营权，可以向从事林业生产经营的单位和个人转让。”（第27条第2款）
其次，学者对于土地承包经营权抵押的合法性争议颇大，焦点是《担保法》和《物权法》在立法精神上的差异，《担保法》奉行的是“依法可以抵押的”才能抵押，而《物权法》则规定“法律、行政法规未禁止抵押的”财产都可以抵押，显然，《物权法》顺应市场经济与市民社会发展的需要对担保制度进行了改进与完善，根据新法优于旧法的原则，《担保法》与《物权法》冲突的规定应无效。依据《物权法》第180条“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”和第184条“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定，农用地中的耕地承包经营权不得抵押，也就是说，目前集体林权制度改革中推行的林权抵押贷款是有法律依据的，况且，放开土地承包经营权转让的同时禁止抵押的规定自相矛盾，因为通过拍卖、变卖土地承包经营权实现担保价值的抵押与转让的本质无异。也正因为如此，《草案》第32条明确规定“林权可以依法抵押”。
再次，法律与政策规定的不同入股情形具有不同的法律性质。《农村土地承包法》第42条规定的入股性质为合作或合伙，第49条包括向公司、合作社投资入股，林改实践中还存在股份（家庭）林场、林业股份合作社等。从林地承包经营权变更角度分析，合作或合伙后的林地承包经营权内容变更取决于承包方之间的约定，若约定承担无限连带责任，则属于合伙；而入股到公司、合作社或林场后，林地承包经营权则成为公司、合作社或林场资本的组成部分，应按照公司、合作社或林场章程确定其权利义务。现行《森林法》还有“可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件”的规定（第15条），但《草案》却未涉及，基于入股的不同法律性质，修改后的《森林法》可以沿用关于入股的规定，增加“可以依法以林地承包经营权作价入股或者合作、合伙”的规定。
五、基本结论与《草案》修改建议
作为林业基本法与特别法，修改后的《森林法》应对普通法未涉及或存在法律适用争议的林地承包经营权流转原则与规则进行规制。《草案》对于林地承包经营权流转法律制度的主要贡献在于：在《物权法》解决了土地承包经营权物权与债权性质之争后，进一步明确林地承包经营物权指的是家庭林地承包经营权，并突破《农村土地承包法》关于转让的法律限制，厘清关于林地承包经营权抵押的法律精神，明确规定“以家庭承包方式获得的林地承包经营权，可以向从事林业生产经营的单位和个人转让”以及“林权可以依法抵押”。但《草案》没有强化自愿和“公平、公开与降低交易成本”原则，在林权变更问题上违背物权登记对抗主义原则，并存在与普通法规定重复、缺失应有规范以及不合逻辑的立法技术问题。因此，笔者建议对《草案》做进一步的修改：
第一，明确规定任何组织和个人不得强迫或以采伐指标、林权变更等限制性手段变相强迫农户进入交易中心交易，以及要求所有流转必须进行林权变更。
第二，增加“公平、公开和降低交易成本”原则，删除“流转后不得改变林地用途”和“公益林流转不得改变公益林性质”的规定。
土地承包法释义篇4
关键词：遗产；遗体；土地承包经营权；僧人
一、特殊遗产的出现的背景及研究意义
我国的《继承法》颁布于1985年，当时出台的继承法是与当时的经济技术条件相适应的，随着社会经济的发展，新事物不断出现，一些东西的出现逐渐超出了继承法所规定的范围。修改继承法逐渐提上日程。2012中国民法学研究会第一次全国会员代表大会以及2012年"中国继承法修改热点难点问题研讨会"都对继承法的修改做了专门的讨论。
一些特殊的"遗产"也在会上被提出，并做了专门的讨论。"特殊遗产"并不是一个法律术语，而是在当前的经济环境以及相对于1985年继承法而言，新出现且对于是否最为遗产加以继承有争议的"财产"，但是可以肯定此时被称为特殊遗产的财产，迟早不会再特殊，法律终将会对其做出规范。特殊遗产的特殊性主要在于当前的法律没有对其作出规定，但是事实上已经出现，并且需要及加以规范。目前，我国出现的"特护遗产"主要有遗体以及捐赠所得、土地承包经营权、宅基地使用权等，还有一些特殊人群的遗产，例如僧人。
二、遗体及遗体捐赠所得
有学者认为遗体能够成为遗产。公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。人在死亡之后，没有了主体意识，作为法律的主体终止，遗体不再是法律意义上的公民。随着现代科学技术的发展，人物化现象不断出现，人体本身的利用逐渐增加，法律从规制客体转向规制人体自身，人类可以利用的资源从不仅仅只是外在世界，还包括了人类的身体本身。①但是中国传统讲究"入土为安"。火葬或者土葬，都将人的遗体安置妥当，将遗体作为可继承的遗产显然违背了中国传统，与民众的心里相违背。如果将遗体归为遗产，那继承人继承遗体后，是不是享有遗体的所有权了呢？对遗体享有所有权，是不是可以任意处置遗体，这样有悖于中国传统中的情感因素。从尊重传统和公序良俗的角度，笔者不赞同将遗体作为遗产。
遗体捐赠是尊重死者的生前的意思表示，死后将其遗体或者器官捐献给病人或医院、科学机构，如果获得了遗体捐赠所得，那这部分所得不同于遗体，但是其并非遗产。笔者认为捐赠所得是对死者家属的情感补偿或者称为精神抚慰金，并不是遗体本身的价值，也不是对死者的补偿，所以其应当是死者家属财产，遗体捐赠所得如何分配的问题，笔者认为可以借鉴遗产法定继承的顺序，进行分配，或者根据死者生前的亲疏关系进行分配。但是目前，由于受到条件的限制，我国可以接受遗体捐赠的机构很少，而这些机构并没有对遗体捐赠进行补偿，甚至遗体运送到捐赠接受机构的路都需要亲属承担。所以现在看来，关于遗体极其捐赠所得是否能够被继承不是很有异议，但是随着社会的发展，人们思想逐渐放开，捐赠者将越来越多，条件允许的话，将会对捐赠者或者其亲属进行补偿，而这部分补偿就成为了争议的话题。从公序良俗角度出发，建议接受捐赠的医疗机构在决定对捐赠者或者其家属进行补偿时，慎重考虑，避免"为了钱而被迫出卖遗体"。
三、土地承包经营权
关于土地承包经营权，有学者认为根据《继承法》第四条规定"个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。"被继承人在承包中投下的资本、应得的个人收益仍属遗产，可依法继承，承包人享有的承包经营权不是遗产，不能继承。但是在现实生活中，土地承包期限最长可达到七十年，承包人死后，土地还会被继续经营下去，这明显就是一种继承。土地承包经营权是农民重要的财产权利，虽然农民对其不享有所有权，但是对于农民而言，他们不懂得所有权和使用权的区别，但是他们常年居住于此，生活于此，土地已然是自己的财产，如果有一天法律规定，土地不能留给自己的后代，对其而言无疑是一种心里打击，缺乏安全感和归属感，也不利于社会的安定与和谐。郭明瑞教授认为土地承包经营权是财产权利不是身份性的权利，物权法在用益物权里规定了土地承包经营权就说明了它是个财产权利，应该可以继承。笔者赞同此种观点土地承包经营权可继承，并且借鉴德国经验，《物权法》中明确规定的权利，可以继承。
四、特殊人群的遗产
众人瞩目的云南灵照寺住持释永修遇害后巨额财产案，释永修身亡后，经查其个人名下有银行存款474.6933万元，债权20.0390万元。释永修出家前生育的女儿张某云为继承遗产，一纸诉状将玉溪市红塔区灵照寺佛教管理委员会告上了法庭。该案争议的焦点是释永修的女儿张某是否是适格的诉讼主体以及释永修的"遗产"是否是其个人财产，能否被继承。最终法院认为张某是释永修的女儿，其作为原告主体适格。法院查明，从1988年起，释永修就在寺院生活。虽然名下有多笔存款，但张某并不能提供证据，证明款项的来源。而寺院提供的证据，能够证实款项来源于信徒布施、捐赠、寺院卖香火和素斋的收入。法院确认，释永修出家后，在寺院生活期间，其取得的财产均属寺院所有。
僧人作为一种特殊的群体，与寺院息息相关，他们的"财产"能否作为遗产被继承呢？那么继承人应该是寺院还是其亲属呢？假设在生前曾立遗嘱其财产均有其子女继承，这份遗嘱是否有效呢？我国法律并没有对此做出具体的规定。中国佛教协会通过的《全国汉传佛教寺院共住规约通则》明确规定僧人住在寺院内，由寺院供养其吃住，年老时由寺院养老，生病时寺院为其看病，死亡后其遗产归寺院所有。但是这部通则并不是严格意义生的法律。僧人的作为法律意义上的公民，是《继承法》的主体，问题在于僧人的"遗产"是不是其个人财产，释永修的巨额"遗产"经查是信徒布施、捐赠、寺院卖香火和素斋的收入，这些财产与寺院密切关联，僧人的"财产"主要来源是信众的布施，而信众布施的主要对象是寺院，而非是针对个人的布施，所以释永修的巨额遗产并非是其个人财产，而是属于寺院的财产，其女张某要求继承的要求无法得到支持。但是并不是所有的财产均为寺院所有，例如出家签的财产，或者出家后个人出书所得，甚至一些僧人在寺院外的经营、劳务所得，均可作为其个人财产，但是这些财产需要证实其来源。对于特殊人群的遗产问题，要结合实际情况进行研究，分析财产的归属，准确判断其来源和性质，保证个人财产及宗教财产不被非法侵占。
注释：
①宁红丽，《继受与创新：高科技时代物权法的发展》，http：/。
参考文献：
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[8]王蜀黔：《中俄继承法若干问题比较》，时代法学，2004年第2期。
土地承包法释义篇5
关键词：农地承包经营权；权源；实然；应然
一、农地承包经营权权源
对农村土地承包经营权权源问题的研究，旨在探究作为农地承包经营权的权利人为什么可以获得此项权利，其依据是什么，对于此问题，大致存在以下几点解释：其一，基于宗教教义的解释。古希伯来法律认为，土地所有权属于上帝，上帝耶和华将土地赐予各族，再分配给各个家庭为谋生之用，不允许买卖，不存在土地私有。上帝的旨意：“地是我（耶和华）的，你们在我前面是旅客，是寄居的”。土地所有权的概念不存在，人民只有土地使用权。摩西（希伯来公元前14世纪领导人）规定：禧年要归还地业。（“禧年”即为“圣年”，指第50年）。从这种带有宗教教义性质的法律规定中不难看出，古希伯来人将人们使用土地的权利视为上帝的赐予。其二，基于自然权利的解释。该理论认为权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的。英国哲学家洛克在《政府论》中论道：“人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。”[1]这就表明个人先于社会而存在的，人类所具有的诸多与生俱来的权利并非社会所创造，不是基于某个人或集团或政府的恩赐，不应由社会予以破坏或剥夺，土地财产权就是这样的权利。其三，基于民间法的解释。所谓民间法，“是指独立于国家法之外的，是人们在长期的共同生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内内实际调整人与人之间权利和义务关系的，具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”[2]正如霍贝尔所言：这样的社会规范就是法律，若对它置之不理或违反时，照例会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。土地财产权之于民间法不乏体现，如“民以食为天”、“食以土为本”，道出了“民”与“土”的先天联系，又“食为政先”、“农为邦本”，又道出了“食”、“农”与“政”、“邦”的紧密联系，若予违反或本末倒置，必将政不稳、邦不宁，这是任何一个统治者都不愿意看到的。最后，基于耕作权的解释。持此种观点的学者认为，耕作权是指农民在土地上直接从事耕作生产而取得收获物之权，亦即在生产用地上从事农牧渔猎之劳，以尽山林川泽农畜之利的权。其不仅是历代农民的生存权，也是其上层社会统治者的生存权。该解释参照罗马法的规定，将利用行使的耕作权称为他物权，与土地所有权平等，不是作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的权利。[3]基于农地所有权的解释。持该种观点的学者以《土地承包法》第2条的规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。从而认为土地承包经营权建立在农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地上，并将农村集体土地所有权视为农民土地承包经营权的重要权源。
笔者认为，将土地所有权视为土地承包经营权的权源难以解释史前社会人们利用土地而该利用的土地并没有明确其所有者是谁，或说所有者是谁并不影响人们不可剥夺的利用土地的权利。同样这种学说也无法解释当人类发展到国家消灭、法律消亡时，所有权的概念也许因此而消失，但无论人类社会如何发达，也不能失却对土地的依赖和使用，而这种使用的权利如果仍以所有权的拥有为权源（或依据）的话，则难以证明自身存在的合理性。沈守愚先生有关耕作权不作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的、与土地所有权平等的权利的论述不失卓见。因为：首先，土地是一项特殊的财产，它之于人类是如此的重要，但并非出于人类的创造的自然物，决定了给其安排所有权归属的象征意义大于实际意义，将农地经营利用之权视为土地所有权的派生，会造成所有权对土地经营权的优位。其次，一些国家，如前文所提到的英国，其将土地视为国王所有，但国王并不直接占有使用土地，甚至也不从土地获得收益，其相对于本国民众所拥有的所有权只具有象征意义，存在于土地之上的系列权利独立存在，互不优位。再次，土地之于农民，有如水之于鱼，均为生命的依托，如果有人为水设置所有权的归属，应当不影响鱼在水中一如既往地自由生存。同样，当人们企图为土地设置所有权时，农民之于土地的使用利用之权非但不能被削弱或剥离，而应当更有效地促进人们有效利用土地。
二、农地承包经营权缺陷分析
1、承包人主体范围的封闭性。这一点在《土地承包法》中表现尤为突出，如：《农村土地承包法》第3条第2款：农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式；第15条：家庭承包方是本集体经济组织的农户等。
2、承包客体的细碎化。1999年《宪法修正案》第十五条规定：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。由于家庭承包经营已作为一级独立的生产单位，必然造成对集体土地以家庭为单位进行划分，特别是当前我国农村农户多达2亿多户，在每户承包地不整体成块的情况下，土地的细碎化不可避免。又如《土地承包法》第十条规定：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则。此处的公平，至少包括以下两方面可致土地细碎化的内容，其一是农村土地依人口多少平均分配，不论年龄长幼，也不论身份、职位、性别一律在数量上实现平均分配；其二，公平还意味着每户承包地的土地质量要相当，要“抽肥补瘦”，实现土地质量上的平均分配。
3、土地承包经营权权能的不完整、非充分性。《物权法》对土地承包经营权权能的赋予是非完整，甚至是吝啬的，该法第125条就承包经营权的权能作了如下规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牲业等农业生产。尽管该法第128条有关土地流转的规定有承包经营权处分权能的性质，但毕竟该法并没有正式提出承包经营权的处分权能，甚至连有限的处分权能也没有明确。土地承包经营权权能的非充分性则表现在：《土地管理法》第80条：（农民承包经营的）土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，《农村土地承包法》第32条：通过家庭承包取得的土地承包人经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。又该法37条：……采取转让方式流转的，应当经发包方同意。该法第41条：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户……。显然，“稳定的非农职业”、“稳定的收入来源”不仅标准难以界定，也不免出现在流转时稳定，流转后不稳定或现在不稳以后稳定的情形[4]。该法第42条：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”的规定同样也构成对处分权的不当限制。熟知农业经济发展瓶颈的人知道，作为承包方的农户发展农业经济最为缺乏的是技术、资金、设备与市场，而这些条件往往是同为承包户的合作伙伴所缺乏的，他们之间的联合，缺乏互补、是弱者与弱者的联合。
4、承包经营权的弱保护性。首先，权利维护及权利求济的依据方面，绝对、排他的物权却运用相对、非排他的债法原则，如《土地承包法》第22条：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第56条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。其次；承包经营权可以无偿收回。《土地承包法》第26条第2款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。应当认为，获得承包权的承包权利人有权在承包期内完整地享有该承包经营的权利，其迁入城市也正是我们加快城市化努力的结果，勘值鼓励，然而法律却规定收回其承包地，与城市化之向往，鼓励之导向相去甚远。再次，承包经营权的弱保护性还表现在土地的征收时土地承包经营权人权利保障制度缺失。《物权法》虽对征收有所规定：承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。但并未将承包经营权人作为一个市场经济条件下的议价主体，没规定必要的听证程序，对于补偿多少、怎么补偿、何时补偿均不甚明确。最后，承包经营权的弱保护性还表现在承包经营权的登记上。荷兰政府前外交部长、前农业部长卓吉亚斯?范?阿特森（Joziasvanartsen）谈及中国的地籍制度时说：“中国现行的农地产权制度既不明晰也不稳定，不但登记在册的土地数量不足，而且全国尚未具备一套完备的地籍管理系统。”[5]尽管我国《土地承包法》、《物权法》就土地登记分别作了相关规定，但关于登记申请特别是初始登记的申请、登记期限、怠于办理登记手续的责任承担等没有明确的法律规定。从而弱化了登记的功能与效力。
5、影响承包经营权弱化的其他规定。第一，《农村土地承包法》第4条：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，由于长期是一个十分不确切的期限，与农民对土地承包经营权稳定性的期待难以相称。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出了：“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这就表明土地承包经营权将没有存续期间的限制，使得相关法律作出因应反应成为必要。第二，《土地承包法》第14条第4款规定：发包方承担执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。应当认为，如果缺乏农业基础设施的建设，特别是灌溉设施的建设，将导致地力下降、承包经营权的实现缺乏保障，前述规定并没有充分考虑作为发包方的集体经济组织的具体形态以及有无资源、有无能力以及有无动力去履行这一法定义务。第三，《土地承包法》第18条第3款关于承包方案的确定，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该规定在实践中会遇到下列情形：其一，村民会议，当村民会议或村民代表会议召开时，部分村民已离开村庄到城市务工，村里留下的是多为妇女、儿童和老人，他们的议事能力往往无法保证；其二，该规定难以防范多数人对少数人权益的“侵害”。在村、组的内部，往往会形成“大姓”的农户（即同族的农户）或几个“大姓”农户的协同，他们之间的联合很容易致村民小组会议或村民代表会议所需的多数票数而轻易通过农地分配方案，从而侵害少数人的正当权益。第四，《土地承包法》第28条规定：下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。但这种土地分配权只是一种期待权，难有成就的条件。这是因为：首先，集体经济组织现有可耕种的土地大多已穷尽分割，由于新增人口的非确定性，留多少、怎么留、怎么用机动地法无明确规定。其次，通过开垦形式增地的过能性在很多地方行不通，如在湖区已由多年的“围湖造田”变为了现在的“退田还湖”后，“伐林造田”变为了现在的“退耕还林”等，其三，承包方依法、自愿交回农地的情形逐渐减少。近年来，由于农业税的免除，拥有农田不再成为负担，农民“自愿”退田的积极性降低。第五，《土地承包法》第33条有关土地承包经营权流转遵循“受让方须有农业经营能力”的限制不合理。因为从法律上而言，受让一种权利以有民事权利能力为己足。从实践中看，不乏有些家庭只有未成年的小孩或年事已高的老人，他们可能没有事实上的农业经营能力，但他们仍可以是承包经营户，仍可以通过必要的形式受让承包经营权，至于如何具体去实施经营，则不应是法律过多关注与干预的。
三、实然迈向应然：土地承包经营权构建与完善
在法哲学论域中，应然与实然（现实是怎样的）构成一组对应关系，从实然能推导出应然，但仅依实然自身决不能产生应然，只有当事实（实然）判断与关于主体需要、欲望、目的判断发生关系时，从事实（实然）判断才能产生和推出价值（应然）判断，……这样价值（应然）便是通过主体需要、欲望、目的判断以及事实（实然）与主体需要、欲望、目的关系判断从而从事实（实然）判断中推导出来。[6]把握了应然与实然关系的基本原理，就可以使我们在理解、解构、批判、完善乃至建构我国承包经营权相关制度时认识到，当前实然状态的农地承包经营权法律制度及其运行并不当然会演进为理想的土地承包经营法律制度，只有作为主体的人去判断当前这种实然运行的制度是否符合我们需要、欲望与目的，并基于我们的需要、欲望与目的对相关法律制度进行人为的推进与改造，才能实完成从实然状态的土地承包经营制度逐步向应然状态的承包经营制度的跃进。而且，应然状态的制度设计并不是脱离当前实然的制度实际，而是以之为基础和根源的，依主体的需要、欲望和目的进行人为的设计。值得说明的是，对土地承包经营法律制度的应然状态的认识也不是一寸不变的。处于不同发展环境及不同历史阶段的人们对其认识是不一样的。
那么，我们对应然状态的承包经营法律制度的设计应该秉持什么样的理念呢？笔者认为，首先，有关土地承包经营法律制度的设计应当强化主体意识与民众意识，即应当满足广大农民群众的欲求，符合他们的利益，而不是违背他们的意志，甚至与农争利；其次，有关土地承包经营制度的设计应当强化批判意识，当然这并不是为了批判而批判，批判是为了坚持该制度的合理内核的基础上本着实事求是的态度及完善制度设计为目的批判，没有足够的、充分的批判，相关制度的建设就会裹足不前。再次，有关土地承包经营制度的设计应当具有超越意识，在我国经济快速发展、社会发生深刻变革及农村、农业、农民深刻转型背景下要把握发展的趋势，土地承包制度的设计应当有前瞻的意识，如为农民提供资金的支持仅依靠政策性贷款及数额较低的直接补贴往往难以起到实际的、普遍的效果，而土地的资本价值却处在睡眠状态尚未激活，固守实现土地抵押后农民失去社会保障，忽略了农民作为“经济人”的能动作用，既是缺乏发展与超前意识的表现，也是政府越位干预行为的又一例证，亟需予以调整。最后，我国有关农地制度的设计还应当具有问题意识。如美国学者普鲁斯特曼在对我国土地承包经营制度研究过程中归纳出以下几方面的问题：一是对农民的土地承包权有政策的规定，但缺乏法律保障；二是允许按人口变化不断调整土地承包关系，农民承包权实际上无法稳定，三是对非农业占用耕地的经济补偿太少，导致非农业过量占用耕地；四是集体土地所有权者的身份不清，经常出现乡村两级侵犯组一级土地所有权益的现象；五是政策上允许土地使用权让，但由于土地使用权本身缺乏法律保障，因此实际生活中转让很少，造成土地使用权价值难以实现；六是乡、村两级没有足够的法制，乡村干部在土地问题上为所欲为。[7]这些问题的提出，对于检讨、批判我国土地承包经营制度及强化、充盈家庭承包经营权有着良好的启发与借鉴作用。
基于以上分析，笔者认为，为保障农户承包经营权的充分享有，我国土地承包经营制度的应然设计应实现以下几个转变：（一）由原来公平优先兼顾效率向效率优先兼顾公平转变。市场经济条件下，我国的农业市场已经成为世界农业市场的一部分，狭隘的公平一旦成为效率的阻碍，不仅公平无法地确保，而且还会丧失竞争的优势导致产业的萎缩与消亡；（二）土地保障功能优位兼顾经济功能向经济功能优位、兼顾保障功能转变。实行土地承包经营制以来，农村经济的功能一方面是向城市、向工业提供支持，另一方面是解决了亿万人民的温饱问题，而以小岗村为代表的广大农村并未实现真正的富裕。在社会深刻转型，工业反哺农业的时代，农业作为产业应当强化其经济功能，即自身财富增加与积聚的功能，并在此前提下适度兼顾其保障功能；（三）承包经营权“债”法保护为主兼取“物”法保护转变为“物法”保护为主兼取“债法”保护的转变，勿庸讳言，我国当前承包经营权缺乏保护与其人为地“披上”债法保护的外衣不无关系，应然状态下土地承包经营权适用物法的保护，将在法律上及司法实践中提供极大的制度支持。
四、实然迈向应然：我国土地承包经营权构建于完善
如前文所言，实然并不必然自我催生应然，主体基于自身需要、欲求和目的不断地探寻并促使实然无限接近应然，这里的主体不仅包括农民、农户，也包括国家乃至社会，正所谓“在国家社会生活的历史过程人们一刻也没有停止过对法律目的进行追问”[8]，在诸多目的中，正义的内涵最为丰富、最为根本，因而也居于目的群中的统帅地位。因此，在实然法律向应然法律转变的过程中，农村土地承包经营制度要实现法律本体及适用的正义，具体表现在以下几方面：第一，承包权人主体范围确定的有限（相对）封闭，笔者并不反对基于集体经济组织成员的身份与资格进行土地的划分，因为不论持“自然法”亦或“民间法”乃至习俗元制度的人都不否认自然生成的人地关系，但认为这种封闭性制度的设计应当不致削弱承包经营权人权利的正当行使，如承包经营权人将其承包经营权与他人合作时，不能仅仅将合作方限于集体经济组织内的承包户，因为这不利于资源互补的承包户合作，牺牲资源优化配置的正义。第二，逐步消除承包客体的细碎化，促进适度规模经营。为了实现这一目的，一方面要最大限度地鼓励有能力的农民进城成为市民，农民进城或定居后不要剥夺其在原集体经济组织的承包经营权（如30年不变），使其无后顾之忧并将土地流转，形成规模，可以肯定的是，农村农口不“稀释”，不转移，规模经营的目标就难以实现。另一方面则主要是技术方面的，即实行土地重划。即克服耕地细分、经营分散、农路缺乏、田间灌溉不便及排水不良的情形，通过改善农场结构、改良农业环境、促进细碎土地合并集中及配置适当农路，实现农地标准化、水利合理化、农业机械化及产品运输便利化的系列举措。未来我国《土地承包法》的完善，宜将土地重划纳入完善的内容。第三，实现土地承包经营权权能的完备、充盈。作为用益物权，其四项基本权能即占有、使用、收益及处分权能应当一体予以明确，尽管实践中处分权能还有必要予以一定的限制，但还完全可以在立法技术上予以调整。当权能完备，就有必要使其确实运行，如土地承包经营权的抵押，完全可以发挥土地的资本功能，由于土地的资本功能长期被忽略，使得我国的这笔巨大财富不能作为资本要素投入经济的运行。第四，强化承包经营权的保护，尽管《物权法》已将土地承包经营权作为用益物权的立法终止了该权性质的争鸣，但由于土地承包经营权的取得仍以承包合同的生效为前提，土地承包经营权益及权属纠纷仍适用《合同法》的相关原则与规定，使得其排他性、权能的独立性大打折扣，以致于其处于“树欲静而风不止”的频繁调整中，更有甚者，在涉及农村土地征收，危及土地承包经营权时，征收单位无视附着于土地的承包经营权，使得农户的合理赔偿请求得不到满足。最后，要科学对待立法时宜粗不宜细的立法理念，由于市场不断发育、成熟，农户利益日趋多元，相关法律也应朝精细化发展。如“成员多数决”这一少数服从多数的原则应当十分慎重地予以适用，因为在农村农口“稀释”较快的地方，为数不多的农户可以轻易形成多数决，侵害其他承包权人的正当权益。
参考文献：
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[8]李光辉、文学平：实然与应然——法律伦理之可能，现代法学，2004年10月第5期，第43页。
基金项目：湖南省社会科学基金立项资助项目，2010YBa129
陶银球（1974—），男，湖南华容人，湖南商学院法学院教师，博士。研究方向：政府经济管理与法治。
analysisofRightSource,Reality
andnecessityofFarmlandContractedoperatingRight
taoYin-qiu
（LawSchool,HunanUniversityofCommerce,HunanChangsha410205,China）
土地承包法释义篇6
一、不动产物权变动的模式
关于物权变动，我国物权法草案第九条表述为“物权的设立、变更、转让和消灭”。引起物权变动的原因，又可以分为两类，一类是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是非因法律行为发生的物权变动。在生活和审判实践中，最具有上的重要性和法律上的复杂性的物权变动，是第一类基于法律行为特别是合同发生的物权变动，也就是不动产归属从一个民事主体向另一个主体转移。物权变动模式针对的就是这类不动产变动。
物权变动的模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式①。物权变动采取何种原则，由物权变动的立法模式所决定。
（一）大陆法系不动产物权变动的立法模式
纵观大陆法系各国不动产物权变动立法，主要有两种立法模式：（一）意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式。意思主义认为，“物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即生效力，而无须以登记或交付为其成立或生效要件之主义。”②法国、日本立法采取的是意思主义。在债权意思主义立法模式下，物权变动的法律根据与债权变动的法律根据是同一的，即一个法律行为可以产生债权法上的效力，也能够产生物权法上的效力。因为它不承认物权与债权的区分，不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分，因此又被称为“同一原则”立法模式③。（二）形式主义的物权变动模式，是指不动产物权变动的成立和生效不仅需要当事人债权法上的意思表示一致，还必须具备物权的公示形式，即不动产登记，并以不动产登记作为物权变动生效的根据④。形式主义的物权变动模式把物权变动区分为原因和结果两个法律事实，因此又被称为“区分原则”的立法模式⑤。形式主义的物权变动模式在各个国家和地区的立法例上，又有物权形式主义和债权形式主义之分。物权形式主义将物权变动分为物权契约和债权契约，债权合同只能发生债权法上的权利义务关系，要发生物权的变动，还必须借助独立的物权合同和物权意思，这种物权意思通过不动产登记表现出来。物权形式主义是完全区分负担行为和处分行为的结果，突出特点是承认物权行为的无因性。德国和我国立法采用这种立法模式。债权形式主义的物权变动，又称意思主义与登记相结合的不动产物权变动模式，是意思主义和物权形式主义的折中形态。采用这种立法模式的国家有奥地利、瑞士、韩国。指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚须践行登记。债权形式主义与物权形式主义的区别在于不承认物权合意的存在，认为债权合同就是物权变动的根本原因。
（二）我国不动产物权变动的立法模式
界多数意见认为我国现行物权立法模式采用的是债权形式主义。我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条款实际上采用的是债权形式主义的物权变动立法模式。此外，在《土地管理法》（第十二条）、《城市房地产管理法》（第三十五条）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（第十六条、第二十五条）、《土地管理法实施条例》（第六条）、《城市私有房屋管理条例》（第六条）中，对土地权属的变更、房屋所有权的转移均明确规定须实行登记，这说明我国现行不动产法基本上遵循了债权形式主义模式的物权变动原则。特别值得注意的是，2005年7月全国人大常委会公布的《物权法》（草案）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不合同效力。”这已经非常明确物权法立法采取了债权形式主义的不动产物权变动模式，即坚持物权变动原因和物权变动结果区分的原则。
我国司法实践有关物权变动的观点和做法则经历了一个长期渐变的过程。早期最高法院的司法解释大多没有区分物权变动原因及物权变动结果，将登记作为房屋买卖等合同生效的要件；《民法通则》颁布之后，司法解释则大多将登记作为物权变动的生效要件，但意见不稳定，这点从法发（1996）2号文件《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干的解答》第12条、第13条、第14条的相互抵触可以看出。近年颁布的司法解释则比较明确而且有意识地采纳了债权形式主义的物权变动原则，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。因此，我们应当清楚认识到，我国立法和司法实践均肯定了债权形式主义的不动产物权变动模式，承认不动产物权变动采取物权变动原因和物权变动结果区分原则。
（三）债权形式主义的物权变动模式对审判实践的意义
1、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于准确界定民事诉讼的受理范围。在基于法律行为产生不动产物权变动的过程中，原因和结果依据不同的法律要件，而物权变动的标志就是登记，我国目前不动产登记机构设在行政部门，因此我们可以考虑，在没有登记的情况下，法院是否有权以民事诉讼确认物权，尤其是对于土地这类需要由土地管理部门登记造册的权利，是否在法院民事诉讼受理范围，值得。
2、明确我国物权变动的债权形式主义模式，直接关系到物权变动（包括物权取得、变更、丧失）时间点的确定。按照区分原则，合同成立生效与物权变动结果相区分，合同的成立生效，不必然发生标的物的物权变动的结果⑥。物权的变动发生在当事人履行合同之时，即在动产交付之时或者不动产登记之时，与合同成立生效时间无涉。因此，在债权形式主义模式下，物权变动的标志通常是动产交付或者不动产登记，判断物权的得丧时间也应以交付或登记的时间为准。例如房屋交易过程中，不动产物权的得丧，应以房管部门的登记为判断依据，在房屋转移登记之前，买受人不享有该房屋的所有权，在转移登记之后方可取得房屋所有权，成为房屋所有权人。
3、确立债权形式主义变动模式对判断合同效力影响至大。按照区分原则，不动产物权变动原因和变动结果作为两个法律事实，其成立和生效依据不同的法律要件。不动产登记是物权变动成立、生效的条件，而不是债权法上的合同成立、生效的要件，不能以合同无法履行或者物权没有发生变动来反推合同无效；同样，合同生效并不表示物权必然发生变动，只是产生了发生物权变动的请求权。因此，对于过去一些判断合同效力的做法，比如在不动产买卖、抵押中把物权能否转移、设立作为合同生效的条件，需要有所改变。
4、确立债权形式主义变动模式有助于重新认识无权处分行为的效力。法律规定中出现的处分有三个层次：第一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。我国民法上所说的所有权四项权能占有、使用、收益和处分，这里的处分就是最广义的。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或损毁的行为，比如装修、拆屋重建；所谓法律上的处分，除负担行为（债权行为）如买卖合同、租赁契约外，还包括处分行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃等。第二，广义的处分，即指法律上的处分，不包括事实上的处分，我国合同法第五十一条所说的无权处分，就是这种情况。第三，狭义的处分，仅仅指物权法上的处分行为⑦，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。
在不同的物权变动立法模式下，无权处分行为的含义有所区别，因此对无权处分行为效力的认定也大相径庭。以法国、日本为代表的债权意思主义和以奥地利为代表的债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对特定标的物没有处分权的当事人订立的引起物权变动为目的的债权合同，比较典型的如出卖他人之物签订的买卖合同；而以德国为代表的物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指对特定标的物没有处分权的当事人进行的引起物权变动为目的的物权行为。对无权处分签订的合同，法国直接认为无效，而日本、意大利法律则规定有效；相反，德国把无权处分行为认定为效力待定，不过正如上面已经介绍的，德国坚持的是物权形式主义的物权变动模式，处分行为专指物权行为，不包括负担行为，因此他们所说的效力待定是物权行为，并非债权合同，以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分权利，也不会对买卖合同的效力产生影响，效力待定的是所有权转移的物权行为。我国台湾地区法院曾认为处分“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内”⑧，但现在理论和实务界都接受了德国的观点。⑨可以看到，无论哪种类型的国家，都没有规定和认可效力待定合同。
我国《合同法》第五十一条对无权处分行为的效力规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条的理解存在不同观点。第一种观点认为，《合同法》第五十一条并非是无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。即无权处分行为一般应为无效行为（法国）。目前这是少数意见。第二种观点认为，《合同法》第五十一条的规定应当理解为我国民事立法针对无权处分行为设置的一般性规定，无权处分行为应属效力待定的行为。这个观点又有两种理解。一种理解认为，效力待定的无权处分行为是指当事人之间的债权合同效力待定⑩。这种观点以梁慧星老师为代表，因他参与了合同法的起草，认为合同法立法思想就是如此，所以这种观点成为我国目前的通说，审判实践也是这样执行的；另一理解认为，效力待定的是物权行为，而非债权合同(11)。换句话说，合同效力不受影响。这个观点在学术界也占有有力地位，比如孙宪忠、韩世远等学者都持这种意见。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，将无权处分行为认定为生效行为，方可获得形式上的正当性，又获得实质上的正当性。
笔者赞成物权行为效力待定的说法。理由是：（1）处分不同于合同，前面已经过。合同法第五十一条涉及处分和合同两个概念，这两个概念在法律上并不重合，处分强调的是处分人进行处分的单方行为，合同是当事人之间意思表示一致达成合意，是双方或多律行为。（2）《合同法》第一百三十五条规定，买卖合同生效，仅发生债法上的效果，即出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权。标的物所有权并不因买卖合同的缔结而发生转移，其生效仅使当事人负有交付并转移标的物所有权或价款所有权的义务，买卖合同的履行行为才具有处分性质，发生标的物所有权转移的法律效果。（3）从法律体系看，《民法通则》将合同规定在债权这一节，是把合同作为债的原因，而第八十四条第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此，通说实质上是将合同和物权的变动混为一谈，没有严格区分负担行为和处分行为，而是把处分行为纳入债权行为之中，没有坚持区分原则。这个问题不解决，《物权法（草案）》第三十五条“未经登记，不得处分其物权”在实施过程中仍将出现争议。
最高人民法院的司法解释对无权处分行为效力的认定随着对物权变动区分原则认识的逐步明朗作出相应的调整。自从合同法第五十一条确立以来，最高院的司法解释就多了一个效力待定合同，最典型的就是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条。据了解，在该解释起草过程中一直存在争议，后经综合各方面因素，认为将无权处分行为按照债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。但最高法院也承认，《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，解释把这个时间限定在向法院起诉前。我们可以分析一下，一个合同的效力以起诉为界，这是怎样的法律逻辑和法律思维。我们相信，随着物权变动模式的理解进一步加深，目前这种认定无权处分行为效力待定的观点还将会有所改变。
5、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于正确理解及适用相关法律。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条规定对合同效力的影响也是我们经常遇到的问题。前些年审判实践基本上是直接引用这两条规定，认定合同当然无效，最近仍有些案件是如此处理。随着物权法理论的逐渐普及和物权法立法进程的加快，在法院内部也存在争议。在相关司法解释制定过程中，甚至引起激烈争论。
《城市房地产管理法》第三十七条规定的“不得转让”是否属于法律的禁止性规定，如果属于禁止性规定，它针对的是房地产权属变动还是债权合同。基于以上分析，我国现行民事法律对物权变动采取的是债权合同加不动产登记的原则，订立合同与登记是两个不同的概念，当事人约定转让的房地产不符合第三十七条的要求，属于标的物具有权利瑕疵，受让人完全可以通过瑕疵担保制度得到救济，债权合同不应也无需因此而当然无效。也就是说，这里转让应该理解为物权法上的处分。我们可以逐项分析。例如签订合同转让被司法机关或者行政机关依法查封、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，确认合同有效，同时基于标的物被法律禁止变动权属，依照合同法第一百一十条由转让人承担履行不能的责任，既有利于保护对方当事人的利益，也更符合诚实信用原则。
第三十八条规定的投资开发条件对合同效力的影响。按照物权变动原因和结果区分的原则，笔者认为对不符合这条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同应该认定有效，没有必要把问题复杂化。但是司法解释采取了区别对待的态度。即，对不符合第一个转让条件的，按照无权处分的原则进行处理，也就是根据合同法第五十一条规定作为效力待定合同，以起诉前是否取得土地使用权证书确定合同有效还是无效；对不符合第二个转让条件的，认为仅仅是转让的土地没有达到法定投资开发条件，是从行政管理的角度限制办理权属变更登记手续，属于合同不能完全履行问题，因此转让合同的效力不受其影响。司法解释在该条款的理解适用上坚持的原则前后不一，难以自圆其说。然而，法有明文，情无可宥，在实践中审判机关要执行司法解释。
二、不动产权属争议的司法管辖
首先，应明确不动产登记属于行政主管部门职能范围，民事司法不能取代行政确认行为。
对于不动产权利，我国和行政法规基本上规定由行政主管部门以登记或发证的形式确认归属。如《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……”，《土地承包法》第二十三条规定：“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书”，等等。在通常情况下，不动产权利归属通过登记机关的登记和发证行为予以确定，并无民事诉讼确认的余地。这是符合物权法关于物权变动的区分原则的。如前所述，在因法律行为引起的物权变动中，登记是不动产物权变动生效的根据，而按照我国法律规定，登记是行政机关的职责，是一种行政行为，因此对这类不动产权属确认，应当不属于法院管辖范围。这应作为一个基本判断准则，以免越俎代庖。
其次，应区别土地权利和房屋权利两类不同性质的权属争议，防止民事司法管辖超越界限。
我国土地属于国家和集体所有，因此不动产权利包括土地权利和房屋权利两类。我国法律对于这两类不动产权利的规定是不同的，这同样关系到权属争议的司法管辖范围，是首先要分清楚的。我国土地权利制度的特殊性决定了土地所有权、土地使用权发生争议时，权属的确认是一项具有很强延续性、政策性和技术性的工作(12)。基于这一客观事实，《土地管理法》第十六条明确规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”因此，对土地权属发生争议，起诉要求法院确认土地所有权、使用权的，不应受理。同时特别应当注意，房屋所有权不能离开土地使用权而独立存在，在土地使用权归属没有确定之前，法院对房屋权属纠纷案件应不予受理。这在城市房屋拆迁和农村宅基地建房中经常出现，此时应当由行政机关首先确认土地使用权。(13)另外，在农村土地承包纠纷中，集体组织成员因未实际取得土地承包经营权，或者几个成员对同一块土地承包权发生争议，都涉及土地使用权的确认，应当先由行政主管部门解决，不能直接作为民事案件受理。
第三，应区别不同原因引起的登记权利人与真实权利人不一致的权属争议，准确把握民事司法管辖范围。
我国行政主管部门对于不动产的权属登记采取实质审查的办法，登记机关不仅审查登记意思的真实性，还审查引起物权变动的原因行为的真实性，大多数情况下，登记的权利与真实的权利状况是吻合的。但在某些不动产物权变动过程中，权利归属状况未及时反映在登记中，或由于某种原因登记错误，导致登记、登记权利人与真实权利人脱节或错位，真实权利人对登记的错误情况请求救济，从而引发房屋权属争议纠纷。这类争议可以归纳为两种，一是由于登记行为瑕疵产生的权属争议，二是登记所确定的民事法律关系与真实情况不符产生的权属争议。对于第一种权属争议，真实权利人应当以提出更正登记申请或行政复议、行政诉讼的方式救济。对于第二种权属争议，当事人争议的实质是登记机关所登记的民事法律关系，(14)也就是原因行为，因此单纯采取前述登记瑕疵的救济途径不能得到解决，法院应当受理这类确认之诉。民事诉讼通过审查当事人之间作为物权变动基础的民事法律关系，即原因行为，判断原因行为的效力、进展程度、法律效果等，直接确定物权在当事人之间的归属和利用关系，解决双方的争议。对于土地所有权、使用权之外的土地权利，如土地使用权抵押权、地役权等权属争议，也可以由法院予以确认。此外，根据农村土地承包法司法解释第二十条的规定，流转中土地承包经营权发生的权属争议，民事审判可以审查确认归属。
最后，处理不动产侵权纠纷应以确认权属为前提。不管当事人是否提出确权请求，这类案件都应该先审查和确认不动产权属，除非对方对权属没有异议或者有异议但不能提供充分证据否定登记。如果确认权属不属民事诉讼范围，我们认为应当驳回起诉，由有权部门先行处理权属问题。
三、几类不动产权属争议的法律适用问题
（一）关于因法律行为产生的不动产物权变动过程中权属争议法律适用问题
最典型的是已出卖的商品房在办理产权过户登记前被法院查封，买受人请求确认房屋所有权。过去很多法院都予以受理并且支持，经一段时间的实践表明，这种处理欠妥。首先应明确依法律行为引起的物权变动需要登记才产生物权变动的效果。《物权法（草案）》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力”以及第十四条的规定，反映出当前立法选择了这种物权变动模式，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”说明司法实践也是以这一模式处理物权变动问题的。因此，依买卖等法律行为取得物权的，应当以登记作为物权变动的根据，而登记是行政机关的职权，买受人直接起诉请求法院确权，超出了民事诉讼的范围，应不予受理。
其次，买受人请求履行合同约定的登记义务，性质上属于给付之诉，这类诉讼是买受人基于合同提起的，应该可以受理，但房屋处于查封状态下，不能判令强制履行过户登记手续。此时标的物权属变动受到法律限制，属于《合同法》第一百一十条规定的“法律上不能履行”的情况，应以暂不具备登记条件为由驳回其诉讼请求。
最后，对于已支付全部房款并实际占有房屋的善意买受人，可以按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条后段规定的“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，在执行程序中予以保护。当然，已办理预售合同鉴证登记的房屋，相当于物权法的预告登记，不应当作为被执行财产查封。
（二）非因法律行为产生的不动产物权变动过程中的权属争议法律适用问题
根据我国《物权法（草案）》的规定以及司法实践情况，非因法律行为的不动产物权变动主要有三种类型：一是政府征收等行为导致的物权变动，二是因继承取得物权产生的物权变动，三是合法建设房屋产生的物权变动。因这三种情形引起的权属以及相关纠纷，审判实践中也存在法律适用上的问题。
关于政府征收导致的不动产物权变动问题，主要包括国家征收农村集体土地、依法收回国有土地使用权，需要特别注意的是，这些均属于行政行为，如果发生权属争议，理应由政府解决，民事审判不能受理这类别诉讼。而且，因为征收行为产生的补偿同样是行政行为的组成部分，不管形式上是否以合同、契约出现，都不应该作为民事诉讼受理。审判实践中有时在此问题上不够清醒，既增加审判负担，也无法解决纠纷。
关于继承产生的物权变动问题。继承是法律事件引起的物权变动，继承开始时物权就转移到继承人名下，不以变更登记为依据。因继承引起的财产分割实际上属于共有财产析产，民事诉讼应当受理并不受诉讼时效限制。这里与继承纠纷的界限应当注意。
关于合法建设房屋产生的物权变动问题。首先应当明确，建造房屋属于事实行为引起的物权变动，在事实行为成就时发生物权效力。现实中开发合法完成楼盘开发即取得所有权，办理权属证明书是转移物权的需要，有些同志认为“大确权”是所有权形成的根据，这是不妥当的。其次，合作建房是事实行为取得房屋所有权的方式，如果没有成立项目公司，由此形成的房屋所有权本质上属于合伙财产，由合作各方共同原始取得。合作各方请求确认房屋的所有权，实质是请求分割共有财产，法院应予以实体处理并分配。当然，应注意《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的不予受理或驳回起诉的情形，这条规定实际上体现了物权的取得必须合法的原则。再次，成立项目公司进行的开发行为，应认定项目公司是房屋的出资人和所有权人。合作各方对房屋享有的权利实际是股东对项目公司的财产权，在项目公司结束时，才可以要求分割公司财产，取得房屋所有权。如果项目公司的房屋被法院查封，合作各方请求确认对房屋享有所有权的，应不予支持。最后，几类不共担风险的所谓“合作建房”的权属争议，应当以当事人之间的实质法律关系处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四、二十五、二十六条规定了三种应当转性处理的“合作开发房地产合同”，即实质法律关系分别是土地使用权转让、房屋买卖或借款，对这些属于转性的合作开发纠纷，如一方主张按合作建房法律关系分配房产，因双方之间实际没有合作建房的事实，不存在共有新建房屋的基础关系，故其请求直接分配及确认房屋产权，应不予支持。当事人可以依实质法律关系请求支付土地使用权转让的对价、偿还借款、交付房屋，这些房屋应当以登记作为所有权转移的根据。
注释：①王轶著《物权变动论》，人民大学出版社2001年版，第11页。
②最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第107页。
③孙宪忠著《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第167页。
④最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第107页。
⑤关于区分原则的详细论述参见孙宪忠《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学》1999年第5期。
⑥孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年版，第37页。
⑦林建平《处分行为研究》，载于中国民商法律网（http／／：civillawcom）
⑧王泽鉴《出卖他人之物与无权处分》，载《民法学说与判例研究》（4），第129页。
⑨王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第222页。
⑩梁慧星文，《如何理解合同法第五十一条》，载于《人民法院报》2000年1月8日。
(11)韩世远文，《无权处分合与合同效力》，载于《民商法争议问题－无权处分》，中国人民大学出版社2003年版，第153页。
(12)樊志全主编《土地权利理论与》，中国农业出版社2004年3月版，第253页。
土地承包法释义篇7
横河村委会一林二包的行为给承包人a林业公司造成了巨大损失。对于这种一林二包的行为,法律是如何规范的?
分析:农村林地承包适用的法律主要有《土地法》、《农村土地承包法》等,由于农村土地承包行为较为复杂,最高人民法院于1999年、2003年、2005年分别颁布司法解释,对其进行规范。
1.原承包合同为其他方式的承包合同,原承包合同有效,重复发包合同当然无效。
如果承包者已经完整地履行了承包手续,在此情况下其重复发包的合同应当是有效的。是否能优先取得林地承包经营权利,视其是否履行了登记手续而定。
首先,现行法律法规并未否认重复发包合同的效力。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的,按照下列情形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;”该条规定的前提条件即是承认原承包合同和重复发包合同皆可同时有效,同时该条更进一步明确了登记在先可以优先的原则。
其次,从林地承包合同本身的性质来看后签订的合同亦可认定为有效。《土地承包法》和《物权法》已将农村土地承包经营权确认为物权中的一种。从物权本身的性质来说,同一物权可以设置多个债权。是否能够履行是违约问题而非合同效力问题。两份合同的承包者皆可主张自身承包合同有效亦可主张自身对林地拥有承包经营权。在“一林二包”的两个承包合同均有效且均主张承包经营权的情况下,则先办理登记手续的承包者应取得林地的使用权利及地上林木的相应权利,但发包人与第二手承包人恶意串通的除外。未能取得承包经营权的承包人可向发包人主张违约责任的承担。
再次,重复发包侵犯原承包人利益不是承包合同无效的法定事由。司法判例中认定重复发包合同无效的理由一般为“发包人在明知林地已发包的情况下,违背诚实信用原则与第三人签订承包合同,侵害了原承包人的合法承包权,损害了原承包人的利益,故认定重复发包合同无效”。但第三人在作为外来承包者的情况下,往往对林地以往的发包历史不甚了解,在其已尽到一般当事人的审慎义务下应当将其确认为善意第三人。在发包人与第三人并未存在恶意串通的情况下,以《合同法》第52条之情形来适用显属不当。
土地承包法释义篇8
一、我国农村集体土地所有权的起源及其界定
对一事物本质的考察，首先要从其起源开始，否则便会成为"无源之水，无本之木"，失去其理论的根基。本文亦是如此。简单的说，我国农村集体土地所有权的产生是土地所有制演变的结果。新中国成立以来，我国的农村土地所有制经历了三个阶段的变化--从地主阶级私有制，到农民私有制，再到农村集体所有制。而农村集体土地所有权就是在土地所有制的第三个阶段确立起来的。关于农村集体土地所有权的定义，依照我国《物权法》第38条规定："所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。"可以将我国农村集体土地所有权定义为：农村集体对集体的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。在这条规定中，我们可以清楚的看到其在立法技术上采用了"集体"这个非法律语言。"集体"这个非法律语言的采用，在当时看来，也许是诸多因素权衡后的最佳结果，但毕竟使我国农村集体土地所有权制度处于一种模糊、不确定、不具有操作性的状态。之后，我国农村集体土地所有权制度暴露出的种种问题，便是由此而来。
二、有关农村集体土地所有权本质的几种学说及其评析
近些年来，随着征地风波的愈演愈烈，我国学者对农村集体土地所有权的本质的争论也进入了白热化状态，其中比较具有代表性的观点有以下几种：
（一）单独所有权说
该说认为，农村集体土地所有权是一种由"农村集体经济组织"享有的单独所有权。如我国学者孙宪忠先生在其《论物权法》一书中写到："大陆的集体土地所有权制度，指的是农村的土地由以农民集体组成的'农村劳动群众集体经济组织'享有所有权，而农民个人不享有所有权的制度。"我国是社会主义国家，生产资料公有制是我国的基本经济制度。公有制又可分为国家公有制与集体公有制。就集体公有制而言，假若将其简单的理解为集体经济组织单独所有则无异于将共有财产划归为农民集体从而形成一种法人所有权，有悖于我国社会主义公有制这一基本经济制度。
（二）集体组织全体成员共有权说
该说认为，"集体土地所有权，是指一定社区范围内的农民共同共有的所有权。"①如"无论哪一级集体的土地，都是农民共同共有（或联合所有），应该按照农民共同共有的原则理解集体所有权；按照'按份共有'的原则分享土地承包经营权。"②但在现实中，我国物权法等相关法律对农村集体土地所有权的行使有着严格的限制，并不能将农村集体土地所有权按照民法中的共有理论将其分割为个人所有。由此可见，我国农村集体土地所有权不具有共有权的性质。
（三）总有说
该说认为，我国农村集体土地所有权属于日耳曼法上的总有，"所谓总有，系将所有权之内容依团体内部之规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成员；此等团体之全体的权利，与其构成员之个别的权利，为团体规约所综合统一，所有权之完全内容始从而实现者也。"③就总有说，笔者认为，有其合理的地方，如认为总有"为所有权质的分割"④等。但就现实而言，总有说并不能解释我国非农村集体成员也可以享有农村集体土地的利用权，以及农村集体土地所有权所具有的社会保障的特征等问题。
（四）公有所有权说
该说认为，农村集体土地所有权的本质是公有所有权。"所谓公有所有权，指的是一定区域范围内的人群基于共同利益而对特定财产所享有的所有权，具体包括国家所有权和集体所有权。其特征为：第一，所有权本身的公益性。第二，利益主体的抽象性。第三，权利行使的间接性。第四，权利保护的易侵性。"⑤就公有所有权，笔者认为其有两处不妥。首先，该公有所有权的定义中"共同利益"难以界定清楚，缺乏具体的标准。其次，公有所有权的提出意图将我国现行物权法的国家所有权、集体所有权与私人所有权的"三分法"物权体系统摄为公有所有权、私人所有权的"两分法"物权体系，但在我国现实中，国家所有权与集体所有权虽然有一定的联系，但其区别还是主要的，简单的将国家所有权、集体所有权统摄为公有所有权，显然有欠妥当。
三、我国农村集体土地所有权的相对所有权本质
（一）相对所有权观念的起源
相对所有权观念的产生是近现代物权客体多重利用发展的结果，是近现代经济发展的必然要求。随着近现代经济的飞速发展，新的交易方式逐渐产生并开始流行，物权客体多重利用的现象愈来愈频繁，同一物权客体上产生了越来越多相容的物权性权利。"依据绝对所有权观念确立的所有权概念却日益受到新型财产权利制度的冲击，难以自圆其说。"⑥例如住房的有限产权，单位名义上将住房卖给职工，且将住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益，但是却限制该住房的处分或是在一定期限内限制该住房的处分。又如在让与担保关系中，让与式担保债权人对担保标的物所享有的所有但限制处分担保标的物的权利。再如在保留所有权的买卖关系中，卖方将财产转移至买方，自己却依然享有对买卖标的所有但限制其基于所有权而处分买卖标的物的权利。以上种种权利都难以用大陆法系传统民法的绝对所有权观念下的近代物权理论进行解释，由此，相对所有权观念便应运而生。
（二）相对所有权的内涵
相对所有权作为一个名词很早以前便已出现在我国法学界。总结起来，以前对相对所有权的解释主要有两种："其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为相对所有权是绝对所有权的对称。大陆法系国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的相对所有权是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值利益的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。"⑦简单的说，相对所有权就是一种对所有权的立体分割，"它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确的划分当事人的利益。"⑧相对所有权观念的产生，完美的解释了前文所写到的诸多权利现象。
（三）农村集体土地所有权的相对所有权解释
农村集体土地所有权从产生上说，是我国公有制的产物。在公有制条件下的农村集体土地所有权用大陆法系传统民法中的绝对所有权观念是难以解释清楚的。就如同高富平教授所说"近代私法的绝对所有权是以私人所有权为模型建立起来的一套规则，当它适用于从生产资料与劳动力社会性直接结合而设计的制度时，自然找不到对应的规则。"⑨
我国物权法第38条将所有权定义为："所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。"依照此定义，可以将农村集体土地所有权界定为，农村集体土地所有权是指农村集体对集体的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。我国物权法第59条与第60条规定了代表集体行使农村集体土地所有权的主体是本集体成员组成的村委会、农村集体经济组织、村民小组等集体组织。而这些农村集体组织，在现实中往往被当成是农民集体的同义语或代表。实际考察我国物权法中有关农村集体土地所有权行使的相关规则，我们可以发现：农民集体这种抽象的农村集体土地所有权权利主体并不是通过完全占有、使用的方式去行使农村集体土地所有权；而是必须通过设定土地承包经营权或宅基地使用权的方式交由农民直接经营，农民集体收取农村集体土地所权所包含的价值利益的方式来行使农村集体土地所有权。很显然，"对于农村集体土地，农民集体不能在完全占有、使用下获得利益；农民集体作为所有权人，享有的只是土地中所包含的价值利益，并且这种价值利益的实现是作为所有权人行使处分权来实现的，所获得的利益归属于农村集体，从而实现在市场经济的条件下集体所有的资产的保值和增值，进而达到确保全体集体经济组织成员利益的目的。"⑩
由此，我们可以得出结论：农民集体所享有的农村集体土地所有权从本质上说是一种"相对所有权"。这种相对所有权是对所有权权能的一种立体分割，农民集体享有的是管理与处分等权能，而使用和收益等权能则是通过设定宅基地使用权和土地承包经营权的方式归属于农民集体成员，农民集体与农民集体成员都不享有绝对所有权意义上的所有权。即，农民集体行使其农村集体土地所有权，既不能现实的占有、也不能直接使用；其天生就是为了设定宅基地使用权和土地承包经营权而存在。因此，无论其效力还是范围都是相对的。
四、结语
农村集体土地所有权是我国社会主义公有制的体现。从本质上讲，农村集体土地所有权是一种相对所有权，它与宅基地使用权和土地承包经营权共同构成对我国农村土地价值的实质分割，其存在的目的，就是为了设定宅基地使用权和土地承包经营权，除此之外，它还担负着一些私法之外职责，如农村集体成员的社会保障等功能。农村集体作为农村集体土地所有权的主体，它的职责不仅仅体现在设定宅基地使用权和土地承包经营权来行使农村集体土地所有权上，更体现在农村土地的规划和水利等公共设施的维护等公法职责上。
参考文献：
①肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对策[J].中外法学,1999年第2期.
②王景新.现代化进程中的农地制度及其利益格局重构[m].北京:中国经济出版社,2005:35.
③李宜琛.日耳曼法概说[m].北京:中国政法大学出版社,2003:75-76.
④谢在全.民法物权法:上册[m].北京:中国政法大学出版社,1999:274.
⑤祝之舟,丁文英.公有所有权:一个分析集体土地所有权的新视角[J].内蒙古大学学报(哲学社会科学版).2010年04期.
⑥李国强.相对所有权的形成.金陵法律评论.2009年01期.
⑦李国强.相对所有权的形成.金陵法律评论.2009年01期.
⑧梅夏英:物权法·所有权[m],中国法制出版社2005年版,第23页
⑨高富平.中国物权法:制度设计和创新[m].北京:中国人民大学出版社,2005.
土地承包法释义篇9
【关键词】征地困惑办法
土地征用是近几十年内比较活跃的一个概念，或者说是我国改革开放以来农村实行了家庭联产承包责任制，国家、集体土地所有权与经营权合一的土地管理模式发生了改变，即土地所有权与经营权开始了分离出现的新概念。今天，土地的政府经营再也不如家庭联产承包责任制以前的那么如愿，有时土地的征用工作则成为政府规划发展主体的一大难题。政策法规如何，现实怎样，结症何在，我们一起来思考。
一、土地所有权与经营权的宪政定位
1、土地所有权的确定
根据2004年最近一次修改《宪法》的内容:第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第八条规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”从《宪法》的上述条文规定可知，我国土地的所有权分国家和集体两级所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地所有权。
2、土地所有权与经营权的分离
1982年1月1日，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》，指出目前农村实行的各种责任制，包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳、到户、到组、包干到户、到组等等，都是社会主义集体经济的生产责任制;1983年中央下发文件，指出联产承包制是在党的领导下我国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展。我国《宪法》第十条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”我国于2004年最近一次修改的《土地管理法》第九条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”自2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”，其中第十六条规定“承包方享有三个方面的权利:依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;法律、行政法规规定的其他权利。”2007年10月1日起实施的《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转;流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”所以，依照《宪法》和有关法律法规的规定，我国土地、特别是农村群众集体所有权土地的所有权与经营权在80年代初期就开始了分离，并日臻完善。
二、政府对集体所有土地经营权的获得性困惑
1、土地经营权获取的法定要求
我国《土地管理法》第四十七条规定“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的6—10倍。”“征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的4-6。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的15倍。”因此，政府因发展的需要，要从群众集体所有权土地的群众中获取土地经营所有权的话，就只得依法依规征收或征用群众集体所有权土地，那种计划经济群众集体所有权土地的所有权与经营权合一、以生产大队生产小队为群众集体所有权土地“两权”、以指山为划地的年代一去不复返了。
2、土地经营权的获得性困惑
国际社会为土地所有权而争已成社会常态，或者说，为土地所有权而争将成为国际社会战争的焦点。那么，在国家主权确立之后，土地的所有权是明晰的，然而随着土地制度的改革，联产承包责任制是以家庭为单位，曾经一度长期被压抑的家庭信任一时得到了释放，以家庭信任为纽带的农村生产力也被得到释放，并且这种被释放的生产力被转换成了现实生产成果。这充分体现了我国土地改革的正面作用性，但是，由于封建私有制残留的影响，这种以家庭联产承包责任制的制度设计，也难免出现了发展中的负面作用，甚至于给政府对群众集体所有权土地的征收、征用工作带来困惑。概括起来，大致有以下几个方面的因素。
(1)利益对象的明晰化。在农村实施联产承包责任之后，政府对农民承包地的征收或征用，每涉及到一户、一个家庭，利益主体相当地明确。而不像在联产承包责任制之前，集体所有权土地的经营单位是生产队或生产小队，利益主体也是生产队或生产小队。由于利益主体的集体性特征，加大了利益主体的模糊程度，若在这种模糊条件下来征收或征用集体所有权土地，就容易搭成利益主体的妥协性协议。但是，每当利益主体相当地明确之后，妥协性交易的难度则将大大增加。
(2)工作范围的扩大化。在农村实施联产承包责任之前，以生产大队或生产小队为单位的农村组织，小则包括三、五户的农民，大则包括十几户、几十户，甚至上百户的农民，那么政府的土地征收、征用的具体协商工作仅由生产大队或生产小队长，或者几个代表就行，不像今天，每涉及一户农民就得同一户农民交涉谈判，无疑给政府的土地征收、征用工作范围扩大了。2006年广东省汕尾市因征地引起纠纷的红海湾“12·6”事件，涉案人数达到了500多人，就是其例。
(3)政府与被征收、征用农户的敌对化。根据国家有关法律法规、政策的规定，对于政府开展土地的征收、征用工作，以及群众集体所有权土地的被征收、征用，是有章可循的。但由于被征收、征用土地使用权的不可再生性、土地资源的稀缺性、土地利益的增值性，作为被征收、征用土地使用权的农户来说，则寻找各种尽可能的理由和依据，来要求提高对被征收、征用土地使用权的补偿和安置费用。人的欲望是无穷的，加上经济学上的道德风险，所以作为开展征收、征用土地的一级政府部门来讲，就会逆行思考，要么就会寻找各种尽可能的理由和依据，来保持被征收、征用土地使用权的补偿和安置费用标准。无疑酿成了政府与被征收与征用土地农户的敌对性情绪。
(4)经营权的家庭占有与土地私有制的对等化。受封建社会遗留与资本主义私有制的影响，加上近些年国家一系列惠农政策的出台，农民耕种国家、集体所有制土地不需要上缴国家的任何税费与物资。另外，国家对农村土地的经营权由30年不变、到50年不变、再到长期不变，农民的国家、集体土地所有权意识明显淡化，有的甚至私下改变土地的使用性质，买卖或者以其他形式非法转让土地经营权，在一些农民的心目中，土地经营权的家庭占有与土地私有制的对等化，几乎是约定俗成的事情。
除此之外，土地征收、征用的商业炒作的负面影响，土地征收、征用给予的发展预见性低，这些因素同样会给我们的土地征收、征用工作带来难度。
三、现有宪政下政府征地工作的思考
要想尽可能地摆脱政府对土地征收、征用工作的困惑，在科学发展观思想的指导下，依从现有宪政条件，我们可以从以下几个方面开展征地工作尝试。
1、消除因征地而征地，甚至将征地卷入到商业炒作上的负面影响
近年来，在我国的一些地区因政府财力的不足，唯一的办法就是打起了群众集体所有权承包土地的农民的主意来，政府同房地产商共谋，以牺牲承包农民的利益为代价，获取所谓的政府发展(利益集团政府的好处)。这种明显的利益集团政府与群众集体所有权承包土地的农民争利的行为，给予政府的形象和政府的征地工作带来极坏的影响。要尽快消除这一影响，对曾发生过利益集团政府与群众集体所有权承包土地的农民争利行为的地区，属地的上级政府应当决不姑息，重拳出击，严厉打击这一行为，上级政府更不可因某种行政利益关系的纠葛，而睁一只眼闭一只眼。
土地承包法释义篇10
1、对符合立案条件的涉及农民工权益的案件，应依法及时立案，及时移送审理。贯彻落实最高人民法院《关于全面加强人民法庭工作的决定》中有关“人民法庭直接受理案件”的规定,方便广大农民工诉讼。
2、在立案过程中，针对农民工文化程度相对较低、诉讼能力相对较弱等情况，加强诉讼指导和风险提示，引导农民工正确行使诉讼权利，依法维护自身的合法权益。
3、农民工当事人申请缓、减、免交诉讼费用，凡符合条件的，应当予以准许。准许缓交的，诉讼费从裁判执行完毕时的执行款中直接扣除。严禁在《人民法院诉讼收费办法》规定以外收取费用。
4、农民工追讨工资、追索劳动报酬、要求享受工伤待遇，或为维护土地承包权益及其他人身权益、财产权益，向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当及时受理。
农民工以工资欠条为证据直接向人民法院,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。
5、农民工在履行劳动合同中受伤，未经工伤认定，直接向人民法院要求享受工伤待遇的，应告知当事人先向劳动保障行政部门申请工伤认定。对劳动保障行政部门作出的不予受理决定或工伤认定决定不服的，可以提起行政诉讼。
农民工被认定为工伤，要求用人单位按工伤待遇一次性赔偿的，人民法院应作为民事案件受理并予以支持。
农民工对用人单位不要求工伤赔偿，仅提起人身损害赔偿的，人民法院应按照普通民事案件受理。
6、建设单位拖欠工程款导致实际施工人拖欠农民工工资，实际施工人以拖欠工程款为由向人民法院建设单位的民事诉讼，人民法院应当受理。
7、农民工申请劳动保障行政部门履行劳动监察、追索劳动报酬等保护人身权、财产权的法定职责，劳动保障行政部门拒绝履行或者不予答复，农民工提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
8、加强农民工的工作，落实和完善首问负责、包保责任制、责任追究等制度，畅通渠道。对属于人民法院管辖的申诉案件，必须严格按照属地管理、分级负责的原则，依法处理；对不属于人民法院管辖的，应耐心解释，告知到相关部门处理。对矛盾可能激化的农民工案件，要主动争取同级党委、人大、政府的支持和有关部门的配合，共同做好息诉罢访工作。
9、审理涉及农民工权益案件尽量适用简易程序，依法应当适用普通程序的，也应积极推行简易审的方式，快审快结，减轻农民工当事人诉累。对季节性强的涉及农民工权益案件应优先审理。
对于事实清楚、债权债务关系明确的追索劳动报酬案件，可以根据农民工的申请，依法适用督促程序。
10、对于事实清楚、法律关系明确，农民工当事人申请财产保全，如不采取保全措施可能导致申请人利益受损的，人民法院可以免除申请人的担保义务，裁定财产保全。
11、审理拖欠农民工工资或者劳动报酬纠纷、有财产给付内容的劳动争议纠纷、人身损害赔偿纠纷等案件，农民工申请先予执行，但提供财产担保确有困难的，人民法院可以裁定先予执行。
发包人与承包人存在结算争议，但拖欠农民工工资或劳动报酬的事实清楚，经农民工或承包人申请，人民法院可以就工程款中涉及农民工工资或劳动报酬部分裁定先予执行。
12、在审理过程中，农民工当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当行使释明权，告知当事人变更诉讼请求。
对拖欠农民工工资的案件可实行举证责任倒置。
13、严格按照《农村土地承包法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《*省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》以及参照省高院《关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》，妥善处理土地承包经营权纠纷以及土地征收补偿、安置费用的支付和分配等纠纷案件，依法保护农民工的合法权益。
14、农民工在城镇有经常居住地，且其主要收入来源地为城镇的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
15、严格依照《中华人民共和国劳动法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及参照省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》，审理涉及农民工的养老保险、医疗保险、最低生活保障等相关劳动争议案件，促进农民工社会救助体系的完善。
16、审理建筑工程承包领域拖欠农民工工资或劳动报酬的案件，分包企业对农民工工资或劳动报酬承担直接支付责任，建筑承包企业在所欠的工程款范围内承担补充支付责任。
17、建设单位拖欠工程款导致拖欠农民工工资或劳动报酬的，农民工直接建设单位并请求优先受偿的，人民法院应当依法予以支持。
18、审理涉及农民工权益案件，应当加大调解力度，耐心做好当事人工作，力促达成和解，实现法律效果与社会效果的有机统一。
19、涉及农民工权益的执行案件应当及时立案，及时执行，保证农民工合法权益及时实现。对有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，应当依法采取强制措施；构成犯罪的，及时移交公安机关处理。
20、涉及农民工权益的执行案件，不预收申请执行费用。案件执行完毕后，申请执行费用从执行款中直接扣除。