公司规章制度处罚条例篇1
[关键词]劳动违纪处罚权劳动规章劳动纠纷
一、引言
众所周知,用人单位的劳动规章制度是现代企业社会化大生产所必须的管理制度,它是由用人单位依法制定并在本单位实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。企业对员工处罚权源自劳动规章制定权,是用人单位为了保证和维持单位的生产秩序,对劳动者违反劳动纪律行为进行处罚的权利。
但长期以来,我国用人单位对员工违纪处罚主要的法律依据是1982年国务院制定的《企业职工奖惩条理》。但随着《劳动合同法》的全面推行,国务院已于2008年1月15日的165号文件废除了《企业职工奖惩条理》。这样,用人单位对违纪员工处罚不能再像以前那样主要依靠行政手段,采用开除、辞退、罚款等带有强烈行政色彩的处罚方式,取而代之的是依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,用人单位用工要与劳动者签订劳动合同,若员工违反劳动合同和相应规章制度,公司可依据内部规章制度与其解除劳动合同,承担违约损害赔偿等民事责任机制。那么,用人单位该怎样适应《劳动合同法》要求和市场用工需要,调整、完善劳动规章制度和职工违纪处罚制度,减少劳动纠纷、降低用工风险,促进劳动者与用工单位建立和谐稳定的劳动关系。
二、我国现行劳动法对劳动规章制度规定所存在的问题
1.有关用人单位劳动纪律的规定散见于法律、行政法规、政策文件中,不仅《劳动法》、《劳动合同法》对劳动规章制度有相应的规定,而且在《公司法》和《全民所有制工企业法》等法律和劳动部的文件(如:1997年原劳动部的《关于对新开办企业实行劳动规章制度备案制度的通知》,规定从1998年1月起对新开办企业实行劳动规章制度备案制度)中都有对劳动规章的相关规定,这样不利于劳动者和相关人员对劳动规章法律规定的了解和运用。
2.《劳动法》和《劳动合同法》,以及相关司法解释对劳动规章的规定存在重复、冲突的现象。例如《劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”而《劳动合同法》第4条第1款规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”可见,这两部法律对制定劳动规章是用人单位的法定义务的规定是完全重复的。又如,我国最高法院对用人单位制定劳动规章的法律效力的司法解释中,在2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”和2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定:“用人单位的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先使用合同约定的,人民法院应予支持。”明显是前后矛盾和冲突的。
3.由于对劳动规章的概念以及与劳动规章的性质密切相关的劳动规章制定、修改程序问题,因语焉不详而显得抽象而模糊。尤其是对违纪职工处罚行使的主体、处罚的原则等方面,法律缺乏全面系统的规定;已有的法律规定由于相关理论研究不够,或太过于原则而缺乏可操作性。例如《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;或劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位利益造成重大损害的。”但对于什么情况才属于“严重违反劳动纪律”和“严重失职”缺乏具体的规定,在实践中难于发挥劳动纪律的应有作用,导致用人单位滥用违纪处罚引发一些劳动纠纷的产生。
三、劳动实务中企业对违纪员工处罚引发纠纷表现
1.处罚员工随意。用人单位处罚违纪员工不是按合法合理来处理,而是依领导的个人意志和权力随意处罚职工。案例:某公司成立之初,规模不大,设在市中心。规模扩大后,公司在某乡镇盖了新厂房,把生产车间迁往那里。姜某是该公司生产车间的一名工程师,得知车间要搬到乡镇去,便找到总经理要求调换岗位不到离家太远的新厂上班,遭到经理的拒绝,并提出《员工守则》上有规定,员工必须服从公司领导的决定。于是姜某不去新厂上班,公司以严重违反劳动纪律为由,对姜某按除名处理引发的劳动纠纷。本案中,公司并没有按《劳动法》的规定事先与姜某协商变更劳动合同,而是利用自己在劳动关系中的强势地位,强迫姜某服从,为了发泄自己的不满,对其除名的处理,显然公司的这种做法是违反劳动法的。
2.用人单位制定的劳动规章内容违法。据报道:兰州连海实业有限公司两员工因“举止暧昧”被解除劳动合同,该公司内部规章规定:员工间谈恋爱者开除,并扣除当月工资。兰州连海实业有限公司制订的内部规章制度严重违反了我国《婚姻法》。因此,该公司的内部规章制度因违反法律,对员工单方解除劳动合同的处罚无效。
3.处罚员工证据不充分。用人单位在制定劳动规章制度的时候,经常采用高度概括性的用语,而对该用语的含义又没有详细说明或者定义,导致企业对员工处罚引起不服发生纠纷。另外,有的单位规章制度之间缺少衔接和系统性。例如:有的单位规定了录用条件,但缺少与之配套的考核制度及考核方式,导致用人单位虽觉得新招录的员工不符合录用条件,但又拿不出相关证据。在这种情况下,用人单位强行解除与新录用员工之间的劳动合同经常面临劳动纠纷。
4.处罚员工程序不当。案例:张某是厦门某外资公司(以下简称公司)的业务主管,2008年公司例行审计发现张某报销的一笔差旅费含近4000元的虚假票据。经调查,张某向公司书面承认错误,向公司退赔款项。张某弄虚作假的行为触犯了公司规章制度,公司本有权解除张某的劳动合同。但因无法在短时期内找到替代张某的合适人选,公司在2008年9月对张某作出记大过的处分。2009月3月,公司找到了张某的替代人选,人事部门通知张某撤销其记大过处分,改为对张某做出解除劳动合同处理。本案是用人单位对员工同一违纪行为做出两次处罚引发的劳动纠纷,从民法的角度看用人单位对违纪员工的处罚是一种民事法律行为,一旦做出即产生了法律效力。而更改员工处罚决定实际就是撤销原法律行为并重新做出新的法律行为。根据《民法通则》的规定,撤销民事行为必须具有欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解和显示公平的事由。就本案而言,公司对员工的过错已经调查清楚,员工无隐瞒事实和其他违纪行为,故公司企图更改对员工已做出的处罚决定没有法律依据。
四、解决用人单位违纪处罚引发劳动纠纷的措施
1.处罚员工人性化、规范化。用人单位管理者应根据市场经济发展需要,更新用工管理理念。处罚员工并不是用人单位的最终目的,而且对员工做出较严厉的处罚本身也是双刃剑:一方面有利于加强企业的管理;另一方面,如果企业平时忽略进行有效的员工管理机制,在实施员工违纪处罚管理时,如果用人单位不给予员工必要的培训教育及改过自新的机会,会让员工觉得用人单位欠缺人性化,缺少归属感和认同感,影响员工工作士气。因此,劳动者违纪情况发生后,要具体分析其违纪的原因,然后分情况给予处理,而不应不加区别地对职工采取只要违纪即给予解除劳动合同处罚。
2.处罚员工明确化、合理化。判断用人单位对违纪职工的处罚是否合理和明确,单纯以用人单位制定的劳动纪律或纯粹以用人单位大多数员工认同为标准都失公平。从用工实践来看,用人单位既是劳动规章制度客观标准的制定者,也是客观标准的衡量者,又是职工违纪处罚的执行者,这样使劳动者在面对用人单位违纪处罚时处于十分被动的地位。因此,一方面要求用人单位设定的违纪处罚要明确、具体,在劳动规章制定中尽量避免使用“严重失职”、“严重违纪”等模糊性词语,明确区分不同岗位具体标准,对不同程度的违纪行为确定不同的处罚,同时限定用人单位的违纪处罚范围只能是规范劳动者在用人单位中从事生产、用人单位管理行为,不能随意扩大处罚范围;另一方面对违纪员工处罚要尽量合理化,使员工的违纪行为以及给用人单位造成的损害与员工所受到违纪处罚应相当。
3.劳动监察制度化。在劳动实务中企业对员工处罚流行“只要是法律没有禁止的就是可为的”,这是典型私法领域的基本原则,但由于在现实劳动关系中,劳动者与用人单位之间地位实质是不平等的,需要政府劳动行政部门从劳动关系的外部监察用人单位制定和执行劳动规章情况。《劳动法》第74条、80条都规定劳动行政部门对用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况和劳动规章制度违反法律、法规规定的进行监督检查。
可见,我国劳动法律赋予劳动行政部门对用人单位劳动规章的制定和执行情况进行监察的权力。劳动行政部门对用人单位劳动规章进行监察应包括以下几方面:(1)制定劳动规章制度的种类;(2)制定劳动规章制度的内容是否合法;(3)制定劳动规章制度的程序是否合法;(4)劳动规章制度的遵守情况和对劳动者纪律要求是否合理;(5)是否需要进一步完善或者更改。否则,法律上的模糊和漏洞就为用人单位滥施权利,随意处罚违纪员工留下了隐患,这对保护劳动者的权益极为不利。
4.违纪处罚合法化
(1)用人单位劳动规章设定主体和内容要合法。一是在我国现阶段全民所有制企业、城镇集体所有制企业等是通过职工代表大会和其他形式实行民主管理,职工代表大会是企业内部劳动纪律设定的主体。而其他企业设定主体应该是该企业的权利机构或董事会、经理等;二是企业劳动纪律的内容合法,不能与现行的法律、法规和相关政策相冲突。
(2)用人单位处罚违纪员工程序要合法。①要确定用人单位已建立的合法规章制度尤其是对违纪员工处罚规定已经公示、公布,而且制定劳动规章需经职工代表大会协商讨论确定,已经让每位员工知熟,并通过工会逐一落实。②企业日常需注重对违纪员工的考勤和绩效考核,并详细记录在案。员工每次违纪,用人单位都应作出相应的书面处理材料,要求员工签字,并妥善保存相关资料。③用人单位处理违纪职工必须有送达的程序,这也是许多用人单位容易忽视的地方,也常常导致仲裁和诉讼失败之处。用人单位要确定对员工处理意见和解除劳动合同的书面通知已经送达到违纪员工本人。本人不在的,交其共住的成年亲属签收,直接送达有困难的可以邮寄送达,对受送达员工下落不明的可张贴公告或通过新闻媒体通知等。④违纪员工的申述辩解权需要得到切实的保护,在用人单位内部设立必要的申辩程序;用人单位在对违纪职工做出处罚决定后,一般应告知职工有辩解申诉的权利,如不服用人单位违纪处罚或解除劳动合同处理的,可以在收到《解除劳动合同证明书》之日起1年内,向当地劳动争议仲裁委员会提出书面申诉要求仲裁,对仲裁裁决不服的,可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提讼。
5.处罚员工及时化。目前,我国已于2008年1月废除了《企业职工奖惩条例》,而劳动合同法,以及相关法律法规没有对职工违纪处罚时期限制的规定,依照劳动违纪处罚及时性的原则,职工的违纪行为在一定时期内未被揭发或揭发而未被查实的,用人单位不得再对其实施处罚。同时借鉴国外成熟法律的相关规定,建议出台相关司法解释规定用人单位处罚期限应分两种情形:第一、员工的违纪行为若被查证属实,用人单位应从证实员工犯错误之日起2个月以内做出处罚决定,逾期未做出处罚决定的,用人单位丧失了对违纪员工处罚权。第二、员工违纪行为自发生之日2年内未被揭发或被揭发而未被查实,用人单位不得再对其实施处罚。
参考文献:
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公司规章制度处罚条例篇2
员工奖惩条例
第一章总则
第1条（目的）
根据国家职工奖惩条例的有关规定及深圳市政府有关的劳动法规和政策，结合公司的实际情况制定本条例。第2条（适用范围）
本细则适用于公司所有正式员工。
第二章责任与权限
第3条（责任与权限）
3-1对在公司生产经营工作中做出特殊贡献的员工给予荣誉称号鼓励和物质奖励；对违
反公司管理制度、劳动纪律及在生产、经营工作中给公司造成损失和侵害公司利益的员工给予行政处分和经济处罚。
3-2此规则的解释权归行政及人力资源部。
第三章运营程序
第4条（奖励）
对有下列表现之一的员工应当给予荣誉称号鼓励和奖金奖励。
4-1在完成生产、经营和工作任务，提高产品产量、质量，拓展销售渠道，改进企业经营管理，提高生产工艺技术水平等方面，有特殊贡献的或发明创造取得显著成绩的。
4-2提出合理化建议或通过技术革新在提高工作效率、节约公司资财和能源等方面取得明显经济效益的。
4-3保护公司财产，防止或挽救事故，使公司免受重大损失的。
4-4为维护公司正常的生产工作秩序和治安环境，勇于向破坏行为作斗争，有显著功绩的。
4-5因其它特殊贡献应当给予奖励的。
荣誉称号和奖金分为以下三等：
等级奖金额
一等1500元－3000元
二等800元－1500元
三等300元－800元
4-6对有特殊贡献的集体也可以采用集体奖励的办法。例如采用集体记功的形式予以奖励
4-7有特殊贡献的也可在给奖金的同时辅之以晋级奖励。
4-8奖励人员由所在部门申报书面材料，对可以直接计算出经济效益的，给予荣誉称号和奖金，提奖额应与创造的效益额挂钩，各部门申报的材料交人事部核准，由人事部提出意见，报总经理批准。
第5条（处罚）
对有违纪行为的员工坚持教育和处罚相结合的原则，根据情节给予批评教育，经教育不改的给予行政处分和经济处罚直至辞退。
第6条（处罚细则）
6-1工作责任心不强或违反生产技术操作规程，造成产品降级、报废、返工或设备损坏事故的，视其一次造成损失的严重程度按以下规定给予处分（一次损失金额较小但一个月内多次发生的可以合并计算）。
直接损失价值处分种类
100元－500元书面警告
500元－1000元书面严重警告
1000元以上解除劳动合同
6-2工作严重失职或违章办事，在公司物资供应、产品销售活动中给公司造成损失的，视其在事故中所应承担责任的大小，责令其赔偿全部或部分损失，并根据其损失金额按以下规定给予处分：
损失金额处分种类
100元－1000元书面警告
1000元－20xx元书面严重警告
20xx元以上解除劳动合同
6-3不服从公司的正常工作调动，公司下达调动通知后过期二天本人拒不到岗的予以书面严重警告。书面严重警告后无悔改表现三天内仍不到岗的予以辞退。
6-4员工违反下列规定之一的，由人事部或主管级以上人员对其进行相应处罚：
1）不按规定佩戴劳动安全防护用品者，罚款50元。
2）在上班时间睡觉者，罚款50元。
3）上班时间看与业务无关的书籍、报刊、杂志、影碟者，罚款50元。
4）在非吸烟区内吸烟者，罚款50元。
第7条（处分）
违纪人员由所在部门（涉及治安管理的由保安部门）向人事部申报书面材料提出意见，经人事部研究处理。
第四章附则
第8条员工受奖励或处分的有关材料由人事部整理装入员工人事档案，作为考核员工的依
据。
公司规章制度处罚条例篇3
第一条为加强公司员工遵纪守法的主动性、自觉性，规范员工行为，提高员工素质，维护公司正常生产、经营、管理秩序，保障公司各项规章制度的贯彻执行，特制定本条例。
第二条本条例适用于公司全体员工。
第二章奖励
第三条奖励范围。
对有以下表现者之一的员工均给予奖励：
1.在完成公司工作、任务方面取得显著成绩和经济效益的；
2.在技术、产品、专利方面取得重大成果或显著成绩的；
3.对公司提出合理化建议积极、有实效的；
4.保护公司财物，使公司利益免受重大损失的；
5.在公司、社会见义勇为，与各种违法违纪、不良现象斗争有显著成绩；
6.对突发事件、事故妥善处理者；
7.一贯忠于职守、认真负责、廉洁奉公、事迹突出的；
8.全年出满勤的；
9.为公司带来良好社会声誉的；
10.其他应给予奖励事项的。
第四条奖励种类。
公司可以设立如下奖励项目。
1.精神奖励
（1）记大功；
（2）记小功；
（3）嘉奖（奖状、奖品）；
（4）授予荣誉称号。
2.物质奖励
（1）一次性奖金；
（2）加薪；
（3）晋级；
（4）其他（旅游、培训机会、住房）。
第五条奖励规则。
1.记大功对象。
（1）对公司或国家有重大贡献者；
（2）对公司业务有重大发明、革新，成效卓越者；
（3）对危害公司和国家事件事先举报或阻止，避免重大损失者；
（4）对天灾、人祸、犯罪等现象，不顾安危，见义勇为者；
（5）开拓公司业务，经营业绩（利润、营业额）骄人者；
（6）获得社会重大荣誉者。
2.记小功对象。
（1）对公司或国家有较大贡献者；
（2）对公司业务有较大发明、革新，成效优秀者；
（3）对危害公司和国家的事件，及时制止，避免较大损失者；
（4）见义勇为，获得好评、称赞者；
（5）开拓公司业务，经营业绩优良者；
（6）拾金不昧且价值较高者；
（7）本职岗位工作表现优异者。
3.嘉奖对象。
（1）品行优良、技术超群、工作认真、克尽职守成为公司楷模者；
（2）领导有方、业务推展有相当成效者；
（3）参与、协助事故、事件救援工作者；
（4）遵规守纪，服从领导，公司之敬业楷模；
（5）主动积极为公司工作，提出合理化建议，减少成本开支，节约资源能源的员工；
（6）拾金（物）不昧者。
第六条奖励标准。
第七条其他奖励规定。
1.凡获社会各类奖励或荣誉称号，其待遇按颁奖机关规定执行；
2.依照奖励标准，员工1年内奖励分累计满10分，可晋升一级工资；
3.公司对有突出贡献者，可授予称号；
4.公司可设董事长奖、总经理奖，设定奖励额度，每年颁发给工作优异者，起到类似诺贝尔奖的效应；
5.公司可通过奖励汽车、住房、出国培训、出国旅游等实物形式嘉奖勉励先进员工。
第八条奖励程序。
1.员工有符合奖励条件的，由其所在部门及时提出申请，报人事部；
2.人事部审核决定，签署意见后报公司常务会议讨论决定；
3.讨论决议经总经理签字后生效；
4.凡获得奖励的员工均由公司发给奖状或证书，并张榜公布；
5.奖励事宜记入员工档案；
6.员工奖金在颁布时发放，奖励提成在其业绩完成后1个月内兑现。
第三章处罚
第九条处罚种类。公司可设立如下处罚项目：
1.精神处罚。
（1）口头警告；
（2）书面警告；
（3）记小过；
（4）记大过。
2.物质处罚。
（1）一次性罚金；
（2）降级、撤职（减薪）；
（3）留用察看；
（4）辞退。
第十条过失分类。
（一）甲类过失。
1.记大过后仍再犯；
2.因触犯法律被劳教、管制、罚金、判刑；
3.盗窃财物，挪用公款；
4.触犯公司规章制度、严重侵犯公司权益；
5.连续旷工达5天或1个月内累计达10天；
6.煽动他人不服从规定或怠工；
7.多次欺诈、谩骂、威胁主管；
8.利用职权谋私、受贿，以公司名义招摇撞骗；
9.有重大泄密行为。
（二）乙类过失。
1.故意造成重大过失，造成重大损失；
2.损失/遗失公司重要物品、设备；
3.违抗命令或威胁侮辱主管；
4.主管包庇职员舞弊，弄虚作假；
5.泄露公司机密；
6.品行不正，有损公司名誉；
7.没有及时阻止危害公司事件，任其发生；
8.全年旷工达4天以上；
9.因疏忽或督导不力导致重大灾害；
10.在公司内打架，从事不良活动。
（三）丙类过失。
1.因或督导不力而发生损失；
2.未经许可擅自使用权限外之物品、设备，教唆他人；
3.工作不力，屡劝不听者；
4.服务态度恶劣，与客户争吵，影响公司声誉；
5.在公司内喧哗、扰乱秩序、吵架、不服纠正者；
6.连续3次不参加公司重要活动；
7.连续旷工2天；
8.对各级领导态度傲慢，言语粗暴；
9.造谣生事。
（四）丁类过失。
1.工作时间处理私人事务；
2.因业务疏忽发生差错；
3.教育培训无故缺席；
4.工作时间未经许可擅自离岗；
5.浪费公司财物；
6.遇非常事故，故意回避逃离者；
7.服装仪容经常不整者；
8.多次发生迟到早退现象，不按规定请假、销假；
9.委托或受托他人出勤打卡或签到。
第十一条处罚标准。
视情况进行一次性罚款（一般不超过其工资的20％），或决定减薪降职，乃至辞退。
1.员工旷工。
（1）旷工1天，扣除当月效益工资30％；
（2）旷工2天，扣除当月效益工资60％；
（3）旷工3～4天，扣除当月效益工资100％；
（4）旷工超过5天，辞退。
注：（1）迟到、早退3次折算旷工计半天；
（2）迟到、早退6次折算旷工1天，或累计时间超4小时折算旷工1天。
2.病假。病假超过标准，1天扣除10％效益工资。
3.事假。
（1）事假超过标准1天，扣10％效益工资；
（2）事假超过标准2天，扣30％效益工资；
（3）事假超过标准3天，扣50％效益工资；
（4）事假1年累计超过标准30天，可辞退。
第十二条其他处罚规定。
1.以功抵过。员工违纪受罚后，若获得奖励，本人可提出申请，以奖励抵处罚；相抵后，该奖励不现享受待遇，也不再进行累计。
2.员工因触犯国家法律而受司法部门处理，作无薪停职处理。
3.依照处罚标准，员工1年内处罚分累计满10分，可辞退该员工。
4.对非正式员工、试用期员工的处罚，比照正式员工酌情扣除基本工资。
5.对连续3个月工作没进展或连续6个月没有盈利的部门、下属企业正职干部予以降职或免职。
6.违反公司经济合同管理办法，擅订合同造成经济损失的，应由责任人与参与者赔偿。
7.公司车辆发生交通事故，责任在我方者，追究驾驶员经济责任，视情况赔偿损失。
第十三条处罚程序
1.员工违纪后，由所在部门依据具体违纪事项和本条例提出处理意见。
2.各类处罚的过程。
（1）口头警告，由当事人的主管签字后生效，可报人事部备案；
（2）书面警告及以上处罚，经人事部审核，由公司常务会议讨论决定，总经理签字生效；
（3）对革职辞退须听取工会意见。
3.申诉。员工可在处罚决定之日起7天内以书面形式向公司提出申诉。申诉期维持原处理结论。
4.处罚事宜记入员工档案，并予公告。
5.员工在受处罚之日起的一定时间内表现良好，可撤销处罚。
第四章附则
公司规章制度处罚条例篇4
台湾“公司法”自施行以来，其间虽迭经修正，惟关于罚则部分则少有变动。在社会环境变迁，物价指数不断提高及经济犯罪频生，罚则部分之条文已不合时宜[1]，亟待修正与补充，以因应实际社会情势并更张法律的吓阻效果。且“台湾证券管理委员会”自1981年7月起脱离台湾“经济部”，改隶属“财政部”，在公司法中有关股票公开发行及募集公司债之主管机关之规定，亦须配合修正以期周延。同时，台湾在工商迅速发展的情景下，公司规模有日趋庞大、资本密集的趋势，尤其股份有限公司为然。在股份有限公司的高度发展中，其股东人数众多，大众投资人大部分为小额投资，且都是就由股票的流通而牟取利益，正因为股权分散，对于公司业务的决定与执行，欠缺影响力，致使少数股东操纵公司、谋取私利，影响企业的正常发展，为求保障大众投资者的权益，促进公司的正常经营与管理，针对此一时期公司发展的弊端，也进行相关法条的修正。
1981年12月及1983年4月，“经济部”先后拟定“公司法”修正草案，送请“立法院”审议，同时“立法委员”33人，并联名声请修正“公司法”第284条及第307条两条，关于公司重整申请及法院处理公司重整，经并案讨论，于1983年11月22日三读修正通过，条文异动98条，其中修正97条，删除1条，并子同年12月7日公布施行。其修正重点及理由为[2]
（一）关于罚则之修正
1．提高罚金及罚款之数额修正前台湾公司法所定罚款数额，系为1946年时所订，衡诸当前经济情况，显属偏低[3]，爰参照现行台湾“食品卫生管理法”、“银行法”、“证券交易法”之规定，将罚金及罚款提高其上限3—5倍，并对罚款部分增设下限之规定[4]，以为主管机关处罚之依据[5]。www.133229.com至原定有期徒刑部分，则增设并科罚金之规定，期收实效。吾人以为公司法在此次修订后之所以采取重罚原则。其目的在于积极保障股东与社会大众之权益，消极则在防范经济犯罪，健全公司组织。采取重罚原则对于守法的公司并无影响，而对于本质上并不健全的公司却有促使其整顿公司的作用。并且由于台湾物价水准的变动，在现行罚则过轻的情形下已失去意义，因此此次修正有其必要。
2．增订虚设公司者处罚规定公司之设立或增资应收之股款，应从实申请登记，以利稽核。如登记不实极易形成虚设之公司，从事经济犯罪之行为，为维护经济秩序，将参照外国立法例，增列科处刑罚之规定，以资防制。
3．公司负责人对于其业务上作成之文书或申请文件，为虚伪之记载者，改依刑法或特别刑法处罚“公司法”所定之刑罚，应为特别刑法的性质。但对于表报、账册、文件为虚伪之记载，其处罚反较刑法之伪造文书罪为轻，效果不彰，爰将有关此部分，明定改依刑法或其他特别刑法处断。用以提示，以资配合。
（二）修正前之公司法有窒碍难行，而需再予修正者
股份有限公司资本额达一定标准者，其股票须强制公开发行及公司员工分红之规定，对经当局核准之公营事业及主管机关专案核定者之事业，有窒碍难行之处，故修正增订除外之规定。
（三）因情势变更，应予修正者
“证券管理委员会”已于由“经济部”改隶“财政部”后，“公司法”条文中有关股票公开发行及公司债发行之审核、签证及罚款机关，均应予配合修正。原列公司的中央主管机关系指“经济部”，现改为证券管理机关，以资适应。此为技术性的修正，以为因应实际情事的需求。
（四）根据实际需要作必要之修正
台湾省“建设厅”原受“经济部”之委托办理公司设立、变更或解散之登记或其他处理业务。近年来由于台湾公司家数激增，致使台湾省“建设厅”的工作负荷繁重，兹为便民使其能就近办理相关业务，于是在公司法第7条增订第2项，“建设厅”受托办理之业务必要时得将部分事项授权县（市）政府办理。
（五）增订特别议案股东会决议之方法
依照原“公司法”的规定，股东会的决议，一般议案以代表已发行股份总数过半数股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之（第174条）；惟特别议案则须已代表发行股份总数2／3股东之出席，以出席股东过半数之同意行之（第185条），为使规模较大之公司遇有特别议案时，股东会易于召集及决议，在不违反多数决议之原则下，于现行有关特别议案决议之规定中，增订公开发行股票之公司，得以代表已发行股份总数过半数股东之出席，以出席股东表决权2／3或3／4以上之同意行之。惟公司章程对于出席股东股份总数及表决权数有较高之规定者，从其规定，以缓和股东争购委托书之压力，及保障大众投资权益[6]。
（六）修正股东诉权之规定
为便利股东诉权之有效行使，以加强董事执行业务之责任，特将修正原“公司法”规定行使诉权应具之股权数，酌予降低，由原来已发行股份总数5％或10％之股权数分别酌予降低为3％或5％以上之股权数，以应实际需要。
（七）修正董事、监察人之选举方法
修正前之“公司法”规定股东会选任董事同时选任监察人者，应与选任监察人合并举行，每一股份有与应选出董事及监察人数相同之选举权，得集中选举一人或分配选举数人。而同时当选为董事与监察人之股东，应自行决定充任董事或监察人，其立意原在保障小股东权益，并促监察人有效行使监察权。惟按董事系执行公司业务，监察人则在行使监察权，监视董事会执行业务，二者性质不同，修正前之公司法规定使之合并选举（第198）条，似有未宜，爱将其应合并选举之有关规定删除，而恢复1966年之旧制。
（八）删除公司向公司主管机关申报财务报表之规定
依照台湾“证券交易法”第36条及“所得税法”第76条规定，公司每年应向证券管理机关及稽征机关申报有关财务报表，且当时台湾的公司家数高达28万家以上，每年如均向公司主管机关申报财务报表并予全面查核，事实上亦有困难，为免公司再依公司法重复申报及增加主管机关业务负荷，爰将应向主管机关申报财务报表之有关规定删除。同时另增订主管机关得随时派员查核财务报表，而维护主管机关之监督权。在删除此相关规定本身系因政府监管力有未逮与参考外国立法情势，但是亦引起压力团体的纷争[7]。
九、1990年之“公司法”修正
台湾现行“公司法”自1929年公布以来，前后历经多次修正。在最近一次修正系于1983年12月7日，其重点在有关罚则之规定，增订公开发行股票公司股东会特别决议方法，修正董事、监察人之选举方法等。“经济部”针对经济情势之发展，深入检讨，就当前实务迫切需要之条文而加以修正，以为因应[8]，经“立法院”于1990年10月24日三读通过，同年11月10日公布。
在截至1990年底为止，台湾公司家数共计356504家。其中股份有限公司有100647家，约占总数的28％，有限公司计253404家，约占总数的71％；而无限公司与两合公司仅各有21家与30家。从上述的统计数字中显示，台湾的公司组织型态中，无限、两合公司的设立偏少，而有限公司的家数则过于泛滥。而股份有限公司制度本身是最为适合募集大量资金，以资本密集从事大规模经营者，然在当时资本额超过2亿新台币者仅有964家，占股份有限公司家数的0．9％而已。为使台湾经济发展迈向资本密集、技术密集，规范企业组织的公司法如何配合企业的实际状态为检讨修正，实为当务之急。进而在公司法修正之后将其列为重要检讨计划之中，这包括：企业组织与资本规模的检讨；贯彻经营与所有分离的公开发行公司制度的建立；承认闭锁性股份有限公司法制检讨与充实有限公司的相关条文；并研拟关系企业的立法[9]。
本次公司法修正共计18条，其中增订1条，修正17条。其修正重点有[10]：
（一）在加强管理方面，增列公司设立或变更登记后6个月内未完成营利事业登记者，为公司命令解散之事由，以建立“公司登记”与“营利事业登记”之勾稽。另外并增订公司经营业务有违反法令爰勒令歇业之处分者，应撤销其公司登记或部分登记事项，同时并修正提高对于经营登记范围以外业务、资金贷放限制及未经设立登记而以公司名义经营业务或为法律行为之罚则。
（二）在加强主管机关对公司业务及财务之监督方面，除增列主管机关得会同目的事业主管机关派员检查公司业务及财务外，并对妨碍或拒绝检查者，增订罚则，以利执行。
（三）为配合企业经营多角化、自由化，并使公司得合理运用其资本，参考“奖励投资条例”第16条之2的立法例放宽转投资之限制；另修正公司贷放之限制，以期周延。
（四）公营事业股票之公开发行、员工分红、入股问题，依现制均不适用“公司法”之规定，为落实公营事业逐步民营化之政策，并斟酌与民营事业本质上之差异，对公营事业之公开发行等事项，爰修正为应经公营事业中央主管机关核定就可公开发行。按公营事业之经营系基于各种政策目的及公共利益以发挥经济职能，其性质与民营事业有别，其股票是否公开发行，是否分配员工红利及发行新股时是否保留部分股份由员工承购，应由主管机关专案核定；其保留由员工认购之比例，以不超过发行新股总额10％为宜，而加以明定。
（五）转换公司债为企业用于募集大量长期低利资金之有效工具，且因可转换为股份，颇受投资大众欢迎，为配合扩大债券市场之政策及推动证券国际化、自由化目标，修正发行可转换公司债相关规定，以配合推动可转换公司债。明定公司债可转换股份之数额，应于公司章程中载明，以供未来债权人请求转换时换发新股，并增订公司章程载有公司可转换股份之数额者，于计算第278条第1项及第2项股份总额时，包括转换股份之数额。
（六）为落实员工入股政策，促进劳资合作，增订员工于公司发行新股时所认股份，公司得限制其在一定期间内不得转让。有关保留股份由员工承购，系为落实分红入股政策之具体作法，目的在于融合劳资为一体，有利于企业之经营，如员工承购后，随即转让，非但使股权变动频繁，影响经营之安定，亦将使分红入股促进劳资合作的目的落空，爰规定公司得限制其在一定时间内不得转让，但该时间不得超过3年（第267条第6页）。
十、1997年之“公司法”修正
台湾“公司法”自1929年制定公布至今，仍一贯以单一企业为规范对象，对于“关系企业”[11]之运作尚缺乏规定，已难以因应目前之实际需要。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业的健全营运，以配合经济发展，达成商业之目的。且关系企业在台湾的经济发展上已具有举足轻重的地位，在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营之主流[12]。因此，在1997年6月重新修改“公司法”。
此次公司法之修正，主要有二部分[13]：
（一）对“关系企业”的设置。因为“公司法”于1980年5月9日经修正公布后，第六章“股份两合公司”已经全部删除（第357条至第369条）。目前尚有无限公司、两合公司、有限公司及股份有限公司等四种，分别规定于第二章至第五章，均有可能发生从属关系与相互投资之情形，又鉴于“关系企业”一词，为台湾企业界与社会所习用。爰将章名订为“关系企业”，并依据“中央法规标准法”第10条第3项之规定，增列为第六章之一。
（二）有关罚金罚款条文之修正。由于台湾“公司法”自1929年公布实施以来，有关罚金罚款之条文，系以“银元”为货币计算单位，而当前台湾的一切公司支付均系以新台币为准，为符合事实亦有将“公司法”中有关计算单位修加以正改以新台币为计算单位之必要。相关调整的条文幅度总计71条。这些条文都只是将银元修正为新台币，内容则未有修正。
注释:
[1]例如台湾“公司法”中对于簿册文件有虚伪记载时，原法律仅处以罚金，最重者亦不过是处一年以下有期徒刑，反较《刑法》伪造文书罪行为轻，殊属不当。
[2]台湾“立法院”秘书处：《“立法院”公报》第72卷第89期（1983年11月），第8—12页。
[3]1946年台湾“公司法”所采取的罚则精神在于“轻罚严行”，不使商人稍有不慎便限于严重的法网。长期以来台湾公司的执行情形在于执法不严，而非刑罚太轻，综观台湾“公司法”中涉及罚则规定的条文高达70余条，约占全部条文的1／6。就其内容涉及到所有公司营运规范的行为，凡有损国家、社会公益或者第三者利益的情事均有罚则的规定。实则为法律已经周密，而是主管机关人均不足，法律无法发挥应有的效力。以公司法第20条为例，在当时共有20余万家公司组织。大多未遵照规定按时呈送年度营业会计报表，主管机关亦未依法处罚，以至于徒具其文。
[4]对于触犯“公司法”的刑度是否设有下限，在台湾刑法及有关法律在有期徒刑的规定中，有一项不成文的习惯，亦即最高徒刑在某一限度以下，均不设其下限。
[4]吾人以为法律的规定本身应力求平衡，不但应在同一法内的各个条文，应力求平衡，法与法之间亦应力求平衡，在台湾当时一些经济行政法的刑罚规定皆已提升之际，作为商法普通法的公司法亦应有所调整。然以严刑峻罚以对待工商经济行为的罚度亦应有所考量。
[6]台湾“立法院”秘书处；《“立法院”公报》第72卷第63期（1983年8月），第29页。
[7]在此次公司法修法中删除向主管机关申报财务报表的规定，台湾省会计师公会提出反对意见，其所持理由为；①财务报表及营业报告为公司与主管机关定期沟通的唯一工具。缺乏此项工具，主管机关如何管理？②对公司的财务状况及营业经营加以严格的监督管理，在于避免公司负责人滥用其负有限责任的权利，作不法的勾当，损及投资人的权利，故必须按期申报，以作为监督管理的依据；③因人手与经费不足，可将报表加以调整或改由电脑输入，提供政府决策之用；④欧美等国的商业管理均已高度制度化。社会对于虚伪报表及经济犯罪者，道德制裁极为强大，公司监察人亦能发挥其功能，而台湾虚伪财务报表猖獗，家族公司林立，监察人形同虚设，外部查账极不完备，其须政府高度介入。尽管不为所采但充分说明压力团体在台湾“公司法”的修法中也扮演重要的角色。
[8]台湾“立法院”秘书处：《“立法院”公报》第79卷第78期（1990年9月），第89页。
[9]同前注，第91页。
[10]同前注，第89—90页。
[11]“关系企业”一词，已为台湾企业界与社会大众所习用，且可表达企业相互间存有特定之关系。因此，此次公司法修正中特为以“关系企业”作为一章。至于其关系之形成。主要在于公司间之指挥监督而具有控制、从属关系。其定义为：公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务之经营者，或持有他公司表决权之股份或出资额超过他公司已发行有表决权之股份总数或资本额过半数者，其相互间为有控制从属关系。公司间有执行业务股东或董事有半致以上相同情形者，或有表决权之股份总数或资本总数有半数以上为相同股东持有或出资，推定其为有控制与从属之关系。参照台湾“公司法”第：369条之2与第368条之3。
公司规章制度处罚条例篇5
论文关键词经济处罚合法性合理性
一、问题的提出
笔者曾遇到过一起案件,原告是一家货运公司,被告乃其公司的一名司机,原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶,违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日,案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定,扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资(罚款)人民币5000元。原告对此裁决不服,故至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权,所以企业的行为是违法的,应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考,适度的经济处罚是否具有存在的合理性。
现如今,各种经济性的罚款在用人单位并不少见,最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形,比如违反劳动纪律、、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施,《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中,采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义,故本文使用“经济处罚权”这一说法。
二、企业享有经济处罚权的合法性分析
企业对劳动者适用经济处罚是否合法,目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点,认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有:
1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则,企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定:“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源,并且都经过合法性审查。所以,这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障,从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定,是对各自权利义务达成的合意。在我国,企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务,根据我国《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理,严格按照法律规定的程序,在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。
但是经过分析,上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知,“法无禁止即为权利”,其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是,在劳动法律关系中,劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等,劳动者处于弱势地位,企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利,劳动者的地位将每况愈下,将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》,其属于地方性法规,力避罚款一词,但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体,不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中,其合法性必将面临质疑和挑战。因此,要使经济处罚合法化,必须寻求上位法律支持。竖另一方面,用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性,实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立,不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质,在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用,劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外,劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的情形,除此以外,再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此,多数情况下,因劳动者违反规章制度给企业造成的损失,企业要求赔偿同样是没有法律支持的。
《劳动合同法》的基本价值取向就是,保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而,从我国的现实情况出发,企业经济处罚却存在一定的合理性。
三、企业享有经济处罚权的合理性分析
对于企业是否享有合理的经济处罚权,目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发,在劳动法律关系中,劳动者处于弱势地位,一旦赋予企业经济处罚权,企业很可能利用自身的优势滥用此项权利,随意处罚劳动者,从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止,并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念,完善企业劳动规章制度,积极创设新的管理方式。
笔者认为,上述观点确实存在一定道理,但是在劳动关系中,保护弱势地位的劳动者地位,并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说,经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言,经济利益与劳动者具有最直接的联系,赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利,那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高,同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中,有些并不直接导致企业的经济损失,但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响,这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中,在没有达到解除劳动合同的情况下,一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用,企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同,劳动者的合法权利更加无从保障。
从国际上看,赋予企业经济处罚权的国家不在少数,当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如,在日本,就颁布了《劳动标准法案》,规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度,颁布了《企业雇佣标准法案》,对企业罚款权进行了规定。在瑞士,也同样规定了严格的程序,允许企业行使经济处罚权丰.在这些国家中,尽管赋予了企业经济处罚权,也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验,结合本国的实际情况,创设适合本国国情的经济处罚制度。
最后,在现阶段,尽管法律没有赋予企业经济处罚权,但是经济处罚的现象却广泛存在,与其让企业经济处罚处于一种混乱状态,从而导致劳动者的权利受到侵害,倒不如法律明确经济处罚的地位,并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利,如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正,并有相应的申诉机制,对于劳动者的侵害可能性能够降到最低,将更有利于对劳动者的保护。
四、对企业经济处罚的法律规制建议
通过以上的分析,以及从目前我国的国情来看,完全取消企业罚款权是不现实的,企业罚款权的存在有一定的合理性,但是这是对员工经济利益的剥夺,因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。
(一)明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来,同时以一定的程序平衡双方的权利义务,这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定,笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响,该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理,同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失,影响基本的生存。
(二)企业经济处罚权的程序保障第一,告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法,内容不违反法律的强制性规定,并向劳动者公示,公司的劳动规章制度方具有法律效力,企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时,首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务,而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务,才能是企业进行经济处罚的前提。
第二,发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织,可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位,在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时,要充分发挥主观能动性,对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款,敢于提出反对意见;其次,在企业对劳动者进行经济处罚时,应查看证据是否充分,监督企业实行经济处罚职能。
第三,申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款,并不是无条件的接受,公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服,其可以直接向上级领导提出异议,由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚,劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁,以维护自己的权利。
公司规章制度处罚条例篇6
——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
一、引言
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2.盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案[8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案[9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象,也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为,而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效,也正因为其无效,所以在本案中被拒绝适用。简言之,法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1]参见《行政诉讼法》第1条。
[2]参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5]最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6]《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7]《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8]《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9]《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11]胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12]在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13]湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16]王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18]参见《立法法》第86条第1款第2项。
公司规章制度处罚条例篇7
关键词：企业职工奖惩条例；废止；用工管理
中图分类号：F27文献标志码：a文章编号：1003-949X（2013）—07-0064-01
一、《企业职工奖惩条例》废止对企业用工的影响
1.用工理念滞后带来潜在风险
如处罚违法、企业支付双倍工资乃至劳动合同法承认的自动签订无固定期限合同情形的发生等。
2.原有的规章制度失去了法律依据
我们很多企业都是参照《企业职工奖惩条例》来实现对员工的管理。例如大多数单位的规章制度中都规定了开除、除名、辞退、罚款等处罚方式，这些处罚方式本身就是参照条例规定的。随着条例的废止，对员工的开除、除名、辞退、罚款的规定，就失去了法律依据，若企业的规章制度中还有上述规定，则属于规章制度违法。依据《劳动合同法》的规定，规章制度违法的，员工可以随时辞职，并要求公司支付经济补偿金。因此随着条例的废止，及时的修改与该条例相关的规章制度是我们首要面临的现实问题。
3.员工维权意识觉醒加大了公司管理难度
劳动合同法的颁布实施，为员工维护自身合法权益提供了强有力的法律武器。《劳动合同法》明确规定，企业在制定规章制度或者决定事关员工切身利益的重大事项时，必须经职代会或全体职工讨论通过。一旦意见不统一，有可能造成规章制度、重大事项或者某项处罚决定久拖不决，企业的管理将无所适从，从而影响企业的稳定健康发展。
二、目前应采取的措施
1.招聘用工中的合同订立要进一步细化
很多企业在前期的发展过程中，招聘用工的方式多种多样，有的地方可能存在单纯从企业利益处罚，试用期过长、工资偏低等问题。条例废止后，《劳动合同法》明确规定：劳动者在用人单位没有与其订立书面合同时，可以通过采取法律行动，如要求加倍支付工资等来维护自己的权益，使得劳动者的权利救济具有可诉性。这就提醒我们在用工过程中一定要签订书面劳动合同，在工作中一定要落实“书面合同”制度，共同维护企业和员工的合法权益。当产生纠纷时也可以做到有法可依。所以，今后我们在用工的第一个环节就要做好、做细。
2.依法建立和完善符合自身实际的劳动规章制度
我们要在严格执行《劳动合同法》规定的前提下，结合当地法律法规，首先考虑企业规章制度内容的广泛性和适用性。目前而言，企业规章制度应包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩、安全管理，以及其他劳动管理规定。特别是对安全管理要重新明确，建立健全相关制度，体现权利与义务一致，奖励与惩罚结合。其次，对于严重违反规章制度的行为，要规定具体情形，并具有可操作性。再次，要按照“先民主，后集中”的原则，让广大员工参与企业规章制度的制定，切实保障企业和员工的合法权益，实现公司内部的和谐稳定。
3.明确劳动规章制度告知程序防范用工风险
按照《劳动合同法》的要求，我们都应严格按照程序，将直接涉及广大员工切身利益的规章制度进行公示，或者告知广大员工。从目前的情况来看，各地采取的告知方式主要有四种：一是在企业的告示栏张贴公示；二是把规章制度作为劳动合同的附件发给员工；三是向每一名员工发放员工手册；四是进行记名传达，要求每一名员工签字认可。笔者认为，最合理的方式是在签订劳动合同的时候，将相应的经过民主程序制定并公示的《企业奖惩办法》在劳动合同附件中体现，用合意的方式在一开始就设定重要的规范。对还没来得及建立内部规章制度的企业，也可以将考勤列入绩效考核，降低旷工员工的绩效考核结果，从而降低其绩效工资。通过少给绩效工资的方法给员工以警示，但不得低于当地最低工资标准。
公司规章制度处罚条例篇8
关键词：行政程序；自我调控；制度研究
一、自我调控的行政程序功能
谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：
第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。
第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。
二、治安管理处罚程序的法律渊源
研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：
（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。
（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。
（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。
（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的纽带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。
（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。
（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。
三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究
（一）管辖制度及补充规定
所谓管辖，是指不同公安机关之间就某一违反治安管理行为的首次处置权所作的权限划分，包括横向的不同地域公安机关和纵向的公安机关内部的权限划分。《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。治安案件的管辖也遵循违法发生地管辖的原则，《公安机关办理行政案件程序规定》同时规定，由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖。这一补充原则被广泛运用于特定的维稳案件中，如北京市公安局经常把在天安门广场上访的违法行为人，移交原居住地公安机关处理。县级以上人民政府公安机关的内部的管辖划分，主要解决县（分）局与公安派出所的权限。
公司规章制度处罚条例篇9
企业员工处罚通知书范文一
致：全体员工
由：恒朗国际企业行政部
呈报：刘总
事项：受到客户严重的投诉
行政部门查实：10月29日寄出去的po11986船头办和po12016唛架，受到客户严重的投诉的部门：外发部龙松青、跟单部靳呈能、Q员工处罚通知书范文吴可英、QC付进清、纸样房张师傅、裁床何锦成。
企业员工处罚通知书范文二
我公司xxx部门xxx员工在上班，利用公司电话无故拨打私人电话。如此个人占用公司资源行为，违反了公司的员工规定第xxx条，在公司内部造成了一定的不良影响。根据相应规定，为此公司决定对xxx处以警告(或元罚款)，以此告示，望以戒之。
xxx(签署人签名、盖章)
201x年xx月xx日
企业员工处罚通知书范文三
XXXX年XX月X日，公司xx制造部发生蒸镀掉锅事故，造成严重的经济损失。经查，此次事故系人为失误所导致。为了规范员工生产行为，提高员工作业责任意识，根据公司《奖惩管理制度》，现决定对以下人员进行处罚，以赔偿公司所遭受的损失。
此次事故责任人及赔偿金额如下：
1.事故直接责任人XXX，200元;
2.事故间接责任人XXX、XXX，各100元;
3.XX经理、XX副经理对事故负有领导管理责任，各50元。
望各位同事引以为戒，特此通知。
XXXXXXXXXXXXXXXX有限公司
XXXX年X月X日
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公司规章制度处罚条例篇10
一、我国融资融券相关法律责任制度的现状
我国现行法律法规体系中关于融资融券的相关法律责任规定可概括为“1+1+1”:即法律层面的《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)、行政法规层面的《证券公司监督管理条例》(以下简称“《监管条例》”)和证监会的部门规章层面的《融资融券业务试点管理办法》(以下简称“《试点管理办法》”)中各有一个条文。具体是,《证券法》第205条规定:“证券公司违反本法规定,[2]为客户买卖证券提供融资融券的,没收违法所得,暂停或者撤销相关业务许可,并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”《证券公司监督管理条例》第78条规定:“证券公司从事证券经纪业务,客户资金不足而接受其买入委托,或者客户证券不足而接受其卖出委托的,依照《证券法》第205条的规定处罚。”《试点管理办法》第45条规定:“证券公司或其分支机构在融资融券业务中违反规定的,由证监会派出机构予以制止,责令限期改正;拒不改正或者情节严重的,由证监会视具体情形,依法采取警示、公开警示、责令处分有关责任人员、责令停止有关分支机构的融资融券业务活动、撤销融资融券业务许可等监管措施。证券公司或其分支机构未经批准擅自经营融资融券业务的,依照证券法第205条的规定处罚。”
二、我国融资融券相关法律责任制度存在的问题
(一)民事责任不足
综观我国现行融资融券法律法规,没有明确的关于民事责任的规定。客户从事融资融券业务,要与证券公司签订融资融券合同,两者本质上是平等主体之间的契约关系,其权利义务,包括违约责任理应由双方协商约定,其它单位和个人本不应予以置评,但是融资融券合同又是一类特殊的契约,根据合同法的一般原则及我国《合同法》的规定,都对格式合同给予了特别规范。因为格式合同的双方名义上虽是平等的民事主体,但由于在综合实力、订约经验、订约机会等方面都存在极大悬殊,处于弱势地位的一方只能被动接受,其平等订立合同的能力实际上受到了极大的限制,这将导致结果的不公平,因此国家公权力应对失衡的当事人之间的利益格局予以矫正,使其重新恢复平衡。
就融资融券合同而言,虽然客户可以选择与证券公司签约或不签约,[3]但对合同内容基本没有谈判能力,这有可能会导致:第一,双方权利义务的失衡。如有的证券公司在合同中约定证券公司“在强制平仓时可以自由选择处置的品种、数量及平仓顺序,同时有权选择其认为合适的价格、数量进行申报”,这样,证券公司在强制平仓中的权利极大,而客户的权利可能面临被损害的危险;第二,对违约责任没有约定或约定不明。由于在融资融券业务中证券公司处于主导地位,客户处于被动接受地位;客户给证券公司带来的风险主要是信用风险,但这通过维持担保比例、逐日盯市、强制平仓、债权追偿等制度可以有效得以控制,但证券公司给客户带来的风险也不可忽视,如业务系统差错、未及时履行告知义务及风险提示义务、平仓明显不当,甚至有可能是工作人员恶意违规,客户的利益受到侵害时如何维权?这本应通过违约责任事前明确约定,但从实践情况来看,中国证券业协会制订的《合同范本》没有关于违约责任的条款,几乎大多数证券公司都未在融资融券合同中约定证券公司出现这些情况时,如何承担对客户的赔偿责任。法律没有规定,合同又没有约定,这必然导致客户权利受损时,难以有效维护其民事权利。
正如有学者指出:“民事救济与刑事罚金、行政罚款的根本区别在于,违法者是向受害人支付赔偿金而不是向制度支付罚金,因而它可以最大程度地激发市场监督违法违规的积极性,使违法违规行为人陷入‘人民战争’的大海中,最终切实提高监督效率。”[4]融资融券活动本质上是一种民商事活动,客户从事融资融券的目的是为了获取投资收益,倘若民事责任不彰,客户权利受到侵害时不能得到及时有效的救济,则必将挫伤其积极性,任何一个理性的“经济人”都会用脚投票,选择离场,最终将伤及整个市场的健康发展。[5]
(二)行政责任不完善
前述我国关于融资融券的法律责任的3个条文,均是关于行政责任的规定。设定了没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可、罚款、警告、撤销任职资格或者证券从业资格等处罚;还规定了责令改正、警示、公开警示、责令处分有关责任人员、责令停止有关分支机构的融资融券业务活动、撤销融资融券业务许可等行政监管措施。由此可见,我国证券法规对行政管制格外重视,但这绝不意味着相关行政责任的完善,稍加分析,即可发现现行关于融资融券的行政责任的规定,仍有如下不足。
一是《证券法》第205条多层指代,易生歧义。该条规定的适用条件是:“证券公司违反本法规定,为客户买卖证券提供融资融券的”,从字面上来看,似乎涵盖很广,将证券公司所有违反《证券法》向客户融资融券的活动都纳入了规制范围,但问题正是出在“违反本法规定”上面,通观《证券法》全文,与融资融券相关的条文也仅第42条和第142条,第42条是关于交易方式的,为开展融资融券业务留了一个伏笔;第142条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”,《证券公司监督管理条件》中关于融资融券的内容应属“国务院的规定”,那么《证券法》第205条的适用范围是否是:1.违反《监管条例》从事融资融券的行为;2.未经国务院证券监督管理机构批准从事融资融券的行为?如果这样理解,违反《监管条例》的行为,有轻有重,一律按《证券法》第205条严厉处理,似乎过于严苛,有违公平原则;再对照《试点管理办法》第45条规定:“证券公司或其分支机构在融资融券业务中违反规定的,由证监会派出机构予以制止,责令限期改正”,“证券公司或其分支机构未经批准擅自经营融资融券业务的,依照《证券法》第205条的规定处罚”,显然,该条将证券公司在融资融券业务中的违法行为分为两类,一类是“违反规定的”,这应理解为具体业务规则,其处罚是“由证监会派出机构予以制止,责令限期改正”即可;另一类是“擅自经营融资融券业务”的,这显然相当严重,因此按《证券法》第205条的规定处罚。可见,按《试点管理办法》,只有未经批准、擅自经营融资融券业务,才适用《证券法》第205条。综上,似应理解为,违反融资融券一般业务规则的,不应适用《证券法》第205条,但这样又与该条的文义相悖。因此,我国《证券法》关于融资融券的行政处罚,存在理解上的歧义,应予以进一步明确。
二是行政处罚过于严厉、单一,缺乏应有的梯次。《证券法》第205条对融资融券违法行为的处罚分为两类,对机构:没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可,并处罚款;对责任人员:警告、撤销任职资格或者证券从业资格,并处罚款。该规定没有区别违规具体情形,一律适用上述措施,显得过于严厉,使行政处罚的程度与行政违法行为的严重性失去了对应关系,违背了行政处罚与违法行为相适应原则。须知,对于一个机构来说,暂停或者撤销相关业务许可,无异于宣告了其业务的终结,截至目前,我国在证券行政处罚中,也仅在证券公司风险处置过程中对风险证券公司使用过撤销业务许可的处罚;对一个证券从业人员来说,撤销任职资格或者证券从业资格,也宣告了其证券职业生涯的终结。因此,如此严厉的处罚显然要少用、慎用,对于大多数一般性违法行为,不宜适用。但我国证券法中关于融资融券的行政责任仅此一条,没有构建一个不同层次的处罚体系,使得行政处罚缺少应有的梯次。
三是义务与责任对接落空,行政处罚无所依归。“仅有义务而无责任的法律规定,不能作为行政处罚的依据,但《证券法》却存在许多义务与责任失衡的情况,即对某些行为作出了义务性规定,但却没有明确规定违反该义务的法律责任。”[6]如《证券公司监督管理条例》第54条规定:“证券公司不得违背受托义务侵占客户担保账户内的证券或者资金”,但却找不到证券公司违反该项受托义务时的法律责任。对照我国台湾地区“证券交易法”关于法律责任的规定,其列举相当详细、全面,可谓不厌其烦,惟恐有所缺漏。[7]
(三)刑事责任缺位
我国《证券法》和《刑法》上均未就融资融券业务中的犯罪行为做出刑事处罚,这不利于惩治相关犯罪行为,维护正常的金融秩序。不妨对比其他国家和地区的规定:美国《1933年证券交易法》第78条之32节第1款规定:“任何人故意违反本法……或者其下的任何规则和规章的任何规定……应被处以不超过100万美元的罚款或者不超过10年的有期徒刑,或者两者并罚……。”《日本证券交易法》第208条规定:“有价证券的发行人,证券公司,交易所等的高级职员于下列场合,处30万以下的过失罚款:(一)……违反第49条第一项(有关信用交易保证金的规定)或者……违反第162条第一项(信用交易的规定)”;第197条规定:“符合下列各条所列之一者,处3年以下徒刑或300万日元的罚金,或二者并处:……(七)违反第156条之三第一项规定未经大藏大臣许可而经营该项规定的业务(即证券金融公司向券商借款借券)。”国台湾地区“证券交易法”第175条规定:“违反……第43条第一项(信用交易方式的规定)……第60第一项(信用交易的规定)……处两年以下有期徒刑,拘役或科或并科15万以下罚金。”可见,对于严重的融资融券违法行为予以刑事处罚,这是较普遍的做法,我国证券法中仅规定了行政处罚,没有刑事责任,这对于打击违规是不够的。
(四)自律管理责任弱化
自律管理本是境外成熟证券市场一种重要的管理形式,自律监管相比行政监管而言,具有效率高、成本低、更专业、灵活、及时的优点。英国是证券自律监管模式的典型代表,它的自律管理机制,主要由证券交易所、证券交易所协会、证券业理事会和收购与合并委员会等机构组成。其中,证券交易所是证券市场监管的核心,承担监督管理证券市场的职能。证券自律监管职能主要由两类机构承担,一类是证券交易所,另一类是行业协会。在我国新兴加转轨的阶段,证券业协会很多情况下成为“二政府”,证券交易所也被看作证监会的下属单位,这两个机构的高管人员都是由证监会任命或安排的,且证监会对其工作人员也是根据需要予以调配任用,这就决定了证券交易所和证券业协会的行政色彩较浓,而行业自律组织的功能不发达,行业自律管理不充分,主要表现在自律管理的权威性不够、专业性不足、独立性不强等方面。
就融资融券业务而言,证券业协会的自律管理主要包括规范管理、风险管理和会员管理,具体体现在:1.设计标准化的融资融券协议范本;2.制定融资融券业务系统平台的技术标准;3.组织参与各方对投资者进行风险教育。证券交易所是融资融券交易的一线监管主体,其自律管理主要体现在:1.规定标的证券范围、担保证券种类、融资比率、融券保证金率;2.提供开展融资融券业务的专用交易席位;3.对信用交易进行实时监控;4.建立信用交易信息披露机制,管理信息披露。[8]总体来看,自律组织的权威性仍然不足,沪深证券交易所颁布的《融资融券业务试点实施细则》并未对自律处分措施做出规定,即使证券公司在融资融券业务中违反了交易所的自律性规定,交易所仍然很难做出处罚;何况在我国当前的监管体制下,行业协会、交易所都要仰证监会之鼻息,即使意欲对某会员做出自律处分,最终仍要取决于证监会的意志。综上,当前融资融券的法律责任中自律责任基本也是缺失的。
三、融资融券法律责任相关问题探讨
(一)关于证券行政监管措施的法律性质问题
如前所述,根据《试点管理办法》第45条规定,证券公司或其分支机构在融资融券业务中违反规定拒不改正或者情节严重的,由证监会视具体情形,依法采取警示、公开警示、责令处分有关责任人员、责令停止有关分支机构的融资融券业务活动、撤销融资融券业务许可等监管措施。此处所谓“行政监管措施”属于何种性质?与行政处罚是何关系?其效力如何?应遵守什么程序?这些问题都值得探讨。
2002年,中国证监会在《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中,首次提出了“非行政处罚性监管措施”的概念,并对非行政处罚性监管措施做出了与行政处罚不同的程序规定。上述条文中所指的监管措施即属于此类非行政处罚性监管措施,从名称上来看,该类措施确实与《行政处罚法》规定的行政处罚[9]不同,然而,是否只要从名称上看不能归入上述几种处罚类型的,就不属于行政处罚?答案显然是否定的。理由很简单:如果某种行政行为从名称上看不能归入上述几种处罚类型,就不能被认定为行政处罚的话,那么行政机关就很容易通过行政立法的方式,自行创设一些名称上似乎无法纳入行政处罚法规定的行政处罚种类的措施,从而规避行政处罚法的规定,最终导致行政处罚法成为一纸空文。因此,一种行政行为是否属于行政处罚,不仅要从行政处罚法规定的类型上去判断,更要从其所具有的性质和特征去判断。[10]行政处罚具有强制性、惩罚性,将上述所谓监管措施与现行行政处罚措施对照,不难发现,所谓“警示、公开警示”与行政处罚中的“警告”并无实质不同;“责令停止有关分支机构的融资融券业务活动”与行政处罚中的“责令停产停业”难道不是同一性质的惩罚?再如,“撤销融资融券业务许可”与行政处罚中的“吊销许可证”亦属同一性质。对这些名称上虽不同,但对行政相对人的影响均极为接近的措施,如果认为其性质上一者是行政处罚、一者不是行政处罚,是很难有说服力的。
由上可见,上述所谓“非行政处罚性监管措施”,不具行政处罚之名,而有行政处罚之实;只不过证监会不视其为行政处罚,其设立未严格依《行政处罚法》规定,[11]其适用未严格依行政处罚程序,这不能不说是有悖于依法行政原则的。
(二)关于证监会规章、规范性文件法律效力问题
证监会作为行业监管部门,颁布了大量的部门规章和其它规范性文件,值得探讨的是,这些规范性文件的法律效力如何?按照基本的法学原理,法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于部门规章,部门规章的效力高于一般规范性文件。但实践中有大量这样的情况:法律法规仅对某一问题作出了原则性规定,而由规章、规范性文件对其进行了细化,制订了具体的操作性细则,问题是,违反了这些规范性文件是否与违反法律法规属同一性质?
美国、我国台湾地区的证券交易法赋予规则、规章普遍的基本法效力制度,这样违反了证券基本法以下的规则、规章也可依据证券法基本法的规定追究法律责任,提高了规则、规章的法律效力层次。美国《1933年证券交易法》第14节(a)款规定:“任何个人……违反委员会……规定的规则和规章,……应该属于违法。”国会通过使用“……应属违法”的字句,赋予了委员会根据《证券交易法》第14节(a)款制定规则的法律效力。我国台湾地区“证券交易法”也赋予规章、规则普遍的法律效力,第177条规定,有左列情事之一者,处1年以下尤其徒刑,拘役或科或并科10万以下罚金:“……(二)违反主管机关依第61条(信用交易的具体制度的授权规定)所为之规定者。”笔者认为,基本法不可能事无巨细都作出明确具体的规定,必须要依赖更大量的下层法规、规范性文件予以进一步落实,因此,如果不认可依据证券法律法规制订各类规范性文件的法律效力,则证券基本法也势将落空。但也要防止另一类倾向,即下层的规范性文件超出了法律法规的原则范围,甚至与上位法相冲突,这种情况下显然不能认可其效力。有学者认为,“为了有效地对信用交易的违法行为进行打击,我国有必要赋予规则、规章普遍的法律效力”。[12]笔者认为,对于大量的证券规章、规范性文件,不能一概而论,要区分具体情况:依据法律法规的直接授权制订的实施细则、操作办法,应视其具有等同于法律法规的效力,违反该类规范性文件,应当依法追究法律责任;对于没有法律法规的直接、明确授权的,虽认同其有效,但其法律效力低于法律法规;对于违背法律法规宗旨、原则的规范性文件,应认定其无效。
(三)关于融资融券业务中的缔约过失责任问题
“缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益损失,应承担责任。”[13]我国《合同法》对缔约过失责任有明确规定,其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”在融资融券业务过程中,证券公司依诚实信用的民法一般原则所应承担的典型义务是向客户进行充分的风险提示和风险教育,妥当进行风险评估,以确保客户自身的风险承受能力、知识水平与融资融券业务的风险度相匹配。金融产品有不同的风险系数,而客户自身的风险偏好、风险承受能力以及相关专业知识水平参差不齐,如果客户投资了与其本身风险承受度不相适应的金融产品,则其权益将得不到有效保障,对金融机构和金融系统也蕴藏着潜在的风险。因此,在金融产品销售领域,要求金融机构进行客户适当性管理是各国的通例。我国资本市场在近年来的创新业务中都推出了投资者适当性管理制度,如创业板、股指期货、基金销售等,[14]融资融券也是这样。《试点管理办法》第14条规定:“证券公司与客户签订融资融券合同前,应当指定专人向客户讲解业务规则和合同内容,并将融资融券交易风险揭示书交由客户签字确认。”证券公司如果没有尽到相应的风险揭示义务,依民法原理,应认为其负有缔约过失责任,承担对客户的损害赔偿责任。
四、我国融资融券法律责任制度的完善
(一)构建规范合理的多层次的融资融券法律责任体系
关于证券惩戒体系,有学者指出:应以市场自律和民事救济为基石,刑事处罚则如同达摩克利斯之剑,经常是备而不用,行政处罚则介于两者之间。[15]对融资融券法律责任体系而言,首先要完善客户与证券公司之间的民事关系引导和规则,大部分的纠纷由其自行协商处理;其次应是完善自律监管体系,由证券交易所、证券业协会加强自律管理,违反此类规定的应承担自律责任;再次是证监会的行政监管,对违反法律法规的进行行政处罚;最后是刑事制裁,作为最严厉的手段,尽量少用、慎用。
(二)民事责任应进一步细化、明确
笔者认为,融资融券民事责任可分为缔约过失责任、违约责任和侵权责任,我国应分别进行细化完善。
1.缔约过失责任。如前所述,证券公司未按照规定对客户进行风险揭示和投资者教育的,应认为其未尽相应保护义务,由此给客户造成的损失,应承担损害赔偿责任,对此,相关法规则应予明定。
2.违约责任。融资融券本质上是证券公司与客户之间的合意行为,因此违约责任是重点,由于证券公司居于主导地位,客户的担保资产始终处于证券公司的掌控之中,证券公司随时可依约采取行动保护自己的权利,因此讨论违约责任的重点应当是证券公司对客户的违约责任。主要包括证券公司未按约提供资金或者证券、未及时履行相应通知义务、违反约定实施强制平仓、违反约定处理客户权益等,具体如下:(1)证券公司未按约提供资金或证券。证券公司未按约提供资券,将会影响客户的投资行为,错失投资的机会;(2)未及时履行相应通知义务。如有关管理部门调整保证金比例、调整标的证券范围,或客户维持担保比例达至警戒线、平仓线时,证券公司应及时通知客户,以便客户相应调整自己的投资行为;(3)违反约定实施强制平仓。如果证券公司按照约定或规则等规定的条件、方式、时间等进行平仓,强制平仓的法律后果由投资者承担;如果证券公司未按照约定或规则等规定条件、方式和时间强制平仓的,显然应该由证券公司承担由此造成的投资者损失的法律责任;如果按照约定或规则等规定条件具备时,证券公司并没有及时强制平仓而扩大损失的,证券公司应对扩大部分的损失负责,其理论基础是证券公司的强制平仓不仅是权利,也是义务;[16](4)违反约定处理客户权益。作为担保证券名义持有人的证券公司享有该股票非财产权益,如果投资者因为证券公司懈怠行使或者不行使非财产权益会受到损害。虽然非财产权益不能以金钱数额进行衡量,但却造成对投资者的不公平。证券公司不行使或者怠于行使非财产权益给客户造成损害的,应当承担责任。由于目前的《试点管理办法》和《合同范本》没有关于违约责任的条款,实践中证券公司在《融资融券合同》中也多对此语焉不详,建议中国证监会及时修订《试点管理办法》,将证券公司应负有的义务和责任从行政监管的角度进一步予以明确;中国证券业协会及时修订《合同范本》,完善相关违约条款的设置。
3.侵权责任。在融资融券合同中,侵权责任作为违约责任的一种补充存在。当《融资融券合同》中对相关违约责任没有约定时,客户可以证券公司违反相关行政管理规定中的义务、侵害其权利为由提起侵权之诉,要求证券公司承担侵权损害赔偿责任。
(三)行政责任应规范化、改变以行政监管措施代替行政处罚的做法
如前所述,我国融资融券行政责任的完善应从以下三方面着手。
1.建立法律义务与行政责任之间的对应关系。通过梳理现行法律法规中关于融资融券的强制性要求,完善相应的行政责任,避免仅有义务而找不到相应的行政责任的尴尬状况;2.合理设置行政责任,建立轻重适当的行政责任体系。根据行政违法行为本身的轻重程序,分别合理确定各自的行政责任,避免笼统规定,造成行政责任畸轻畸重。3.改变以行政监管措施代替行政处罚的做法。对现行的证券行政监管措施进行梳理,分析其法律性质,本质上属于行政处罚的,理应按行政处罚对待,其适用也应遵循行政处罚程序;属于行政强制措施的,应遵守《行政强制法》的相关规定。总之,不能因为这些监管措施的名称与现行行政处罚不同,而简单认定其不是行政处罚。通过以上措施,对证券行政监管工作进一步规范化。
(四)增设非法融资融券罪
我国《刑法》没有涉及非法融资融券的相关刑事责任的罪名,建议增设非法融资融券罪。笔者建议增设非法融资融券罪,具体是指单位或者个人违反证券法的规定进行非法融资融券,数量较大,情节严重的行为。非法融资融券行为主要包括如下情形:1.证券公司未经证监会批准,擅自办理融资融券业务的;2.违反融资融券的额度、期限、保证金比例以及可用于融资融券的标的证券规定,情节严重的;3.证券公司违法处分信用交易担保品,造成投资者重大损失的;4.证券公司业务人员未经允许擅自使用客户的信用账户进行交易,情节严重的;5.其他与上述情形严重情况相当的违法情形。[17]在刑期的设置上,美国、日本、我国台湾地区的最高刑分别是10年、3年、2年,笔者认为,关于经济类犯罪的刑期不宜过长,3年左右较为适当;另外处以较为严厉的财产刑,可以起到震慑该类犯罪的作用。
(五)进一步培育证券业自律管理
纵观大多数国家的证券监管,自律监管和行政监管仿佛两个轮子,二者既相互依存,又相互制约,成为证券监管体制的有机统一体。融资融券业务中也要进一步培育自律管理,实现证券业协会、证券交易所自律管理的权威性、独立性、专业性和基础性。证券业协会要进一步完善会员管理,明确自律管理和惩治规则,强化协会的业内监督职能,树立其权威,使其对违规会员具有警告、罚款乃至开除会员资格的权力。要进一步明确证券交易所的法律地位,划清证监会与证券交易所之间的职能分工,赋予交易所更多的权力,如人事自、规则指定权、违规惩戒权等,保障自律监管权威。值得强调的是,在当前“强行政、弱自律”的现状下,证监会要有培育行业自律管理的主动性,守好行政监管的本位,积极支持行业自律组织发挥其应有的作用,只有这样,才能逐步发展起我国的证券业自律管理。
注释:
[1]张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第144页。
[2]我国《证券法》关于融资融券的规定还有另两个条文,分别是第42条:“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易”;第142条:“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”
[3]由于在试点阶段监管部门以窗口指导形式做出了关于客户在该营业部开户时间不得少于18个月的限制,故如果客户有从事融资融券业务的需要,实际上无法自由选择订约券商,只得接受当前开户的券商,其契约自由受到了相当大的限制。
[4]罗培新等:《证券违法违规惩戒实效与制度成本研究》,上证联合研究计划第十五期课题报告,参见上海证券交易所网站。
[5]我国证券市场上民事责任制度一直是薄弱环节,虽然《证券法》对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法违规行为明确规定了赔偿责任,但投资者民事赔偿维权行动一直举步维艰,对投资者、尤其是中小投资者的保护仍然不容乐观,笔者认为,这是制约我国证券市场发展的根本性制度缺陷之一。
[6]同注[4]。
[7]试举2例,我国台湾地区“证券交易法”第175条规定:“违反第十八条第一项、第二十二条、第二十八条之二第一项、第四十三条第一项、第四十三条之一第二项、第三项、第四十三条之五第二项、第三项、第四十三条之六第一项、第四十四条第一项至第三项、第六十条第一项、第六十二条第一项、第九十三条、第九十六条至第九十八条、第一百十六条、第一百二十条或第一百六十条之规定者,处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一百八十万元以下罚金。”第177条规定:“有左列情事之一者,处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一百二十万元以下罚金。一、违反第三十一条第一项、第三十四条、第四十条、第四十三条之四第一项、第四十三条之八第一项、第四十五条、第四十六条、第五十条第二项、第一百十九条、第一百二十八条、第一百五十条或第一百六十五条之规定者。二、违反主管机关依第六十一条所为之规定者。”
[8]李立新、齐萌:“融资融券业务下的证券业自律管理”,载《金融与经济》2008年第7期。
[9]《行政处罚法》第8条规定的7类行政处罚分别是:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
[10]柯湘:“中国证监会非行政处罚性监管措施研究”,载《政法学刊》2008年第4期。
[11]如《行政处罚法》第12条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”作为行政法规的《证券公司监督管理条例》第70条规定:“国务院证券监督管理机构对治理结构不健全、内部控制不完善、经营管理混乱、设立账外账或者进行账外经营、拒不执行监督管理决定、违法违规的证券公司,应当责令其限期改正,并可以采取下列措施:(一)责令增加内部合规检查的次数并提交合规检查报告;(二)对证券公司及其有关董事、监事、高级管理人员、境内分支机构负责人给予谴责;(三)责令处分有关责任人员,并报告结果;(四)责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利;(五)对证券公司进行临时接管,并进行全面核查;(六)责令暂停证券公司或者其境内分支机构的部分或者全部业务、限期撤销境内分支机构。”显然,证监会规章不得超出《证券公司监督管理条例》的范围设定新的行政处罚,但是包括《试点管理办法》在内的多项证监会规章都规定了“撤销融资融券业务许可”。
[12]罗荣华:“我国证券法对信用交易法律责任规制的阙如”,载《经济与法》2007年1月下旬刊。
[13]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第598页。
[14]如,证监会[2009]14号公告了《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》;中国证监会[2010]4号公告,发布了《关于建立股指期货投资者适当性制度的规定(试行)》;《证券投资基金销售管理办法》(2011年修订,第72号主席令)。以上证监会规章分别确立了创业板、股指期货、基金销售投资者适当性管理制度。
[15]同注[4]。