消费者保护法律制度案例篇1
[关键词]示范性案例 优越性 必要性 金融消费者保护
一、示范性案例制度及其在金融消费者保护实践中的运用
示范案例，也称示范诉讼、试验性诉讼、典型诉讼，指某一诉讼之纷争事实与其他(多数)事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据，此判决可为“示范判决”。示范案例制度通常用来解决相同或类似案件中共同存在的同样或类似的问题，其判决结果将作为一个模型适用于其他案件，禁止当事人将诉讼频繁提交法院审理。
示范性案例在国外的立法实践已有多年，已经发展成为颇为成熟的一项诉讼制度。英国的示范诉讼属于职权性示范诉讼，规定于英国《民事诉讼规则》第19章第3节“集团诉讼”(GroupLitigation)中：“在集团登记(groupregister)之事件中，法院得择定一件作为示范诉讼(testclaim)，该事件如经当事人达成和解，则法院得再指定其他事件代替成为示范诉讼。”’示范诉讼的正当性基础在于其示范性案例管理制度。德国实行的是职权型示范诉讼。德国的示范诉讼制度主要体现在德国《行政诉讼法》和《投资人示范诉讼法》中。示范诉讼在德国首先出现于德国行政法院于1991年新增第93条之1款：示范诉讼条款。该条款规定：“就同一行政措施之合法性争议，如超过20件诉讼系属于法院时，法院得裁定先就其中一件或数件进行诉讼程序，并停止其他诉讼程序的进行。进行示范诉讼前，应先听取当事人的意见，且本项裁定不得声明不服……”。
澳大利亚首先将示范性案例制度引入金融消费者保护领域。《2010澳大利亚金融督察服务参考条款》规定了“示范性案例制度”。若一个金融服务提供者希望某项争议成为示范案例，该金融服务提供者必须向金融督查服务公司申请，金融督查服务公司在接到金融服务提供者的自愿适用“示范性案例程序”申请之后，认为可以适用示范性诉讼的，书面通知其适用。此外，美国、加拿大等国也都有相似的制度安排。
从各国的实践中可以看出，示范性案例在解决群体性纠纷降低司法成本方面拥有卓越的优势，这些给了笔者启发。如果在法律关系复杂的金融交易当中也引人类似的制度，通过其他相关配套制度的构建，这将大大降低普通金融消费者面对复杂金融商品的专业壁垒，既有利于提高解决金融市场纠纷的效率，保护金融消费者利益，又有利于降低金融机构和司法机构的纠纷解决成本，并最终有益于促进本国的金融发展。
二、示范性诉讼在金融消费者保护领域运用的优越性
实质上，示范性诉讼最初的存在旨在解决群体性诉讼。在实践中，由于其存在诸如低成本、高效率等优点，致使其逐渐进人到金融消费者保护领域。基于现代金融产品及金融服务的高度复杂性，金融消费者与普通消费者相比，往往信息不对称现象更加明显，加之金融商品法律关系复杂、金融市场纠纷解决成本更高，其弱势地位更加明显。因此笔者认为，示范性诉讼在金融消费者保护领域的运用，其不只有益于解决广大投资者的群体性纠纷，更重要的是能够简化争议处理程序，降低争议处理成本，并进一步与其他制度一起构成统一且有效的金融消费者保护体系。
从发达金融市场对示范性案例在消费者保护中的运用，可以明显地体现出示范性诉讼在金融消费者保护领域具有的优点：首先，示范诉讼能够帮助金融消费者降低纠纷解决的成本。诉讼成本始终是当事人首先必须跨越的一个障碍。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”而示范诉讼通过对同类诉讼中一个或数个案件进行审理，使示范案件的裁判效力能扩张到其余案件，从而减少了当事人在个别诉讼上所花费的劳动力、时问与金钱。其次，示范诉讼有助于双方当事人达成和解。在众多的该类纠纷中，如果当事人基于协议选定其中的一宗或几宗作为示范案件，倘若示范诉讼的原告胜诉，基于这样的结果，其他同类案件若继续进行诉讼当然也会胜诉，这就会促使被告进行这样的思考：既然示范诉讼的结果如此，那么其他同类纠纷的诉讼结果也就可想而知，这样一来，与其让其他同类纠纷的当事人都继续进行诉讼与自己对抗，还不如自己主动与他们进行和解，以快速化解纠纷。基于这样的考虑，被告方往往会主动与其他同类纠纷的当事人达成和解，从而快速化解纠纷，避免不必要的讼累。这就在很大程度上起到了解决纠纷的效果。再次，因为示范性诉讼简化了金融消费者寻求救济的程序、降低了维权成本，使得更多的消费者在利益受损时愿意寻求救济，这对于因为争议解决成本高就放弃维权的消费者来说，起到鼓励其维权的作用。
三 示范性案例制度引入金融消费者保护领域的必要性
我国的相关法律法规虽然在一定程度上对金融服务消费者进行了保护，但仍存在不少缺陷。这是由于这些问题的存在，促使我们寻求对金融消费者进行保护的有益制度。
一是谢肖费者权益保护法》对金融消费者保护的适用性并不强。从保护消费者权利的法律法规来讲，《消费者权益保护法》是针对一般商品和服务消费过程中如何保护消费者权利的法律。金融消费由于消费对象的本质差别而与其他消费显著不同，《消费者权益保护法》却没有专门体现其对金融消费者保护。
二是现有的金融核心法律并未全面深入地规定对消费者权益的保护。首先表现为我国对监督管理机构在金融消费者保护问题上的职责规范不够明确。如《银行业监督管理法》的监管目标之一是“维护公众对银行业的信心”，并对银行业监督管理机构的职责作了系统的规定，但还没有使用“为消费者提供适当保护”这样更为直接、明确的表述，也没有具体条文涉及到金融消费者保护问题。虽然该法第三章“监督管理职责”对银行业监督管理机构的职责做了系统的规定，但是却没有一个条文涉及到金融服务消费者保护问题。其他的金融监管法规或者规章也缺乏对金融业监督管理机构在消费者保护方面的职责的具体规定。其次，《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律法规对于金融消费者的保护规范过于原则，缺乏可操作性。
三是金融消费者投诉与受理机制严重欠缺，这是笔者建议实行示范性案例的最直接原因。一方面，我国的金融机构内部很少为消费者投诉、维权提供适当的路径。另一方面，在银监会、证监会和保监会这类监管机构中，至今没有一个专门负责金融消费者权益保护事务的部门。比如银监会侧重于对银行业金融机构的规范性、风险性进行监管，而对银行消费者权益的保护还存在很大的认识不足，如《银行业监督管理法》在第三章监督管理职责中，没有对保护银行
消费者权益方面提出明确的要求，甚至没有条文涉及到消费者权益的保护问题。目前在证监会内部也仅有一套制度，用以处理投资者上访，但上访在我国能解决纠纷的能力微乎其微。在保监会，目前尚缺乏有效的消费者保护制度，因而保险产品服务引发的纠纷呈逐年上升趋势。
总的来说，我国存在的这三个主要缺陷，都有其深层次的原因，因而需要进行制度性改革才能改变这种局面。对于《消费者权益保护法》及金融核心法存在的问题，需要从立法层次进行解决，而对于投诉受理机制的缺陷，完全可以由监管部门解决，走在其他方面的前面。示范性诉讼在解决这方面缺陷有着重要的意义。一方面，示范性案例的建立程序远远简于立法程序，各监管部门可以以部门规章的形式设立，即便上升到司法层面，我国法院也已有过相关的实践判例。另一方面，这种制度的建立，将为金融消费者提供一个低成本、高效率的维权方式，将推动我国金融消费者保护制度的建设与完善。
四、我国示范性案例诉讼制度的构建
笔者认为我国的示范性案例制度建设可以分为三个层次，第一层次是金融机构内部的示范性案例纠纷解决机制，第二层次是专门的金融消费者争议解决机构的示范性案例纠纷解决机制，最后一个层次是司法层次的示范性诉讼机制。我国可以从以下几个方面来建立我国特色的示范性案例制度。
一是建立专门的金融消费者争议解决机构，即我国的金融服务督察机构，作为替代性的争议解决制度(aDRS)，这是建立示范性诉讼制度的重要步骤。这方面，澳大利亚的调解程序、裁决程序、普通程序、简易程序、陪审团的构成以及其详细的信息披露制度等，都是值得借鉴的宝贵经验。在这一制度中，消费者有权投诉，金融机构无权投诉；消费者对争议处理机构作出的裁决可以拒绝接受而选择进一步救济措施，而金融机构不可以拒绝接受；争议解决费用由金融服务提供者承担等。金融服务督察机构在处理纠纷时，可以提醒消费者是否选择示范性案例，对于消费者选择的案例，金融督察服务机构应当坚持中立的原则进行评估，如果适用示范性程序不会导致消费者不能觉察的不利后果，则应当适用示范性案例；消费者不同意适用示范性案例或者没有合适的案例时，金融督察服务机构应该按照其纠纷解决程序进行处理。
二是建立金融机构和司法层次的示范性案例制度。首先是建立示范性案例的启动制度。在金融机构层次，金融消费者是当然的申请者，金融机构也可以建议适用，但消费者拒绝的除外。在司法层次，与澳大利亚金融消费者申请启动不同，除金融服务提供者可以申请之外，笔者认为也应当赋予金融消费者申请启动示范性案例的权利。其次是建立示范性案例形成机制。这主要包括两方面内容，一是金融机构方面，强制金融企业建立纠纷处理和补偿制度并对其加以规范。目前金融机构都设有投诉处理制度，但由于缺乏有效的外力监督，基本上流于形式。我们现行的《证券公司管理办法》和《基金公司管理办法》都没有提及这两类企业设立投诉制度的要求。基于此，笔者建议在金融机构内部纠纷处理机制建立方面，应该着力建立内部纠纷解决的示范性案例，将相关案例恰当分类并在机构网站中公告，消费者一旦认为自己的争议与公告中的类似，参照公告中的案例处理的结果其可以接受，就可以向金融机构申请以公告中的案例作为示范性案例来处理自己的争议，金融机构对符合示范性案例条件的争议处理结果不得低于示范性案例的规定。二是司法方面，法院应该负有监督金融机构建立金融纠纷示范性案例库，并促成各金融机构在自身案例库基础上进行资源共享与互认的责任，逐步形成全行业的示范性案例库，一旦以后发生的争议与这些案例相适应，就可以申请适用。法院在解决类似纠纷的同时也可参考示范性案例，此外，法院应当采取有效措施保障判决的顺利执行，再次，是完善示范性案例的执行保障机制。一方面是采取适当措施确保金融机构内部争议解决机构依据示范性案例作出的处理决定能够得到执行。当金融机构依照示范性案例作出的处理结果为消费者所接受时，纠纷就没有必要也不应该再上升到司法层面，此时，保证其决定的执行就成为示范性案例制度发挥作用的关键。笔者认为，就金融机构而言，由于其是示范性案例提供主体，其公布的案例本身就具有承诺的涵义，消费者对其享有信赖利益，法律应当保护消费者的这种信赖利益，因此建议在金融监管部门设立特定的示范性案例执行监督机构或者赋予金融监管部门对执行监督的权能，专门监督此种情形下的执行问题，给予金融机构执行依其提供的示范性案例所作出的判决的强制性限制。如若金融机构不能按照自己的决定履行义务，则监管机构应当追求其责任并予以惩罚。
三是建立纵贯三个层次的示范性案例沟通协调机制。首先是示范性案例适用方面的沟通。金融机构作为第一个层次，其是与消费者产生争议的主体，也是纠纷首先到达的机构，其有义务建立完善的示范性案例库并予以公开，金融服务督察机构和司法机关无须建立自己的示范性案例库，因它们适用示范性案例的基础是消费者的自愿选择和其本身对示范性案例的评判，因此其可以共享金融机构的案例库，但其应当负有督促和监管金融机构建立并完善其案例库和促进行业案例库形成的责任。其次是示范性案例执行方面的沟通。金融机构自己依据示范性案例作出的决定的执行应由金融监管部门监督执行，金融督察服务机构作出的决定由其自身和金融监管部门监督执行，司法机构作出的决定由其自身进行司法监督，由此，就需要各部门之间的信息沟通和紧密协调，才能使处理结果得到真正的执行，使示范性案例制度的独特的作用得到全面的发挥。
注释
①沈冠伶《诉权保障与裁判外纷争处理》．北京大学出版社，2008年版，第172页
②沈冠伶《诉权保障与裁判外纷争处理》北京大学出版社．2008年版，第267页
消费者保护法律制度案例篇2
一、我国旅游消费者权益民法保立法概况
从新中国成立到改革开放之前的三十年间，我国旅游消费者权益保护的法制建设基本上是一片空白。党的十一届三中全会以后，我国旅游消费者权益保护的法制建设工作才被逐渐提上国家立法的议事日程。随着我国各个部门法的相继制定和完善，特别是随着2010年我国社会主义法律体系基本建成，可以说，我国旅游消费者权益民法保护的立法取得了长足的进步。下面将简介我国旅游消费者权益有关民事立法的现状，具体立法内容的探讨后文将有详细介绍。
（一）旅游消费者权益民法保护的相关法律
我国目前关于旅游消费者权益保护相关的法律主要有《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《产品质量法》、《保险法》等。这些法律对旅游消费者权益的保护具有通用性、原则性，例如《民法通则》第4条规定了旅游消费者和旅游经营者在旅游活动中应遵循的原则，《消费者权益保护法》第2章中消费者享有的权利对旅游消费者同样适用，《侵权责任法》第3条？规定了当旅游消费者被旅游经营者侵权时有权要求旅游经营者承担侵权责任等。
（二）旅游消费者权益民法保护的相关法规
1、行政法规及部门规章
（1）旅行社方面，自1981年10月国务院关于加强旅游工作的决定后，和旅游有关的一系列法规相继出台，旅游业进入法制化的快速发展期。1985年5月国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国第一部规范旅游业的单行法规，它标志着我国旅游立法工作的新突破。随着旅游业的不断发展，为适应现实需要，国务院颁布了《旅行社管理条例》，并出台了配套的《旅行社管理条例实施细则》。关于质量保证金的《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅行社质量保证金暂行规定实施细则》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》，还有《旅行社国内旅游服务质量要求》等规章也相继出台，这些与保护旅游消费者权益相关的法规及规章可以较好的解决旅行社的服务质量问题，切实保障旅游费者的合法权益，更好的规范旅行社的经营行为，提升服务质量。
（2）导游方面1999年5月国务院颁布了《导游人员管理条例》，明确了导游资格考试制度、导游证制度、导游分等定级制度和导游工作职责与处罚制度。国家旅游局随后出台了配套的《导游证管理办法》。2001年12月国务院颁布《导游人员管理实施办法》。这两个行政法规和国家旅游局制定的部门规章为保护旅游消费者权益相关的旅游法规的完善奠定了重要基础。
（3）旅游安全和保险方面国家旅游局相继了《旅游安全管理暂行办法》、《旅游安全管理暂行办法实施细则》、《重大旅游安全事故报告制度试行办法》、《重大旅游安全事故处理程序试行办法》和《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》、《旅行社投保旅行社责任保险规定》，其中《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》源戳肆宋夜的旅游意外保险制度。这些规章的对切实保障旅游消费者的人身和财产安全起到了重大作用。
（三）地方性法规
1995年6月海南省第一届人大批准的《海南省旅游管理条例》，开创了我国地方旅游立法的先河，成为我国第一部地方性旅游法规。至2003年9月，我国27个省级人大颁布了旅游管理条例，青岛、厦门、深圳、广州、武汉、哈尔滨、成都、南京、西安、济南、苏州11个市级人大颁布了旅游管理条例。从这些地方性法规中可以看出各地区都十分重视旅游消费者的权利与义务，绝大部分都将旅游消费者的权利与义务单独列为一章，这部分条款主要涉及三方面内容：一是旅游消费者在进行旅游活动中享有的合法权利，二是旅游消费者在进行旅游活动时应当履行的义务，三是旅游消费者在旅游活动过程中合法权益受到侵害或与旅游经营者发生争议时，解决争议的主要途径。？这些地方旅游法规在实践中对具体保护旅游消费者权益发挥了十分重要的补充作用，对地方旅游业的发展做出了巨大贡献。
（四）旅游消费者权益民法保护的相关司法解释
作为司法解释，自2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《旅游纠纷案件适用规定》）可谓是我国旅游法制建设的重要里程碑，为我国旅游消费者权益的保障起到巨大作用。该司法解释从司法实践领域率先探索并部分的解决了我国旅游法制建设一些亟待解决的难题，对依法维护旅游消费者的合法权益，促进旅游业健康有序和可持续发展，具有十分重要的意义。
二、国外旅游消费者权益民法保护概况
消费者保护法律制度案例篇3
开展金融消费者权益保护工作，对维护社会公平正义、促进社会和谐、保持金融稳定、推动金融业健康发展至关重要。2012年全国金融工作会议、人民银行总行工作会议中对加强金融消费者权益保护提出了新的要求，各县（市）支行要以此为契机，进一步提高思想认识，真正从执政为民的高度出发，深刻理解人民银行在金融消费者权益保护中的应然责任。要加强金融消费者权益保护工作的机制建设，定期研究金融消费者权益保护工作，把推进金融消费者权益保护工作作为增强人民银行社会影响力的重要手段。要通过会议落实、研讨交流、学习培训等方式，大力营造勇担重任、敢于实践、乐于服务的良好风尚。同时，要结合“两管理、两综合”的工作要求，运用综合执法、综合评价、窗口指导等手段，引导金融机构提升对金融消费者权益保护工作的理性认识，督促金融机构变被动应付为主动作为，共同推进金融消费者权益保护工作，着力构建公正和谐、健康有序的金融环境，并最终实现金融业自身的可持续发展。
二、坚持因地制宜，积极探索金融消费者权益保护工作的新方式
金融消费者权益保护工作是一项新生事物，没有统一的模式和标准，各地要紧密结合自身特点，创造性地开展工作。各县（市）支行要通过多种渠道调查摸底、分析比较，准确把握当地的金融消费整体水平、金融机构基本构成，以及金融消费者的消费理念、维权意愿与维权方法。要根据当地实际情况，结合履行央行职责需要，加强与地方消协组织、新闻媒体的交流沟通，通过发放问卷、征求意见、座谈交流、征文评比等方式，鼓励金融消费者献计献策，在积极完成上级行规定动作的基础上，花大力气探索更适应地方实际的方式、方法。要注重案例搜集分析工作，保持对多发性、常见性案例的敏感性，建立健全投诉案例档案，详细记录案件的发生原因和处理过程，注重分析案例的表现特征和案例背后体现的问题，积极探讨化解矛盾、解决纠纷的有效方法。对案例处理过程中的难点、易错点和容易扩大矛盾点，认真探讨普适性的经验，用于借鉴、推广和运用。对日常工作中受理的特殊案例，应于受理当日及时上报中心支行，疑难案例应积极主动寻求上级行的帮助和指导。中心支行将于一季度在全市范围内征集县域金融消费者权益保护工作创新方案，各县（市）支行要在充分把握当地实际的基础上，于2月底前完成创新方案的报送工作。创新方案应包括指导思想、组织机构、方法步骤、活动载体、预期目标、责任部门和责任人等内容。为推进金融消费者权益工作的开展，中心支行将不定期编发《金融消费者权益保护工作简报》，刊登辖内金融消费者权益保护创新工作动态、金融消费者权益保护工作案例分析以及境外金融消费者权益保护经验等内容。
三、加强学习培训，努力适应金融消费者权益保护工作的新要求
各县（市）支行要进一步加强对金融消费者权益保护工作政策文件的学习和培训工作。要根据人民银行履职的需要和金融消费者权益保护具体涉及的范围，对照市中心支行下发的《市金融消费者权益保护工作实施细则》及《市金融消费者权益保护工作手册》中权益保护一览表的有关内容，组织法律干部、金融消费者权益保护工作各成员部门以及金融机构相关人员专题学习金融消费者权益保护工作常用法律法规，特别是有关权益保护一览表中的具体条款要烂熟于胸。中心支行将于二季度组织开展金融消费者权益保护工作相关知识测试，测试对象包括各县（市）支行分管行领导、办公室主任、法律干部及市、县各金融机构金融消费者权益保护工作联络员。与此同时，各地可通过专家讲座、会议交流、案例评析等形式，进一步熟悉金融消费纠纷的处理流程，更好地掌握投诉受理、了解案情、沟通调解、最终处理、落实反馈等各环节的处理技巧。
四、定期评价监督，不断注入金融消费者权益保护工作的新动力
各县（市）支行要将本地区金融消费者权益保护工作开展情况纳入“两综合、两管理”的范围。要根据金融机构工作开展情况，按照本地区《实施细则》规定的评价方法，对金融机构履行金融消费者权益保护义务情况进行客观公正的分析评价，定期在同业内通报，对认真履行义务、保护积极的金融机构要给予表彰，侵权较多或保护不力的金融机构要向社会通报、披露。对于评价等级低或被投诉情况较严重的金融机构，将其列入下一分析评价期重点监督对象，并视情节严重程度有条件地选取部分金融机构进行专项检查或综合检查。开展金融消费者保护工作专项检查或综合检查的单位要在检查结束后及时向中心支行报送检查报告，一年内未开展金融消费者保护工作专项检查或综合检查的单位要提交不予开展的理由。中心支行将建立全辖金融消费者权益保护工作例会制度，每半年召开一次全辖金融消费者权益保护工作会议（必要时随时召开），通报各县（市）支行工作开展情况、发现问题及下一步工作计划。视工作需要，将要求各县（市）相关金融机构参加此项会议。为加大工作推进力度，中心支行在年度工作考核中将加大金融消费者权益保护工作考核比重，并专门出台《市县域金融消费者权益保护工作考核办法》。
消费者保护法律制度案例篇4
1旅游投诉现状
根据国家旅游局的《2013年全国旅游投诉情况通报》，2013年全国各级旅游主管部门执法机构受理各类旅游投诉案件共11369件，立案调查的案件有9924件，而这些案件的结案率为82.97%。从投诉和处理情况看，目前我国旅游投诉制度的执法情况是远远不能适应我国目前快速发展的旅游业。如果不重视对旅游者的投诉处理和权益保护，导致旅游者产生的不信任感将使得我国旅游行业产生诚信危机和行业危机。这种状况需要从旅游投诉制度上进行根本性的解决。
2我国目前旅游投诉制度现状评述
2.1专项立法不足首先，对旅游消费者权益保护缺乏专项立法对其进行专项规定，普遍引用的《消费者权益保障法》、《侵权责任法》适用性不强，由于旅游行业的“生产与消费同步”特殊行业特点，常常会出现某些旅游消费者权益无法得到有效保护的情形。其次，缺乏针对旅游合同的专项立法。旅游活动的特殊性决定了在处理因旅游合同引发的纠纷时，法律规则的适用较为复杂，没有适用法规则影响合同双方利益的保护。再次，缺乏旅游行业的精神赔偿专项立法。旅游者的精神享受是衡量旅游产品质量的重要指标之一。所以当旅游者被精神伤害时，精神损害赔偿是必要的，但目前关于这一块的立法几乎是空白的。
2.2法律赋予的旅游执法主体权威性不足目前旅游主管部门的执法主体主要是旅游质量监督所或者旅游投诉中心。而这些机构的执法人员执法依据只有《旅游管理条例》或者《旅游投诉管理条例》等有限的法规，这些法规的权威不足，不足以与公安部门、卫生部门、工商部门相提并论，执法过程中往往只能配合这些部门工作，处于配角地位。旅游部门本身的执法权威性一直受人质疑。
2.3在制度层面缺乏规范的投诉处理机制旅游纠纷出现时，受理旅游纠纷申诉的机构主要有消费者协会或者是旅游主管部门下设的申诉机构。由于旅游产品生产与消费同步的特点而使得旅游投诉案件的时效性很强，消协部门的处理往往只是隔靴搔痒，无法真正的整顿当前旅游市场的混乱现状。投诉主体往往就不能明确到底向哪个部门投诉才能得到保障，则是源于在制度层面上没有对投诉处理机制进行规范。
2.4关于旅游购物的投诉制度重视不足目前国内针对旅游购物商店的专项立法和法规非常之少，在处理旅游购物商店与旅游消费者之间的纠纷往往依据民事法律来处理，而这些民事法律法规无法涵盖旅游购物商店关于强迫购物的种种具体情况，有些纠纷的处理依然无法可依。
2.5旅游投诉公示制度的惩戒力度不够每年旅游局公布的只是投诉总体情况，或者是一些典型案例，不能及时将那些侵害旅游者权益的不法经营者曝光，对于日常的旅游企业和旅游经营活动也不能起到威慑的作用。
3关于完善旅游投诉制度的几点思考
如果旅游消费者没有法律程序，而是通过各种途径向政府机构或团体申诉要求解决，不但损害旅游者的权益，影响旅游质量，而且不利市场秩序的良好发展。加强旅游投诉制度的建设才是有效解决旅游纠纷和保护旅游者权益的必要途径。
3.1建议专项立法《旅游消费者权益保护法》由于旅游活动生产与消费同步的特点，旅游消费者投诉纠纷时，其投诉时效、投诉程序使得其寻求的保护机制是有别于一般消费者的。通过旅游消费者权益保护的专项立法制定相应的解决机制和救济程序则是保障旅游消费者权益的基础。
3.2建议制定《旅游合同立法》目前旅游业没有一个合同范本，能够作为旅游交易中所普遍使用的模板，旅游者与旅行社对旅游契约条款内容认知也难免产生差异。出台一部真正针对旅游消费纠纷的法律即《旅游合同法》，不仅可以避免一些纠纷争论，也能使其成为消费者快速而有效的维权渠道。此外，鉴于精神消费是旅游消费的重要内容，建议将精神赔偿列入合同法，加强对精神权益的保护将有利于旅游行业的规范。
3.3完善对旅游购物商店投诉处理的规则尽快出台关于旅游购物商店的旅游投诉专项立法，针对性更细致，涉及面更广泛，对消费者和旅游购物商店在购物时的权利和义务等作出明确规定，对旅游购物引起的纠纷处理机制的具体化和专门化，有利于消费者的利益得到有效保护。
消费者保护法律制度案例篇5
关键词欧盟内部市场货物自由流动消费者保护最低保护标准最高协调标准
一、货物自由流动是欧盟内部市场的重要基础
按照经济一体化理论，欧盟内部市场经历了自由贸易区、关税同盟、共同市场和经货联盟四个阶段，1993年以来一直是以关税同盟为基础的共同市场，对内实现货物、服务、资本与人员的“四大自由”，对外实行共同对外关税。其中的货物自由流动是欧盟内部市场的重要基础，主要因为货物贸易是历史最长、交易范围最广、最为重要的贸易形式，货物的市场营销问题与消费者的健康和日常生活密切相关。
有关货物自由流动的法规一直是欧盟法律关注的重点。《欧共体条约》第23-31条是对内部市场货物自由流动的详细规定，主要原则是：欧盟应以关税同盟为基础；关税同盟禁止成员国之间对进口、出口征收关税及具有同等效果的一切费用，还禁止成员国之间对进口、出口施加数量限制或一切具有同等效果的措施；成员国与第三国发生贸易关系时则执行一个共同关税。该原则对原产于成员国的商品和来自第三国且在成员国中自由流动的商品同样适用。在此基础上，欧盟先后出台了各种形式的法律条文和政策，形成了现有的货物自由流动制度。除了取消内部关税，欧盟还致力于防止或消除各种公开与不公开的非关税措施，如税赋障碍、成本增加障碍、市场进入限制等。
除废除内部市场的海关关税之外，对非关税壁垒的禁止构成了欧盟货物自由贸易的核心。《欧共体条约》第28条规定，成员国之间禁止任何进口数量限制以及具有同等效果的其他措施。第29条对出口作了同样限制。第28条意义上的各种商业限制行为并不是绝对的。很多情况下这些限制性规定可以在第30条规定的各种例外情况里找到充足的免责理由，其中保护人类的健康和生命安全尤为重要。
为了保障安全、健康、环境和消费者利益，消除成员国间的技术性壁垒，实现技术协调，保证货物在内部市场自由流动，欧盟建立并完善了欧洲标准化体系。欧洲标准化体系是欧盟内部市场货物自由流动的重要保障，也是必须趋同的一个重要方面。利用该体系，欧盟对与安全、健康、环境和消费者利益密切相关的行业或商品，通过综合采用旧方法指令和新方法指令进行欧盟层面的立法协调，消除大部分内部技术性贸易壁垒；同时，以相互承认原则保证不需要欧盟立法干预的商品在内部市场自由流通。
二、货物自由流动与消费者保护
相对而言，最初的欧共体条约并未重视消费者保护的作用。直到《马斯特里赫特条约》才将其提升到较高的地位，之后，欧盟颁布了许多以消费者保护为调整对象的指令。
1958年生效的《罗马条约》没有对消费者政策做出专门规定。不过，有关消费者的内容随处可见，而且在竞争法相关规定中出现较多，已经阐明了市场的两大参与者即竞争者和消费者的重要关系。尽管没被专门强调，然而，随着软性法律动议的不断提出、成员国有关协调消费者保护法令的先后出台，消费者保护政策得到了充分发展。
1993年生效的《马斯特里赫特条约》首次在条约中对消费者保护加以全面协调统一，告知世人消费者保护具有正式的欧共体立法权限。该权限允许欧盟层面开发有关消费者保护的一系列协调规则，但仅仅作为最低保护标准（minimumprotection），即每个成员国具有采用较高水平消费者保护的自由。《马约》明文规定了在消费者保护领域的相关管辖权，即2006年合并版《欧共体条约》的第153条。第153条第1款规定，为了提升消费者利益，保证高水平的消费者保护，欧盟应该努力保护消费者的健康、安全和经济利益，增强他们获得信息的能力、接受教育的权力以及保护自身利益的能力；第2款规定，在定义和执行其他政策或进行其他活动时，应该考虑到消费者保护的要求；第3款a项规定，欧盟应该通过采取与第95条关于完善内部市场的内容相一致的措施，以达到第153条第1款制定的目标。
《马约》签署之后，欧盟根据对法律的协调统一做出明确规定的第94条和第95条，颁布了许多以消费者保护为调整对象的指令，例如商品责任指令和上门推销交易指令等。
随着市场经济的发展，人们越来越关注对消费者的保护。欧洲法院在司法过程中，往往从消费者保护的角度考虑涉诉案件是否符合除外条款。欧盟制定的消费者保护十大基本原则可谓家喻户晓，通过欧盟网站可轻松下载到20种语言的宣传手册――《欧盟消费者保护：十大基本原则》。手册配有精美图片，语言通俗易懂，旨在让广大欧盟消费者了解如何捍卫自己的权益。
值得注意的是，《马约》与十大消费者保护原则规定了所有欧盟成员国必须向消费者提供的最低保护标准。意味着，成员国可以向国内消费者提供高于最低标准的保护。
三、消费者保护与不公平商务习惯
完善的消费者保护能使消费者有信心进行跨国采购，法律的协调统一能够降低跨国经营企业的交易成本。然而，一些欧盟成员国借消费者保护之名行贸易保护之道，形成了阻碍货物自由流动的非关税壁垒。伪装的保护主义与合法的消费者保护之间的界限往往很难划分。欧洲法院担心，消费者保护会成为各国采取贸易限制措施的免责（exemptions）理由，事实也正如此。任何额外的消费者保护都意味着，某些企业会被迫处于不利地位，因为，如果不道德竞争者未引起争议诚实企业就可能败出，《欧共体条约》创造的水平游戏场地将被破坏。
《欧共体条约》第30条规定了对第28条的成文适用除外（exceptions），允许对“禁止与数量限制具有相同效果的方法”的部分废除（derogations），不过必须根据公共道德、公共政策、保护人类健康与生命安全等依据来证明其合法性。条约对成文适用除外做了严密解释，因为这些适用除外是对《欧共体条约》基本规则的部分废除。
20世纪70年代末，英国的牛奶进口商被要求提交进口许可证并履行重新包装和加工的义务（Case128/81）。欧洲法院认为，英国的这种进口限制措施违反了第28条规定，属于“与数量限制具有同等效果的其他措施”（measuresHavingequivalenteffecttoQuantitativeRestrictions，简称meQRs），应予禁止，不能援引第30条证明其具备充分理由。法院指出，如果英国当局通过比较温和的方法来证明自己是出于保护健康的理由（比如仅仅要求牛奶进口商提供相关的声明、证明以及样品监测证书）的话，它所施加的限制措施有可能被认为是理由充分的。
在此类判例中，欧洲法院揭示了那些或公开或隐蔽的商业歧视的实质。通过利用商业歧视措施，成员国对外来商品的进口设置障碍以保护本国企业，造成对货物自由流动的侵犯。
德国啤酒“纯度命令”的争议案（Case178/84），也是很好的例证。根据1516年在巴伐利亚王国时代就开始执行的啤酒纯度命令，德国啤酒法及其实施细则规定：原则上只能使用麦芽制造啤酒，例外情况下，比如制造表面发酵的啤酒，才可以使用啤酒花、啤酒酵母与水作为原料。据此，德国政府颁布过一个禁令：如果某些啤酒没有达到德国啤酒法及其实施细则的规定，也就是说，使用其他原料或者含有其他附加添加剂（这些原料和添加剂即使是在德国其他饮料的生产过程中也是完全被允许的）制造出来的啤酒，不能进入德国境内进行销售。因此，许多其他成员国的啤酒生产商如果不改变自己的啤酒制造工艺，放弃使用其他的酒曲或添加剂，便不能在德国市场上出售自己的产品。
德国政府辩护说，德国消费者认为啤酒就是用麦芽、啤酒花、啤酒酵母与水制成的，排斥含有其他添加成分的所谓啤酒是为了保护消费者的利益。但是，欧洲法院认为其理由不够充分。与啤酒纯度相关的德国市场禁令是不适当的，属于违反《欧共体条约》第28条的商业限制措施。德国消费者应该接受的现实是使用其他添加成分的啤酒同样是美味可口、有益健康的。
在检测某一方法是否适当、是否符合比例性原则（proportionality）时，欧洲法院认为，应该以信息适度灵通、观察力适度敏锐、慎重的一般消费者为标准，兼顾社会、文化和语言因素，证明以消费者保护为名的贸易限制的适当性。法院认为，旨在保护信息不灵通、观察力不敏锐或不慎重消费者的方法无法与单一市场共存。
mars案([1995]eCRi-1923)对此作了进一步描述。该案涉及欧盟内部市场的一次广告促销活动，生产商在巧克力棒的包装纸上标注“10%”，告知巧克力棒的大小增加了10%。“10%”的标注大约占包装纸30%的面积。有人争论说这样会使消费者误以为增加部分超过了10%。欧洲法院认为这类消费者不属于观察力适度敏锐的消费者，所以不予保护，该促销方式是合法的。
四、《2005不公平商务习惯指令》
欧盟指出，在必须保护消费者的同时，千万不能忽视的是竞争与公平交易体制。大部分企业是诚实的而且希望公平对待消费者。对这些企业而言，成员国政府的任务是制定适宜的法律体制，确保法律的一致性，确保不产生额外的、不必要的负担。只有这样，才能保证诚实企业繁荣发展。近年来，欧盟当局颁布了各种旨在禁止偏离保护水平线的指令，以确保市场不被扭曲，其中《2005不公平商务习惯指令》是一典型措施。尤为重要的是，该指令规定了消费者保护的最高协调标准。
2005年6月，欧盟达成《2005不公平商务习惯指令》（theUnfairCommercialpracticesDirective2005/29/eC），引入禁止贸易商不公平对待消费者的一般禁令，规定了成员国对消费者保护的最高协调标准，不允许成员国超过规定的保护水平。至此，欧盟划定了消费者保护的合理区间，旨在消除以消费者保护为名的贸易壁垒，在提供高水平消费者保护的同时，保证货物自由流动。该指令责成各成员国在2007年6月12日之前将该指令移植为国内法，并于2007年12月12日开始生效。
该指令的重要特点是制定了最高协调标准（maximumharmonization），即在全欧盟使用相同的规则，不允许成员国超过指令规定的保护水平，以便达到协调目标。该指令制定了企业对消费者的商务活动规则，规定所有成员国必须加以执行而且不能在该指令适用的领域实施更加严格的规定，不允许成员国偏离指令中的保护标准，除非有特殊规定。目的是确保所有成员国的消费者保护法进行必要协调，进而更加容易地进行跨国交易，加强竞争，增加消费者的选择余地。
该指令引入了禁止贸易商不公平对待消费者的一般禁令（ageneralprohibition），旨在形成消费者保护立法的安全网络。该禁令与上文提及的消费者保护基本原则是一致的，但更有针对性，要求所有企业承担公平对待消费者的义务。尤为重要的是，它责成企业不能以作为或者不作为（actsoromissions）误导消费者，或者采取诸如高压推销技术之类的侵略性商务手段。该指令还为易受伤害的消费者提供额外保护。
该指令的范围宽泛，一些保护措施基本上是对现有法律的复制，另外一些是新增法律，不可避免地会与现有法律重叠。对与该指令重叠或冲突的法律，必须加以修改或者废除，使其符合指令的原则。这包括核心的消费者保护措施，例如《1968贸易细则法案》（thetradeDescriptionsact1968）、《1987消费者保护法案》（theConsumerprotectionact1987）的第三部分（误导性价格暗示）。
欧盟向成员国提供多种选择方法，以处理与该指令重叠的现有法律。一些成员国可能在最低限度内做出必要的改变以便符合该指令的检测标准和原则，以履行它们的法律义务。另一些成员国，例如英国，可能以指令移植为契机，废除重叠法律（只要是适当和有道理的），使其消费者法律更加简单、更加合理。英国政府已经注意到现有消费者保护法律是零碎的，缺乏一致性。英国政府声明，目标是简化法律，在不减少消费者保护的前提下减轻企业的负担。该指令的采用不会给企业增加新的重大负担。指令规定的是企业对消费者进行公平交易的一般义务，而没有要求企业必须提供相关证明。
欧盟当局有意识地在指令中制定了较为灵活的规定，而且指令的适用范围广泛。就此可以透视指令的目标：填平现有的欧盟消费者保护法和成员国消费者保护法之间的缝隙，制定自动评判新商务手段的标准。一般禁令的规定能够增强消费者保护，将为指令实施者提供应对欺诈手段的更加全面的新工具；最高协调标准的制定与《马约》、十大消费者原则等相关法律的最低保护标准呼应，构成欧盟曾面对消费者保护协调的合理空间。
五、结论
欧盟的目标是，制定一个尽可能协调的并且兼顾语言和其他文化差异的消费者保护政策，进而降低跨国经营企业的交易成本，提供高水平的消费者保护，保障货物自由流动。完善内部市场，保障货物自由流动，是一个持续的过程，需要根据最新的技术进步、不断变化的全球形势以及消费者需要持续更新。消费者保护是自由市场发展的重要组成部分，欧盟将其视为长远之路，而非孤立站点。从《马约》和消费者保护基本原则划定的最低消费者保护标准，到《2005不公平商务习惯指令》规定的最高协调标准，至此欧盟划定了消费者保护的合理空间。在保证货物自由流动的前提下，基于保障安全、健康、环境和消费者利益的根本目标，欧盟最大限度地协调消费者保护措施，大大缩小了成员国对国内消费者保护的权力范围，减少了成员国以消费者保护为名阻碍货物自由流动的可能性，将会大大提高欧盟内部市场的统一性，更好地保障货物自由流动。
[作者单位：中国政法大学商学院，本论文为执行中国政法大学“中国-欧盟欧洲研究中心项目”（Contractnumber:eSCp/G003-CUpL-05）研究成果。]
参考文献：
DavidKraft,advertisingRestrictionsandtheFreemovementofGoodtheCaseLawoftheeCJ,Book18-3.indb,517-524.
europeanCommission,"theinternalmarketforGoods:acornerstoneofeurope'scompetitiveness",CommunicationfromtheCommissionof14February2007,[Com(2007)35final-notpublishedintheofficialJournal].
europeanUnion,ConsolidatedVersionofthetreatyestablishingtheeuropeanCommunity,officialJournaloftheeuropeanUnion,C321e/3,29.12.2006en.
Stephenweatherill,eUConsumerLawandpolicy,edwardelgar,2005.
theUnfairCommercialpractices(UCp)Directive(2005/29/eC).
[德]马迪亚斯・赫蒂根著，张恩民译：《欧洲法》（第5版），法律出版社，2003年版。
陈淑梅：“技术标准化与欧洲经济一体化”，《欧洲研究》，2004年第2期。
消费者保护法律制度案例篇6
一、指导思想和目标
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入落实科学发展观,认真贯彻党的十七大和历次全会精神,把解决消费纠纷和营造良好消费环境,放在保障民生、维护稳定、构建和谐社会和扩大内需、促进发展的重要战略位置进行规划、部署,通过落实责任、完善机制等措施,切实增强经营者社会责任意识,力争由经营者自身解决的消费纠纷达到95%以上;切实加大工商系统消保维权工作力度,力争消费者满意率达到98%以上,努力建设“放心消费”城市,促进经济社会平稳较快发展。
二、落实经营者责任,加强消费客服工作,积极预防并及时化解消费纠纷
1.指导经营者高度重视客服工作。各级工商部门要指导经营者转变观念,认真履行法律义务和社会责任,把保障消费者权益与企业发展有机统一起来,制订高标准的企业客服工作目标,定期调查听取消费者意见,深入分析客服工作中存在的问题,积极预防和处理消费纠纷,不断提高客服工作水平,为消费者提供安全、放心、优质的消费环境。
2.指导经营者成立客服机构。经营者要加强对客服工作的组织领导,营业面积在6000平方米以上的大型超市、商场和农贸、专业批发市场,都要成立以经营单位(市场主办单位)主要负责人为领导的专门客服机构;根据企业规模和业务量,视情配备2名以上熟知消保法律法规、客服业务熟练、服务态度好的专(兼)职人员从事客服工作,营业期间全时段为消费者提供及时、周到、满意的服务。其他中小商场、超市、商店、市场也要有专(兼)职人员从事客服工作。
3.指导经营者设置客服台。为方便消费者解决消费纠纷,营业面积在6000平方米以上的大型超市、商场和农贸、专业批发市场,要在消费者进出经营场所最显著位置设置客服台,放置公平秤。在客服工作业务量较大、消费者等待时间超过1小时的情况下,应当增加客服人员,力争实现消费纠纷在第一时间由经营者解决,逐步减少消费者向行政机关申诉数量,降低消费者维权成本,维护经营者自身声誉。其他中小商场、超市、商店、市场可在收款台等显著位置旁设立客服台,为消费者提供便捷服务。
4.指导经营者完善客服制度。经营者要建立健全消费者退换货制度,服务承诺制度,复杂消费纠纷的客服工作人员、部门负责人和企业负责人三级接待内控机制,消费纠纷申诉快速反应机制,消费者投诉记录台帐和学习培训等规章制度,并上墙公示,提高客服工作规范化、制度化水平。
5.倡导经营者承诺“无障碍退换货”服务。大力倡导经营者根据所提供商品和服务的特点,做出更加有利于消费者的高于相关法律法规和国家“三包”规定的服务承诺,上墙公示并严格执行。对国家无明确处置规定的消费纠纷,鼓励经营者做出“可退可不退的全部退,可换可不换的全部换”的“无障碍退换货”承诺,让利于消费者。
6.建立消费投诉记录台帐。经营者要加强痕迹化管理,建立《消费投诉记录台帐》,对消费者投诉情况进行全面登记,详细记录日期、消费者姓名、消费者联系电话、投诉内容、退换商品名称、退换商品价格和数量以及是否给予退换、退换回商品处理方式等内容,以备工商执法人员查验。《消费投诉记录台帐》应当真实,保存期限不得少于二年。
7.鼓励经营者实行“先行赔付”服务。经营者应当采取有力措施,努力降低消费者为解决消费纠纷所付出的时间和费用成本。鼓励经营者对事实清楚、证据确凿、符合法律法规规定或企业承诺的消费纠纷,实行当场解决、先行赔付,事后可按照合同约定向生产商、供货商、柜台承租商等责任方追讨。
三、落实工商部门责任,提高处理消费纠纷效能,依法保护消费者合法权益
8.建立组织领导机构。为加强工商系统消保维权工作的组织领导,市工商局成立以主要领导为组长,其他班子成员为副组长的消费者权益保护工作领导小组;领导小组下设办公室,设在消保处,负责协调指导消保维权工作。各分(市)局也要参照市局模式成立相关领导机构,加强对消保维权工作的组织领导,确保各项措施落到实处。
9.明确消保维权部门职能分工。市工商局消保处负责牵头和协调全市工商系统的消保维权工作;12315申诉举报指挥中心负责通过12315电话受理消费者咨询、申诉和举报以及市局赋予的受理交办、督办审查、特殊案件直接查办、调度指挥、通报和建议六大职能;工商所负责消费者权益保护工作的具体落实;市局和分(市)局其他各业务部门按照职能分工做好职责范围内的消保维权工作。
各级消保委重点负责协调各相关政府部门开展消保维权工作。宣传保护消费者合法权益的法律法规;开展消费教育及消费调查;参与有关行政部门进行的监督检查;受理、调解消费者投诉,支持受损害的消费者依法仲裁或提讼;参与制定保护消费者合法权益的法规、规章或规定。
10.强化工商所属地责任。工商所是受理解决消费者申诉的主要力量。各工商所要选派法律法规熟、业务能力强、服务态度好的人员专门负责处理消费者申诉。对12315转办、消费者直接申诉、上级部门交办等各类消费申诉,实行属地责任制,由经营者所在地的工商所处理。市局消保处要制定工商所处理消费申诉工作标准规范,统一程序、统一文书,加强消保维权工作“制度化、规范化、程序化、法治化”建设。
11.实行两级调解终结制度。工商系统内部实行工商所、分(市)局行政调解两级终结制。工商所调解不成功的,及时移送分(市)局调解;分(市)局调解不成功的,向消费者和经营者出具行政调解终止书,载明调解过程、未成功理由,以及向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提讼的建议。具体操作规范由市局消保处制定。原则上市局机关不再调解个案消费纠纷,主要负责全市消保维权工作的综合指导,调研研究,制定出台热点难点问题治本措施,推动消保维权工作向纵深发展。
12.建立调解效能考核制度。为落实分(市)局和工商所责任,提高处置消费纠纷效能,建立两级业务效能考核机制。市局消保和监察部门负责考核检查分(市)局行政调解工作质量、调解终止数量和调解工作效能等情况;分(市)局消保和监察部门负责考核检查工商所调解工作质量、移送分(市)局处理的申诉案件数量和调解工作效能等情况。考核结果纳入同级年终目标绩效考核范围。
13.实行执法人员驻店式监管。为加大对大型商场、超市和市场的监管力度和巡查密度,实行工商所执法人员驻店(场)式监管,在经营场所客服台设置工商投诉站,放置有关法律法规书籍,指派责任心强、专业知识过硬的执法人员定期巡查值守,定期检查《消费投诉记录台帐》,帮助分析原因,指导经营者开展客服工作,并受理消费者申诉和举报。
四、建立健全机制,加强政企联动,确保消费者权益保护工作协调有序推进
14.建立申诉受理情况公开机制。各级工商部门要按照《消费者权益保护法》、《政府信息公开条例》等法律法规规定,定期向社会公开消费者申诉经营者情况信息、典型消费纠纷案例、消费警示等信息,对损害消费者权益行为进行曝光,运用社会力量督促经营者不断提高保护消费者权益工作水平。各分(市)局在相关信息公开之前应当上报市局审查同意。
15.建立以行政执法促消费纠纷解决机制。各级工商部门在解决消费申诉工作中,要结合行政指导和行政执法有关规定,对经营者存在轻微违法行为,但能够积极主动解决消费纠纷,且消费者对处理结果比较满意的案件,对经营者给予行政指导,帮助改正,不予行政处罚;对存在违法行为,且拒不处理或不积极、不主动处理消费纠纷的经营者,要从重处罚;对经销不合格食品等影响消费者身体健康和生命安全商品的申诉举报案件,要加重处罚,有效借助行政执法手段促进消保维权工作的开展。
16.建立问题商品查处通报机制。指导经营者建立退货商品质量监控制度,对于消费者反映有质量问题的商品进行登记,要求生产厂家或供货商进行检测。凡是检测不合格的,经营者要立即将相关商品下架退市,并向工商部门报告;工商部门在立即查处的同时,通知辖区所有经营者对该商品进行下架退市并停止进货,防止问题商品流通,有效保障消费安全。
17.建立退换商品分类处置机制。对消费者退换的散装食品、鲜活食品,严格监督经营者直接退回生产厂家或供货商处理,不再进行销售;对于在保质期以内的定型包装食品、日用百货、服装等无质量问题、不影响第二次销售的商品,加贴退换商品明示标识,可允许再次销售。各经营者对退换货情况信息要登记在《消费者投诉记录台帐》中,工商执法人员要定期检查,并做好检查记录。
18.建立社会义务监督员暗访察纠机制。工商部门要聘请热心公益事业、具有一定法律法规知识的消费者为社会义务监督员,定期对相关经营场所进行暗访,重点检查商品质量、保质期、商品标识以及无障碍退货、先行赔付等制度落实情况,及时将发现的问题反馈给经营者和工商部门,由经营者及时整改,工商部门对整改情况进行检查。
19.建立客服人员教育培训机制。加大对经营单位客服机构人员的教育培训力度,帮助其提高法律法规意识和客服工作技能。各分(市)局和工商所每年组织不少于2期的辖区经营单位客服机构人员培训班,学习法律法规知识,推广先进客服理念和先进经验,通报工作情况,分析存在的问题,部署消保维权工作。
20.建立消保维权工作奖惩机制。对消费申诉少、客服工作表现突出的经营者,积极宣传推广其先进经验做法,并作为推荐“消费者满意单位”、“百城万店无假货示范店”、“守合同重信用”等荣誉的重要条件;对消费申诉多、客服工作不力、有恶意欺诈消费者行为的经营者,采取约谈主要领导、曝光损害消费者行为、给予行政处罚等措施,促其改进。在工商系统内部,开展消保维权工作先进单位、个人和消费纠纷调解能手评选等表彰奖励活动;对消保维权工作不力、有失职渎职行为的部门和人员,由监察部门按照有关规定追究责任,并在年终目标绩效考核中予以扣分。
五、强化法律宣传,加强部门协作,营造和谐有序的消保维权工作环境
消费者保护法律制度案例篇7
关键词：金融消费者；法律保护；金融消费者权益
2008年金融危机给世界带来的教训之一，就是由于忽视了对金融消费者的教育和保护，导致金融消费者对所购产品缺乏了解，风险分散不尽合理，给金融系统的稳定带来了极大的风险。随着金融业的快速发展与问题凸显，金融企业客户的保护不仅成为各国金融监管制度改革的重点，也成为影响各国相关法律制度改革与完善的焦点。
一、我国金融消费者保护的现状
随着市场化的改革，中国的商业银行顺应时代潮流，开始重视个人金融服务的开发。目前，各种数字化的金融信用工具逐步发展起来，相对于金融业务的发展，金融消费者保护的立法却相当滞后。现在除了《储蓄管理条例》外，有关金融消费者保护的立法还处于空白期。因此，金融消费者购买金融产品、接受金融服务过程中，其权益受到侵害的情况屡见不鲜。由于我国个人信用制度的缺失，消费者信用权的行使基本没有法律依据，申领信用卡的消费者在信用卡挂失后常常面临着金融机构不合理的限制和要求，并很难有效进行对抗和维权。
二、建立对金融消费保护机制。
（一）采取横向的立法规制，完善我国金融监管制度
在金融法制横向规制的趋势里，可以分为金融机构、金融监管者、金融商品、金融业自律机构、投资者五大类。其中，将金融机构定位为金融服务的提供者，将金融机构的业务相对人区分为专业客户和业余客户，并将业余客户定位为金融消费者。打破传统的按行业分类标准，如银行、证券、保险。对于相同性质的金融产品采用总括性的概念，比如基金公司发售的各类开放式基金、投资于信托产品的人民币理财产品、证券公司的集合理财计划以及保险公司的投资连带保险，如果不考虑产品结构的差异，从本质上都具有“集合理财”的性质，在适用法律上不应存在根本差异。法律的横向规制为实现目标监管和金融消费者权益的统一保护奠定基础。
我国目前金融监管中的中国人民银行和银行业监督管理委员会的在银行监管方面的分权、混业经营背景下中国人民银行和银监会、保监会、证监会监督协调机制的不完善、金融消费者保护立法的滞后、金融监管中的利益寻租等，都让金融消费者的法律保护得不到充分保障。
1、金融立法应明确把消费者保护作为监管目标
目前我国的金融法律如《证券法》、《商业银行法》、《保险法》虽在各自的领域都一定的程度上规定了要保护投资人、存款贷款人、投保人受益人等金融相对人的合法利益，但保护范围狭窄、保护目标不明确、保护的可操作性不强，加之金融业混业经营局面导致相同金融产品和服务的金融消费者在不同的金融机构得到不同的保护，从根本上解决不了金融消费者保护的问题。这就体现出统一金融消费者保护立法，在相关金融领域法律法规中进一步细化保护范围和规则，统一监管机构或者形成最高的监管机构并对相关二级监管机构科学合理的授权，才能在金融监管法律体系中凸显金融消费者法律保护的这一监管目标。立法者必须保护利益，法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，特质利益和精神利益等。
2、对金融消费者权益实行倾斜性保护措施
金融产品的复杂性和金融服务提供者及消费者的地位不均衡，作为弱势一方的金融消费者在调查取证方面存在诸多困难，规定金融机构负有举证责任，符合现代民法追求实质正义和保护弱势群体的理念。同时，以《金融服务法》作为金融领域的基本法，秉承其保护金融消费者的立法目的，修改《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律法规；加快制定《个人信息保密法》和《征信法》，明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围，加大对违法使用个人信息的惩罚力度；尽快出台《金融机构市场退出条例》、《存款保险法》，明确对金融消费者财产权的保护和限制范围，防范金融机构的道德风险，在减少立法上重叠和冲突的同时，进一步完善我国的金融法律体系，实现对金融消费者合法、有效的保护。
（二）强化金融机构的义务
有权利的存在，就意味着有义务存在，有权利的享有者就有相对应的义务承担者。与金融消费者权利的享有相对应的是，除了监管机构的义务承担以外还有金融机构的义务承担。强化金融机构的义务，是保护金融消费者权利的前提。在金融机构所应承担的义务内容中，强化公平交易义务、强化其信息披露的义务以及强化其安全保障义务显得较为核心。
三、完善解决金融消费者权益争议的途径
金融消费者认为其权益受到损害而与金融机构发生争议的，主要可用以下途径解决：（一）与金融机构协商解决；（二）向金融机构的上级机构投诉；（三）提请行业协会调解；（四）向金融机构所在地的人民银行申诉；（五）依法申请仲裁或提讼。
笔者认为应该推广仲裁的方式，仲裁作为一种准司法活动，具有公正性、权威性、灵活性，在保持强制力的同时，还可以保护金融机构的商业秘密和金融消费者的隐私。目前，我国已经建立起了包括证券案件仲裁等专门仲裁制度在内的一系列仲裁制度，成为解决商业纠纷的最佳方式之一。因此，应当建立金融消费者权益争议仲裁制度和专业的仲裁机构，为金融消费者提供灵活、有效的纠纷解决方式。
其次，创设小额诉讼机制，并充分发挥代表人诉讼制度优势，加强对金融消费者的司法保护。小额诉讼程序是为了案件审理的简便、迅速和经济，针对小额金钱或者其他替代物所规定的一种审理程序。如信用卡纠纷、小额账户管理费、银行卡收费等案件中，所涉及的标的很小，采用小额诉讼机制，具有很强的针对性、灵活性和便捷性。我国民事诉讼法第54、55条规定了当事人人数众多的代表人诉讼制度，从判决向没有参加诉讼的当事人扩张的特点看，类似于国外的集团诉讼，一方面可以使多数存在的小额受害者得到救济的可能，另一方面将成千上万个权利主张合并在一个诉讼中，有利于“司法效益”，即将个案判决适用于全体权益受侵害的金融消费者，剥夺不当得利并预防违法行为。（作者单位：西南交通大学希望学院）
参考文献：
[1]李昌麒主编.经济法学.法律出版社.2007.
[2]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理探析.东方法学.2009（5）.
[3]何颖.金融消费者刍议.金融法苑.2008（75）.
消费者保护法律制度案例篇8
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决2、史无前例地出台地方司法制度3、举证责任的倾斜4、审判公开与判决书论证判决理由5、上级法院与下级法院相互拉动与推动6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司……
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。
随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要，社会上首先产生了进一步立法的需要。自1987年中国消费者协会加入国际消费者联盟组织以来，全国绝大多数地方立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步制定消费者权益保护地方法规①。1991年中央电视台第一次推出现场直播的“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会②，以后每年主办该专题晚会③。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，1992年5月颁布，同年7月1日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医护费外，有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用，规定最高赔偿额80万元。但仅限于涉外。1992年北京出现全国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼④。1993年全国人大常委会通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》，在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突破，规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔偿金制度。其中，《产品质量法》还将《民法通则》规定的人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994年全国人大常委会通过《国家赔偿法》，规定残疾赔偿金和死亡赔偿金，其救济标准为国家上年度职工年平均工资，最高额为二十倍（含丧葬费）。配合上述法律的实施，各地进一步制定和完善了条例和办法，以地方立法的形式进一步巩固立法成果。然而，在精神损害抚慰金方面一直存在法律制度的空白。直到1999年8月，广东省人大通过的《广东省实施消费者权益保护法办法》才在全国首次规定经营者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的，除承担常规责任外，并给予5万元以上精神损害赔偿⑤。但是仅限于广东，其他地区并无发展。
上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。
2001年初，最高人民法院相继颁布《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗事故原有处理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。
以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。2、史无前例地出台地方司法制度。
在国内人身损害救济方面，经过几年的徘徊⑧之后，一些高级人民法院纷纷制定统一的司法制度。其中，1995年江苏省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》，1996年初山东省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》。1999年江苏高院《全省民事审判工作座谈会纪要》对输血感染等人身损害司法救济问题作了规定。2000年北京市高级人民法院制定《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》，规定了按照可能生存的年限（人均期望寿命减去受害人当前年龄）救济的制度。
最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
这方面的司法变化在最高人民法院已经得到统一，形成了有普遍约束力的司法解释：2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2002年6月4日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证据规则的发展变化在医疗侵权等人身损害的救济上创新地向受害方倾斜。带有行政色彩的鉴定结论在人身损害的司法救济中不仅不再是程序启动（案件受理）的前提，而且不再是诉讼的唯一证据和关键证据。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对交通人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》
的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。
3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略）
——————————————————————
注：
①1987年9月审议通过的《福建省保护消费者合法权益条例》在全国最早以法规形式确立了消费者在购买商品或接受服务时应享受的权利。这些地方法规在1993年全国人大通过消费者权益保护法之后陆续根据该法进行了修订，修订工作至2002年底仍在进行。
②1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。
③1992年“3·15”晚会上，国务院10个政府部委的部长接受现场采访。节目中还穿插了敬一丹远赴安徽采访一例因使用热水器而导致消费者死亡的案子，晚会现场受害者的亲属声泪俱下的控诉在观众中产生了强烈的震撼作用，以致安徽省有关部门领导在收看晚会的过程中就作出了行政制裁的决定。
④1992年，在北京，发生了两少女状告国贸商场侵害人身名誉权案。这是我国第一起因精神损失获赔偿的案件。由于之前没有先例，当时受理此案的律师做了大量的工作和努力，最后，案子以国贸商场向两少女赔偿2000元告终。
⑤《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。”
⑥2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民医院支付龚琦峰、龚琦凌后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。
⑦这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。
⑧1992年7月实施《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》一年后，1993年6月最高人民法院在大连召开全国民事审判工作座谈会，会议纪要尚没有对国内人身损害司法救济问题予以关注。
消费者保护法律制度案例篇9
关键词:预付费消费/消费者/权益保护/构建
随着货币发展不断渗入，科学技术含量与物质生产力的极大提升，人们的消费观念已经发生了难以置信的变化，整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下，各种各样的新型消费方式顺势而出，预付费消费更是一呼百应，迅速铺展而来。如今，在美容美发，洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域，预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式，其在给消费者带来优惠与方便的同时，也为消费者带来了问题和困惑，预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。
一、预付费消费的性质及消费者的法律地位
预付费消费也称提前消费，指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用，从经营者处获取会员卡（内部成员卡），并依会员（内部成员）资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。
预付费消费中消费者既可享用便利，省却每次交付现金的麻烦，又能得到价格上的优惠，而经营者可以一次性收取大额资金，能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户，这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看，常见的预付费消费可分为三类：一为定点式消费，如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等；二为定时式消费，如上述案例中王先生的健身活动，健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动，以保障有效的成果；三为定额式消费，如各种商场或超市发放的购物卡，购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。
预付费消费是众多的新型消费方式中的一种，具有不同于其他消费方式的特征：其一，从会员（或成员，以下统一为会员）资格的取得上看，消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准，而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的，不需要媒介机构如银行、证券机构等，会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力，对于一些特殊的行业，为了保障消费者的切身利益和发展需求，可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格，如网络会所对未成年儿童的合理限制；其二，从消费者权利实现的限度来看，预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得，而具有部分期待权的性质；其三，预付费消费是一种双方法律行为，消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段；其四，预付费消费具有单方风险性，经营者集中获取了权利而分散地承担义务，处于极为优势的地位，而消费者是以分散的方式获得权利，存在着很多不稳定的因素。[1]
预付费消费是在服务行业中产生的一种消费，消费者作为客户，为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱，购买经营者的商品、劳务，经营者则向消费者出售自己的商品项目，两者之间的这种关系已构成服务消费合同，在这层意义上，双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外，预付费消费是一种预付款合同，亦可称为非即时履行格式合同，由于此种消费的先交费后消费的特征，决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务，而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲，预付费消费是一种单方非即时履行合同，消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务，在与经营者的对抗中处于明显不利，两者之间存在着地位的悬殊。同时，预付费消费亦是一种格式合同，其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的，是经营者为了吸引不特定多数的消费者，而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议，通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下，经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同，而不是以会员卡的形式出现。此外，从经济学意义上讲，预付费消费是一种不完全合同，是在交易市场中信息不完全的情况下，合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的，尤其是在权利享受还未确定的期待交易中，消费者被先天性地套上“弱势”的标牌，故而，经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上，消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使
得消费者疲于自叹：一失足而成千古恨。
在预付费消费中，消费者的法律地位应该是清晰的，当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的消费者，享受《消法》赋予的各种权利，承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式，消费者在其中的法律地位亦有特殊之处，基于以上对预付费消费性质的分析，首先，预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人，消费者以金钱作价的方式（这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务）换取经营者相应的给付行为，通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为，然而，消费者在预付费中却实施了先予行为，从而具有了债权人的某些权利和地位，即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次，消费者是格式合同中的被提供方，提前交纳费用而分段地享受权利，承担着权利落空的风险，不但如此，作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利，而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]
二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析
预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑，消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务，而这种信赖利益又完全被经营者所掌控，由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查，经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高，此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间，以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示：有75．3％的消费者使用过消费卡进行消费，但使用的满意率仅为15．4％，其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。（注：参见甘肃315维权网（http：／／www．gs315．org．cn／）。）笔者认为，消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有：
其一，经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪，笔者也曾遇到过这样的经历，笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡，可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店，因而也就产生了十次的服务期待权，然而就在笔者办理会员卡不到5个月时，该理发店消失一空，笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空，严重地损害了消费者的利益。理性地分析，经营者的“跑”有两种：一种是故意的“跑”，即以合法形式掩盖非法目的；而另一种是被迫的“跑”，即无害人之心却实有害人之果。因而，笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的，也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财，还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的，但这在事实上都给消费者带来了损失。此外，经营者利用“拖”的方式，即在企业或某个经济体成立之前，以各种优惠条件吸引消费者，在消费者交了钱之后，却以各种理由搪塞而迟迟不开业，造成消费者权利的“中空”，在定时的预付费消费中，这段期限的权利是否可以顺延，很多经营者是持否定态度的，“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺，即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格，待消费者入会之后，得到的却是经营者的擅自提价，致使消费者上当受骗，后悔莫及。[3]
其二，经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡，后来王先生发现该中心器材差，服务态度恶劣，要求退费被拒绝，后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人，而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了，王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体，但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求；“二变”为钱变没了，即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额，就等于直接把消费者的钱没收了，王先生在要求退会退款时，健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费，概不退还”，对此王先生无可奈何，却只能“空悲切，亦长恨”；“三变”为经营者主体变了，之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后，承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格，因而王先生等人也失去了其应享受的权利，消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位；“四变”为消费者的“选择权”变没了，《消法》第9条第1款明确规定：“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是，经营者虽以
优惠条件吸引消费者参与会员制度，然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动，但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用，中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权，侵害了消费者的财产权。
其三，经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中，有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息，这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息，但个人信息作为消费者最基本的隐私，经营者有义务保障个人信息的安全，但近些年来，消费者个人信息外泄问题日趋严重，甚有愈演愈烈之趋势，经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为，立法从刑法上对此进行了规制，在《刑法修正案七》中，电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人，情节严重的将受到刑事处罚（注：参见《中华人民共和国刑法修正案（七）》第7条。），而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中（注：参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。），隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]
其四，消费者维权难。无救济则无权利，在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中，消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了，侵权者跑了，未有明确的被告何以立案？又如前案例中的王先生，有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员？法院会承认会员卡的证据效力吗？即使承认，仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格，就能证明消费者所享有的特殊权利吗？还有一个很客观的问题在于，面对如此庞大的消费者群，而我国司法资源却有限的情况下，消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源，而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本，而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。
消费者权利发展至今，有着与其他权利一样的发展历程，但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在，消费者权利发展本身就十分复杂，继而，在预付费消费这种新型消费模式中，更多复杂的新因素渗入到消费过程中，给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。
首先，从市场风险看，信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题，信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素，消费者在订立服务消费合同的过程中，只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量，而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢？撇开其不说，经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况，企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解，而且消费者还应保证获得信息的可靠性，繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本，或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见，经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处，然而滥用优势地位就演变成了不合法行为，如案例中，健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬，甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费，在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位，其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活，甚至造成社会不稳定的因素。
然后，从道德风险上看，诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源，从国外的成功经验来看，在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度，虽然各国对信用制度的规定有所不同，但对经营者的规定都有一个共同点：从严审查，从严处罚。根据国外的一项调查，信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5％的经济增长点，同时又能减少近30％的消费者权益纠纷案件。如是说，信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为，然而现实的问题在于，信用制度缘何在我国迟迟建立不起来？其一，市场经济发展的不完善导致市场失灵，从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润；其二，作为一个传统的讲信用的国度，在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击，尤其是在新的市场规则中，人们所矜守的那份信用却不知如何起用，人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用；其三，诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上，任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务，
美国学者carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次，伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任，要求企业在经营活动中应当诚实守信，尊重社会公共利益，不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任，是企业必须履行的社会责任，任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。
最后，从法律风险上看，预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上，预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现，《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订，其作为一部体现国家意志的法律，不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定，使得消费者在权利保护上失去了依据，在对这一问题的规制上，国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法，但后来被废止，如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上，无论是受害的消费者还是主持审判的法官，通常都是以《合同法》中的规定为其引据，而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害，《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务，深层次意义上说，这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果，通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上，在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管？而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管？经营者发行会员卡的行为是否应当管理？应当如何监管？又该由谁监管？这些问题如今都是极不明确的，因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上，我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼，但前提是，消费者应当有明确的被告及充分的证据，而消费者在实践中往往很难满足这些要求，所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。
三、预付费消费中消费者权益保护之构建
《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程，经过十几年的探索，我国的市场经济取得了长足的进步，《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求，踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚，凸显了其在当前适用上的窘困，消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻，故而，在《消法》修订呼声高涨的当下，应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为，对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上，消费者主要是加强自身的法律与权利意识，敢于同侵害自己权益的经营者抗衡；外功上，则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。
在权利内化上，消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识，法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理，虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强，但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径，根据调查，《消法》在众多法律中是最具有群众基础的，但真正了解《消法》的人却不多，对于预付费消费而言，消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然，因而，国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传，而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面，预付费消费案件如今极为普遍，司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的，消费者的法律意识替代不了权利意识，权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为，在“如临深渊”的预付费消费中，消费者应当警惕高诱惑的风险，避免一次投入较高的消费资本，亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议，更应当注意及时保护自己的合法权益，在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。
在道德论上，一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展，所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量，社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展，而从心理学角度上说，每个企业都具有“急功近利”的冲动，如何规避心理学上的这种矛盾：第一，企业或其他经济组织体须加强对自身的认识，经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体，经济关系中的实质内容是平等交换，而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利；第二，须加强对法律的认识，从法律的惩罚制度上来深化道德水平，法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任，在规制企业的产品或服务质量、经营活动
等方面作用重大；第三，须加强对消费者的认识，要取得消费者的信赖，经营者应当尊重消费者的权利，遵守社会公德，不恶意欺骗，不虚假承诺。同时，要实质上地恢复信用制度，在我国，导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩，让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题，但笔者将其纳入到道德伦理中，其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用，近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失，建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位，重塑信用文化，信用制度建立的关键有四：一为信用制度应是全国统一的，所有的公司企业都是平等一致的，所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的；二为信用制度应是分层次管理的，我国辐员广、人口多，经营者“熙熙攘攘”，散布在每一片土地，实行分层次的信用管理制度是最为有效的；三为信用制度应是公开透明的，对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露，将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众；四为信用信息应是可交换可共享的，此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。
在解释论上，预付费消费是一种比较复杂的消费模式，而且在不断地变换新方式、出现新情况，因而不可能把所有可能出现的问题都明确规定下来，这就需要司法工作人员利用已存在的法律或通过颁布司法解释的方式解决问题。从最高法院来说，一方面可以主动地针对社会频发而法律未规定的情况制定相应的关于《消法》的司法解释；另一方面则可以根据地方性法院的报请就案例中的疑难问题专予批复。从地方性法院来说，针对预付费消费这种案件，总结司法实践常见的类型，可以从《民法通则》、《合同法》、《消法》等法律的具体条文上施以适用上的解释。在合同法上，预付费消费是一种预付格式合同关系，根据《合同法》第40条，41条关于格式合同的规定，若经营者免除自身责任，加重消费者责任或排除消费者主要权利的，则经营者与消费者之间的预付格式合同无效，此规定在《消法》第24条中亦有体现。此外，还可以参照《合同法》中关于委托合同的规定，消费者委托经营者为自己提供服务的，经营者应当亲自提供服务，而不能未经得消费者同意即转由第三方提供服务，这是《合同法》第400条的规定。再根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。在预付费消费中引入此规定，一是为了消费者与经营者根据实际情况来选择合同是否继续履行；二是为消费者余额的退还提供了根据，在委托关系中，委托费用是归委托方所有的，受托方只能根据所处理的委托事务获取相应的份额，固然，为了稳定消费者与经营者之间的交易关系，可以将消费者与经营者的“任意解除权”限制在合理范围之内。在民法上，存在一类案件涉及企业变更经营主体之后，消费者的权利该如何顺利实现以及在特许店与加盟店的关系中，加盟店的会员能否向特许店索取赔偿的问题，针对此类案件，民法中明确规定了企业的权利义务由其承受人享受与履行，而加盟店与特许店虽然是各自独立的，但两者之间存在着内部的关联，特许店作为一总店，应当对外承担分店即加盟店所要承担的责任。《消法》上，对于经营者虚构事实、虚假承诺、恶意逃避等欺诈的行为，则应根据《消法》第49条的规定，对经营者施以惩罚性赔偿。总之，对这些已存在的法律规定予以合理的适用，能有效促使消费者权益得以保护。
在立法论上，当前的主要任务在于尽快修改《消法》，并在《消法》中明确预付费消费的规定，预付费消费是目前比较容易出问题的一种新型消费模式，因而对其在《消法》中的规定应当尽量具体：第一，对预付费消费经营者的发卡行为应当有条件的限制，每个经营者都有选择经营方式的自由，若要采取发卡的方式经营，首先应当到其登记机关申请，在登记机关证明、核实并登记经营者及其企业的详细资料后，由登记机关出具《会员制度许可证》并送交当地的消费者协会，然后由申请者向消协缴纳一定的风险保证金，该风险保证金全部纳入专门的风险保证金账户，最后由消协相关负责人在《会员制度许可证》上签字盖章，申请者即可实施发卡行为；第二，建立行业协会，规范行业标准，并制定行业公约。行业公约是行业各成员共同协商共同遵守的用以规范成员权利义务的协议，该协议应明确经营者在发卡的同时须如实向消费者告知企业的基本信息，如经营资质、企业信誉、经营期限、经营状况等。另外，行业协会对行业成员实施监督，对于出现异常情况的行业成员，行业协会一方面要给予指导，另一方面则要给予警示，使预付费消费中的消费者能及时采取相应的措施以保护自己的合法权益；第三，建立集体诉讼制度，无论是预付费消费还是其他类型的消费，消费者个人提起诉讼的成本都是极大的，但赋予消协提起集体诉讼的权利不但可以节约大量的诉讼成本，而且为
那些害怕诉讼的消费者提供了一条处理纠纷的有效途径；[3]第四，建立经营者承诺制度。对于一些消费者与经营者有意愿继续履行消费服务合同的纠纷案件，在消费者或消费者协会代表消费者对经营者提起诉讼后，经营者可以承诺在法院认可的期限内向法院提供担保并采取相关措施消除给消费者带来的不利影响，消费者有损失的，并应当赔偿其损失。法院通过此制度一方面可以最大程度地满足消费者与经营者双方的利益主张，另一方面以最小程度的司法成本极大地提高了解决预付费消费权益纠纷案件的效率。
结语
预付费消费中消费者权益面临的风险是多方面的，既有市场的风险，也有道德的风险，更有法律的风险，而且这种新型消费模式在时代不断进步的过程中又非常容易渗入其他的风险因素，面对这种复杂多变的环境，仅仅通过法律的创设是不足以保护消费者权益的，还应当根据实践中的具体情况，以道德论为基点、解释论为突破口、立法论为根本的三维方法充分有效地构建对预付费消费中消费者权益的保护。
注释:
[1]麻冠丽．试论预付式消费的权益保护[j]．中国工商管理研究，2009（3）：52－53．
[2]戴蓬军．论预付费用的性质和意义[j]．中国管理信息化，2008（6）：12－15．
[3]中国人民大学民商事法律科学研究中心．论持卡消费的消费者权益保护—新型消费形式法律责任研讨会[eb／ol]．ht－tp：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id＝46554．
消费者保护法律制度案例篇10
关键词：判例制度，先例，说理
英文标题：whatisa“precedent”?Reflectiononthenature,Role,andprocessoftheCaseLawmethod
一、引言
几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。
立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]
司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。[2]
因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。[3]笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。
本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。
二、美国的先例是如何产生的？
1．堕胎自由的司法创制
从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。[4]作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。
司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》（第一至第十条宪法修正案）保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(DueprocessofLaw)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，[5]最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。
既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢？法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后（大约怀孕第六个月前后）才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。
另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。
2．“先例”建立之后
一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利；1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。
最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活”的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”；反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(originalintent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。
法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意？在1992年的“宾州限制堕胎案”，[6]最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。
三、美国先例对中国的启示
美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示，简述如下。
1．制定先例的主体
首先，作为一项史无前例的“先例”，妇女选择堕胎的宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利，任何“新”的宪法权利都应该经过国家最高法院的确认，以保证其统一性和权威性。然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上，在上案中，地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪，理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的，而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循，因而也是一项具有创造性的判决。当然，如此重要的宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例，因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利，下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例，下级法院可以主动“开拓创新”，尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。[7]
至于下级法院的创造性决定最终是否有效，当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见，一个新颖的问题出现后，不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的宪法权利，或有些地区的“王海”享受《消费者权益保护法》的保护，其它地区则相反。在一个法律统一的国家，这种状况显然是不能接受的。这时，上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上，这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度，联邦最高法院只是通过调卷令(writofcertiorari)审查比例很小的上诉案件，但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧，那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多，因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一，最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则，通过判例统一法律在全国的司法解释。
2．通过判例统一宪法和法律解释
“宾州限制堕胎案”进一步表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后，各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎，但这并不能解决全部问题，因为即使在第一个三月期，各州还是可以对妇女选择附加各种条件，例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的，有些则不是，而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此，有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样，最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定，因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。[8]到头来，地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变，使之将更多的时间用于审判具体案件，从而成为一个真正的国家最高法院。
3．产生和确立先例的过程
更重要的是，美国的先例不是通过武断的指定而产生的，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立下来。先例的权威首先受到不同意见的坦率质疑，然后经受实践的检验。由于不同意见是公开发表的，多数意见不能只是简单地凭自己作为多数的权力而强行作出判决，而是必须充分说明宪法的正当程序条款为什么可以被理解为赋予妇女有限的自我决定权。在这个过程中，多数意见和少数意见都必须遵循受到普遍承认的法律解释方法。宪法或法律解释者的起点一般是特定条款的原始意义，通过制定者发表的记录在案的言论或当时的普遍实践来说明法律条文的原始意图是什么。当然，这往往是不够的，因为宪法或法律的意义还可能随着时代的发展而演化。因此，法院还必须从有关条文的目的入手，阐述宪法或法律所要保护的基本利益。尽管1973年判决受到激烈的争议和批评，但它还是试图从美国限制堕胎的历史以及这些限制背后的理由入手，平衡妇女、胎儿和政府等不同主体的利益。
以《消费者权益保护法》是否涵盖知假买假者为例，法院究竟如何在立法者沉默之处体会法律的意思？如果可能，法官首先应该研究立法者当时的评论和说明，从中或许可以找到这个问题的答案。当然，这要求中国的立法过程建立相应的制度，使法院或其它机关在解释过程中有案可稽。如果目前这条路走不通，那么法官应该直接探讨法律的目的所在。关于目的的探讨一般比较宽泛，因而给予法官以一定的自由裁量权，但如“德州禁止堕胎案”所示，法官自由决定的空间也不是无限的。法院的判决书中必须至少说明，《消费者权益保护法》究竟是为了保护什么社会利益，且这些利益将如何受到不同解释的影响。如果“消费者”这个概念包括了“王海”，那么这种法律解释的实施将造成什么社会后果？可能会影响到哪些人的合法利益？对这些人的影响是否符合《消费者权益保护法》或其它相关法律的目的？是否可能在保护“王海”的同时使消极影响最小化？是否可能像“德州禁止堕胎案”那样鉴别不同情况，在某些情况下“王海们”受到《消费者权益保护法》的保护，而在其它情况下则不能？总之，不论法院如何决定，它最后都必须将有关决定的理由以适当的方式解释清楚。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全同的案件。
4．如何对待内部不同意见？
在说理过程中，不可能期望所有人都达成一致意见。法律解释所存在的分歧是自然的，掩盖分歧是虚伪的，且判例法国家的经验表明，公开分歧并不会产生人们不尊重判决等不良社会后果。因此，所有问题都不应该强行通过一个声音武断地盖棺论定，而必须允许不同意见的充分表达。美国历史上有许多判例表明，真理有时确实可能掌握在少数人手中；多数意见并不一定正确，也未必产生良好的社会后果，[9]因而法院内部的少数人不应该被剥夺公开发表反对意见的权利。
事实上，即使反对意见是错误的，反对意见的存在及其公开发表也施加了一种竞争的压力，促使多数意见提高判决的质量，尽可能搜索各种论据提高判决的说服力，争取在最大程度上使公众和法学界满意。例如在“德州禁止堕胎案”的审判过程中，为了提高判决的合理性与合法性，法院邀请了大量专家顾问，从医学、伦理学和历史学的角度发表了大量意见。[10]这些意见帮助法院更好地理解特定社会问题的来龙去脉以及所涉及的专业知识，并使不同意见的争论建立在比较高的知识平台上。这也是为什么判决说理比较充分的国家——例如英国、美国和德国——大都采纳了判例制度。
5．先例的效力
“德州禁止堕胎案”表明，即使在判例法国家，先例的效力也不是绝对的。事实上，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。在“宾州限制堕胎案”，多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则；如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。当然，法院还必须考虑判例的稳定性等因素，因而在没有严重疑问时应该尊重先例所建立的原则，避免在没有理由的情况下偏离遵循先例的规则。因此，先例的效力完全取决于它的合理性。先例为司法审判设置了一个样板，在一般情况下要求法院遵循；如果要偏离先例判决，法院必须提供极为充分的理由，且下级法院有义务遵循上级法院的先例，即使自己不同意先例判决的结论或原则。
这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题的，因为它将判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据”，从而助长了司法判决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能逻辑地推导出具体结论，法官在审判过程中必须依靠其它方面的指导，其中很重要的就是法院先前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循先例的判决必须提供特殊理由。但不论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判案依据，或以任何其它方式受到判例的绝对约束。
事实上，判例法国家的一般实践是法院必须不断梳理、总结和阐释先前的判例。在“德州禁止堕胎案”之前，美国法院并没有处理过堕胎问题，但即使如此，最高法院还是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，来比附眼下的案件并说明什么是适当的判决原则。如果先前法院曾经处理过类似问题，例如“消费者”概念是否包括“王海”，那么判决书应该说明以前的处理方式及其理由；如果以前的判例中存在不一致之处，判决书应该解释为什么眼下的案件应该遵循其中一种而不是另一种判决。
四、结论
出于以上所解释的原因，笔者反对以人为命令的方式指定以往的某些判决作为“先例”。这种做法除了强行统一判决并可能提高判案速度之外，起不到判例制度应有的作用，并有可能产生一些不必要的误解。判例制度的真谛是，每一项司法判决都是一个需要认真对待的判例，都需要充分的说理和辩论。判例应当在司法实践中不断形成和发展，其中一些前所未有的创造性判决或偏离以往判例的重大判决就成为所谓的“先例”。在审判过程中，任何判决都应该和本院与上级法院的以往判例保持一致；如果这些判例中存在不一致的地方，以后的判决书中应当说明并解释哪些判例受到采纳，哪些在今后不被采纳。不同层级的法院的主要任务不是在于通过行政手段控制每个法官对具体案件的判决，而是在于为所有法官提供一个完备的上级和同级法院以往相关判例的数据库，并指导他们合理地运用这些已有的判例信息来产生理性的司法判决。
当然，在中国目前的司法体制和现状下，审判委员会或法院内部的其它专业委员会必然会在判例制度的形成过程中发挥更重要的作用。但这些委员会的指导和确认作用应该遵循判例制度的普遍原则，在实际判案过程中逐步建立本院的判例体系，真正通过不断积累的判例建立起中国的判例制度和判例体系。总结本文的讨论，判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
[1]对于法治的基本功能是帮助行为者“预测”违法后果的论点，参见霍姆斯（oliverwendleHolmes）：“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页；全文转载于《中国法理学精萃》，法苑精萃编辑委员会编，北京：机械工业出版社2002年，第71-88页。
[2]对于笔者早先关于判例制度必要性的主张，参见张千帆：“‘先例’与理性——为中国的司法判例制度辩护”，《法制日报》2002年10月31日。
[3]参见李广湖：“关于先例判决制度的探讨与实践”，载刘春年主编：《司法精义——审判热点探究》，北京：人民法院出版社2003年版，第90-103页。
[4]Roev.wade,410U.S.113；译文见布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学2002年版，第1153-1166页。
[5]Griswoldv.Connecticut,381U.S.479；译文见《宪法决策的过程》，第1115-1125页。
[6]plannedparenthoodofSoutheasternpennsylvaniav.Casey,505U.S.833；译文见《宪法决策的过程》，第1183-1220页。
[7]出于这个原因，笔者不建议基层甚至高级法院采用“先例”这个词。也许因为“判例制度”已经在中国学术界引发争议，因而有的法院为了避免争议而采用了一个不同的词——“先例”，但是“先例”(precedents)其实比“判例”或“案例”(cases)更极端。即使在判例法国家，“先例”也只是限于最高法院所制定的某些重要判例。笔者认为，法院可以将区分的重点放在“判例”和“判例法”(caselaw)——只要不明确承认判例在严格意义上的法律约束力，判例制度和中国的法律体系与传统并不矛盾。
[8]事实上，最高法院抽象解释的权力确实有可能侵越了立法机关的权力。至少美国联邦宪法采取了这种观点，因而第三章明确规定法院只能裁决“具体争议”。中国2000年实施的《立法法》第42-43条似乎也表达了同样的考虑，但可能部分因为判例制度未能形成，因而最高法院法院除了抽象解释之外没有统一法律适用的其它有效途径，这条规定并未能获得有效实施。