劳动保护的原则篇1
一、女职工的劳动保护标准应与国际劳工公约的相关标准相衔接
国际劳动组织制定了一系列劳工保护标准，很多公约中国也已经签署和批准。这意味着这些劳动保护的国际标准适用于中国，中国更有履行这些公约的义务。国际劳工公约中没有对女职工保护的一个专门性公约，而是散见于相关的公约中，比如关于保护妇女的母性机能的相关公约：第3号、103号、183号公约；孕妇、乳母禁止加班加点：第3号、89号公约等。此外还有预防相关职业危害的公约，如关于禁止使用白铅，辐射保护，防止苯中毒、职业癌，防止空气污染、噪音和振动，安全使用化学制品等一系公约，更有特定行业的安全卫生公约，如建筑业、采矿、农业、港口装卸、商业和办事处所等，很多都有对妇女和未成年人的特别规定。这些国际标准建立在各国大量的实践和研究的基础之上，是对女性劳动者劳动保护科学而适当的标准。因此，从科学性客观性的要求，特别是从中国全面、适当地履行国际公约的义务来看，对中国女职工劳动保护标准的规定应该与这些国际标准相衔接。
二、在女职工劳动保护的具体措施中应体现国家责任
女性最大的一个生理特点就是承载了人类再生产的使命，对女性劳动者的特殊保护正是缘于生育这一特点以及其带来的其他生理特点，如月经。这种再生产是需要过程的，这个过程会造成女性的工作状态不如男性稳定，其“有效职业寿命”同男性相比较为短暂，除了这些间接成本，女性在怀孕生产过程中还会发生直接费用。目前中国的生育保险履盖率不够，而且经费全部由企业承担，没有参加生育保险的企业则要承担女职工的生育费用并支付产假期间的工资。这种“生育亏损”成为企业不愿雇用女职工的主要原因之一。而我们都知道，人类的再生产不仅仅是对家庭，也是对人类、对社会的贡献，由此而产生相关成本和费用，应该由社会承担。因此，在女职工劳动保护条例中应该规定生育保险的全员化，并体现国家的责任，此外还应该规定对妇女实行定期的专项检查，费用由政府承担。
事实上在安全卫生方面，国际劳工公约也强调了政府的责任。国际劳工大会第91届会议(2003)提出了建立预防性国家安全与卫生文化，并指出这种文化是使享有安全与健康的工作环境在所有级别受到尊重，政府、雇主和工人可通过一种界定权利、责任和义务的制度积极地参与确保一种安全与健康的工作环境。大会提出了职业安全卫生管理制度方法在部级别实施的建议。
三、应该体现对女职工适度的保护
基于女性特殊的生理特点，国家制定了很多保护妇女劳动者的法律法规，比如《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等，《女职工禁忌劳动范围的规定》还专门明确了妇女禁忌从事的一些劳动，比如妇女不得从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，不得从事建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业；怀孕女职工不得在空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业场所作业等。这些法律法规的立法愿意是，妇女的生理特点不适合这些工作，应通过制度设置来保护妇女，禁止妇女进入这些职业。不可否认，其立法原意是好的，但是否都科学、适当?
国际劳工组织专家对过去15年性别差异的研究表明，劳动力人群之间的差异往往是个体因素造成的，与性别生理差异不大。越来越多的劳动专家认为立法对妇女的保护经常是基于一些没有科学根据的推断或想法，是一种过度性的保护，其结果反而造成了对妇女就业的障碍。比如夜间工作，由于违反了人类自然的睡眠和生理周期，不仅对女性不健康，对男性也同样不健康；比如有毒有害工作环境，对男性也同样有害，与仅仅禁止女性劳动者参与相比，国家、企业采取有效措施来避免和减轻对所有工人的损害更为重要。
劳动保护的原则篇2
一、劳动合同法以私法原则为基础
罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。
私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。
劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。
19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特色的劳动合同法律制度。
如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”
但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。
二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想
劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。
劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这
种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。
三、劳动合同法的基本原则
依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。
(一)平等原则
平等原则是劳动合同法的基础,也是劳动合同法的主旨。这里的平等,是指劳动关系双方当事人法律地位上的平等。其含义主要包括:第一,劳动者只要具备劳动法规定的劳动权利能力和劳动行为能力,就享有与他人一样平等的就业机会。这种机会平等,不要求也不能要求当事人通过劳动合同最终取得的结果也是平等的,但是,劳动合同法可以依托劳动法的劳动基准规范,对差距过大的合同结果予以矫正,这也是劳动合同与民事合同的差别之一。强调机会平等而不是结果平等,能够促进劳动者的积极性和创造精神,发挥其主观能动性,积极履行劳动合同义务;能够促使雇主实现资本增殖,不断提高工资待遇水平和劳动生产条件。第二,劳动者不应因民族、种族、性别、不同而受到歧视和非法辞退,并不得降低劳动报酬的其他福利待遇。第三,平等性原则不仅仅表现在缔约阶段的双方当事人地位平等,在劳动合同的变更和解除阶段,双方的法律地位也是平等的。在合同的履行过程中,尽管雇主对劳动力有管理权和支配权,但劳动者的人格权不受非法侵犯。雇主不得使用暴力、威胁或强制方法强迫劳动者劳动,不得非法侵犯其姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等,不得以不安全的生产条件和超过法定标准的职业性危害因素场所对劳动者健康和生命权构成侵害。第四,平等性原则并不排斥公权力意志的强力干预,劳动关系双方实力差距的悬殊性和劳动关系的社会化特征,为公权力的干预提供了基础。
(二)合同自由原则
合同自由反映了商品经济的本质要求,近代资产阶段国家民法确立了这项原则。我国曾长期实行计划经济,否定合同自由。实行劳动合同制度后,特别是《劳动法》颁布后,逐渐引入了订立合同自由的理念。但由于长期以来劳动法学界对劳动合同法的私法原则研究不够,劳动合同的自由原则的内涵和外延缺乏共性认识,因而,公权力意志对劳动合同的自由原则干预太多,造成了劳动关系国家设立或包办的局面,使现代企业制度在招工用人方面改革步伐太小。劳动合同法确定合同自由原则,必然意味着确认符合法定条件的合意将产生法律上的拘束力。割断了合意自由与行为人追求的法律效力之间的联系,此类自由也就失去了法律意义。劳动合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面。国家以劳动合同自由原则为劳雇双方留下较大的行为空间,另一方面,以强行法律规范对人格权和生存权予以保护。当事人的行为只要不违反强行法的规定,就赋予劳动合同法律拘束力。因此,劳动合同的自由并不是绝对的,无限制的自由。“真正的合同自由应包括自我限制。”
劳动合同自由原则与私法合同自由原则相比较,具有以下几方面的特征:第一,如前所述,随着工作效率的提高,劳动合同附合化特征愈来愈明显。定式合同本身反映了强者与弱者经济实力的不均衡,对于处于弱势地位的劳动者来说,缔约自由大打折扣。表现在以下几方面:其一,缔约过程的附合化。劳动者只能被动地接受或不接受,要约与承诺过程简单化。劳动者如不接受某些条款,则意味着失去劳动合同当事人资格,所以合同内容协商的自由很难实现;其二,劳动保护和劳动条件附合化。特别是国家劳动标准法未曾涉及的领域,对劳动者履行合同义务的危险因素增加。其三,工作规则的附合化。且不论我们如何给工作规则定性,缺乏劳动者参与制订或根本不允许劳动参与制订的工作规则,对劳动者来说都是对意思自由的悖逆。第二,集体合同或团体协议对劳动合同自由原则的影响劳动者之根本权利在于生存权,生存权之具体表现为工作权。二十世纪初,资产阶段国家思想界对自由放任政策进行了深刻检讨,为了抗衡资本无限扩张的实力,提出赋予劳动者团结权,并逐渐扩大到劳动者团结三权。劳动者可通过团结、团体协商、争议三权最终或尽可能实现劳资平等,维护和改善劳动条件。也就在此时期,集体合同制度被纳入西方各国立法。因此,集体合同从其诞生之日起,就承担着通过协调劳资关系争取劳动者劳动自由和维护劳动者应得利益的职能。现今西方国家对集体合同当事人之双方资格要求极为严格。劳动者一方唯以符合法人条件的工会为限,未组织工会的事实团体,无缔约资格;雇主一方也必须适格。又因西方国家雇主联盟与劳动者之工会联盟(受雇人联盟)缔约关系普遍存在,因此,集体合同往往是团体协商法规范之一部分。我国之集体合同主体与西方相比较,要求并不严格,意在通过扩大主体范围,使更多劳动者纳入集体合同保护范围,但由于对其法人资格的放弃,使工会违约后的雇主救济难以有效实施。由于集体合同具有劳动基准法之效能,因此,依法订立的集体合同对企业雇主和企业全体劳动者具有法律约束力。单个劳动合同中的劳动条件、劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。单个劳动合同的条款与集体合同发生冲突的,该条款无效。第三,劳动基准法的主导作用是劳动合同自由原则的显着特征,劳动基准法是劳动中主要的公法组成部分,劳动合同法是劳动法中主要的私法组成部分。劳动法的社会法属性正在于私法与公法的融合或者说公法对私领城的强行渗透。这一渗透使得劳动合同具有了“以国家意志为主导,当事人意志为主体”的特征。以国家意志为主导,表明劳动合同当事人意思表示的受制约性,即劳动标准法对当事人的行为具有引导作用和价值判断作用;以当事人意志为主体,表明了劳动合同当事人的平等、独立地位,并通过自主行为实现事实过程和价值判断过程的统一。正是因为劳动关系的特殊性最终导致劳动合同的特殊性,使得劳动合同自由原则受到很大限制。
(三)倾斜保护原则
倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过“矫正”劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。倾斜保护原则的含义主要有四:一是倾斜保护反映了劳动合同法与私法上合同法在立法指导思想上的重大区别。立法机关通过设立特定劳动合同法律制度,为劳动合同之一方劳动者设立法定权利,以强行规范之形式确保权利的实现和义务的履行,因此,倾斜保护原则体现了劳动法的维权性质;而立法机关对私法上合同之规范形式,主要以任意规范来组成,以约定权利作为合同当事人的权利体系,对合同当事人给予立法上的平等保护。二是倾斜保护不可能最终消除合同当事人之间的利益和实力差别。这种差别存在的基础在于资本所制和劳动力所有制的分离性,而这种分离是社会发展和进步的基础。三是倾斜保护是通过基准法的方式实现的。它只是一个最低的标准,为劳动合同当事人的意思自治留下较大的空间。因此,倾斜保护原则是合理自由原则的基础。四是倾斜保护原则表现为倾斜立法。但“立法可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则。”在立法的层面上对法律保护的利益进行重整,将一部分个别利益提升为社会利益。在司法上适用平等原则,以维护法制的统一。
需要指出的是,尽管劳动法甚至其他社会法的部门都存在主法上的倾斜保护问题,但由于劳动关系实质上的不平等现象的普遍性和整体性,以及劳动关系主体的自然人特征,使得立法对劳动关系的规则尤为必要。劳动合同作为劳动关系的法律表现形式,承载着合同当事人的权利和义务。因此,倾斜性保护原则最终通过权利与义务的配置反映出来,以法定权利为基础的劳动合同权利体系由此形成。
(四)工资续付原则
劳动者即使未提供劳务给付,但在一定条件下其对雇主的工资请求权仍存在,此时对雇主而言,即存在工资续付义务。工资续付义务独立存在于劳动法权利义务体系中,其存在的基础是保障职业劳动关系的稳定性。劳动法通过对“对价”合同理论的修正,使劳动者一方在主给付劳务未履行的条件下而享有请求雇主履行劳动报酬的权利。工资续付原则在立法上的表现主要有:第一,工资续付义务由雇主承担,即义务主体的特定性。不能连带劳动关系以外的其他人甚至国家行政主体;第二,工资续付义务的条件由劳动基准法构成,不能由双方当事人协商,即工资续付义务是法定义务。
工资续付之法律表现,分为完全的工资续付、限制的工资续付、工资续付义务的免除。完全的工资续付范围比较狭窄,主要包括法定婚假、丧假、公休假、法定节假日、因工伤残需要接受医疗的时间,以及劳动者参加法定社会活动的时间;限制的工资续付范围较为宽泛,主要包括劳动者因患病、非因工负伤进行医疗的期间、客观性发生的事假等。限制的工资续付在于给限制事项一定的期间,在此期间内,劳动者之工资按一定比例发给;工资续付义务的免除是指超过法定完全工资续付范围以及限制工资续付范围的时间,得免除雇主工资续付义务。如停薪留职、事假超过法定期日等。
确定工资续付原则之法律意义在于,通过劳动基准法,来稳定劳动关系,实现对劳动倾斜保护,防止雇主管理权的滥用,使劳动者生存权得到保障。
(五)劳动义务不得强制原则
劳动之给付是一种特殊之债,其特殊性在于人身性与财产性的统一。由于劳动者人格权并不具有从属性,因而,劳动义务支出必须以不侵犯人格权为前提。自由资本主义时期的雇佣合同固然也强调劳动关系中的人身性,但是建立在单纯私法基础上的抽象平等原则恰恰忽视了对人格权的保护,使得刚刚进步于劳动力租赁的雇佣合同又具有了一定的虚伪性。强调劳动义务不得强制,反映了劳动合同法的实质进步和劳动权的历史性超越。在理论研究上,我国学者对劳动合同之履行原则基本上沿用了合同之债的履行原则,并未从实质上划清劳动合同之债与其他私法上合同之债根本区别,因而,在违约责任救济研究中便不能将亲自履行原则、全面履行原则与不得强制履行劳动义务对应起来,从而缺乏理论上的逻辑性。
但是,劳动义务不得强制不仅仅是表现在履行过程中,尽管确立这条原则主要是规范雇主的行为,还表现在雇主的违约责任救济方式上。雇主对劳动者义务不给付或不完全给付之情形,只能依债务不履行请求支付违约金或损害赔偿。仲裁机关、司法机关也不能以劳动义务不给付或不完全给付而采取强制支付措施。
(六)危险责任雇主承担原则
劳动保护的原则篇3
作者简介：黄银君,女,籍贯：江苏盐城，职称：研究生，研究方向：经济法。
摘要：实际履行原则是否属于劳动合同履行中的一项基本原则，学界对此并没有达成共识。尽管很多著述中提到此原则，但大多没有具体的阐述其内涵。笔者认为实际履行原则是劳动合同履行中的一项基本原则，它对劳动合同的履行有着特殊的意义。本文将致力于进一步解释和分析此原则，明确其在劳动合同履行中的地位，以使其能够更好的发挥其价值，从而指导实践的发展。
关键词：实际履行书面合同诚实信用倾斜保护
劳动合同的履行，是指劳动合同双方当事人履行劳动合同所规定义务的法律行为，亦即劳动者和用人单位按照劳动合同的要求，共同实现劳动过程和各自的合法权益。关于劳动合同履行的原则，我国相关立法仅对全面履行原则作了明确规定。学界对这一问题亦是观点不一，实际履行原则即是这些争论中的焦点之一，尽管很多学者主张将实际履行原则作为劳动合同的履行原则之一，但我们对其内涵仍是不甚清楚。
1实际履行原则的三重内涵
1.1实际履行原则的初始内涵。
实际履行在一般的契约法上属于一种救济制度，无论是英美法系还是大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而进行论述。实际履行是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式，其真谛在于它要求合同债务人实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。①这便是实际履行原则最原始意义上的内涵。
1.2实际履行原则的新型内涵。
由于劳动关系所特有的人身依附的属性，因此劳动关系中不可能像契约法中那样大规模地要求违约方实际履行，这便使得实际履行作为一项救济制度的作用大打折扣。因此劳动关系的特殊性又赋予了实际履行原则更新层次的内涵。
关于劳动合同实际履行原则的内涵，主张将其作为劳动合同履行原则之一的学者们普遍认为，从履行方式的角度来考量，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行，不得擅自用其他标的、违约金、赔偿金来代替，除非法律另有规定。这一内涵得到了学界的普遍认可。笔者也赞同这一内涵，但实际履行原则的内涵并不仅限于此。
以董保华教授为代表的一些学者对实际履行原则的内涵做出了更新层次的界定。其认为实际履行原则包含了三方面的意思，即这一原则适用于个别劳动关系的各个方面；个别劳动关系的内容由双方合意履行的内容构成；个别劳动关系履行后，优先以实际履行的内容确定双方的权利义务关系。②第一层含义毋庸置疑，实际履行原则既是劳动合同的原则又是其履行的原则。第二、三层的含义阐述的是一个道理，即从合同履行的内容及效果来看，其应以双方当事人实际履行的内容为准。其之所以提出这一观点主要是借鉴了国外主要国家的立法经验，而这些国家的立法对劳动合同订立的形式并未像我国一样明确作出书面形式的要求。因此第二、三层含义的提出是建立在对订立劳动合同的形式未作特殊要求的基础之上的。尽管这一观点与我国立法并不完全相符，但鉴于我国目前实践中事实劳动关系的大量存在，考虑到实际履行原则在调整事实劳动关系中的重要作用，因此只要对其上述内涵稍作修正，便可将其作为我国劳动合同履行的一项原则。要对这一内涵进行修正，首先必须把握一个“度”，而要找准这个“度”就必然会涉及到书面劳动合同制度与事实劳动关系之间的关系问题。
书面劳动合同制度在我国具有十分重要的意义，其存在是有着深刻的历史和现实根源的。我国法律规定订立劳动合同须采取书面形式，其最重要的一点原因便是相关配套制度的缺失，即用以确定劳动者权利义务的依据不足，而在西方国家，劳动基准法很完备，集体合同和内部规章都比较普遍，且内容都比较完整具体，因此劳动权利义务需要由劳动合同具体进行约定的情况并不多见。③而我国这几个层次都比较缺失，因此书面劳动合同在证明及保护劳动者方面的作用显得尤为重要。
法律的规定与法律的实效并不等同，法律虽规定了书面劳动合同制度，但其在实践中的落实却是另一番情形，事实劳动关系的大量存在便是这一立法规定的实效。这一点告诉我们，书面劳动合同制度与事实劳动关系是可以和平共存的，二者是并行不悖的关系。
因此从这一考虑出发，这里的履行效果通过实际履行的内容来确定应当受到相应的限制，即只有当双方没有订立书面劳动合同或者实际履行的内容相较于书面合同约定的内容更有利于劳动者时才能以实际履行的效果确定双方的权利义务，否则一切以合同的约定为准。
综上所述，笔者认为应对实际履行原则的内涵作如下界定：首先，从劳动合同履行的方式来看，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行。其次，从劳动合同履行的效果来看，当双方没有订立书面的劳动合同时或者双方实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以双方实际履行的内容来确定劳动合同履行的效果。第三，从劳动合同履行的救济方式来看，当一方不履行劳动合同所约定的义务或履行不符合约定时，应当依据守约方的请求，综合考虑劳动关系的特殊性以及其他各方面的因素，强制违约方实际履行。
2实际履行原则的理论依据
实际履行原则要作为劳动合同的履行一项原则进行确立，就必须具备坚实的理论基础。
首先，实际履行原则是诚实信用原则在劳动合同履行中的具体体现。劳动合同的履行应当以诚实信用原则为基础，但诚实信用原则较为笼统，缺乏对个别劳动合同的具体指导价值，加之诚实信用原则始终是以平等主体的视觉调整私法关系，在劳动关系实质上的不平等主体之间无法直接起到应有的作用，因此在劳动合同的履行中不宜直接引用。而实际履行原则则对诚实信用原则进行了适应劳动关系的改造，使之成为实际履行原则的理论依据。
其次，实际履行原则也体现了劳动法对劳动者权益的倾斜保护。鉴于劳动关系的特殊性，劳动合同的履行过程中应当体现对劳动者权益的倾斜保护，因此有学者主张在劳动合同中引入倾斜保护的原则，而有些学者则认为若在劳动合同中引入该原则，必将违背订立合同的平等、自由的基础，笔者也赞同这一观点。倾斜保护可以作为劳动法的总方针贯彻到整个劳动法的实施过程中来，但将其作为一项基本原则落实到劳动合同中却并不十分适宜。但鉴于劳动者在劳动关系中的弱势地位，在劳动合同履行过程中对其进行倾斜保护是十分必要的。而实际履行原则的第二、三层内涵则又恰恰体现了对劳动者的倾斜保护。
综上所述，实际履行原则作为劳动合同履行的一项基本原则而存在有着深刻的理论基础所在。
3实际履行原则对我国劳动合同履行的特殊意义
将实际履行原则确立为我国劳动合同的履行原则之一，对我国劳动合同的履行具有特殊的意义。笔者将分别从以下两个方面来进行阐述。
3.1对劳动合同解除的意义。
实际履行原则对于劳动合同解除时确立双方的权利义务关系具有十分重要的意义。
首先，实际履行原则主要是针对事实劳动关系而确立的，事实劳动关系的一大特点即没有订立书面的劳动合同，权利义务关系并没有书面的凭证来证明。因此只有通过双方实际履行的内容来确定双方的权利义务关系。
其次，实际履行原则对于已经订立书面劳动合同的劳动关系双方的权利义务的确定也具有十分重要的意义。劳动关系在实际生活中十分活跃，变化较快。在这种情况下确定双方的权利义务关系就要分别以下两种情形进行处理：当实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以实际履行的内容为准；当书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以合同约定的内容为准。
3.2对劳动合同履行救济的特殊意义
实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。下面笔者将具体区分以下两种情形来对实际履行的救济作用进行分析与探讨:
3.2.1在用人单位违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则可以成为对劳动者救济的有效手段。特别是在我国就业机会少、劳动力绝对过剩的情况下,其对于劳动者而言无疑将起到极大的保护作用。当然这种救济的适用并不是不受任何限制的，其必须同时具备以下两个条件：首先，必须要有劳动者的要求，这是适用的前提条件。其次，用人单位必须具有继续履行劳动合同的能力。
3.2.2在劳动者违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则则不能成为对用人单位救济的有效手段。劳动关系具有人身依附性这一特点使得对劳动者要求实际履行成为不可能，否则便构成对劳动者人身权利的侵犯，构成强迫劳动。
综上所述，当用人单位违约时，实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。
4结语
实际履行原则有着深刻的理论基础，其作为劳动合同履行的原则进行确立也是劳动关系发展的必然要求。尽管现阶段在我国确立实际履行原则更多的也是作为书面劳动合同制度的一种补充性原则而存在，其作用的发挥受书面劳动合同制度的影响因而没有国外的作用范围广是必然的，但是其在保护劳动者利益方面及劳动合同的履行方面的作用却不容小觑，加之非要式劳动合同是劳动合同订立形式的国际性发展趋势，因此不论从现在还是从长远来看将其作为劳动合同履行的一项原则都是非常适宜的。
参考文献
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［6］冯涛．劳动合同法研究［m］．北京：中国检察出版社，2008．
［7］郑尚元．劳动法学［m］．北京：中国政法大学出版社，2007．
注释：
①许武军．劳动合同若干问题研究［J］．经济与法―经济师，2007，(7)：80．
劳动保护的原则篇4
第一，要建立政府宏观干预机制。在宏观政策规定的政府干预层面上。首先，要坚持党和国家的分配原则和分配制度，结合本地区的实际，保证落实好分配政策。经济利益始终是劳动关系的根本问题，解决得好不好，是劳动关系和谐与否的关键。在初次分配领域，政府尽管不能直接确定用人单位的工资水平，但可以通过制定工资指导线。执行最低工资标准，制定工资支付办法等，保障业主和劳动者双方合理的收益。在二次分配中，政府通过税收和财政支付等手段，提高社会保障水平，执行最低生活保障制度，救助弱势困难群体。切实做到效率优先、兼顾公平。其次，要履行好执法责任，加强劳动执法检查，严格执法、公正执法，保证劳动法律法规在本地区的落实，保障企业和劳动者双方的合法权益；在劳动纠纷中。要当好“裁判员”，公正、平等、合法地处理劳动争议案件。第三，要深化改革，消除劳动领域存在的体制，破除身份、行业等非公平因素对就业的影响，加强对劳动就业的指导和管理，真正建立起统、公平、平等、竞争、有序的劳动力市场机制。第四，要加强对国有资产的监管力度，对国企改革必须完善政策。企业改制方案，特别是职工安置方案，必须强化民主监督，在保证改制进程的同时，防止国有资产流失，维护职工利益，防止造成劳动关系矛盾和职工的发生。
第二，国家法律调节机制。在法律法规层面上，主要是认真贯彻《劳动合同法》和《劳动台同法实施条例》。它从劳动合同的订立、履行权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，解除和终止等多个方面，进一步完善了劳动合同制度，要在落实上下功夫。
一要完善劳动合同制度。劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择。确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更，解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。
二要保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩。资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护必然导致劳资双方关系的不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动台同的原则并不能改变劳动关系，实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。
三要构建和发展和谐稳定的劳动关系。《劳动合同法》是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化、规范化，明确劳动双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位双方的合法权益。
劳动保护的原则篇5
关键词：就业保护；劳动力市场；灵活性；安全性
中图分类号：F241.4文献标识码：a文章编号：1000—4149（2013）01-0083—09
20世纪70年代以来，美欧等国以及部分福利国家为了解决劳动力市场的“僵化症”问题，提高劳动力市场的配置效率，开始从不同的方面推进劳动力市场的改革。总体而言，这些改革都以放松劳动力市场管制为目标，力图在保障就业的同时，增加就业的灵活性，提高劳动力市场的配置效率，提高经济竞争力。二战后形成的就业保护制度逐步成为阻碍劳动力流动、抑制企业职位创造、威胁外商投资的制度体系。为此，各个国家大力降低就业保护程度，缩减失业保险金，加大积极劳动力市场政策支出，形成了各具特色、效果不一的就业制度体系。回顾欧美发达国家劳动力市场建设、改革的历程，总结得失成败，有助于我们认识劳动力市场制度建设中良好意愿与真实效果之间的冲突，为我国的劳动立法和劳动力市场制度建设提供借鉴。
一、就业保护制度的建立
就业保护法案（简称epL）的部分内容在二战之前就已经在欧美一些国家出现，如德国规定了解雇通知时间，美国有关于劳资谈判的立法，西班牙和葡萄牙则突出了国家对劳资关系的监管力度。但是，当今普遍而又持久的就业保护制度则是在20世纪50-70年代建立的。该制度的建立主要有如下原因。
第一，工人力量的壮大。二战后，欧洲损失了数千万人口，大量民众离开了家园。随着战后经济重建的大规模展开，劳动力供给短缺开始显现。与此同时，劳动者们的阶级意识和利益诉求也急剧高涨。经济和政治的双重影响从微观和宏观层面提高了工人阶级的谈判力量。从政治层面，可以通过选举、立法、游行、罢工等方式，将保护工人权益纳入国家政治层面，成为国家的法律、政策，保护工作的稳定性，提高工人的待遇。在企业内部，由于劳动力的短缺，增强了工人的话语权。维护稳定的劳资关系，保护劳动者的利益成为欧洲各国经济政策中最主要的议题。
第二，避免新的大战。20世纪两次惨烈的战争改变了人类历史的进程，对世界各国的政治、经济、文化、社会思潮等各个方面带来了全方位的冲击。欧美各国审视其国内原因，认为大规模的失业将带来社会的动荡，因而保障民众的生活成为各国政府的首要任务。1948年，英国首先宣布将英国建立成为“福利国家”，开创了欧洲国家发展的新路径，成为各国学习、借鉴的蓝本。社会保障制度的建立完善有效地保护了劳动者失业、养老、医疗等各方面的生存需要，解决了劳动者的后顾之忧，保障了劳动者的基本生活需求。与此同时，拥有一个稳定的劳动力市场成为各国政府的追求，保护劳动者的就业权利，保障工人就业岗位的稳定性和安全性的制度建设开始实施。
第三，社会制度竞争的需要。社会主义思想家们一直将失业作为资本主义难以解决的顽疾，并且坚信人口相对过剩、经济危机等问题将最终导致资本主义制度的失败。作为资本主义制度的对抗性、替代性制度，社会主义采用了计划经济，从而最大限度保证民众就业和消灭失业现象，不仅如此，其全面的社会保护网络也领先于资本主义世界。社会主义制度的优越性，在当时对资本主义世界带来了巨大震撼。能否解决失业，最大可能地降低失业人口，也成为20世纪两大社会制度之间竞争的一个重要方面。为此，西方诸国从理论、政策、制度、实践等各个方面力图回答和解决失业问题。理论层面，萨缪尔森、索洛等新古典综合学派学者证明了通货膨胀与失业率之间的反向关系。根据该理论，只要政府和民众可忍受通货膨胀上升的代价，则可获得失业人口减少的收益，因而失业率成为可调控的经济指标。政策和制度层面，欧美等国政府相继推行充分就业的宏观经济政策，降低失业率，降低民众失业的可能，维护经济社会的稳定；与此同时则从微观领域（企业层面、产业层面）协调劳资关系，强调劳资双方的协调和合作，提倡利益的分享，减少利益的冲突，降低社会的对抗。福利国家的兴起，成功降低了社会主义制度的吸引力，也在很大程度上保障了资本主义世界的稳定。
20世纪50～70年代，因科技革命、战后重建、市场统一等各方面宏观因素和劳资关系较为和谐等微观因素，西方各国迎来了发展的黄金时期，经济总量和人均总量快速增长。经济总量的增大，增加了劳资双方的经济利益，在一定程度上有助于解决劳资双方利益的分配，从而也为就业保护制度的建立和完善提供了经济基础。
二、改革的背景：欧洲的失业泥潭
20世纪70年代初的石油危机，严重冲击了西欧经济迅猛的增长势头，物价居高不下，失业率逐步上升，工资难以调整，出口大幅下滑，“低增长、高失业、高通胀”的“滞涨”状态的出现，带来严重的社会经济问题，也打击了原有的经济信条，导致了凯恩斯经济理论的式微。欧盟国家1960—1970年GDp平均增长4.9%，1971—1980年下降为3%，1981—1990年下降为2.4%，1991—2000年仅为2%；失业率则节节攀升，从1970—1974年的2.6%，上升到1975～1979年的4.8%，再上升到1980～1984年间的8.1%，1985～1989年则达到9.4%，1991—1995年突破10%，1996～2001年有所下降，为9.4%，但因2007年以来的金融危机，失业率再次突破10%。与欧洲诸国相较，虽然石油危机之初，美国经济也受到了巨大冲击，但其随后很快调整过来，失业率也很快恢复到危机之前。不仅如此，美国的电信、计算机、网络等高新技术产业的发展突飞猛进，创造了百万计的工作岗位，实现了就业奇迹。美、欧两种完全不同的就业局面，使得经济学家们开始思考。最终，经济体制方面的区别，劳动力市场结构的不同，成为解释这一问题的答案。因为严格的雇用和解雇条款，导致了欧洲各国劳动力市场无法准确体现价格机制的作用，扭曲了市场配置资源的效率。如表1所示，就业保护程度与经济增长、失业呈一定的相关性。正是因为就业保护制度对工人的就业结构、经济行为的影响甚大，严格的就业保护制度导致了劳动力市场制度的“僵化症”，成为西欧经济增长乏力、产业结构调整缓慢、就业岗位增加不足的最主要原因，所以劳动力市场改革被提上了日程。
虽然各个国家对劳动力市场进行了不同程度的改革，但改革是利益的调整，直接关系到劳动者的切身利益。因而就业保护制度改革的幅度、范围直接受到各方利益的影响，成为各方利益平衡的结果，从而产生了一种既无法实现效率又保证不了稳定的后果。加之经济自由化、资本全球化、产业结构转型升级等国际经济形势的变化，使得劳动力市场的改革成效难以达到预期，“无就业的增长”的经济模式加大了创造就业的难度。各个国家改革效果的不同，引起了经济学家对就业保护体系改革方式的兴趣，并开始比较各国的改革效果，如丹麦、荷兰的低就业保护体系与西班牙、葡萄牙的高就业保护体系这两种完全不同的制度设计对就业形势的影响及其改革方案。21世纪以来，部分oeCD国家就业保护与经济增长、失业率、就业率等经济绩效指标之间有较大关系。相对来说，就业保护程度中等的国家，经济增长率最高，而就业保护程度较低或严格的国家，经济增长较慢；就业保护越严格，则失业率越高，二者呈正相关关系；就业保护对青年失业率的影响较为复杂，但总体上是加剧了青年的失业；就业保护对就业率的影响很显著，就业保护程度越高，则兼职就业率越低。
就业保护是劳动力市场制度的重要组成部分，其与最低工资、工会、积极劳动力市场政策、社会保障等共同构成了劳动力市场的制度结构。这些制度之间的预期作用相互抵消，从而对不同群体的就业行为影响不一。如表2所示，从就业保护指数来看，土耳其、葡萄牙、墨西哥、法国等国最为严格，美国、英国、加拿大最为宽松；从工会密度来看，瑞典、芬兰、丹麦、挪威等北欧国家最高，土耳其、英国、法国等国最低；从社会保护程度来看，比利时、丹麦、西班牙等国最高，土耳其、美国、英国等国最低；从积极劳动力市场政策来看，丹麦、荷兰、比利时最高，墨西哥、美国、韩国等国最低；从失业率来看，斯洛伐克、土耳其、波兰等国情况最严峻，墨西哥、荷兰、丹麦等国最低。
之所以会出现如上复杂的情况，主要在于这些政策、制度之间或为替代，或为互补的复杂关系。更为重要的是，这些政策、制度会影响劳动者的预期和行为，进而导致了与政策目标相左的效果。从理论上来说，就业保护制度和社会保障水平呈反向关系，一个国家就业保护越严格则社会保障水平越低，社会保障水平越高，则就业保护程度越宽松。原因在于二者都以保护劳动者的收入为目标，一个通过保障就业，使得劳动者获得收入，而另一个则在劳动者失去就业岗位后，向其提供收入，二者之间是替代的关系。但现实中各国二者之间的组合并不如此。如图1所示，oeCD国家中既有就业保护、社会保护制度均低的英美国家，也有二者均高的西班牙、比利时等国；既有就业保护低、社会保护高的丹麦，也有就业保护高、社会保护低的土耳其、希腊等国。不同的模式体现了各国对市场与社会关系认知和实践的不同。
三、改革的内容
严格的就业保护是导致各国劳动力市场严重僵化的主要因素。各国无论是固定用工还是临时用工，都被苛刻的雇佣和解雇条件所束缚，劳动力市场的灵活性大大下降，用工的经济成本大大提高，企业的用工范围大大缩小，也无法根据市场信息来作出及时的调整。最终，“保饭碗”的机制变成了“砸饭碗”，企业没有意愿创造更多的就业岗位，劳动者越发保守，创新意识严重缺乏，将企业拖入了破产的境地。如2005年，明基公司收购西门子手机业务，在付出数亿欧元的代价后于2006年退出；2009年，中国上汽集团收购韩国双龙集团也因该企业工会反对裁员而导致了并购流产，双龙汽车破产，上汽集团损失近40亿元；2012年初，三一重工收购德国机械巨头普茨迈斯特公司消息公开后，几天内该公司有上百名工人在公司的总部门前举行了示威活动，抗议三一重工的收购。企业的并购重组原本为正常的经济行为，但是因为企业雇员的抗议，阻碍了企业发展的机会。发生上述劳动者反对企业并购案例的德国、韩国等国，均属劳动力市场较为僵化的国家，在职工人、工会力量强大，当企业的存亡需以部分工人失业为代价时，劳动者偏向于保护就业岗位的行为将直接影响企业的将来。一旦收购无法完成企业将破产，更多的工人失业，只会出现双输的结局。
劳动保护的原则篇6
关键词:公司并购/公司社会责任/雇员权益/劳动关系继受
一般认为，公司并购包括新设合并、吸收合并、股权收购和营业转让四种类型。公司并购往往伴随着公司组织变动及经营控制权的转移，新的经营者可以运用其对经营事项的裁量决定权，实质地变更劳动关系或劳动条件，轻则涉及职工岗位的改变、工资的增减、就业的稳定，重则终止、结束劳动关系，甚至还引发矛盾，危害社会安定，如引起国内外广泛关注的河北保定依棉集团并购案、大宝并购案、河南洛阳中泰房地产公司兼并案。在公司并购中雇员的权益容易受到侵犯，尤其在全球金融危机引发我国东南沿海中小企业倒闭潮的背景下，研究公司并购中的雇员权益保护问题更有紧迫性和现实意义。
一、公司并购中雇员权益保护的必要性
（一）公司社会责任的体现
公司并购中为何要保护雇员的权益呢？公司社会责任理论对此作出了最好的诠释。公司社会责任理论认为公司是由各利害关系人缔结契约而形成的社会组织，不仅是股东利益的集合，而且是包括股东、债权人、员工、消费者甚至政府、社区居民在内的各利害关系人的利益集合；公司的存在、发展必然会对各利害关系人产生影响，因而必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益。[1]公司开展经营活动凭借于雇员的劳动，雇员的素质和对公司的忠诚度，直接影响到企业的核心竞争力，雇员和公司有根本利益上的一致性。从本质上看，保护雇员的劳动权益是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务。公司在并购中应公正地维护雇员利益，这也是企业履行社会责任的重要表现。
即使在法治化的现代商业社会，提倡公司自愿承担“保护雇员权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。美国前最高法院首席大法官earlwarren曾指出，在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法律认为在很多领域人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律。[2]再之，公司在自愿承担道德责任的情形下能根据自己的意志相机抉择，可避免由法律强制性规定给公司带来的遵从成本和公权力强制执行所产生的执法成本。
但是，自愿的社会责任是否承担取决于公司的自觉与否，是一种不确定的状态。而且，在现代多元的社会里，道德评价是多元的，而法律规范则是明确和唯一的，有公权力为后盾，可以充当评价公司行为的准绳和强制执行的依据。因而，公司并购中雇员权益保护应该首先落实为法律规则，同时公平、正义、诚实信用等法治一般原则是保护雇员权益的具体法律规则的补充。
（二）弱势群体保护的要求
公司并购是转让方和受让方之间的交易行为，根据私法契约自治的原理，双方都有权根据自己的利益最大化从事交易。但是公司并购涉及到作为第三人的雇员利益，处于弱势地位的雇员在公司并购中往往是利益最容易受到损害的一方。传统民法主要是确认各市场主体的形式公平和意思自治，它的公正性有赖于双方的讨价还价能力。而在公司并购中，由于信息的不对称和经济力量的薄弱，职工相对于公司来说处于弱势地位，双方的讨价能力差别巨大。劳动力市场是一个买方市场，解除劳动关系后雇员可能面临生活困难，而公司则可以很快再找到新的雇员。如果法律不对雇员权益进行保护而放任雇员和公司劳动契约自治和自由协商，则形式的平等必将导致实质上的不平等。再之，劳动者与公司双方的利益的性质和意义有所不同。劳动权关系到一个人的生活尊严和生存保障，属于基本人权的范畴。劳动者的物质利益则是劳动者付出劳动获得的回报，是生存与发展的物质保证；而公司的经营权所蕴含的物质利益是资本收益，是一种纯粹的经济利益。在法律所保护的价值位阶上，雇员的劳动权益应该优先于企业的经营收益。在雇员权益的问题上，传统的私法理念已捉襟见肘，不能适应劳动社会化发展的要求，“个人本位”理念应向“社会本位”理念转变。劳动法回应着劳动社会化对用人单位的客观要求，从私法手中接过大棒，矫正着私法对并购中雇员权益保护的乏力，在资本利益和劳动利益的平等尊重与保护中突出对劳动关系中的弱者——劳动者的保障。这也是法律所追求的社会实质公平价值目标的体现。
但是在公司并购中突出保护雇员权利的同时，也不应强制企业在并购中承担过高的雇员保护标准和过多的责任，否则会破坏劳动力市场规律，增加公司运行成本并恶化企业投资环境。在保护雇员权益的同时，也要善待公司及其股东。从辩证的角度看，没有企业家就没有雇员，公司和雇员是一对孪生兄弟。劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于互相依存，又互相矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木了。所以，在并购中要追求雇员利益和公司利益分配的适当平衡，进而构造和谐的公司并购环境。具体来说，就是要求公司在并购中按照法律的要求，公平、诚信行为并保障雇员的基本劳动权利；同时也应该尊重公司必要的经营自主权，允许并购后的公司根据营业重组对现存劳动关系做出一定的调整，但是调整必须符合法律规定的程序并给予雇员相应的权利救济。
劳动保护的原则篇7
1、做好新职工的招募、挑选、培训、分配工作；与企业教育培训部门共同进行对在职职工、管理人员的技术培训、岗位培训和考核工作。做到人尽其才，用其所长。2、编制年度、季度的工资计划，研究并采用适合本企业的各种分配形式。负责职工的工资调整工作。3、研究并采用适合本企业的奖励办法，合理使用奖励基金，提高职工积极性。4、维护劳动纪律，进行厂纪厂规教育，配合厂长实施奖惩制度。5、搞好劳动保护，开展劳动保护教育宣传。6、具体办理劳动保险，生活福利等工作。
二、认真签订劳动合同
劳动合同是劳动者和其所在的企业之间，为实现一定的劳动过程，明确相互权利及义务的协议。企业与职工按照平等自愿、双向选择、协商一致的原则，签订劳动合同，依法确定劳动关系。企业职工中不再有全民固定工、集体工、合同工等身份界限，所有职工的权益依法受到保护。建立健全劳动合同管理制度，完善管理手段，依法做好劳动合同变更、续订、终止、解除等各项工作，对劳动合同实行动态管理，认真履行劳动合同。职工劳动合同期满，企业应根据考核情况和企业生产经营需要，择优与职工续签劳动合同。在签订时必须遵循两条原则。1、遵守国家法律和政策的原则。2、坚持平等自愿，协商一致的原则。
企业在与职工签订劳动合同时要注意下列几点。（1）劳动合同的当事人必须具备法定的资格。劳动合同的一方当事人是劳动者，必须年满16周岁，身体健康，劳动合同的另一方当事人是企业，除必须具备法人资格外，还必须根据国家规定，呈报用工计划，经政府劳动人事部门批准以后，才取得招收职工、签订劳动合同的资格。（2）劳动合同的内容必须合法。其内容应包括合同期限、生产、工作条件、劳动报酬和保险、福利待遇；劳动纪律、劳动权利和义务以及其他需要规定的事项。（3）合同的语言表达要明确、易懂。劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。（4）签订劳动合同必须采用书面形式。（5）企业招聘工人应贯彻“面向社会、公开招用”的原则，实行全面考核，择优录用。
三、妥善处理劳动争议确保企业和谐发展
劳动争议是企业常有发生的问题，根据日常所发生的争议归纳为三类。一是因履行劳动合同发生的争议，这类争议，当事人应及时向企业劳动争议调解委员会（或调解小组）申请调解，也可以直接向当地仲裁委员会申请仲裁；二是因职工违纪、违章被企业辞退、除名、开除的职工发生争议；当事人应当直接向当地仲裁委员会申请仲裁；三是其他一些劳动纠纷争议，主要在车间、部门协调解决，解决不成可向有关部门申诉或反映。
劳动保护的原则篇8
劳动法是独立的法律部门
__大学法学院叶静漪:劳动法的法律地位,即劳动法在法律体系中的地位,是指劳动法在整个法律体系中是否为独立法律部门,其与相关法律部门有何关系,以及劳动法在社会经济发展过程中的重要性如何。劳动法是独立法律部门,这是绝大多数劳动法学者的观点。笔者认为,对劳动法法律地位的科学定位,必须从历史与现实两个视角切入,对劳动法进行整体的研究。同时,要采用科学的部门法划分标准进行严格论证,法学界关于部门法划分标准的讨论值得借鉴。劳动法作为独立的法律部门,在法律体系中居于仅次于宪法,与民法、商法、刑法、经济法、行政法等法律部门并列的地位。
劳动法源于民法
中国人民大学法学院林嘉:劳动法与民法有着密切的联系。一般认为,劳动法是从民法中分离出来而成为独立法律部门的。劳动法与民法的区别在于:一、法律定位不同。民法在整个法律体系中是最典型的私法,它是调整私人之间财产关系和人身关系的法律。劳动法本质上属于社会法,调整职工和用人单位之间的劳动关系。二、法律理念不同。民法以意思自治为基础,充分体现了个人本位和权利本位的思想。私法自治贯穿在整个民法中,成为民法最重要的精神。而劳动法的理念在相当程度上体现了社会大众的利益,具有社会性的色彩。三、调整方式不同。民法的调整方式充分体现平等、等价有偿等原则,充分尊重当事人的合意。而劳动法的调整方式更多体现为倾斜保护,即保护劳动者为主,当事人的合意与法律强制性规定相冲突时,以法律规定为准。
中国人民大学法学院程延园:劳动法作为独立法律部门,它源于民法而又独立于民法,它与民法的关系属于特别法与一般法的关系,从而对劳动法没有规定的,可以比照民法的原则和规定处理。
劳动法和社会保障法最为邻近
中国人民大学法学院程延园:应将社会保障(保险)法从劳动法律体系中剥离出来。整体看,社会保障法属于公法的范畴,社会保障关系涉及劳动者、其他收益人、用人单位、社会保险管理机构、社会保险基金运营机构等多元主体,远远超出了劳动法所调整的“劳和资”之间的关系,同时社会保障立法的目的、法律原则、制度运行、以及争议处理也与劳动法不尽相同。
中国人民大学法学院林嘉:社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴,两者是最为邻近的两大部门法。两者既相互独立,又相互交叉。就法律属性来看,两者都属于社会法,以社会利益为本位,关注社会的弱者;更主要的是,两者在调整各自关系时存在着交叉关系。社会保障法的核心内容社会保险法就是建立在劳动关系的基础上,在劳动法发展到一定程度上产生的。社会保障法和劳动法也有明显的区别,表现为:劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系,社会保障法调整国家、用人单位、公民、社会保障经办机构因社会保险、社会救济、社会福利等发生的关系。劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者,社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构、公民,劳动法的目的主要是为了协调劳动关系,保障劳动者的合法权益,社会保障法的目的主要为了保障社会全体成员在遭受各种意外和风险时的基本生活,促进社会安全。
劳动法与工会法
同属劳动法律体系
中国人民大学法学院林嘉:工会法是一项重要的基本法,我认为,工会法应属于劳动法的范畴,是劳动法的组成部分。主要理由有:从法律部门的划分来看,劳动法作为一个独立的法律部门是基于劳动法学科而言,并不是单指《中华人民共和国劳动法》,劳动法的调整对象是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系,工会法所调整的对象应属于与劳动关系密切联系的其他关系。从工会法的产生来看,是工人运动的产物,是与劳动法的发展同步的。从工会法的任务来看,工会法的中心任务就是通过规范工会组织,发挥工会在协调劳动关系中的作用,维护职工的合法权益,这一点与劳动法的任务是相一致的。从各国工会法的立法看,有单独制定工会法的,也有在劳动法中规定工会的内容,或者将工会法纳入劳动法典中。
中国人民大学法学院程延园:劳动法和工会法同属劳动法律体系。目前中国劳动法调整的重点是个别劳动关系,而工会法主要规定的是集体劳动关系。应整合劳动法与工会法之间的关系。
关于劳动法应遵循的立法原则问题。
劳动法应确立三项原则
中国人民大学法学院林嘉:劳动法应确立以下几项原则:一、劳动权保护原则。劳动权是劳动者的基本权利,也是人权的重要内容,我国宪法明确规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动法应将劳动权的保护贯彻始终。二、劳动关系协调原则。劳动关系双方利益在很大程度上存在冲突和对抗,劳动法需要通过法律的强制性规范对双方的利益予以协调,如通过制定完善的劳动合同法、集体合同法、劳动争议处理法等对劳动关系予以协调。三、平等保护和特殊保护原则。一方面,劳动者的权利一律平等,不因其性别、身份、地位、宗教、民族等的不同而有所区别。应禁止歧视。另一方面,对于特殊劳动者应当给予特别保护,如对残疾劳动者给予特别照顾和扶助、对女职工和未成年工给予特殊劳动保护等。
关于《劳动法》是否应该立即修改,以及如何修改的问题。
首先要改革立法制度
中国劳动学会会长夏积智:我有幸参加了《劳动法》一些草案的起草工作,有感1994年我国《劳动法》得以颁布产生,当时有两个大的环境,一是改革开放,建立市场经济体系,二是走国际化的道路。《劳动法》是改革开放的成果,标志着在劳动和社会保障管理上进入了与社会主义市场经济相适应的新的阶段。
至于说10年后的今天《劳动法》是否应该修改的问题,随着时代、社会的变化,当然是应该修改的。《劳动法》关系到亿万劳动者的切身利益,首先需要执行,但很多还是10年前的做法,不改就不适应新的情况了。但是,这不只是《劳动法》面临的问题,而是整个中国法律都面临着的问题——一经颁布后很难修改,除了《宪法》5年改一次外,其他法律改得很少。这是整个立法制度的问题。因此,要修改《劳动法》,首先就要改革和完善我国的立法制度。
我国已经加入了世贸组织,标志着时展进入了新的阶段,《劳动法》需要修改,但修改不是否定,其基本原则好的内容要坚持,要保留。具体来讲,我个人认为《劳动法》还需要从以下几个方面进行修改和完善:
《劳动法》的制定机关要改。现在《劳动法》的制定机关是人大常委会,但《劳动法》是基本法,从整个法制建设的高度来看,应该由全国人民代表大会来制定、颁布。
从内容上看,需要研究《劳动法》某些内容的执行问题。比如《劳动法》里有一章专门规定了“劳动安全卫生”的问题,但现实是安全生产是有人管,但这种管理等于自己管自己,而劳动者的安全和健康却没有专门的部门来管理。“安全生产”和“劳动安全卫生”不是一个概念。又如女职工和未成年工的权益保护,以前是有专门的管理部门,但后来实行机构改革撤掉了,目前也呈现出实际无专门的部门来管理、执行的状态。
在制度上需要改进的地方,一个是劳动合同,《劳动法》规定所有的劳动合同都必须是书面形式,这是中国惟一的做法,当时主要是考虑到一旦发生劳动争议,能有书面证据。正因为如此,就出现了诸如“事实劳动关系”、“隐性就业”等现象。国际上通行的做法则是可以书面也可口头订立劳动合同。既然我国已经加入了世贸组织,就应该采用国际通行的做法,允许口头订立劳动合同。口头订立合同有它的问题,但也有它的长处,如比较方便。另一个是集体合同,集体合同的定义是由工会代表员工与雇主订立的劳动合同,而我国的《劳动法》中规定没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订,这是不符合集体合同的概念的。对于没有工会的企业,国际上的做法是就不必签订集体合同,可以执行劳动法的规定或者本行业的集体合同规定。
最后,在《劳动法》的执行上,现在我国的情况是很难做到“有法必依、违法必究、执法必严”。日本《劳动标准法》第102条规定:“对违反本法的罪犯,劳动标准监察官有权执行刑事诉讼法中规定的司法检察官的职权。”这是很有力度的硬性规定。而我国《劳动法》中的规定则显得没有力度,如“……情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照”,又如“用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任。”甚至由哪个部门来追究责任都没有具体规定。总之,中国劳动部门执行权太软,还需要加强。
立法技术有待改进
中国劳动关系学院孙德强:我国《劳动法》从立法技术的角度来看,主要存在以下几个问题:一是用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容。绝对确定性规则明确而具体地规定了主体的权利、义务或法律责任的内容,不允许进行自由裁量,其在法律中表述的形式为“应当……”或“必须……”等,相对确定性规则是对于主体的权利、义务或法律责任作出概括性规定的同时,又允许人们在规则规定的范围内根据事实状态进行选择,作出一定自由裁量的规则。这类规则在法律条文中经常表述为“可以……”或“可以……也可以”。比如《劳动法》第80条规定:“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行。”此条款从表述的方式上看应当属于绝对确定性规则。但是,众所周知,企业内部设立的调解委员会不是司法机构,也不是行政机构,由调解委员会主持达成的调解协议并不具法律的强制执行效力。因此,《劳动法》第80条第二款用绝对确定性规则表达了相对确定性规则的内容。此外,用相对确定性规则表达了绝对确定性规则的内容的情况在《劳动法》中也很多。二是从立法技术的角度来看,《劳动法》不像法,更多的是劳动政策宣言。一个完整的法律规范在逻辑上必然包括假定、处理和制裁三个要素。《劳动法》从第1条到第76条规定了劳动者享有的各种劳动权利。但是,在第十二章中的法律后果部分却只有16条。法律规范如果不规定法律后果,就不可能促进和保证该法律规范的实行。而劳动法的问题所在,就在于指示和假定的部分多,而制裁部分少,这也正是为什么在实践中一些用人单位肆无忌惮地违反《劳动法》的根本原因所在。
立法技术的几个关键
中国人民大学法学院林嘉:就《劳动法》的立法技术而言,主要涉及到以下几个关键:一是“粗”和“细”的关系。我国《劳动法》许多内容只有原则性规定,难以适应劳动关系的调整,一些地方纷纷出台地方性法规,导致同样的问题在各地的处理可能会有不同的结果。在未来我国《劳动法》的修订或者立法上,应当尽可能地具体和完善。二是统一立法和分别立法的问题。现行《劳动法》尽管条文不多,但几乎涵盖了劳动法方方面面的内容,可以说是一部劳动法典。目前国家立法机关已经把劳动合同法、促进就业法等作为单行法列入了立法规划,是否意味着劳动法会走向单行立法呢?实际上,这种做法是符合目前需要的,劳动合同法是劳动法的核心内容,急需进一步完善,单行立法具有针对性,并能使法律尽早出台。待各项单行法出台后,再将其编纂为法典,这不失为一种有效的立法技巧。三是劳动法与相邻法律有着密切联系,需要在立法中与其他法律协调,如社会保障法、民法、公司法、企业法等。
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应为促进就业提供法律支持
__劳动保障厅__x:面对严峻的就业形势,《劳动法》应该明确促进就业的目标、手段和措施等内容。还有专家认为,就业和社会保障理应成为《劳动法》的两个最为基本的支柱。但是,现行的《劳动法》对于就业的意义没有予以充分的强调,对于“免费就业服务权”以及“就业保障权”没有予以明确的规定。
要在规范和调整劳动关系上加强立法
__律师事务所__x认为,中国传统劳动法要向现代劳动法转化,其标志就是完善已经建立起来的集体谈判和集体合同制度,并将调整集体合同、劳动合同和劳动基准关系作为劳动法的三大部分,突出集体合同在调整劳动关系方面的核心地位。对此,__德恒律师事务所王建平的看法是,《劳动法》打破传统立法或政策性规定中将企业以所有制进行分类的方法,而概括使用“中国境内的企业”,体现了企业改革的成果,但现行立法中仍采用劳动和人事双轨并存的体系,造成法律适用上的不统一。建议合并劳动制度与人事制度,建立统一的人员聘用制度,建立统一的社会保障体系。广东劳动保障厅__x认为,现行的《劳动法》中,没有明确签订劳动合同的责权利,对事实劳动关系也没有明确的规定,因而建议补充劳动关系方面的内容。
建立高效的劳动争议处理机制
__东山宾馆副总经理__x:我国《劳动法》规定,劳动争议处理程序为“一调一裁两审”制。从实践看来,这一制度的程序过多、时间过长,不利于及时充分地保护好劳动者的合法权益。建议在法院设立劳动争议庭,取消劳动争议仲裁委员会。取消仲裁程序后,案件的法定终结时间可以缩短60天,还可以节省仲裁费用。还有专家认为,“先裁后审”诉讼成本提高,诉讼时效缩短,容易造成对劳动者双重的不公平。修改《劳动法》实行“裁审分离”是明智的做法。
应扩大法律适用范围
__华东政法学院__x:《劳动法》在修订时要面对全体职工,要更多的考虑到体制外员工的利益。使体制内员工的待遇与体制外员工的差距逐步缩小。中华全国总工会李永海说,现在的《劳动法》颁布十年来,很多方面已经不适应市场经济的发展,比如,农民工权利的保障问题就没有包括。而两亿农民工的保障问题,今天不重视和解决,20年后将会成为最大的社会问题。
劳动保护的原则篇9
关键词:法律 高职 工学 结合 权利保护
作为一种制度安排，工学结合是实施人才培养模式转变的重大举措。创新教育培养模式，积极推行工学结合，学生权利保障是关键。学生是工学结合中最重要的主体。他既是受教育者，也是产品或服务的生产者、提供者，同时更是生产第一线最直接的体验与风险承受者。这种复杂身份与学习场地和方式变化所带来的风险，使学生权利保护的重要性凸显出来。从法律视角研究和探讨工学结合中的学生权利保障，对规范和完善工学结合保障制度，促进工学结合健康、快速发展，全而提升教育品质，意义重大
一、当前工学结合学生权利保护的司法实践考察
(一)从学生法律地位来看，工学结合中的学生不是法定意义上的劳动者。我国《劳动法》所指称的“劳动者”，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。对于工学结合中的学生而言，其所有的档案户籍关系都在学校，其主要任务是在学校学习，其在校期间的工学结合行为无论是经由学校介绍还是通过自己寻找，都只是学校根据专业培养目标与教育大纲的要求而实施的旨在强化学生动手能力、加深学生对书本知识理解的实践性教学环节。与传统教学模式相比，他只是教学方法、教学场地等方面的改变，是学校课堂教学内容的自然延伸。工学结合本身是基于学校的教学计划安排，其实践内容仍属于学校教学大纲规定的教学内容的组成部分，其工学结合时间也归属于相关法律所规定的学制年限。工学结合的目的是为了让学生更好的掌握在校所学知识和技能，为更好的开始自己的职业生涯做积累。所以工学结合期间学生身份仍然是在校学生，不属于法定意义上的劳动者。
(二)从法律关系来看，工学结合中学生与企业不是法定的或事实上的劳动关系。劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互协商的权利;但劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，把劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理。劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。工学结合中的学生是为了积累实践经验，不是以劳动作为自己谋生的基本手段，用人单位也没有为学生付出的劳动支付对价的意思。尽管有的单位会也会给付一定数额的费用，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资。学生在工学结合期间虽然得服从企业的实习管理，但是对企业并不具有依附性。因此学生在工学结合期间与用人单位建立的不是劳动关系。
(三)从权利救济途径来看，工学结合中学生因工伤害按一般民事侵权处理。因工学结合中的学生不是法定意义上的劳动者，其与企业的关系也不是法定的或事实L的劳动关系，加之国家对工学结合中学生因工伤害的责任承担及承担形式又缺乏特别法的规定，尽管有教育部制定并于2002年9月1日起实施的《学生伤害事故处理办法》，但对此问题的处理，《办法》也无明确的规定。故工学结合下的学生因工伤害既不适用《劳动法》，也不适用《工伤管理条例》，而是据民事责任的归责原则，按民事侵权纠纷处理，适用《民法通则》及相关民事法律规定。
二、工学结合中学生权利保护存在的主要问题及原因
(一)司法资源缺失，学生权利保护难有法依。从现有法律规定来看，无论是《教育法》、《高等教育法》，还是《职业教育法》，对工学结合只有原则性、抽象性的规定，而且这些规定都只是些倡议性规定和指导性规定，缺少义务性或强制性规定，加之相配套法律法规与规章还没有构建，在实践中，这些本就不完善的规定，可操作性不强，对工学结合中学生权利保护作用甚微。更重要的是，这些司法资源对工学结合中各主体的法律地位、权利和义务、工学结合中权利损害与责任承担及相应的归责原则都无规定。同时，国家也没有专门的法律法规来保障学生工学结合期间的合法权益，学生工学结合权利保护属于法律管理的“真空地带”，造成大学生实习生活中权益受到损害时无法可依。
(二)学生权利救济方式单一。根据劳动法、工伤管理条例及相关的劳动法律法规规定，劳动者在劳动过程中与用人单位发生劳动争议，其基本的权利救济方式有多种:可由工会出面协商调解，也可由劳动监察部门介人调查，可申请劳动争议仲裁，对仲裁不服还可向人民法院起诉，出现因工伤害，可申请工伤事故认定。尽管1996年a月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61规定:“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外作出规定。而现行工学结合中学生法律地位的尴尬，使得学生权利救济只能通过民事诉讼，因工伤害也只能根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》等规定执行。
劳动保护的原则篇10
一、劳动法的属性http://
公私法划分肇始于罗马法，而劳动法通说认为是具有公私法兼容特性的社会法。劳动法源自私法，又超越私法，其产生就是为了弥补私法的缺陷，解决私法所带来的社会问题。劳动法和社会保障法随着资本主义工业化的发展应运而生，其根本目的是为了缓解劳资纠纷，避免资本对劳动者的过度盘剥导致社会矛盾激化。
社会法是以维持社会弱势主体的生存及其福利的增进为目的而形成的,调整社会弱势群体在进行社会活动中所产生的社会关系,兼具私法和公法特点的新型法律领域。劳动法的社会法属性决定了其本身就是管制和自治的融合，其超越了"私法自治、公法管制"原则，是对国权和私权不信任的表现；究其内容而言，劳动合同中较多的体现了自治的内容，而劳动基准中则更多的是国家的干预和管制。
二、劳动法的价值取向
劳动法作为社会法为了平衡劳动者与用人单位之间的地位悬殊，通过国家干预倾斜保护劳动者，来实现实质争议，这仅仅是手段，而根本目的是从长远而言实现社会公共利益的最大化，包括劳动者和用人单位双方的利益。
董保华教授认为，从第三法域的意义上认识"社会法"应当以"结果公正"为基石来进行构建,对于我国这样一个经济体制改革取得巨大成功的国家,社会法最基本的要求就是要让弱势群体分享改革的成果。在这个意义上，劳动法的价值取向应当是通过对劳动者的倾斜保护来达到实质公正，实现追求社会公共利益最大化的目的。但是不能说，劳动法体现的都是对用人单位的限制，劳动法对弱势方的倾斜保护的目的不是限制，而是为了平衡双方地位上的悬殊差异。劳动法的价值就在于通过保障实质正义。来达到其追求社会整体效益的价值取向。
三、劳动法的管制和自治
作为社会法的劳动法本身就是管制和自治的融合。对于劳资关系，权利保障大致有两种模式。一种是依靠劳资共同参与企业决策，实行企业自治和劳工的自我保护；另一种是通过国家立法干预或管制，从法律上保护劳工权利。劳资关系和劳工权利保护需要国家立法干预，但是适当的干预并不是让国家立法直接代替企业决策，而是通过法律建立起保证劳资平等公决、企业理性自治的制度。只有这样，才能体现劳动法追求社会利益最大化的理念。也就是说在劳动法领域，国家的介入存在一个度的问题，就是在什么方面介入，介入到何种程度，如何协调国家管制和劳资双方自治的矛盾。这些是劳动法应当关注的焦点。
常凯教授认为，在目前我国的一些企业,人力资源管理成为单纯管理工人追求企业效益的一种方式和工具。还有个别企业以人力资源管理措施为手段对劳动者过度剥削,这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且,一些所谓人力资源管理的通常做法,如招聘中的各种歧视、以"末位淘汰"为名的解聘、资方任意决定薪酬标准,都是直接违反劳动法律的相关规定的。中国的人力资源管理必须在《劳动合同法》的规范下进一步完善,而不能用现有的人力资源管理理念来评判《劳动合同法》,更不能将《劳动合同法》变成管理工人法。
笔者认为，在劳动法的管制和自治中，一定要把握度，即劳动法中公权力的介入并不能无所限制。劳动法中的国家管制和劳资双方的自治必须是相结合的。笔者赞同董保华教授的观点："我们更应当防止以'保护弱者'为名,行'行政权扩张''回归旧体制'之实。立足于社会法,从维护社会利益出发,社会法要将维护社会利益作为迫使掌权者行事的规则,在此基础上限定政府的权力。"
董保华教授提出了理解劳动关系管制的两种不同视角，一种"强资本、弱劳工"，另一种"强国家、弱社会"。并以此提出了两种观点：一种观点是，强调"强资本、弱劳工"通过道德拷问来强化国家干预，从而建立起一种高度管制的用工体制；另一种观点是不仅关注"强资本、弱劳工"的现象，更关注"强国家、弱社会"的现实，努力实现自治为主的劳动关系调整。而在这两种视角的分析中，为了实现劳动关系管制与自治之间的冲突解决，则倾向性地利用后一视角所具有的功能优势。
因此，劳动法应当关注对国家权力的限制问题。国家作为唯一的行政垄断力量，是任何劳动者、企业和社会团体都无法与之抗衡的力量。很有可能出现国家运用其权力无限制地侵入社会领域，那么劳动关系就无自治可言。社会领域是私域与公域之间的一个弹性空间，它和纯粹强调意思自治和私权神圣的私领域不同，也不同于以权力为运行方式的公领域，社会法市场与国家之间的互动关系形成了第三法域。劳动法是管制和自治的融合。劳动合同法中较多的体现了自治的内容，体现了私法性；而劳动基准法中则更多的是国家的干预和管制，体现了公法性。劳动法作为社会本位法，还应当强调工会和社会团体等的作用。应当加强工会或者其他社会团体的在社会法中所起的作用，体现社会法社会性、团体性的特点。
董保华教授还认为解决劳动管制问题我国的劳动法立法应当注重参考国际劳工组织的三方性原则。"三方机制"是国际劳工组织开展活动的主要原则。即国际劳工大会、国际劳工局理事会及所属各委员会、区域会议等国际劳工组织机构的活动，均由会员国政府、雇主和工人三方面代表参加，三方代表享有独立平等的发言权和表决权。国际劳工组织所实行的三方原则，是各国建立三方机制的重要依据，也是各国政府、雇主和工会就其各自利益和共同关心的问题进行协商并达成共识而借鉴的有效形式。"三方性"原则的出发点是将雇主和工人都看作发展经济的重要力量，主张政府在协调劳动关系时，吸收他们双方以平等的地位参与协商，通过雇主和工人的合作，促进经济与社会发展。从博弈论角度来看，三方性原则这个为劳动立法量身定做的机制，确立了政府、雇员代表和雇主代表的三方参与，能最大可能的形成利益代表的广泛性和公正性。