知识产权保护的基本原则十篇

发布时间：2024-04-26 01:49:54

知识产权保护的基本原则篇1

笔者主张在后者意义上来说明知识产权国际保护制度的原则。这种原则应是规定在国际公约之中，其本身具有直接适用性，但是不应是某一专门制度所特有，而应具备整个知识产权国际保护制度的普遍适用性。基于上述理由，笔者认为，知识产权国际保护制度的基本原则应包括国民待遇原则、最低保护标准原则、公共利益原则。

一、知识产权国际保护制度基本原则之内容

（一）国民待遇原则

国民待遇原则是众多知识产权公约所确认的首要原则。其基本含义是指在知识产权保护方面，各缔约国（成员）之间相互给予平等待遇，使缔约国国民与本国国民享受同等待遇。所谓国民待遇包含两方面的内容：（1）各缔约国依本国法已经或今后可能给予其本国国民的待遇；（2）各该条约所规定的特别权利，即各该条约规定的最低保护标准。关于缔约国国民与本国国民享有同等待遇，国际公约对此有不同的表述，或称为“不低于”、“不歧视”，或称为“不应较为不利”，但总的说来，并不意味着只能给予其他缔约国国民“等同于”本国国民的待遇。换言之，缔约国可以根据本国经济发展的实际状况，给予其他缔约国国民高于本国国民的待遇。国民待遇原则是不同社会经济制度和不同发展水平的国家都能接受的一项原则。这一原则既不要求各国法律的一致性（不涉及知识产权保护水平问题），也不要求适用外国法的规定（不涉及国家的地域限制问题），只是要求每个国家在自己的领土范围内独立适用本国法律，不分外国人还是本国人而给予平等保护。

wto《知识产权协定》第3条规定了国民待遇原则，即每一成员给予其他成员的待遇不得低于本国国民的待遇。根据协定的规定，享受国民待遇的外国国民即其他成员的国民之范围，应就知识产权的类型不同，分别依《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》和《集成电路知识产权华盛顿条约》规定的资格标准来确定。

在工业产权领域，《巴黎公约》第2、3条规定，在工业产权的保护上，每个缔约国必须以法律给予其他缔约国国民以本国国民所享受的同等待遇。即使对于非缔约国的国民，只要他在任何一个缔约国内有法律认可的住所或有实际从事工商业活动的营业所，也应给予其相同于本国国民的待遇。

在著作权领域，《伯尔尼公约》实行的是“双国籍国民待遇原则”，即无论是作品的“国籍”或是作者的国籍符合规定的，均可按缔约国的国民对待。公约第5条规定，缔约国应给予以下三种作者的作品以相当于本国国民享受的著作权保护：其他缔约国的国民；在任何缔约国有长期居所的人；在任何缔约国首次发表其作品的人（即使他在任何缔约国中均无国籍或长期住所）。

在邻接权领域，《罗马公约》对表演者、录音制品制作者和广播组织分别作出了规定。表演者获得国民待遇的条件是：表演发生在另一缔约国境内；表演被录制在根据该公约规定受保护的录音制品上；表演未固定在录音制品上，但由根据该公约规定受保护的广播传送。录音制品制作者获得国民待遇的条件是：录音制品制作者是另一缔约国的国民（国民标准）；声音的首次固定发生在另一缔约国（录制标准）；录音制品首次在另一缔约国出版（出版标准）。广播组织获得国民待遇的条件是：广播组织的总部设在另一缔约国，广播由位于另一缔约国发射装置发射。在集成电路布图设计专有权方面，《华盛顿公约》对能在某一缔约国享受国民待遇的人员规定了以下两项条件：（1）任何其他缔约国的国民或在任何其他缔约国的领土内有住所的自然人；（2）在任何其他缔约国的领土内为创作布图设计或生产集成电路而设有真实的和有效的实体的法人或自然人。

归纳起来，关于外国人即其他缔约国国民享有国民待遇的问题，国际公约主要采取了以下三种标准：一是国籍标准。即任一缔约国的国民（其国籍属于该缔约国），在公约所规定的某一知识产权或几种知识产权方面都可以在其他缔约国享有国民待遇。《知识产权协定》以及《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《华盛顿公约》都规定了这一标准；二是居住地标准。即以任一缔约国的国民的所在“住所”和“惯常居所”为标准，确认其享有国民待遇的资格。其中，《巴黎公约》、《华盛顿公约》采取的是“住所”标准，而《伯尔尼公约》规定了“惯常居所”标准；三是实际联系标准。即以特定外国人或其行为与某一缔约国之间的某种联系为标准，以此确定其享有国民待遇的资格。例如，《罗马公约》关于确认唱片制作者国民待遇的录制标准、发行标准的规定，《伯尔尼公约》关于电影作品、建筑作品的作者享有国民待遇所确认的标准，都属于此类。

（二）最低保护标准原则

最低保护标准原则，是指各缔约国依据本国法对该条约缔约国国民的知识产权保护不能低于该条约规定的最低标准，这些标准包括权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等。

《伯尔尼公约》从第6条至第18条，列举了作者享有的各种精神权利和经济权利，以及权利保护期限、保护方法等。第19条、20条的规定则体现了最低保护标准原则，即某一缔约国的本国法律可以提供较之该公约更广泛的保护，或有关缔约国通过双边或多边协议给予作者比该公约所规定的更多的权利。这说明，《伯尔尼公约》缔约国规定的著作权保护标准，可以超出但不能低于公约规定的标准。

《知识产权协定》第1条规定了缔约国必须履行的义务，即“成员均应使本协议的规定生效”，这些规定包括“有关知识产权的效力、范围及利用的标准”、“知识产权执法”、“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”、“争端的防止与解决”等。在此前提下，“成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协定”。可以看出，按照《知识产权协定》规定的标准保护知识产权并使协定的有关规定生效，是缔约国的义务。

最低保护标准原则是对国民待遇原则的重要补充。前者基于各国经济、科技、文化发展不平衡的现状，承认各国知识产权制度的差异，从而保证了知识产权制度国际协调的广泛性和普遍性。但是这种国际协调不仅要求有普遍性，而且要求做到有效性。如果将国民待遇原则推向极端，将导致各国在知识产权保护水平方面差异过大，造成缔约国之间权利义务的不平等，进而使国际条约的有效施行成为不可能。4因此，在知识产权制度的国际协调体系中，仅有国民待遇原则是不够的，为了避免因制度差异而给国际协调带来的不利影响，国际公约遂规定了最低保护标准原则。

最低标准原则与国民待遇原则在知识产权制度国际协调体系中有区别，又相互统一。两者的区别在于国民待遇原则是对各条约的缔约国知识产权立法自的尊重，而最低保护标准原则是对这种立法自的限制。两者的统一性表现在：接受知识产权保护的最低标准，则正是各国行使知识产权立法自的表现。5遵守上述两项原则，是知识产权国际公约缔约国必须履行的基本义务。换言之，该原则对公约的缔约国有直接适用的效力，不属于缔约国可以声明保留的条款。

最低保护标准原则，旨在促使缔约国在知识产权保护水平方面统一标准。缔约国以立法形式将知识产权国际公约（国际法）的相关规定转化为该国知识产权制度（本国法）的具体规范，遵循的即是最低保护标准原则。正是这一原则的适用，才导致各国知识产权制度出现统一保护标准的可能，学者们将上述状况称之为知识产权立法的“一体化”或“国际化”。

在知识产权保护标准问题上，国际公约采取了“可就高不就低”的做法。所谓“不就低”，就是采取“最低保护标准”，各缔约国必须遵从之；所谓“可就高”，即是否超出最低标准，各缔约国可自行选择之。超国际标准保护有两种途径：一是由缔约的国内法自行决定，即单方保护模式；二是缔约国之间进行双边协商，即双边条约保护。6这种超国际标准的例外规定，是对最低保护原则的重要补充。

（三）公共利益原则

公共利益原则，是指知识产权的保护和权利行使，不得违公共利益，应保持公共利益和权利人之间的平衡。这一原则既是一国知识产权制度的价值目标，也是知识产权国际保护制度的基本原则。它包括两方面的内容：一是利益平衡的法律观念。即当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念，实现公共利益目标；二是权利限制与利用的法律制度。即出于公共利益的考虑，对权利人的专有权利予以必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。

《知识产权协定》在题为“原则”的第8条规定：（1）成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对社会经济与技术发展至关重要之领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致；（2）可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协定的规定一致。

《世界知识产权组织版权条约》在序言中宣称：承认有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》在序言中就表演者、录音制品制作者与社会公众之间的利益平衡也作出了与《版权条约》相同的表述。

与上述国际公约不同，以往知识产权国际公约多是通过知识产权限制的有关制度来体现公共利益原则的。例如，《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的合理使用制度等。

公共利益原则的实现，涉及权利人利益与社会公众利益的平衡。就制度设计而言，直接关系到知识产权的保护与限制。在知识产权国际公约中，公共利益的目标表述为公共健康、社会发展、表现自由、公共教育等。这一目标的实现，在知识产权制度内部，是通过权利的限制与利用的相关规定得以保证的。当然，这种权利的限制与利用是在保护权利人利益基础上的必要限制和合理利用。正如美国学者所指出的那样，知识产权之存在首先应有利于公共利益，其次才是使权利人本人受益。7

公共利益原则是知识产权国际保护制度的重要原则，它与前述国民待遇原则、最低保护标准原则有着密切的关联性。如果说，最低保护标准原则在确定的标准范围内，统一了缔约国的国内立法，从而对体现国民待遇原则的立法自构成限制；那么公共利益原则则限定了缔约国国内立法的范围，以例外规定的方式产生了对最低保护标准原则的反限制。这即是说，在缔约国知识产权立法中适用最低保护标准时，可以根据相关国际公约规定的公共利益原则，规定对知识产权限制的若干例外情形。8

二、知识产权国际保护制度基本原则与相关原则之关系

知识产权国际保护制度的基本原则，体现了整个法律制度的价值目标。一方面，它要反映国际法的最高准则，以此作为构建国际知识产权法的原则基础；另一方面，它要对各项知识产权制度规则进行抽象，以此作为相关具体制度运行的基本依据。下面分述之：

与国际法原则的关系。国际法原则是指被各国公认的，适用于国际法的一切领域，构成国际法基础的基本的准则。在现代国际法中，《联合国》以及联合国大会通过的一系列文件，形成了一个系统化的原则体系，为建立现代经济、文化、科技、贸易领域中的国际秩序奠定了法律基础。9知识产权国际保护制度，实际上是知识产权领域里一种比较完整且相对独立的国际法律体系，可以视为国际法或国际经济法中的组成部分，因此其制度构建离不开国际法的基石。具体说来，国际法的下列原则与国家知识产权法的基本原则之间的联系最为重要：（1）原则。原则是一项传统的国际法原则。它是整个国际法律体系的基础，其核心内容是国家的平等。原则是指各国应互相尊重，国家有决定其政治、社会、经济、和文化制度的权利。就知识产权国际保护而言，原则的作用与影响表现在以下两个方面，首先，这一原则体现为各国有权根据本国的实际情况选择知识产权法律制度，提供与本国经济、科技水平相适应的知识产权保护。国际待遇原则的适用反映了原则的精神，它不涉及缔约国的地域限制（即不要求适用外国法的规定），只是要求各缔约国在自己的领土范围内独立适用本国法律，不分外国人还是本国人给予平等保护。其次，国家的自我限制来源于国际公约的约束力，而不能是个别国家的强权压力，这是对知识产权保护进行国际协调的重要前提。最低保护标准原则的适用，使得国际公约（国际法）的相关规定转化缔约国知识产权（国内法）的具体规范，体现了各国以的必要限制来换取国际经济利益的追求。问题在于，发展中国家的这种要求在知识产权国际保护制度中并没有得到充分的满足。从本质上讲，“知识产权国际保护制度是知识产权利益分配的国际机制”。10在经济全球化的今天，知识产权保护既是发展中国家参与国际贸易的先决条件，更是发达国家维持其贸易优势的法律工具，这种国家间利益的严重失衡，其实就是对处于弱势地位国家的的严重损害，国际社会对此给予高度关注。（2）发展权原则。发展权原则是一个“有关新国际经济秩序的国际法原则”。11发展权是第三代人权即集体人权的重要内容，按国际人权公约的说法，是所有人民“自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”的权利，12反映了第三世界民族主义的出现以及它对权力、财富以及其他重要资源在全球范围内分配的要求。131974年的《各国经济权利和义务》对发展权作了明确诠释：发展权是普遍的权利，即“每个国家有权分享科学技术进步和发展的利益，以加速其经济与社会发展”；发展权对发展中国家尤为迫切和重要，该要求“所有国家应促进发展中国家取得现代科学和技术成果”，“帮助发展和改造发展中国家的经济”。然而，发展中国家的发展权并没有在知识产权国际保护体系中得到充分的实现。1978年在日内瓦召开了关于制定《技术转让国际守则》的国际会议，由于知识产权的利益分歧等问题，发达国家与发展中国家未能达成协议；反之，1994年《知识产权协定》的生效，则实现了发达国家建立一个较高标准和有力保障的知识产权制度的战略目标，进一步维系了发达国家在国际贸易中的技术优势，一个以知识产权为后盾的技术优势。发展权原则对知识产权国际保护制度中公共利益目标的实现是有着指导意义的。在一国范围内，通过知识产权的保护与限制，以协调各方的知识财产利益关系，这些制度构建在不违反国际公约所规定的最低保护标准的前提下是不难做到的。问题在于，知识产权国际保护制度是否妥善顾及发达国家与发展中国家之间权利义务的适当平衡，是值得反思的。在现今国际贸易体制中，“知识产权已经成为发达国家维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的强大武器。”14在这种情况下，在国际公约中强调发展权原则的指导意义，并为公共利益原则的实现提供有效措施，是十分必要的。

与世界贸易组织总原则的关系。最惠国待遇原则是包括《知识产权协定》在内的所有关贸总协定和世界贸易组织协定的共同基本原则，旨在保证贸易的公平竞争，从而构成整个国际贸易体制的基石。15按照联合国国际法委员会拟定的《最惠国条款草案》的说法，所谓最惠国待遇即是给惠国给予受惠国或者与受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与第三国有同样关系的人或物的待遇。在传统的知识产权公约中，一般不涉及国际贸易中的最惠国待遇问题。《知识产权协定》将这一原则直接移植到知识产权领域，这是知识产权国际保护制度的重要变化。协定第4节规定：在知识产权保护方面，某一成员给予另一成员国民的任何利益、优惠、特权或豁免，都应立即和无条件地给予所有其他成员的国民。这就是说，不应优待某一特定国家的国民而歧视其他国家的国民。《知识产权协定》规定最惠国待遇的适用是立即和无条件的，但同时也规定了一系列免除这一义务的例外：（1）由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出且并非专为保护知识产权的；（2）《伯尔尼公约》1971年文本或《罗马公约》所允许的不按国民待遇、而按互惠原则提供的；（3）本协定中未加规定的表演者权、录音制品制作者及广播组织权；（4）《建立世界贸易组织协定》生效之前已生效的知识产权保护国际协议中产生的，且已将该协议通知“与贸易有关的知识产权理事会”，并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视。在知识产权国际保护方面，国民待遇原则与最惠国待遇原则都是针对外国人的主体资格所设定的规则，但两者有所不同：前者意在给予外国人与本国人以同等待遇，解决的是“内外有别”的不平等待遇问题；后者意在给予其他外国人与特定外国人以同等待遇，解决的是“外外有别”的歧视性待遇问题。在《知识产权协定》中，国民待遇原则是首要原则，而最惠国待遇原则是其补充。后者的意义在于，它是一种无差别的平等待遇，旨在使某一成员将给予另一成员国民的知识产权保护，同时应给予所有其他成员的国民。奉行最惠国待遇原则，概与20世纪下半叶知识产权国际保护的一些实际做法有关。当时的双边条约保护，常常出现一方给予某些优惠的情形。例如，80年代中期，在美韩双边协议中韩国承诺保护其本国法本来不予保护的美国药品和农业化学产品专利，而这一承诺构成了对欧盟国家相关专利的歧视。90年代初期，中美知识产权谅解备忘录中中国承诺对美国药品和农业化学物质产品专利给予行政保护，也引起欧盟国家及日本的同样要求。《知识产权协定》关于最惠国待遇的规定，旨在防止此类问题的发生。值得指出的是，目前一些发达国家在多边条约保护体系之外，通过双边协商途径，谋求得到高出《知识产权协定》保护水平的更多利益或优惠。例如，美国与欧盟、日本、澳大利亚之间的谈判，即产生或可能产生超出《知识产权协定》的高水平保护。根据最惠国待遇原则，这一优惠或利益应惠及所有缔约国。不过，发展中国家对此应谨慎态度，高水平保护可能是一种受益，但更多是一种义务。对经济技术落后的国家来说，不宜在最低保护标准之外，来寻求高水平知识产权保护。

与知识产权国际保护制度具体原则之关系。在知识产权国际保护领域，缔约国无一都要奉行国民待遇原则、最低保护标准原则和公共利益原则，除此之外还遵循相关公约规定的若干具体原则。在工业产权保护领域主要有下列原则：一是独立性原则。它指缔约国国民就同一项发明或商标在数国（包括缔约国和非缔约国）取得的专利权或商标权，相互独立，各不相涉。这种独立性源于知识产权保护的地域性。在一个缔约国授予的专利或取得的商标注册，对其他缔约国相关权利的存废没有任何约束力。独立性原则与国民待遇原则的精神相一致，即要求各缔约国在自己的领土范围内独立适用本国法律，外国人取得某一缔约国的专利权或商标权是独立的，但它与该缔约国国民享有的利益则是平等的；二是强制实施原则。它指在缔约国取得专利授权的人，必须在一定期限内在该缔约国境内实施其发明，否则国家将采取强制许可或撤销专利的措施。这一原则旨在督促专利技术应用，防止专利非法垄断。强制实施原则最早为《巴黎公约》所确认，《知识产权协定》现将其作为实现公共利益目标的重要举措。根据世界贸易组织《多哈宣言》的精神，出于维系公共健康的需要，缔约国有实施“强制许可”的权利，并且有权决定实施“强制许可”理由。可以说，强制实施原则事关专利技术的利用，其调整对象已从专利权人（许可人）与专利使用人（被许可人）之间的私人法律关系，演变为不发达国家与发达国家之间的国际法律关系。在这种情况下，强制实施原则的实施，应充分体现公共利益原则的立法意图。此外，在著作权保护领域主要有下列原则：一是自动保护原则。它指享有和行使著作权，不需要履行任何手续。也就是说，可享受国民待遇的作品不必像专利商标那样履行一定的申请或注册手续，而是随着作品的产生或首次发表自动地在所有缔约国中获得保护。自动保护原则涉及著作权的取得方式，在《伯尔尼公约》和《知识产权协定》中是作为最低保护标准的基本要求而加以规定的，各缔约国必须遵循。需要指出的是，美国规定有版权登记制度，“但这种登记不是版权保护的条件”，而作为“提起版权侵权诉讼的必备条件”，16当然，这一规定不适用于起源国不是美国的《伯尔尼公约》的作品。可以认为，在版权登记方面，《伯尔尼公约》缔约国国民的待遇高于美国国民的待遇，但这却是国际公约最低保护标准所规定的起码待遇；二是独立保护原则。它指各缔约国在遵守有关公约规定的最低限度保护标准的前提下，可自行确定本国著作权的保护对象、范围、期限、权利内容及其限制、侵权行为及补救方法等。与工业产权制度的独立性原则一样，著作权的独立性保护原则是符合国民待遇原则精神的，在此不再赘述。

三、知识产权国际保护制度基本原则之实施

知识产权国际保护制度的基本原则，在其负载的价值理念中，蕴含着丰富的制度内容，指导着各方面的制度运行。具言之，基本原则的实现，反映了国际社会进行利益协调的过程，昭示了国际知识产权制度发展变革的走向。下面分述之：

关于国民待遇原则。国民待遇原则是对知识产权保护进行国际协调的首要原则，其功用在于克服基于各国的地域限制所带来的知识产权地域限制，建立双边或国际间一体化保护制度，以消除地域限制对国际经济贸易秩序的妨碍。在外国人主体资格方面，各国法一般都确认国民待遇原则，但对外国人所享有的权利范围则有所限制。例如外国人不得取得土地权、采矿权、捕鱼权等，这即是有限制的国民待遇。与一般民事权利制度不同，知识产权法采取的是有条件的国民待遇原则，只要外国人具有前述的国籍标准、居住地标准或实际联系标准，就可以与本国人享有同等的待遇，而在权利的范围和内容上不加限制。国际公约所确认的国民待遇原则，是“法律面前人人平等”思想在国际法上的体现。这一原则将外国人与本国人同化为国民，使前者在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。这即是说，每一合格主体不仅在本国享有知识产权，而且在任何一个缔约国也享有相应权利。自19世纪下半叶《巴黎公约》与《伯尔尼公约》缔结以来，国民待遇原则已为各国立法所普通接受。时至今日，该原则在实际运作中已有诸多变化：一是国民待遇原则的延伸。由于某一缔约国的国民在其他缔约国享有的权利与在本国享有的权利不尽一致，从而产生权利享有的不平衡。因此国际公约要求各缔约国相关立法必须达到公约要求的最低保护标准，其结果是，本国人与外国人所享有的待遇“内外有别”，即对外国作品给予特殊保护以达到国际公约的最低保护要求。例如，我国政府在修改著作权法之前，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，对外国人的计算机软件、实用艺术作品等提供高于本国人相关作品更高标准的保护；又如，美国版权法关于以作品注册作为侵权诉讼条件的规定，不适用于《伯尔尼公约》缔约国的作品。这些都是适用国民待遇原则的例外；二是国民待遇原则的限制。这种限制首先来自于互惠原则，即针对缔约国之间保护水平的悬殊，实行“利益均衡对等”，在某些方面不适用国民待遇原则。17例如，关于作品延续权的保护，目前仅有法、德、意等少数欧洲国家有明文规定。根据互惠原则，其他国家作品不能享有这一利益。这说明，在有的情况下，知识产权在权利要求国的保护状态，可能受制于权利起源国的相关规定，从而就使得国民待遇原则受到互惠原则的某种限制。其次是由于保留条款的出现，影响国民待遇原则的适用。在以往的国际公约的缔结或加入中，缔约国可以对公约规定的某项权利或几项权利申明保留，这种保留条款实际是对国民待遇原则的一种限制。不过《知识产权协定》取消了这种限制。协定第72条规定，未经其他缔约国同意，不得对该协定的任何条款作出保留。其潜在含义是，缔约国欲在其国内法就该协定作出保留时，必须征得其他缔约国的同意。18从一定意义上说，该协定所规定的保留条款实为禁止保留条款；三是国民待遇原则的冲突。以特别的立法形式规避国民待遇原则的适用，这种例外规定并非是国际公约的要求，而是某一缔约国国内立法的创制。就其实质而言，是相关国家为了回避国际保护义务而采取的实用主义性质的保护方式，这在一定程度上构成了对国民待遇原则的挑战。19例如，一些西方国家鉴于现代传播技术迅速发展的特殊情况，修改其著作权法或在该法之外创设了一些新权利，最有代表性的当推“公共借阅权”与“复制权”。前者尚未得到国际公约的认可，当然无法适用国民待遇原则；后者虽是国际公约承认的基本权利，但有关国家以公共资金或税款作为复印补偿的方式，这就使得外国作品事实上不能享有国民待遇。

关于最低保护标准原则。最低保护标准为缔约国提供了保护知识产权的一致性标准，其功用在于克服缔约国之间权利义务的失衡，以保证知识产权国际协调的有效性。国际公约所规定的最低保护标准原则是知识产权制度国际化、一体化产生的基础。所谓国际化、一体化，实际上寓意着知识产权保护的基本标准在全球范围内的普适性。从19世纪下半叶的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》到20世纪来的《知识产权协定》、《互联网条约》20都提供了各缔约国普遍适用的最低保护标准，从而导致知识产权制度一体化现象的发生。但是，当代法律的一体化潮流有着自己的显著特征：其一，国际法高于国内法，是适用最低保护标准的基本要求。19世纪下半叶签订的知识产权国际公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法保护知识产权方面的优先地位。在这一时期，法律的一体化主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，国际公约特别是《知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约国国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则表现为国内法遵从国际法，以及国内法与国内法之间的一致性；其二，从实体规则到程序规则，是现今最低保护标准的崭新内容。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。与上述情形不同，世界贸易组织作为“经济联合国”的国际组织，超越各国立法者的管辖，成为知识产权保护规则的新的主导者和制订者。其管辖的《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。在实体性规范方面，《知识产权协定》规定了知识产权保护的制度标准，主要表现为（1）拓展权利范围；（2）延长保护期限；（3）对权利限制进行限制。在程序性规范方面，《知识产权协定》强化了知识产权的执法程序和保护措施，主要内容有：（1）司法复审制度；（2）民事程序；（3）损害赔偿；（4）临时措施；（5）边境措施。21总之，《知识产权协定》首次将原来属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约国必须严格遵循的国际标准。其三，知识产权保护的高水平，是当代最低保护标准的显著特点。国际公约所规定的最低保护标准，其实质意义在于各缔约国在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。由于国际公约的类型不同，所处的历史背景不同，在一致性标准的基础上，有的保护水平较低，有的保护水平很高。例如，1886年欧洲国家倡导的《伯尔尼公约》与1952年美国主导的《世界版权公约》都规定有最低保护标准，但就著作权保护水平而言，前者明显高于后者。与知识产权国际保护的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网条约》等所确认的最低保护标准，体现了权利范围的高度扩张和权利内容的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低保护标准即一致性标准，决不是低水平，它在很多方面超越了许多发展中国家的经济、科技和社会发展阶段。从国际保护领域来看，现代知识产权制度的一体化，即最低保护标准的制度设计，实际上是由发达国家积极主导、发展中国家被动接受的制度安排。

关于公共利益原则。公共利益原则是知识产权国际保护制度不可或缺的重要原则，体现了知识产权制度的最高价值目标；这一原则的实现，也是推动当代知识产权国际保护制度改革的直接动因。“公共利益”这个概念源于罗马，用罗马思想家西塞罗的话说，即“人民的利益是最高的法律”。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身就包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。22为了实现公共利益目标，构建个人权利与社会利益的平衡状态，各国在私法领域中采用了禁止滥用权利原则。与这一原则精神相一致，知识产权制度也确立了自己的公共利益目标。美国宪法含有知识产权保护的三项政策性条款，即促进知识传播、公共领域保留、保护创造者。23美国众议院在就美国1988年《伯尔尼公约》实施法令所作的报告中宣称：”著作权立法须作如下考虑：除作品创作及专有权的保护期限外，国会尚须权衡公众因对个别权益的保护所付出的代价和取得的利益。宪法规定设立版权的目的在于促进思想的传播以及推广知识。“24以上说明，保护创造者利益与促进知识传播应是知识产权立法的双重目标。从这一目标出发，知识产权国际保护制度确立公共利益原则并保证其真正实施是非常重要的。值得注意的是，本文述及的三大基本原则，其推行效果和所处命运是各不相同的。主张无差别的国民待遇原则和高水平的最低保护标准原则，在当代国际公约的实施过程中得到有力的贯彻，而公共利益原则却遭到不应有的忽视。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议，审查了《知识产权协定》对国际人权带来的影响，宣称：”由于《知识产权协定》的履行没充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享有卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。“25这些冲突主要是：著作权专有权利的扩张对表现自由权的影响，药品专利利用的障碍对健康权的影响，专有技术转让的阻滞对发展权的影响，等等。26上述表现自由权、健康权、发展权，即是国际人权的组成部分，也是公共利益的当然内容。对于这些问题，已经引起了国际人权组织和国际贸易组织的高度关注，同时也引发了众多国家对《知识产权协定》不足的深刻反思和完善知识产权国际保护制度的强烈愿望。我们看到，世界贸易组织部长会议通过《多哈宣言》，其内容之一即在于解决公共健康与知识产权利用的问题，这是一个重要的标志，但也仅是一个开始。当代知识产权国际保护制度改革的一个重要话题，即是协调知识产权与人权的关系，平衡发达国家与发展中国家的利益。说到底，也就是公共利益原则的有效实施问题。

注释：

1唐青阳著：《知识产权国际保护的理论与实践》，西南师范大学出版社1998年版，第42页。

2万鄂湘主编：《国际知识产权法》，湖北人民出版社2001年版，第42页。

3参见刘文华主编：《wto与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年版，第45、48页；张玉编：《知识产权法教程》，西南政法大学2001年版，第49-51页。

4罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，载《湖南社会科学》2002年第4期。

5罗文正、古祖雪：《试析国际知识产权法的基本原则》，载《湖南社会科学》2002年第4期。

6关于知识产权国际保护的四种途径，可参见刘文华主编：《wto与中国知识产权制度的冲突与规避》，第43-44页，中国城市出版社2001年版。

7参见[美]奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，载国家版权局主办：《版权公报》，2001年第3期。

8参见《知识产权协定》第8条第1项规定。

9参见杨泽伟著：《新国际经济秩序研究》，武汉大学出版社1998年版，第29-60页。

10万鄂湘主编：《国际知识产权法》，湖北人民出版社2001年版，第44页。

11杨泽伟著：《新国际经济秩序研究》，第65页，武汉大学出版社1998年版。

12参见1966年《公民权利和政治权利国际公约》和1966年《经济、社会和文化权利国际公约》。

13参见夏旭东等主编：《世界人权纵横》，时事出版社1993年版，第116页。

14袁泳：《知识产权法与技术文化创新》，载《北京大学学报（哲社版）》，1997年第5期。

15参见汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第177页；张乃根著：《国际贸易的知识产权》，复旦大学出版社1999年版，第115页。

16张乃根著：《国际贸易的知识产权》，复旦大学出版社1999年版，第89页。

17参见曹新明：《试析国际著作权公约中的国民待遇原则》，载《法商研究》1995年第1期。

18参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第158页。

19SeeS.m.Stewart，internationalCopyrightsandneighboringRights，ButternorthandCopublishersLtd.，1983。

20国际知识产权界将《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》合称为《因特网条约》。

21参见吴汉东：《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。

22杰利思·达维斯的：《权利集体管理中的公共利益》，载《版权参考资料》1990年第2期。

23SeeL.Raypatterson，Stanleyw.Lindberg，thenatureofCopyright：aLawofUsers'Right，theUniversityofGeorglapress，1991，p49-55。

24SeeBerneConventionimplementationof1988，H.R.pop，no.60，p100，Cong，2dsess，23（1988）。

知识产权保护的基本原则篇2

【关键词】知识产权知识产权法立法原则

一、知识产权保护的缘起及发展

知识产权在英文中称为“intellectualproperty”，德文称为“Geistigeseigentum”，日文称为“无体财产权”，将一切来自于知识活动领域的权利统称为知识产权，最早由17世纪法国学者卡普左夫提出，后来为比利时法学家皮卡弟所发展。知识产权保护制度是随着人类智力创造活动的发展而产生的。其保护萌芽的出现是与科技、文化进步和商品经济发展紧密相关的。中世纪的欧洲，商品经济的发展以及技术创造成果的增多导致技术成果的商品化，为了鼓励发明创造的实施以及封建主的利益，专利保护制度以特权的形式被授予。这种制度适应了中世纪科技进步与文艺复兴的需要，促进了对智力创造成果的重视和垄断，为知识产权法律制度的建立奠定了社会基础，是知识产权保护制度的萌芽时期。但是，这一时期相应的知识产权保护制度如著作权制度和专利制度实质上是一种封建的特许权制度，所维护并不是从事智力创造活动的作者或技术者的利益，而是封建统治者的利益。资本主义制度建立以后，知识产权制度才逐渐发展成为法律意义上的产权制度，知识产权也从此作为一种财产权得到法律的普遍承认和严格保护。19世纪末20世纪初，各主要资本主义国家进入了垄断阶段，现代科学技术迅猛发展，带来了许多高新技术、高新产品，国际经济、技术和文化交流也在不断扩大，使得各国知识产权法律制度日益完善，保护水平提高，知识产权法的保护对象扩大，知识产权保护制度国际化的趋势日益明显，知识产权法律制度逐步完善。就其本质特征来说，知识产权具有专有性、地域性、时间性三大特征，知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或权利人同意，任何人不得占有、使用和处分，原则上只在该国（地区）范围内发生法律效力，而不能延及其他国家（地区），知识产权只在法定的期限内受法律保护，权利人享有的专有权利有时间限制。因此，知识产权法的基本原则是反映知识产权法的本质特征。调整因智力成果而产生的社会关系的基本准则和方针，是知识产权法的精神实质的集中体现。

二、中国知识产权法律制度的发展

对于我国来说，“知识产权”是个舶来品，虽然在1980年3月3日，中国政府就向世界知识产权组织递交了加入书。并从1980年6月3日起，中国成为世界知识产权组织的成员国。但只到1986年《中华人民共和国民法通则》第三节才确定了“知识产权”这一名称，并作为一个专门术语逐渐为人们所接受。中国政府认为，知识产权制度既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科学技术、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一，因此中国把保护知识产权作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组成部分，从二十世纪七十年代末即着手制定有关法律、法规，1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日起施行。这是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志。由此开始的中国的知识产权法律制度的基本框架主要完成于二十世纪八十年代。随着中国改革开放的深入开展，特别是进入wto后，中国积极履行保护知识产权的国际义务，努力使知识产权保护水平向新的国际标准靠拢，进一步提高中国现行的知识产权保护水平。中国政府恪守保护知识产权有关国际公约及双边协定的真诚立场和充分承担国际义务的能力，得到了国际舆论广泛的赞誉和支持。世界知识产权组织总干事阿帕德・鲍格胥博士认为：在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的。中国的知识产权法律制度得以迅速发展的成就是与中国的知识产权立法的基本原则息息相关的。

三、立法原则的基本内容分析

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。李培传主编的《中国社会主义立法的理论与实践》一书中指出：“立法基本原则是立法指导思想在立法实践中的具体运用，是立法者在立法活动中始终必须遵循的原则。”张根大等著的《立法学总论》认为：“所谓立法基本原则是指在立法活动中所要遵循的主要准则。”张善恭主编的《立法学原理》一书中定义为：“立法原则就是决定于社会经济关系和执政阶级政策的，反映立法所要调整的社会关系的本质和规律以及立法本身的规律和方式的，集中法的内容的准绳和标尺。”卢云主编的《法学基础理论》则提出：“立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指导思想和方针。”周旺生的著作《立法论》认为“立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。”由此可见，对于立法原则各方面意见是非常统一的，立法原则反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程别注重的方面，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。立法坚持一定的原则，有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，有利于从大局上把握立法，有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，也有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。在现代社会，立法的基本原则一般都包含了科学立法、按规律立法的内容。立法总是时代的反映，作为立法的内在精神品格的立法原则，总是随着时代的发展而发展。每一大的历史时代，甚至每一历史阶段的不同历史时期，都会有相应的立法原则。立法目的通常在相当程度上需要借助一定的立法原则表现出来。中国1975年宪法的指导思想是“无产阶级继续革命理论”和以“阶级斗争为纲”的“党的基本路线”，而1988年和1993年的宪法修正案，则是客观情况变化的结果，是要立法原则上要求作为根本大法的宪法适应改革开放和市场经济发展需要的产物。总的来说，中国整个立法的基本原则，主要是法治原则、民主原则、科学原则。法治原则指的是一切立法权的存在和行使都应有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责；规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利；关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体和立法者违反了它都要受到应有的追究。立法的民主原则指的是：立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使；立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利；立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。因此需要从国情出发健全较为完备的民主立法制度。要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。也要注意民主与集中相结合。立法的科学原则也就是立法的科学化、现代化问题。需要实现立法观念的科学化、现代化。要把立法当科学看待。还需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。要注意解决方法以及技术问题。

四、中国知识产权法立法原则分析

1、知识产权立法需建立鼓励创造，保护智力劳动者正当权益的原则。鼓励和保护智力创造活动和智力创造者合法权益，这同样是我国知识产权立法的重要目的。知识产权本质上是人类因其智力活动而产生的自然权利，任何有正常思维能力的个人都有可能产生与众不同的观念，并通过各种外部表现形式转化为具体的知识产品，都需要一种特殊的法律权利，也即是需要知识产权法的保护。现代社会已经进入以密集型的高科技知识为基础的知识经济时代，因特网的发明运用以及迅速普及，必然迟早彻底改变地球上所有人的生活方式。计算机技术和网络的发展，使得数据传播和复制变成轻而易举、一瞬间就可以完成的事情，如果不建立相关法律，许多行业将难以生存。越是知识化的经济，越是需要知识产权法的保护。在我国的知识产权法中，确认智力创造者所拥有的广泛的权利，通过建立有偿使用制度，以激励人们的创造热情，并通过多种调整方法和手段，对知识产权予以全面保护。

2、知识产权立法应坚持遵循国际管理，与国际社会相一致原则。网络空间的统一性和无国界性决定了网络法则的一致性。进入20世纪70年代以来，随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又上了一个新台阶。我国虽然是一个具有悠久历史和灿烂文化的文明古国，但在知识产权保护方面，起步非常晚。因为，我们在建立我国的知识产权保护制度的时候，既要考虑国内环境的问题，又要考虑和国际接轨的问题。对知识产权进行法律规范时，必须立足于分析全球知识产权保护的发展趋势，尊重已有的或正在形成的国际条约、多边协议、国际惯例、国际标准以及国际社会的共识，只有这样，才能建立起成熟且完善的知识产权制度。

3、知识产权立法应该促进智力成果推广应用与传播的原则。智力成果推广传播是同样重要的，所追求的是智力成果传播与推广的公正性。通过知识产权法律的科学规则与合理的限制使其达到合理性。因智力成果创造出来后，如不利用、传播就会丧失其现实意义，而将知识产权类型、取得、内容、转让、利用都法定化，既能促进智力成果的运用与传播，又能保护知识产品传播者的合法权利。

4、知识产权立法应该允许各个分支存在符合各自特性的原则。知识产权法除了总的立法原则之外，知识产权法律体系中各个分支也各有各需要遵循的原则。根据知识产权法各分支法律的研究，我们可以得出这种结论。如《中华人民共和国著作权法》（2001年）在其总则的第一条写道：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”由此可以看出，著作权法的立法原则有三：保护作者因创作作品而产生的合法权益；鼓励有益于社会主义的作品的传播；繁荣和发展社会主义科学、文化事业。我国著作权法明确规定作者享有人身权和财产权，使用他人作品应获得授权并支付报酬，侵犯他人著作权要承担民事责任，对严重的侵犯行为要同时给予行政处罚，直至刑事责任。作者同时还享有出版、表演、播放、摄制电影、电视等多项经济权利。对出版者、表演者、电台、电视台、录音录像制作者等传播者的合法权益予以保护。为广大群众利用文学、科学艺术作品提供便利条件，对作者某些权利的行使做了适当的限制，规定了合理使用和法定许可的范围界限。而《中华人民共和国商标法》（2001）第一条明确指出：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保证消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此也可以看出商标法的基本立法原则。

综上所述，知识产权立法除了要符合、体现党和国家的方针政策，为党的中心工作服务；与改革决策相统一，与改革进程相适应，为改革服务，从全局出发，从维护国家和人民的根本利益出发，维护法的统一性；从中国实际出发，借鉴国外的有益经验。还需要遵循知识产权法自身的立法原则。也只有遵循立法原则，中国的知识产权立法才会有更好的发展并取得更高的成就。

【参考文献】

[1]刘春田：知识产权法[m].法律出版社，2003（10）.

[2]柯涛：知识产权法原理与实践[m].科学出版社，2003.

[3]唐超华：知识产权法学[m].湖南大学出版社，2004.

[4]张乃根、陆飞：知识经济与知识产权法[m].复旦大学出版社，2004.

[5]丁丽瑛：知识产权法[m].厦门大学出版社，2002.

[6]郑友德：知识产权法[m].高等教育出版社，2004.

[7]李绍章：知识产权法基本原则新探[J].山西省政法管理干部学院学报，2001（3）

知识产权保护的基本原则篇3

一、知识产权国际保护的发展进程

知识产权保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。另一方面，以1886年的《保护文学作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效的在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签定了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构？？“世界知识产权组织”（worldintellectualpropertyorganniation，简称wipo）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效的协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。①

以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物的贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。知识产权的作用和价值越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，主要表现在以下方面：

（一）义务主体不定。只有参加该公约的国家才有义务遵守，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。

（二）保护程度不等。原有的公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。

（三）整体保护水平不高。这些公约制定于一个世纪以前，不可避免的滞后于迅猛发展的国际贸易形势，一些新的知识产权形式如集成电路、生物工程。

（四）保护机制不全。现行公约普遍缺乏有力的争端解决机制，成员国之间一旦发生争议，必须通过协商解决，协商不果，再通过国际法院诉讼解决。

二、tRipS的有关内容

70年代的石油危机和经济萧条席卷全球。以美国、欧共体国家为代表的发达国家回首检视其日益衰退的国际竞争力和现存资本，才猛然发觉知识产权正是其大宗尚未动用的资源。而发展中国家尤其是“亚洲四小龙”正处于利用欧美的知识产权以创造其经济财富的转折点上。这些发达国家对知识产权组织渐生抱怨。80年代中期，这些国家另辟蹊径，求助于关贸总协定，力求将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内。在埃斯特角城部长宣言中，将其正式列入谈判议程。“乌拉圭回合”谈判历时七载，形势一波三折，时晴时阴。美国代表提出，“如果不把知识产权等问题作为新议题纳入，美国代表将拒绝参加第八轮谈判”。发展中国家和发达国家从利益关系上态度明显相左。巴西代表则认为，将知识产权问题纳入关贸总协定，犹如把病毒置入计算机一样。1991年12月18日，谈判各方初步达成了总体上有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。tRipS协议的签定丰富了传统的国际贸易理论，使国际贸易格局发生了新的变化。国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”在tRipS协议中得到了集中体现。1995年1月1日wto正式运作，标志着知识产权的国际保护已纳入多边贸易体制。②

tRipS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言，与以往有关国际公约相比，tRipS不仅例举了各国应当遵守的原则，而是有相当详细的实体法规定，它还规定了各国可以采取的行政处罚措施。

协议的序言明确了谈判要解决的问题以及要达到的目的。要解决的问题包括：关贸总协定的基本原则和有关知识产权的国际协定和公约的适用；与贸易有关的知识产权的取得、范围和适用的适当标准及原则；针对各国法律体系的差异，使用有效、适当的方法实施与贸易有关的知识产权协议；采取有效迅速的程序来多边防止和解决各国间争议；为了使谈判结果有广泛的参加者而进行的过渡安排。谈判的目标是通过多边程序达成强有力的协定，以解决此方面问题的争议，从而减少紧张局势。从这里我们可以看出tRipS许多规定的原由。

tRipS的第一部分是总则和基本原则，其中第3条和第4条分别规定了在知识产权领域应适用关贸总协定的国民待遇原则和最惠国待遇原则，同时明确规定协议的有关规定不应背离缔约方根据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《有关集成电路知识产权条约》所产生的现存义务。第一条还规定缔约方可以在本国实施比协议要求更广泛的保护。第二部分是整个文件的核心，分别对版权、商标、专利、产地标志、工业品外观设计、集成电路、未泄露的信息及许可证协议中反竞争行为作出了规定。第三部分关于知识产权的实施。第四部分关于知识产权的取得、保持及相关程序。第五部分关于争端的防止和解决。第六部分关于过渡期安排。第七部分关于机构安排和最后条款。

由于篇幅所限，本文仅着重分析tRipS的基本原则的规定和核心第二部分的内容：

（一）、tRipS有关基本原则的规定：

1、重申的保护知识产权的基本原则主要有：

（1）国民待遇原则：这是在巴黎公约中首先提出，在tRipS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。

（2）保护公共秩序、社会公德、公众健康原则：这是立法、执法的一条基本原则，在tRipS第8条第一款、第27条第2款等条款中又进一步作了明确和强调。

（3）对权利合理限制原则：知识产权如同其他权利一样，是相对的，不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。tRipS第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则。在tRipS第13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款、第30条中分别提出对版权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定的权利限制的前提条件：一是要保证第三方的合法利益，二是不能影响合理利用，三是不能损害权利所有人的合法利益。

（4）权利的地域性原则：知识产权具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在tRipS第1款再次强调了这一原则。

（5）专利、商标申请的优先权原则：这是在巴黎公约中首先提出的，tRipS中再次加以强调和肯定。

（6）版权自动保护原则：这是在伯尔尼公约中首先提出的，tRipS中再次加以强调和肯定。

2、新提出的基本原则有：

（1）最惠国待遇原则（mostFavourednationtreatment）：这是在tRipS中首次把国际贸易中对有形商品的贸易原则延伸到知识产权保护领域，对知识产权的国际保护产生深远的影响，这条原则来源于Gatt第一条关于最惠国待遇（mostFavourednationtreatment，简称mFnt）原则，列于tRipS第4条。

（2）透明度原则：这是在tRipS中第63条规定的原则，来源于Gatt第十条贸易基本原则，其目的是防止缔约方之间出现歧视，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。

（3）争端解决机制：即确认Gatt原则运用于解决知识产权

争端的原则，这是在tRipS第64条中规定的它把Gatt中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序，直接引入解决知识产权争端，可以利用贸易手段，甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。

（4）对行政终局决定的司法审查和复审原则：tRipS明确对于知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或准司法当局的审查（第62条第5款），或者有机会提交司法当局复审（第41条第4款）。

（5）承认知识产权为私权的原则：在tRipS的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。

（二）、tRipS第二部分的主要内容：

1、tRipS对专利权的的规定：

tRipS对专利保护对象的限制很少，只要符合新颖性、创造性、实用性三个条件，除了医疗方法和动植物外，都应授予专利。协议规定专利权的内容包括制造、使用、销售及进口专利产品，使用专利方法或使用、销售、进口以专利方法直接生产的产品。

专利保护的期限自申请日起不少于20年。各国规定的专利保护期限长短不一，这样规定，即使某一成员在其国内法中规定的专利保护期限较短，但其他成员国的专利在该国内仍可得到不少于20年的保护期限。

协议规定对新的或独创、非因技术或功能原因而产生的工业品外观设计给予保护，其权利包括生产、销售或进口带有外观设计的标的物，保护期至少10年。

协议对专利许可规定了较多的限制条件，发展中国家为防止专利权滥用，规定有强制许可制度，发达国家则持否定态度。谈判中，发展中国家作了较大让步，最后tRipS一方面规定各成员国可以实行强制许可，另一方面又对强制许可的使用规定了若干限制性条件。

2、tRipS对商标权的保护。

tRipS与《巴黎公约》不同，给商标下了一个明确的定义。15条规定：任何标记及其组合只要能够将一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的，就构成商标。即必须要具有“识别性”。此外，各成员还可以将“视觉可感知性”作为商标注册的条件，只有在视觉上可识别的标识才能作为商标注册，而以听觉、味觉识别的标识不在此例。每项商标注册均应公告，成员提供合理机会以备他人就此提出异议和申请撤消。《巴黎公约》中没有此类要求。

对驰名商标的保护。tRipS比《巴黎公约》更进了一步的是：第一，宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名商标的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的简单规定。该协定在1993年修订文本第84条中，以“未穷尽”的例举方式，指出了认定驰名商标的四条标准，即：有关商标在消费者大众的知名度（在法国，20%消费者知晓的，可初步定为驰名；在德国，则为40%左右）；该商标使用的年头及持续使用的时间；该商标的广告或其他宣传传播的范围；该商标所标示的商品产、销状况。由于这一例举是“未穷尽”的，所以还可以辅之以更多的其他标准。

tRipS对各成员有关贸易的特殊要求作了一定限制，即：各成员规定的有关贸易的特殊要求，不得妨碍商标的正常使用。

tRipS例举了几种常见的特殊：如要求将注册商标与另一商标一起使用，要求以特殊形式使用注册商标，要求的使用方式有损于辨别一个企业与另一个企业的商品或服务的能力等。以往的关于商标保护的国际条约中，几乎见不到对贸易中的特殊要求加以限制的条款。tRipS作出此规定主要原因在于该协定是从贸易角度规定商标的国际保护制度。

3、tRipS对版权和邻接权的保护

tRipS继承了《伯尔尼公约》的大部分原则和制度，除了第六条之二对精神权利的保护内容：扩大了《伯尔尼公约》的适用范围，凡是wto的成员，无论是否为《伯尔尼公约》的缔约国，都必须遵守其规定（除第六条之二）；增设了计算机程序和数据库的的保护制度。计算机程序受版权法保护的历史，至今还不到三十年。1972年菲律宾首开对计算机程序给以版权保护的先河。1971年在巴黎修订《伯尔尼公约》时，由于计算机保护程序的版权保护问题尚未引起各国重视，所以没有规定此内容。因此，tRipS要求各成员对计算机程序给以版权保护，丰富了版权国际保护制度。另外，tRipS还补充了版权中的财产权利。《伯尔尼公约》没有规定作者或其合法继承人享有出租权。作品的出租是获得经济利益的重要途径，tRipS要求各成员国对某些作品的作者或作者的合法继承人所享有的出租权给以法律保护。tRipS规定：至少在有关计算机程序和电影作品方面，每个成员都应当保护作者或作者的合法继承人的出租权。

tRipS加强了邻接权的保护力度，重申了《罗马公约》的有关规定，并增加了以下强化邻接权保护的新规定：第一，要求各成员国对录音制品制作者及录音制品权利持有人的出租权给以法律保护。《罗马公约》中没有此规定；第二，延长了某些邻接权的保护期限，对表演者、录音制品制作者的保护期限延长到不少于50年，但广播组织的保护期限仍与《罗马公约》的规定相同。

tRipS的影响面大于以往任何一个协议，它标志着知识产权保护的国际化向前迈进了一大步，这个协议必将成为知识产权制度发展的里程碑。③

三、我国知识产权保护现状及应采取的措施

尽管我国的知识产权保护取得了相当的成绩，并已基本与国际接轨，但与tRipS协议的要求还有一定的距离，我们要客观的认识这一距离，并采取措施弥补和完善，使我国在知识产权的国际合作中立于不败之地。

从总体来讲，差距主要体现在以下5个方面：

（一）、对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法和专利法中；

（二）、对知识产权的侵权行为，特别是对假冒和盗版行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善；

（三）、知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这个问题主要体现在著作权法中；

（四）、在各类知识产权的保护内容和保护水平上存在着不同程度的差距，主要是还没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护；

（五）、缺乏对知识产权滥用的必要的、完善的限制措施。

对于知识产权保护的新特点、新形势，我们应采取对策：

（一）、对知识产权的国际保护，我们既要积极，又要稳妥，既要顺应国际大趋势，又要坚持原则，维护国家利益。对于个别国家将知识产权“意识形态化”，对知识产权保护搞“双重标准”的做法，我国应坚持立场，当仁不让。

（二）、自觉吸收外国法的“合理内核”，完善我国立法。我国知识产权终将汇入世界法制发展的洪流，者应当按照我国社会发展的需要，自觉吸纳外国法律中的合理成分为我所用。

（三）、强化知识产权执法工作。理顺和健全知识产权管理体系，进一步加强行政管理和行政保护，同时还要提高行政执法人员的素质和执法水平，确保其依法行政；强化知识产权的司法保护和救济，应加强法院的知识产权审判力量，健全审判机构，提高业务水平。此外，我国审判机关应加强同国外的司法交流，以使我国对知识产权保护的执法水平达到更高的水准。

（四）、健全知识产权的中介服务机构。成立和健全多种形式的商标、专利、著作权机构、咨询机构以及知识产权律师事务所等机构，以加速知识成果的产权化和商品化进程，从而为知识产权提供多层次、全方位的法律保护。④

参考文献：

①赵生祥《wto对知识产权国际保护制度的继承和发展》《现代法学》2000年3期p131。

②丁丽英《论知识产权国际保护的新体制》《厦门大学学报》1998年1月p54。

知识产权保护的基本原则篇4

1.1经济学基础①新古典学派———外部性理论。外部性理论主要是指其所产生的效益不直接反映在生产和消费上。通常包括负外部性和正外部性。其中负外部性是指将自己生产、消费的成本转嫁给了他人，而正外部性指其生产、消费行为使得其他主体因此受益。②新制度学派———交易费用理论。交易费用理论认为通过合理的价格即可实现资源的优配这个观点是错误的，经济运行的实际情况必然存在交易费用。

1.2国际贸易中知识产权理论基础本章从理论上阐述在国际贸易中加强知识产权保护的必要性，使用的理论主要包括产品生命周期理论、比较优势和竞争优势理论。①产品生命周期理论。产品生命周期理论首先是用来解释贸易投资国际化问题的。其次，国际贸易的新秩序促使知识产权制度步入国际化，所以也能用产品生命周期理论来解释知识产权国际化问题。②比较优势理论。在高速发展的国家化背景下，衡量一个企业实力以及发展潜力的标准将不再仅仅是资金、土地等可见实物，还将包括企业所拥有的知识产权，简言之就是企业所拥有的专利质量和数量。③竞争优势理论。由哈佛大学商学院的迈克儿•波特提出来，认为竞争优势是一个可量化的优势是企业甚至是国家在市场竞争中的最为显著的优势，是其生产力水平的标志。

2知识产权保护制度基本原则

2.1国民待遇原则国民待遇原则是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇，这正是世贸组织非歧视贸易原则的重要体现。国民待遇原则严格讲就是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。但不同国家与国家之间关系复杂，毫无限制的推进容易损害本国利益，这是各国都无法接受的，所以，在特定情况下，其成员国可以实施“差别的待遇”，这是一个例外情况。

2.2最低保护标准原则由于各国知识产权制度不一致，在国民待遇原则的前提下容易导致权利给予不均衡。所以必需设置一个各国都能接受的最低标准，化解成员国之间因知识产权制度差异造成的矛盾。最低保护保准原则就是指各成员国依据本国法律制定不低于所签署条约规定的知识产权保护对象、范围、期限和权利。

2.3垄断利益与公共利益原则利益平衡原则与上述两种原则关系密切。也就是说在各国知识产权立法中适用最低保护标准时，可以根据公共利益原则，规定对知识产权限制的若干例外情形。

3知识产权对外贸易的特征与趋势

3.1交易规模扩大，比重稳步上升1981-2011年，国际知识产权贸易年均增长11%，高于同期服务贸易进出口增长率。过去20多年世界经济向服务业转型。2012年服务业就已经占世界贸易比重的20%。随着经济结构的变化，国际知识产权贸易总额在服务贸易中的比重明显上升。

3.2知识产权贸易分布不平衡知识产权贸易的主要参与者大多是传统的发达国家。20世纪70年代以来，美欧日三大经济体占据了国际知识产权贸易的80%左右构成“大三角”形势。由于发达国家选择进行贸易的对象主要也是发达国家，所以其所占比重之高不低。但是，进入21世纪以来，由于美国和日本在国际知识产权贸易中明显的下降趋势，但欧盟由于有新成员国的加入，所以比重相对稳定。

3.3发展中国家和新兴经济体的比重迅速上升随着经济全球化的快速发展，更多的发展中国家和新兴经济体进入国际知识产权贸易中并表现出极大发展活力。特别是来自亚洲的一些国家，例如中国、韩国、东盟和印度等。其中中国占国际知识产权贸易的3.8%。

4应对知识产权国际保护制度策略

4.1知识产权国际保护制度对中国的影响改革开放之后，虽然一些西方国家已经丧失了所有在华特权，但是他们仍然会使用一些霸道的新方式对中国造成各方面的威胁，其中就包括经济制裁和最惠国待遇。中国的知识产权制度的建立就是在这种强大的外部依赖下发展壮大的。我国的知识产权保护制度必须符合我国基本国情，以维护本国利益为先。但是以美国为首的发达国家经常干涉中国自身法律建设。但为了更快的融入世界保护政策，降低发达国家以各种借口对中国实施经济制裁的机会，1980年中华人民共和国加入了世界知识产权组织。

4.2应对知识产权国际保护制度的策略中国加入世界知识产权组织后，虽然受到知识产权国际保护制度的保护，但是由于其受控于以美国为首的发达国家，知识产权标准居高不下，致使中国受到了不公正的待遇，一定程度上损害了我国国家利益。所有，在仍旧快速发展的现代化环境下，我国需制定策略应对知识产权国家保护制度，努力维护国家利益。

4.2.1知识产权保护制度的建立需结合我国国情中国知识产权制度建立前期一直受发达国家的压力，盲目追求速度，致使我国知识产权在立法环节一度出现理论与实际脱离的局面。所以，中国在建立知识产权制度时要时刻保持清醒，不能急功近利，需结合我国不同发展阶段的具体国情，从实践中发现问题，解决问题，建立真正的中国特色社会主义知识产权制度，使中国的知识产权制度高效运作。

4.2.2平衡国际与中国在知识产权制度上关系国际知识产权委员会的研究报告指出：“知识产权运作规则是由各国政治经济状况决定。发展中国家由于其落后地位，在进口发达国家受知识产权保护产品时，谈判过程常常易处于弱势地位。发达国家和发展中国家之间这种不平衡的关系是由经济发展状况所决定的。”中国作为发展中国家的一员，也应当平衡国际与中国在知识产权制度上的关系。

4.2.3贯彻实施国家知识产权战略在未来，智力密集型商品的价值将远远高于传统的实体商品的价值。而知识产权转让和许可就是主要表现形式。知识产权国际保护制度将会导致知识产权贸易迅速扩大，所以，国家实施国家知识产权战略势在必行。这种战略的实施主要可以表现为进行科技创新，建立拥有强大高科技水平的民族企业。

5结语

知识产权保护的基本原则篇5

[关键词]中美知识产权争端；tRipS原则；wto原则；中国知识产权保护

2007年4月，美国以中国对知识产权保护不力为由，向wto提讼。8月13日，美国政府：要求wto设立专家组，裁决其提出的中国保护知识产权不力的指控。美国贸易代表办公室发言人肖恩·斯派塞声称，尽管中方在过去几年中也采取了许多切实措施来保护知识产权，但美方仍对目前的结果不满，因此要求wto进行仲裁。

由此我们可以看出争端产生的原因是美国虽然承认中国对知识产权采取了很多切实保护措施，但仍不满意其结果，因此向wto。中国政府：对此十分遗憾，因为中方一直高度重视知识产权保护，并取得了有目共睹的斐然成绩，实在不能说是“不力”。

笔者仔细研究了tRipS(关贸总协定知识产权协议，以下简称tRipS)精神和中国知识产权保护的成果，赞同中方观点，认为中国的知识产权保护基本符合tRipS精神，有些甚至超过了tRipS的要求，达到了较高水平。美国的是不顾发展中国家实际，不以中国知识产权保护的全局为着眼点，仅以某些个别或局部情况的不足就否定全面的努力和成果，是以偏概全的误解。以下笔者将根据tRipS原则和条款来论述自己的观点，并提供一些法理依据和提示。

一、法理驳斥美国诉我知识产权保护不力——充分理解tRipS“共识”和基本原则对我方的意义

tRipS协议是wto成员国期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍而制定的。它作为一个国际性的条约就要考虑到成员国的实际情况，因此是一个具有包容性的、公正的、合理的、利于执行的条约，它不能超越各成员国的实际情况，凭空地过高要求，它势必是一个平均的基本的准则。只有认识到这个基本点，我们才能合理地利用tRipS协议要求其他成员国，同时也保护自己的义务不被扩大。因此wto成员国在制定tRipS协议条款前首先达成了一套“共识”来指导tRipS协议细则的制定和执行，并在总则和基本原则中再现了共识的精神。就中美知识产权争端案，笔者注意到了其中几个共识和基本原则。

首先是第一个共识中的b条款和c条款。b条款规定了与贸易有关的知识产权的效力、范围和使用，规定适当的标准和原则；c条款规定了实施与贸易有关的知识产权规定有效和适当的手段，同时考虑各国法律制度的差异。我们仔细研读这两个条款就发现tRipS协议要求各成员国制定与其法律制度相适应的对知识产权保护的标准、原则和手段，而不是要求成员国单纯按照某些国家的标准制定一些与其国内法律体系和执法现状不一致、难以执行或在短期内难以实现的保护标准和手段，例如，要求在短期内完全根除盗版。换言之，根据tRipS协议的这两个共识，我们可以得出这样的结论，由于中国的法律体系和执法现状与美国有较大的差异，所以中国只能按照其自身的情况制定与其法制情况相适应的知识产权保护标准、原则和手段，以基本达到一个较大程度的“适当”。而美国也不应当抛弃中国的现实情况而以其自己的标准和措施强加给中国，这是不公平、不合理的，也是不符合tRipS协议的前提精神的。而仅以《2006年中国知识产权保护状况》白皮书中所揭示的中国知识产权保护的巨大进步和丰硕成果为例，我们就可以很显而易见地发现，就中国自身的法律制度而言，这绝对是非常适当的知识产权保护了，在此也就不再赘述。

其次是第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标。这个共识也很重要，因为它不但认识到了各国知识产权保护制度的现状，还认识到了各国知识产权保护的基本公共政策目标，即将来希望达到的目标，包括发展和技术目标。也就是说，tRipS协议不但承认各国知识产权的现有程度，还承认它们所制定的政策所期望达到的目标，也就是各国为之所做的努力和实践。联系到中美知识产权案，即使目前中国的知识产权保护还达不到美国所期望的那么高的标准，那么中国于2007年制定的对知识产权保护提出了更高要求的10个方面，276项知识产权保护措施以及大幅降低了刑事处罚的门槛，细化了的刑法规定，更为严厉地打击知识产权犯罪的关于知识产权的新的刑法司法解释，势必都将使中国未来对知识产权保护的程度更深更广，也应当能达到美国的期望。所以根据tRipS的此项共识，美国也不应当忽略中国的发展目标而一味指责中国知识产权保护不力，这是不符合tRipS精神的。

再次，笔者还注意到tRipS前提精神中有这样一句话：“期望在wto与世界知识产权组织(本协定中称“wipo”)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。”也就是说tRipS协议是需要与世界知识产权组织建立一种友好支持的关系，以达到_『解和促进成员国的知识产权保护的目的。换言之，世界知识产权组织的资料数据也是对tRipS协议执行的一个重要参考依据和信息来源。联系到本案，世界知识产权组织曾发表报告指出，2005年中国的专利申请数量与2004年相比增加了33％，已成为世界第三大新产品和发明专利申请国。世界知识产权组织副总干事弗朗西斯·格里也强调，近10年来中国的专利申请数量已经增长了8倍，这一趋势在未来几年内还将继续。由此说明世界知识产权组织是认同并赞赏中国对知识产权保护所作出的努力和取得的成果的，这也佐证了中国对知识产权的保护是完全符合tRipS规定，也是有力的。

最后，tRipS协议第一部分“总则和基本原则”第一条“义务的性质和范围”明确指出：“各成员应实施本协定的规定，各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”这条原则充分说明了tRipS协议只给成员国定了一个基本框架以期达到对知识产权的适度保护，并给予成员国自主确定实施该协议的方法，其实是充分考虑到了各国的法律制度差异和司法实践差异。换言之，一个成员国是不能打着tRipS协议的旗号对另一个成员国要求实施比tRipS协议更广泛的保护的。因为一个超出tRipS协议基本要求的保护标准往往是不切实际的苛求，对被要求的国家很可能不具实际操作性，因此这种要求也是不符合tRipS精神的。所以即使美国对中国知识产权保护还有不满意的地方，但中国根据自己国情已经达到了tRipS对知识产权保护的基本要求，中国也无义务去配合美国的意愿在短时间内作出比tRipS要求更广泛的保护，如果因此而使美国认定中国知识产权保护不力而诉上wto，明显是有失公允的。

二、事实驳斥美国知识产权保护不力——民法、刑法对知识产权的保护及其他知识产权保护措施

首先是民法保护方面。知识产权保护属于民法范围，中国民法通则专门就知识产权的享有和保护做了大纲性的规定，确定了公民对知识产权的权力，并给予保护。不但如此，中国还制定了著作权法、商标法、专利法，使对知识产权的保护系统化、完善化。中国的知识产权立法是基本符合tRipS协议要求的，在著作权、商标权和专利权的立法上基本覆盖了tRipS协议的所有要求，甚至有些地方比tRipS协议要求的更为详细，更为深入。在此值得一提的是，在著作权和商标权的保护年限上，不但完全符合了tRipS的要求，而且在某些方面还超出了tRipS的要求。例如，tRipS第14条第5款规定表演者和录音制品制作者有权禁止下列未经其授权的行为：录制、复制录制品、以无线广播方式转播以及将其电视广播向公众传播，其年限至少20年，而我国著作法则规定为50年，大大超过了tRipS协议的基本要求，更好地更高标准地保护了表演者和录音制品制作者的权益。又比如tRipS第18条规定，商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年，而我国商标法则规定为10年。我们同时应当肯定的是，不仅现有立法符合tRipS要求，我国还致力于今后更高标准地保护知识产权。目前正在进行第三次修改的专利法将涉及很多修改内容，包括政府如何更有效地为公众提供更好的服务，完善授予专利权的条件，强化对专利权的保护，制止对专利权的滥用等。而且在2007年内，有关部门起草、制定、修订了十四个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，七个司法解释和指导意见，所有这些无疑都将中国知识产权保护提高到一个更高的层次。所以，据此我们可以得出结论，从民法保护的力度上，我国的知识产权立法无疑是相当有力的。

第二是刑法保护方面。我国对于侵犯知识产权的较为严重的行为给予刑法上的制裁。早于1997年刑法修订时我国就分别对侵犯商标、专利、著作权和侵犯商业秘密的严重行为给予刑法打击，依情况处以监禁或单处、并处罚金的惩罚，并着重打击蓄意并具有商业规模的侵权案件。也正是因为该规定制定得较早，使我国这10年来知识产权犯罪率并不高。而我们需要理解的是法律的修订总是在社会现实发生了之后才去适应现实变化，这就是法律的滞后性。所以美国不顾社会发展与法律发展的客观规律，一味强调指责我国刑法对目前手法新颖、形式多样的知识产权侵权打击不力，实乃强人所难，有失偏颇。值得指出的是，我国最高人民法院和最高人民检察院已继2004年12月联合出台司法解释，大幅降低知识产权犯罪刑事制裁“门槛”后，两院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释，进一步加大知识产权的刑事司法保护力度，以期解决司法实践中的新生问题。这其中一个较大的变化是，新的司法解释明显降低了侵犯著作权罪的数量门槛，较之2004年出台的司法解释缩减了50％。2007年司法解释规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”，而2004年则规定为1000份；复制品数量在2500张(份)以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”，而2004年则规定为5000份。根据《刑法》第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，数量门槛的大幅降低是我国对知识产权侵权的重拳出击，严厉打击，以求震慑侵权者，不可谓“不力”。所以根据tRipS协议第四个共识，认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标，我国新出台的司法解释很好地从刑法上加大了打击知识产权侵权的力度，为未来更好地保护知识产权提供了刑法依据，这实属有力。第三，其他成果和努力。由国家保护知识产权工作组办公室会同有关部门组织制定的《2006年中国保护知识产权行动计划》内容涉及商标、版权、专利和进出口等4个领域，包括公安部、信息产业部、商务部、文化部、海关总署、工商总局、质检总局、版权局、食品药品监督管理局、知识产权局和国务院法制办等11个部门和国家保护知识产权办公室、最高人民法院、最高人民检察院的保护知识产权计划安排，分为立法、执法、机制建设、宣传、培训教育、国际交流与合作、推进企业自律、为权利人提供服务和专题研究等9个方面内容。按照该计划，2006年我国在立法方面起草、制定、修订17个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章、办法；起草、完善和修改6个司法解释；在执法方面采取山鹰行动、阳光行动和蓝天行动等7个专项整治措施，8个日常执法内容，20个具体措施；在长效机制建设方面将采取设立举报投诉服务中心，公布执法数据等12个内容，19项具体措施；采取7种形式，39项具体宣传措施提高全民知识产权保护意识；实施以“百千万知识产权人才工程”为主要内容的21个知识产权培训项目；在知识产权国际交流与合作方面将重点开展立法、商标、版权、专利和海关保护等5个方面，19项具体内容的交流与合作，其中7项在中美之间开展；通过组织召开“企业知识产权保护与自主创新大会”等3项措施，提高企业知识产权保护的自觉性；采取12项具体措施，在9个方面更好地为权利人服务；另外，还在5个方面加强知识产权保护对策。该计划已于2007年基本完成。而《2007年中国保护知识产权行动计划》，包括10个方面的内容，276项具体措施。按照该计划，各相关部门在立法方面起草、制定、修订14个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律、法规、规章和管理办法，7个司法解释和指导意见；在执法方面开展“反盗版天天行动”、打击盗版教材教辅专项行动、“蓝天会展行动”等14个专项整治行动，11个日常执法项目；在审判工作方面采取8项措施保障全社会自主创新能力和知识产权创造活力；在机制建设方面采取建立高效的执法协调机制，完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心服务功能等8个方面，46项具体措施；通过举办大型宣传活动、录制宣传节目、召开新闻会等8种形式，74项具体措施加大宣传力度。

三、盾牌：关注tRipS协议“过渡性安排”

除了以上从法理上和事实上对美国申诉我国知识产权保护不力案作了充分的驳斥，我们同时也有必要关注tRipS协议“过渡性安排”给我们的缓冲，以此为我国尚不能完全满足tRipS要求的某些部分找到合适的过渡理由，从而获得更多理解和时间。

tRipS协议第65条第1款约定，成员国在wto协定生效之日起1年的一般期限期满前无义务适用tRipS的规定，而发展中国家成员有权将第1款规定的实施日期再推迟4年，但应保证，在过渡期内其法律、法规和做法的任何变更不会导致降低其与tRipS协议规定一致性的程度。我们知道中国于2001年12月11日正式加入wto，按照过渡性安排的约定，中国有权对tRipS协议的完全适用推迟5年，即可推迟到2006年12月11日，那么在此之前，中国只要不降低其法律法规与tRipS协定规定一致性的程度即不算违反tRipS协议。因此，中国即使在2006年底之前的保护知识产权力度尚有一些令美国不满的欠缺，也是在tRipS协议的允许范围的。

知识产权保护的基本原则篇6

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上wipo等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（wto）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（tRipS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》/yzf/0009/,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

知识产权保护的基本原则篇7

【关键词】知识产权地域性严格地域性知识产权国际保护

自世界知识产权保护史上第一项专利权在五百多年以前出现至今，地域性始终是知识产权的显著特点。然而，19世纪后期在工业革命的推动下，国际间经济交往日益频繁、技术合作更加密切，相互依赖和渗透更为突出，在国际贸易中，知识产权所占的分量越来越重。知识产权的地域性与知识产权国际化之间的矛盾日益加剧。由此知识产权领域的国际条约相应而生，从1883年的第一个知识产权领域的国际公约《保护工业产权巴黎公约》开始到1993年的trips协议等等，在这一百多年的时间里，形成了一个由全球性公约与地区性公约组成的国际公约群，这些公约覆盖了专利、商标和版权等知识产权的各个领域，基本上在国际层面上确立了对知识产权各个重要领域的全面保护，且各公约的成员国数量也在逐年增加，知识产权逐步由国内保护发展到国际保护。对于国际条约出现之前的知识产权，没有任何人怀疑其具有地域性的特点。但众多知识产权国际条约的涌入却给知识产权的地域性平添了许多争议——知识产权的国际保护是否会引起地域性的弱化和突破。本文以知识产权的地域性为视角，分析了地域性与严格地域性的区别，在此基础上对知识产权国际保护是否会对地域性造成突破这个问题进行了探讨。

一、知识产权的地域性与国际保护

（一）知识产权的地域性

知识产权的地域性就是知识产权可以同时依不同国家的法律产生，又只在其依法产生的各自地域内有效。其产生主要基于历史、法律及经济等方面的原因。[1]从历史角度来看，它起源于封建社会的“特权”，这种“特权”，或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。这一起源不仅决定了知识产权的地域性特点，一国公法只能在其本国领域内有效，不发生域外效力，而且决定了“君主对思想的控制、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营”等等。到资产阶级社会时虽然知识产权变为依法产生的权利，但它的地域性特征仍然被保留了下来。从经济角度考虑，如果允许一国法律在全世界范围内分配智力产权，从微观上讲，将损害到他国民事主体的利益，从宏观上讲，将损害到其他国家的经济利益。

（二）知识产权的国际保护

知识产权国际保护制度，是指以多边国际条约为基本形式，政府间国际组织为协调机构，通过对各国国内知识产权法律进行协调并形成的相对统一的国际法律制度。[2]其并不是指用本国法去保护依外国法产生的知识产权，也不是指以国际条约取代或覆盖国内法，而是指以国家“公”行为（如立法等）去履行自己参加或缔结的国际条约义务。[3]其形成主要是在19世纪后期，各国之间经济往来日益增多，技术和文化交流也日益频繁，如何使本国的知识产权在国外也得到保护是各国面临的一个普遍问题。于是一些国家通过缔结双边或多边条约或公约来解决这个问题。这些条约也逐渐形成了国际保护的一些重要原则，在国际保护中饭发挥着重要的作用。

（三）国际保护的主要原则

1.国民待遇原则。每一个缔约国在知识产权保护方面，要对其他缔约国的国民与本国国民同等对待，不得歧视。

2.最低限度保护原则。缔约国对于知识产权的保护在客体范围、权项内容、保护期限方面，不得低于国际公约规定的水平。

3.独立保护原则。即缔约国国民就同一智力成果和商业标志在各缔约国所获得的保护是互相独立的。

二、知识产权地域性的趋向

对于知识产权地域性是否会被突破这个问题，目前有两种观点：一种观点认为知识产权的国际条约没有也不可能引起知识产权地域性的消失。[4]另一种观点则认为突破知识产权的地域性是可能的和必要的。[5]

持第一种观点的人的论述理由主要有以下几个方面：一是知识产权的客体具有非物质性，因此知识产权的地域性特点不可能消失。二是知识产权国际公约的规定表明知识产权的地域性没有被突破。根据独立保护原则，各国在知识产权保护方面互相独立——这正是知识产权地域性的突出表现。

而持第二种观点的人则认为尽管知识产权国际保护条约的缔结充分尊重了知识产权的地域性，任何一种保护都没有突破或否定地域性，但地域性并非是知识产权所必不可少的固有属性，其存在的本质是因为人们不允许或不承认知识产权及其立法具有域外效力，而不是其本身不能具有域外效力。因此，只要人们愿意和需要，就完全可以放弃对知识产权地域性的固执，而承认知识产权及其立法的域外效力。

第一种观点的论述笔者比较赞同。而对于第二种，笔者认为单以人的意志来衡量似乎有欠妥当。首先，各国立法者的意志肯定是不同的，各国也许可以在某一个范围内形成一个统一意志，但无法在全球范围内形成统一的意志；其次各国客观经济条件肯定也有差异，发展中国家与发达国家在对知识产权的保护上也有差距。因此“地域性”并非是“人”的意志可以强加的。

三、知识产权地域性与严格地域性

知识产权保护的基本原则篇8

德国着名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”,是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。

根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。

二、商标权的本质

（一）商标权的私权属性

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称tRipS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据tRipS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。

私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”,崇尚“意思自治”,奉行“法不禁止即自由”,并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。

（二）商标权的客体

1.商标权所保护的特定利益

商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：（1）人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；（2）家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介-狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[6]商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。

第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念-把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”.经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。[7]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，[8]因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动-体力或精神上的劳动-而创造的产品的请求权。[9]具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动-体力或精神上的劳动-而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[10]由此可知，商标权人通过其劳动-实际使用商标的行为-而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。

2.商标权的客体

商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。[11]目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。[12]

具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”.按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。[13]商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[14]因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。

（三）商标权的法律之力

1.商标权是绝对权

如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。

2.商标权是支配权

如前所述，商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。所以说，商标权是一种支配权。

三、商标权本质的异化

（一）商标权私权属性的异化

中国现行《商标法》具有浓重的公法色彩，实际上是一部有关商标的行政管理法。工商行政管理的现实需要占据主导地位，商标权是服从、服务于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我们很难将其称为一部实质意义上的私法、权利法。这就是有人常常将商标法归入经济法、经济行政法的原因。

《商标法》第一条[15]将“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目标，“保护商标专用权”只是加强商标管理的手段，“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的手段。我们并不否认保护商标权的终极目标是“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”,问题是这种立法观念和具体制度设计是有利于还是有碍于实现我们的立法目的。商标本身与商品或服务质量并没有天然、固有的关系，人为地强行将商标与商品或服务质量建立联系是不科学的，乐观地认为加强商标管理可以“促使生产、经营者保证商品和服务质量”更是不可取的。“商标管理不能等同于枪支管理”几乎成为脍炙人口的法谚，但却始终未能落实到商标立法中。商标权的私权属性要求商标法应当是权利法，而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性，将权利还给权利人，我们当前面临的问题将会减些，某些问题甚至将不复存在。

（二）商标权所保护的特定利益的异化

对于商标权所保护的特定利益，如前所述，一般将特定利益归结为商标权人就商业标识而享有的利益。甚至还有人将商业标识本身视为智力成果，并以此作为商标权是知识产权的依据，是标记性权利的依据。基于这种认识，当前中国商标法就把商标权所保护的特定利益异化为商业标识本身。

商标权所保护的特定利益是商誉，没有商誉就没有商标权，所以商标注册本身不产生商标权，商标注册的作用仅仅是公告或者备案。[16]但是根据现行《商标法》，只要提供有关标识并指定商品名称，就可以成为注册商标，进而取得商标权。这就使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为一种常态。而且囿于只有注册才能取得商标权的认识，当年中国为“入世”将未注册驰名商标的保护纳入《商标法》令一些人费解了很长时间。其实商标注册制度本身无可厚非，并且也为多数国家所采取，值得探讨的是商标注册的法律效果。根据前述，商誉不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用，商标注册本身并不能产生商誉，因此，商标注册人不能凭借商标注册行为本身直接获得商标权。这就是为什么美国商标法规定商标转让必须连同企业本身或企业商誉，而不能单独转让。[17]

（三）商标权法律之力的异化

如前所述，商标权作为一种支配权，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。但是当前中国《商标法》却将商标权的法律之力异化得不再具有直接支配性。

现行《商标法》规定商标权转让需要商标局的核准。[18]根据《商标法实施条例》第二十五条第三款的规定，商标权转让需要商标局核准的理由是商标转让可能产生误认、混淆或者其他不良影响。[19]如果商标转让会产生误认、混淆，则意味原商标权人与受让人将共同分享商标承载的商誉，共同享有商标权。这种情形实质上是商标权许可。理性的经济人是不会以商标权受让的对价接受商标权许可的，就像房屋承租人不会以房屋买卖的价格签订房屋租赁协议一样。商标权转让需要核准，不仅否定了商标权的绝对权属性和支配权属性，也否认了经济学上关于理性经济人的基本假定。

四、结论和建议

商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是指特定标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指商业标识本身。商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得。没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。现行《商标法》在对商标权进行具体制度设计时背离了商标权的私权属性，混淆了商标权所保护的特定利益，片面地理解了商标权内涵。我们应当认清商标权本质，实事求是地找出现行《商标法》对商标权本质的异化之处，借助《商标法》第三次修改的东风，争取让商标权早日回归本源。具体建议如下：

（一）在商标权取得方面，采取“使用为主、注册为辅”的原则

商标注册的法律效力只是公告或者备案，商标注册不是商标使用，该行为本身并不产生授予商标权的法律效果。商标注册后必须经过使用才能产生商标权，商标注册后未使用则不产生商标权。该原则不仅能鼓励企业积极注册商标，更能强制性地要求企业积极使用注册商标。

（二）在商标权保护方面，采取“使用决定保护”的原则

商标经注册后，商标的实际使用情况决定了商标权的保护范围。商标注册后持续使用时间越长、使用地域范围越广，商标权的保护范围相应越大。关于“使用决定保护”的原则，有两个极端情况。其一，商标经注册后未使用的，就不会形成商誉，不会产生商标权，因此不发生商标侵权。其二，即使商标未经注册，但持续使用时间长、使用地域范围广，公众知悉程度高，那么也会产生相应商标权。这就是大家所知的未注册驰名商标保护制度。

（三）在商标权转让方面，采取“共同转让”原则

商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让，没有商誉的商标自然不存在商标权转让的基础。“共同转让”原则还内在地要求商标必须经过使用后才能转让，未经使用的商标则不能转让。对于商标许可来说，更是如此，即未经使用的商标则不能许可。

知识产权保护的基本原则篇9

（一）、trips与澳门对知识产权含义的不同处理2

（二）、trips与澳门知识产权法律框架3

（三）、trips与澳门在知识产权中的宗旨与基本原则5

二、trips与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较6

（一）、关于文学艺术作品6

（二）、关于计算机软件及其数据库的保护7

（三）、关于出租权的保护7

（四）．关于表演者、唱片及录音制品的制作者、广播组织的邻接权8

三、trips与澳门著作权对知识产权的实施比较9

（一）、刑事违法行为9

（二）、行政违法行为10

（四）、知识产权的法律、法规的公布以及wto安全例外条款10

四、结束语12

一、导论

（一）、trips与澳门对知识产权含义的不同处理

就知识产权的概念而言，自从十七世纪法国人卡普左夫使用“知识产权”这个概念和18世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开始，知识产权已经历了300年左右的历史。对知识产权的概念也有了广义与狭义的之分。

广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据《世界知识产权组织公约》的规定，其权利内容主要有以下各项：1）文学、艺术和科学作品；2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；3）人类一切活动领域的发明；4）科学发现；5）工业品外观设计；6）商标、服务标记以及商业名称和标志；7）制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其它权利。www.133229.com需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。虽然已经有100多个国家参加了世界知识产权组织公约（包括澳门地区在内），也即大多数国家原则上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是

产权署）对于澳门地区的权限，并在不影响与葡萄牙国家工业产权署的合作情况下，将有关制度的运作所需的权限赋予经济司，使其相关法律规范得以本地化，也为了填补现有漏洞，从而完全履行本地区所承担的国际义务，澳门政府已对相关法律框架作出了修订。政府早已认识到工业产权对鼓励发明活动有决定性贡献，这是因为科技研究须大量动用资源，只有通过工业产权制度提供的保障，才能确保为寻求新产品及新方法而作的投资获得适当的经济回报。其中最为重要的是建立一个可靠的保护工业产权制度的长远目标，并配合澳门地区政府最近制定的鼓励投资的优惠及机制，使澳门以外的拥有技术者将更乐意作出技术转让。同时，将澳门专利申请或外地专利延伸至本地区的申请作公布，以供公众及有兴趣的研究人员或经济参与人员查阅，因而在工业产权登记或注册内的上述资料便随之逐渐累积，澳门的中小企业也将会日益取得大量技术资料，从而在竞争日趋激烈的一体化市场面前作出更好准备。除了以上扼要提及的属经济领域可获的益处外，澳门作为《世界贸易组织》的一员，根据《与贸易有关的知识产权协议》内的规定，有义务在其法例内引入保护专利（包括植物的取得之保护）、工业品的外观设计及新型、生产商标及商业商标（包括服务商标）、地理标记（包括原产地名称）、集成电路布局拓扑图的适当法律机制。

现行的澳门工业产权包括以下范围：工业产权制度的法例有：第97/99m号法令核准《工业产权法律制度》、《商标的保护》（97/99/m，60/98/m）、第87/2000号行政长官批示：核准就《工业产权法律制度》所规定的行为而应缴纳的费用、第202／2000号行政长官批示：关于工业产权批给申请的表格及工业产权权利注册证及证明书的式样。第11/2001号法律，即设立中华人民共和国澳门特别行政区海关-若干废止。

（三）、trips与澳门在知识产权中的宗旨与基本原则

（一）《知识产权协议》的宗旨

《知识产权协议》的宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素，逐步形成货物贸易、服务贸易、知识产权贸易三足鼎立的局面。加强对知识产权实行有效和充分的保护，并确保实施知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。知识产权协议比较偏重与贸易有关的问题。这个文件既要规范与一般贸易活动有关的知识产权，更要规范与假冒商品贸易有关的知识产权。所以说是与经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。

澳门的知识产权的宗旨在工业产权法方面是为确保对创作活动、科技发展、正当竞争及消费者利益的保护。在著作权方面是为了尽可能有效地给文学、科学和艺术作品以版权保护，在相当程度上亦基于加入世界贸易组织使澳门同时受《与贸易有关的知识产权协议》约束以及须将域内实施的法规配合《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的《巴黎文本》（1971）和《保护表演者、录音制品录制者和广播组织罗马公约》（1961）的义务。

澳门的知识产权保护的宗旨比《知识产权协议》的保护宗旨要宽些，而《知识产权协议》的宗旨比澳门的知识产权保护的宗旨目的性更明确，更将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置。

（二）《知识产权协议》的基本原则

《知识产权协议》的第一部分确定了制定该协议的一般性规定和基本原则，主要有：

1．关贸总协议和国际知识产权公约基本原则的适用性

《知识产权协议》确认《关贸总协议》的基本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议，并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指：《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》等。

澳门已加入《知识产权协议》及《关贸总协议》，因而澳门也确认了这些包含在《关贸总协议》中的基本原则的适用性。澳门在七十年代已加入《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》，所以这些国际知识产权公约基本原则在澳门的适用性没有问题。澳门虽然没有在澳门公报上明确是否加入了《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》，但是澳门的《计算机程序、录音制品及录像制品之母本及复制品之商业及复制工业制定限制法》已基本上涵盖了《保护唱片、录音制品的罗马公约》、《保护集成电路知识产权的华盛顿公约》的基本原则适用性。

2．国民待遇原则

知识产权协议要求成员承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国民不低于本国国民的优惠待遇，在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定除外。澳门已加上wto协议中的知识产权协议、《巴黎公约》、《伯尔尼公约》，因而澳门已全面承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国民不低于本国国民的优惠待遇。至于《罗马公约》、《华盛顿公约》中各自的例外规定可以除外。

3．最惠国待遇原则

如上所述，澳门已无条件地加入wto协议中的知识产权协议，那么知识产权协议规定在知识产权保护方面，任何成员对另一成员国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其它成员的国民的条件在澳门也生效了。这是国际知识产权协议的创新条款。当然，协议规定的四种例外性情况不在当事国的义务范围内，也不在

加入了1971版的《伯尔尼公约》，特别是在法令51/99/m中颁布了《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》，使澳门法配合了国际公约中的相关规定。

（三）、关于出租权的保护

根据协议第11条规定，至少对计算机软件和电影作品，各成员将赋予其作者或合法继承人，有许可或者禁止向公众商业性出租其版权作品的原件或复制品的权利。此外，协议第14条第4款规定，上述有关出租权的规定基本上适用于唱片和录音制品的制作者和国内法规定的任何其它对唱片享有权利的人。对此澳门已在法令51/99/m中颁布了《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》加以限制。第十五条著作权或相关权利给予之许可中还规定：将计算机程序、录音制品或录像制品之复制品及母本进行复制之许可，仅得以书面方式作出，并须载明许可人及被许可人之身分资料；许可人之地址；许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品之详细识别资料；就每一许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品指出许可复制之数量；许可之期限。以保护其作者或合法继承人的权利。但在法令第43/99/m中颁布的《著作产权制度》第169条规定：非以计算机程序为合同主要标的之商业租赁，无须经作者之许可。这与trips第11条最后一句的含义相同。

（四）．关于表演者、唱片及录音制品的制作者、广播组织的邻接权

《知识产权协议》第14条规定，表演者有制止他人未经许可录制其表演和复制这类录制品的权利，有制止他人未经许可而以无线方式转播和向公众传送其现场表演的权利。唱片、录音制品的制作者有许可或者制止他人直接或者间接复制其唱片、录音制品的权利。广播组织有权制止未经许可录制其广播，复制其录制品，通过无线方式转播其广播以及原样向公众传播电视广播。作为灵活措施，协议规定，如果有成员不赋予广播组织这种权利，则应根据《伯尔尼公约》的规定，赋予广播节目客体的版权所有人制止上述行为的权利。协议要求给予表演者、唱片和录音制品制作者的保护期限，至少自录制、表演或者广播发生之年年底起5o年；给予广播组织的保护期，至少为自广播发生之年年底起20年。上述已经提到过，知识产权协议在“最惠国待遇”等条款中，均把邻接权的保护（即表演者权、录音制品作者权与广播组织权的保护）作为例外，允许成员国或成员地区降低保护标准。由于有相当一部分国家在版权法中并不保护邻接权，所以在该协议第14条中，允许成员对邻接权中有些权利不加保护（例如广播组织权）。

澳门的著作权制度（43/99/m）第三编规定了关于著作权相关权利的邻接权，包括进行表演或演出之艺术工作者的权利、录音制品及录像制品之制作人的权利、无线电广播机构及表演之承办人的权利。基本上与知识产权协议14条的内容相符合。比如：澳门的著作权制度（43/99/m）第188条与192条与知识产权协议14条中的第5点内容一样，也即：录音制品及录像制品之制作人，其权利于进行固定后满五十年失效。无线电广播机构之权利，于广播后满二十年失效。至于广播电台是作为“版权人”的“版权”，并不存在“邻接权”问题。只有广播电台进行自己的非作品的节目，该电台才是“广播组织权”的主体，存有“邻接权”。澳门的著作权制度（43/99/m）第193-194条有相关规定，其中的“邻接权”问题似乎还需依靠评论或司法判例加以发挥。

三、trips与澳门著作权对知识产权的实施比较

《知识产权协议》第三部分规定成员政府有义务根据本国的法律提供程序和办法，保证外国知识产权持有者的知识产权可以象他们本国国民一样得到有效的实施。《知识产权协议》规定按行政法规禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进人商业渠道。《知识产权协议》要求成员对具有商业规模的故意仿冒商标。版权盗印的案件设立刑事诉讼程序和刑罚。并可采取包括能足以防止侵权的监禁和罚金的补救措施，通常应与同等犯罪行为同水平的处罚。

澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为：

（一）、刑事违法行为

因刑事违法行为而可处的附加刑有：a）良好行为之担保；b）暂时禁止从事某些业务或职业；c）场所之暂时关闭；d）场所之永久关闭；e）有罪裁判之公开。各附加刑罚可一并科处。不履行附加刑，即导致违法者触犯《刑法典》第三百一十七条所指之犯罪，即使该不履行系透过他人而造成者亦然。其它犯罪行为有：僭越受保护作品；侵犯未发表之作品；假造受保护作品；非法复制品之交易；使保护装置失去效用；删除或更改资料。

（二）、行政违法行为

在行政违法行为规定了集体管理方面之违法行为；行政违法行为之累犯；科处罚款之权限。海关有权限就所指违法行为科处罚款；罚款之缴纳

上述澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为，但此法律规定不影响按照澳门有关不正当竞争、工业产权之法例或其它法例所给予的保护。在时间的适用上及在保护著作权制度中，其涵盖范围包括著作权制度法中所定的导致失效的期间尚未届满的作品、录音制品、录像制品、演出及无线电广播。但按先前之法例而有效订立的法律行为，则不受影响。对表演承办人所给予的保护，其涵盖范围仅包括此法规开始生效后所进行的表演。此法赋予的商业租赁专属权，其涵盖范围仅包括出租人在2000年1月1日后取得之复制品。

（三）、海关当局的边境措施

《知识产权协议》还规定：海关当局可以对假冒产品采取中止放行的边境措施。司法当局有权采取及时、有效的临时措施防止知识产权侵权行为的发生；并对采取临时措施的情况、条件、通知时限以及撤销临时措施，或被告并无侵权时，申诉方的赔偿等作了详细的规定。

澳门根据第2/1999号法律第六条第四款的规定，设立中华人民共和国澳门特别行政区海关。海关为澳门特别行政区的一个具有行政自治权的公共机关，主要负责领导、执行和监察与关务政策有关的措施，并负责关务管理和监督等具警务性质的职务。在它的职责中包括确保对知识产权的保护。

（四）、知识产权的法律、法规的公布以及wto安全例外条款

《知识产权协议》要求成员及时公布所有关于知识产权的法律、法规、司法决定、行政裁决，以便其它成员和知识产权持有人熟悉它们。成员政府间或半官方机构间所签订的有关知识产权的协议，必须通知世界贸易组织知识产权理事会。一旦发生争端将按照世界贸易组织的统一的争端解决程序进行解决。这意味着允许跨部门的贸易报复来制止侵权行为。《知识产权协议》规定成立知识产权理事会负责处理实施本决定有关的一切事宜和监督成员政府遵守协议的情况。

澳门已及时公布所有关于知识产权的法律、法令等，并且正在认真履行其应有的义务。当然，

等仍然有效。因此，wto安全例外条款不应被滥用或错误使用，不应被用作发达国家基于社会、政治或经济理念，对其他国家特别是发展中国家实施单边经济制裁的依据。应加强wto对各成员的安全例外措施的有效规范和监督。安全例外条款不仅包含主观要素也包涵了诸多的客观标准或要素。它通过“基本”、”所必需”等要求，在一定程度上确保安全例外措施目的与手段的一致性和相称性，即确保实施的贸易限制的确是为了特定国家安全利益而不是用于其它目的。在此可以用德国和欧盟的比例原则加以分析鉴定。比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共与国家利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定,尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。它与传统法学相反，更接近于经济学“基准点分析法”，即效率与均衡。由于它的功能，它能在特定国家安全利益所必要的限度内，防止滥用和错误使用安全例外条款提供工具。对这些客观标准或要素，可以由wto争端解决机构，参照联合国的有关文件进行审查。

四、结束语

著作权作为无形财产，其价值不在于其存在形式本身，而在于通过著作权的利用和保护对经济建设和社会发展所产生的巨大推动作用；知识产权是当今社会最活跃、最有价值的生产力要素。现在发达国家在知识产权上有很多优势。如何对本国的著作权以及工业产权进行保护，并使更多的外国知识产权在中国落户，对中国澳门在控制将来的无形财产的竞争中的地位非常重要。这个具有战略意义的问题应该及早引起政府部门、知识产权的理论与实践部门的高度重视。中国澳门与各国一样都希望促进对著作权及工业产权的充分和有效的保护，以及确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍。

注：部分原文在2003年《澳门公共行政》第60期上发表过（中葡文），也为人大复印中心《海外法学》第2期/2004年转载。网站已将此文的脚注略去。此作者为澳门大学法学院博导，email:jhfan@umac.mo

参考文献

1.agreementontrade-relatedaspectsofintellectualpropertyrights

2.鄭成思：世界貿易組織與貿易有關的知識産權，中國人民大學出版社1996年

知识产权保护的基本原则篇10