知识产权保护具体措施篇1
关键词：tRipS协议；边境措施；知识产权
知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(tRipS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与tRipS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行tRipS协议，有重要的理论与现实意义。
1．tRipS边境措施的概念
根据tRipS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，tRipS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．
2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题
2．1我国海关保护范围客体的范围较窄
作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。tRipS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。
2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用
知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。
2．3平行进口问题仍为执法空白
所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。
2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失
如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。
知识产权保护具体措施篇2
关键词:知识产权/海关保护/私权/利益平衡内容提要:知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。tRipS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、tRipS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。一、知识产权私权属性及利益平衡理论知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（p.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（p.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。二、tRipS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵知识产权海关保护职能源自于wto的tRipS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。首先，tRipS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解tRipS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《wto知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，wto的tRipS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，tRipS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。tRipS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，tRipS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在wto框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。其次，tRipS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。tRipS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了tRipS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。tRipS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是tRipS协议规定的实施知识产权执法措施之一，tRipS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，tRipS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是tRipS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入wto后，我国在以往执法实践基础上，根据tRipS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。（一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面：第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。（二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与tRipS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此tRipS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：article55ontRipS：if，withinaperiodnotexceeding10workingdaysaftertheapplicanthasbeenservednoticeofthesuspension，thecustomsauthoritieshavenotbeeninformedthatproceedingsleadingtoadecisiononthemeritsofthecasehavebeeninitiatedbyapartyotherthanthedefendant，orthatthedulyempoweredauthorityhastakenprovisionalmeasuresprolongingthesuspensionofthereleaseofthegoods，thegoodsshallbereleased，providedthatallotherconditionsforimportationorexportationhavebeencompliedwith；inappropriatecases，thistime－limitmaybeextendedbyanother10workingdays．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循tRipS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。注释:吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
知识产权保护具体措施篇3
关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、tRipS协议。
一、tRipS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》（下称tRipS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（Gatt1994）、《服务贸易总协定》（GatS）共同组成了wto协议的三大支柱。依据tRipS三个基本原则中的最低保护原则，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议.目前很多国家根据tRipS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。tRipS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inauditaalteraparte）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。
二、知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
tRipS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie2004/48/eG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/eG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。tRipS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：tRipS第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对tRipS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；tRipS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于tRipS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。
（一）RL2004/48/eG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释，受准则保护的知识产权包括：著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（SchutzrechtesuigenerisderHerstellervonDatenbanken）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。
（二）RL2004/48/eG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。
1.根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（ausfuehrlicheBeschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（DinglicheBeschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2.准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与tRipS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，tRipS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3.准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。
依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与tRipS一致的。
（三）德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押（arrest）、临时处分（einstweiligeVerfuegung）和证据保全（Beweissicherung）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能
得到临时措施的保护。尽管其分类与tRipS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
（表1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的pDF版本（zhuominwu.cn）进行阅读）
临时措施分类细分成立理由实施手段
假扣押对物假扣押
（德民诉法第917条）若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）
对人假扣押
（第918条）仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分保障性处分（第935条）（Sicherungsverfuegung）如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分（第940条）（Regelungsverfuegung）只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。对争议中的法律关系进行预先规范,并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden）
证据保全第485至494a条只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时目前只允许采用三种证据形式：勘验（augen-scheinnahme）,询问证人（Zeugenvernehmung）或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）
尽管德国诉前措施已经较为详细，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/eG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。
三、中国适用tRipS临时措施的现状与问题
与德国学者提倡的系统化整体修改方式相对，中国在知识产权临时措施方面的改革采取了“一对一”的方式，即：分别针对具体的知识产权类型（如：专利权、著作权等）进行逐一的补充规定和司法解释。自三部主要知识产权法律最新修订以来至2005年10月，全国法院共受理诉前禁令案300件，实际支持率达到88.89％；共受理诉前证据保全案470件，实际支持率达到76.20％。与发达国家相比，比例也是高的.
从框架上看，我国知识产权临时措施的分类很成功。从现有成文规定中，我们可归纳出三种类型的知识产权临时措施：停止侵权措施，财产保全及证据保全措施。这三项措施相辅相成，缺一不可。离开停止侵权措施，财产保全将失去意义，因为损害结果会无限扩大；没有了财产保全，权利人的损失难以得到赔偿保障；而若没有证据保全，其他两种措施就失去了必要的证据支持，后期的判决将很难进行。这三项临时措施具有很强的可操作性，只要权利人能对他们进行灵活的组合运用，其权利将受到很好的保护。明确财产保全在临时措施中的地位，是我国适用tRipS过程中的一个突破。这与欧盟准则中的分类不谋而合，充分体现了我国临时措施分类上的前瞻性。
但目前国内知识产权临时措施法律规范分布较散，借助下表，我们会有较为清晰的轮廓：（表2：中国知识产权临时措施法规一览表,若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的pDF版本（zhuominwu.cn）进行阅读）
权利类型与临时措施相关的法律条文
专利权《专利法》第61条
《专利法实施细则》（2002修订）第87条，第88条3款，第89条11款。
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001）
著作权及其邻接权《著作权法》（2001修正）第49、50条
《计算机软件保护条例》（2002）第26、27条
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第1条，第30条
商标专用权《商标法》（2001修正）第53、57、58条。
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002），第1条第7、8、9款
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2002）
集成电路布图设计《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》（2001）第1条第4款。
《集成电路布图设计保护条例》（2001），第32条。
适用于以上权利纠纷的相关诉讼法规：
证据保全措施：《民事诉讼法》第74条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、24条。
财产保全措施：《民事诉讼法》第93至96条、第99条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第98条
上表所列领域中，临时措施已被明确规定在了法律条文及司法解释中。但对侵害商号、地理标识、商业秘密、植物新品种权的行为是否能够适用相同的临时措施，法律未做说明。不过，若纠纷涉及的地理标识是《商标法实施条例》第6条中规定的“证明商标”或“集体商标”，那么，因这类地理标识受到侵害而提出的临时措施应当可以参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》来实施。除此之外，包括2005年颁布的《地理标志产品保护规定》也未提及临时措施适用问题。
商业秘密虽然在《反不正当竞争法》第10、25条中得到了规定，但实体法仍很不完善，临时措施的问题也尚未提及。根据蒋志培法官的观点，要将临时保护措施扩展到保护商业秘密上，目前国内法中仅有一个条款可以作为依据，即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的第162条.对这两个问题，应当在尽快完善相关实体法的同时，明确权利执行规范。
植物新品种方面虽也未明确临时措施的适用。但2005年11月《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第5条规定对该类纠纷，法院不受理诉前停止侵权和证据保全临时措施的申请。尽管这只是一个意见征求稿，但它表达了目前对这一问题的基本态度。做出这样的规定是适当的。诉前临时措施影响巨大，而植物新品种保护在国际上尚有诸多分歧，它也并非tRipS的保护对象；在国内，对它的保护更多是行政性的，缺乏相关司法实践，所以目前并无必要把保护门槛提得过高。但与植物新品种相关的实体法应当尽快完善。
中国知识产权临时措施程序中的问题
中国目前的知识产权临时措施规范在体现了针对性的同时，牺牲了相应的系统性与统一性。同为临时措施，停止侵权、财产保全及证据保全都有各自不同的适用程序；保护专利和集成电路的停止侵权措施与保护商标及著作权的停止侵权措施也都有部分不同。为了说明存在的程序差异，我们将借助下表来获得一个全面、直观的了解：
（表3.中国知识产权临时措施程序详细对比图,若图表不能正常显示，请点击zhuominwu.cn中的《止戈文集》下载原文的pDF版本进行阅读。
停止侵权措施程序证据保全程序财产保全程序
适用的权利纠纷类型专利、集成电路布图设计商标专用权、著作权专利、集成电路布图设计商标专用权、著作权所有知识产权
阶段1向法院申请必
须
（权利人及利害关系人向指定的45个中级人民法院1之一提出书面申请）必须
（权利人及利害关系人向中级人民法院或最高法院指定的初级法院2提出书面申请面）必须
（法院也可主动采取保全）必须
（法院也可主动采取保全）必须
（法院也可主动采取保全）
阶段2举证必须必须必须必须必须
听取对方当事人陈述非必须（由法院决定）——非必须（由法院决定）非必须（由法院决定）
---------
担保必须
（需要时须追加担保）必须
（需要时须追加担保）可要求提供担保会涉及被申请人财产损失的，可要求提供担保必须
反担保禁止原则上禁止
（但申请人同意的除外）————允许
阶段3做出
决定必须
（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人）必须
（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人）————必须
（48小时内；冻结财产后立即通知被执行人）
阶段4执行立即立即————立即
阶段5法律救济复议审查收到裁定后10日内可申请复议一次
（复议期间不停止执行）收到裁定后10日内可申请复议一次
（复议期间不停止执行）————可复议一次
（复议期间不停止执行）
撤销必须
（当执行后15日内未起诉时）必须
（当执行后15日内未起诉时）——必须
（当执行后15日内未起诉时）必须
（当执行后15日内未起诉时）
阶段7对被申请人的赔偿必须必须——必须必须
12002年的数据，参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页
2400余个中级法院做为一审法院，还有些少量的基层法院经各高院指定，可以受理一审案件。参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页
注：“——”表示未作明文规定；阴影部分表示存在差异。
通过对比，三种临时措施程序间的差异主要如下：
1、停止侵权措施程序中的差异
停止侵权措施程序总体上是一致的，仅在几个环节中有一些差异，部分差异的存在是适当的（如法院的管辖权），但有的应当避免：
听取对方当事人陈述：原则上无需听取对方当事人陈述。但必要时，法院可要求进行。仅《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款中对此有所提及：必要时可对双方当事人进行讯问。听取对方当事人陈述如何在商标、著作权纠纷中适用，法律没有明文规定。笔者认为，规定在必要及条件允许时听取双方当事人的答辩是可取的，只要控制好时间等技术问题，言词辩论会利于法院作出正确的判断。
反担保：这里所称的反担保指被申请人为继续实施其有侵权嫌疑的行为而提交的担保。在专利及集成电路设计纠纷的停止侵权措施程序中，反担保的规定模棱两可：何谓“不因提出反担保而解除”？如果允许反担保，那么在担保后，就应当允许有侵权嫌疑的行为继续。若不允许，就应禁止适用反担保。对于商标和著作权纠纷而言，只要该措施的申请人同意，被申请人可以进行反担保.从保障权利平衡的角度看，只要处理好反担保额度的问题，它可以是一种有益的措施。
2、证据保全程序中的差异
法律未规定法院做出证据保全措施裁定的期限，也未规定措施做出后通知被申请人的期限；未明确裁定是否应像停止侵权裁定一样立即执行；也未明确被申请人是否有权申请复议。目前针对专利和集成电路设计纠纷，只有一个关于诉前停止侵权的司法解释，所以在专利纠纷的证据保全问题上，存在着比商标及著作权纠纷更多的空白。如：商标及著作权纠纷中的证据保全措施执行后，若申请人未在15日内提起相关诉讼，法院应当撤销该裁定。但这一问题未在专利及集成电路相关法条中得到明确；在商标及著作权纠纷的证据保全做出后，法律明确了被申请人的赔偿请求权。但对专利和集成电路设计则没有。专利法方面所存在的这些空白应当尽快解决。就证据保全程序而言，在充分考虑对不同权利类型实施不同的保全方式的基础上，完全可适用一套统一的程序规定，以增强临时措施规定的系统性，避免法律适用中不必要的麻烦。
3、财产保全程序中的差异
由于临时措施中的财产保全程序主要由民事诉讼法第93至96条，和第99条规定，与其它两种措施相比，它的适用程序相对明了和简单。差异主要是：财产保全程序中明确允许适用反担保；现有规定未明确财产保全措施裁定前是否要听取对方当事人陈述；也未明确被申请人在收到裁定后多长时间内可以提出复议。
综观三种临时措施程序，可以用“大同小异”来概括。由于知识产权临时措施程序本质上的一致性，最高法院明确了著作权纠纷中的临时措施可以参照商标法来执行.所以，在充分照顾必要差异的基础上，我们是否可以考虑从现有的程序规范中，总结出一套统一、完整而且系统的临时措施程序？其好处在于可减少和避免适用中存在的不必要的差异；降低各地法院在适用临时措施时的困难；减小组合使用三种临时措施时的难度。更重要的是，这有助于我们在临时措施问题上确立必要的法律适用原则，增强法律本身的稳定性，提高效率。尽管司法解释是法律适应时展的重要工具，但是，太多的司法解释必将影响法律本身的指导性权威。也会因繁多的解释条文而给法律实践带来最直接的影响。现在，我们已通过临时措施的补充规定和司法解释积累了很多宝贵经验，并具备了将这些成功经验系统化、原则化的必要条件。所以，应当适时地对临时措施规定进行立法上的整合，以达到更高的水平。
知识产权保护具体措施篇4
内容提要:作为wto成员，中国必须在国内实施tRips协议。自加入世贸组织以来，我国知识产权的司法保护已取得了一定的成绩，为国内和他国的知识产权提供了较好的司法保护途径，但tRips协议在中国的实施仍然任重而道远，在实践中对知识产权的司法保护也存在不少问题，这需要采取相应的措施，才能使中国更好地实施tRips协议。
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一、tRips协议对知识产权司法保护的要求
tRips协议全称为《与贸易有关的知识产权协议》，其性质为国际条约，系wto一揽子协议之一，凡加入wto的国家或地区就一揽子加入了该条约，并受其约束。根据条约必守原则，wto成员必须在一定的期限内在其境内实施该协议。根据国际条约法理论，国际条约的实施以条约义务为基础，包含国际和国内两个层面的含义。前者指的是条约在缔约国之间的遵守。缔约国有善意履行条约的义务，为确保缔约国遵守此义务，条约一般都设有政治性或法律性的监督机制，包括一定的国际机构和程序，对缔约国履行条约进行监督。后者即条约在国内层面的实施，是指条约在国内的适用，即缔约国采取立法、司法和其他措施执行条约。一般而言，国际法通常并不致力于它的规范的执行，而把它的实施委诸义务国，后者须致力于通过国内的实施规定执行国际法规范[1]。
与以往的知识产权国际保护公约不同，tRips协议一方面规定了知识产权的最低保护标准(尤其是该协议第二部分的规定)，另一方面也规定了知识产权保护的措施与程序(该协议第三部分)。这就既规定了要达到的目标，又规定了实现这一目标的手段，tRips协议可谓知识产权国际保护领域的“全面”文件[2]。这是以往的国际知识产权公约，以及其他大多数国际条约都没能做到的。首先，在国际层面，tRips协议作为wto的一揽子协议，其国际层面上的监督归属于wto体系的监督机制。主要包括贸易政策审议机制和争端解决机制，以及总理事会下设的tRips理事会对tRips协议执行情况的具体监督检查。其次，在国内层面的实施。国际条约能否在缔约国国内得到充分和有效实施，缔约的目的能否实现，取决于国际条约在国内法中的适用。目前，在wto大多数成员中，tRips协议条款都是通过成员制订和实施国内立法加以实施的。与其他协议相比，tRips协议的国内实施不仅需要与之相符的立法，更需要这些法律的实施与遵守。这就决定了tRips协议国内实施的复杂性[2]。tRips协议第三部分的第41条到第61条规定了成员应通过什么方式和途径保证tRips协议前半部分所承认的“实体权利”能够得到行使和保护。简言之，对知识产权的保护主要包括两种途径：行政途径和司法途径。本文仅涉及后者。
知识产权的司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护，其主要是由知识产权权利人或国家公诉人通过提起民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，追究侵权人的责任。具体而言，tRips协议对知识产权司法保护的要求主要表现在以下方面：
(一)知识产权司法保护的一般原则
在知识产权实施方面，wto成员应遵循的一般原则规定在tRips协议第41条，它要求各成员应制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定各种知识产权的行为。同时，这些法律的实施程序应避免产生对合法贸易的各种壁垒，并为防止有关程序的滥用提供保障。实施知识产权的程序应体现公正、公平。有关案件的处理尽量采取书面的形式，并说明理由。当事人应有机会对行政性终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查(tRips协议第41条。)。但是，这些规定并不要求各成员提供与其一般法律实施不同的知识产权实施。换言之，各成员可以在国内一般的法律实施基础上，从行政和司法两方面加强知识产权的实施[3]。因此，上述规定也是我国在知识产权司法保护实施tRips协议时应当遵循的一般原则。发表教育教学论文
(二)知识产权司法保护的透明度要求
tRips协议第63条第1款规定，一成员有效实施的、有关本协议主题的法律法规，终局司法裁判与一般适用的行政裁决应以本国语言和使政府与权利持有人得以获取的方式，予以公布，或在此类公布尚不可行时，则使公众可获得(tRips协议第63条。)。这也就是对与tRips有关的法律法规、裁判文书的“透明度”要求。换言之，知识产权司法保护应符合透明度要求，案件的生效裁判文书应向公众予以公布。
(三)知识产权的民事侵权救济
tRips协议第42条规定了任何知识产权的民事司法程序应采取公平、公正的程序，具体指知识产权权利人可以通过各成员方国内法规定的民事司法程序，实施协议范围内的知识产权，被告有权及时获得详细的、说明原告请求的书面通知，以及当事人有权聘请法律顾问、提出要求或证据，必要时应确保为当事人保密。第43条是有关举证的专门规定；第44条到46条依次是关于禁令、损害赔偿、销毁侵权产品的规定；第47条是关于获得信息权的规定；第48条是关于对被告的赔偿；第50条是关于临时措施的规定。这些民事侵权救济可概括为如下几方面：
1.证据。tRips协议第43条对证据的提供做出了专门的规定。该条包含两个要求：(1)如果一方当事人已经提供足够的支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据；(2)如果被要求提供证据的诉讼的一方当事人无正当理由拒绝提供或者在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍执法行动的程序，成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，根据已提供的信息(包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申诉或者陈述)，作出初步或最终的决定，但应向当事人提供听证的机会。
2.禁令。禁令制度是英美法系国家特有的一种制度，tRips协议第44条所指的禁令针对的是进口的侵权商品，因此是一种阻止侵权商品进入国内市场的一种命令。因为一旦商品被海关放行，它们就可以进入不同的销售渠道，从而更难以控制。该条所指的禁令适用于已开始的侵权，而不是尚未发生的侵权。后者在第50条关于“临时措施”中作出规定。
3.损害赔偿。损害赔偿是对民事侵权普遍适用的救济方法，对发生知识产权侵权时损害赔偿如何适用，tRips协议第45条规定，侵权行为认定之后，司法机关应有权责令被告向原告支付损害赔偿。(1)对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成损失的损害赔偿费。其中应包括权利人因被侵权而增加的开支，其中还可包括适当的律师费。(2)在侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权的情况下，协议并未要求成员必须给予权利人救济。(3)如果成员决定给予救济，它可授权司法当局责令侵权人返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
4.特殊救济。由于知识产权是一种特殊的民事权利，在对它施加保护时，只采取一般民事救济，往往很不够，还应采取一些特殊的救济。比如对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。因此，除责令停止侵权和损害赔偿外，针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，tRips协议做出了特别的规定，司法当局可在不给予任何补偿的情况下，将有关商品、原料和工具排除出商业渠道，甚至予以销毁；对假冒商品，仅去除非法附着的商标，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。
5.获得信息权和对被告的赔偿。tRips协议第47条规定了权利人的“获得信息权”，也即成员可规定，只要非与侵权的严重程度不协调，司法当局应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。第48条规定了“对被告的赔偿”，这是为了防止权利的滥用而规定的，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令原告为被告支付开支，其中包括律师费。发表教育教学论文
6.临时措施。为了及时制止知识产权侵权行为的发生，保存和固定可能灭失的证据，在侵权行为发生之初采取临时措施具有非常重要的意义。在各国打击知识产权侵权的实践中，临时措施是普遍采用并且行之有效的措施。鉴于此，tRips协议在第50条也专门对临时措施做出了规定。在知识产权保护中，临时措施的目的有二：其一是制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。其二，保存被诉为侵权的有关证据[4]。由此可见，tRips规定的临时措施有两种：其一为临时禁令，其二为证据保全措施。tRips协议还规定，在经过一定的合理期限后，如果申请人仍没有提起诉讼，那么根据被告的请求，司法当局应当撤销其采用的临时措施，或中止其效力。如果临时措施被撤销，或者如果临时措施由于申请人的任何行为或不行为而失效，或者以后查明并不存在侵犯知识产权的行为或危险，司法当局应根据被告的请求，责令申请人向被告提供由于这些错误措施而造成的损害予以适当赔偿。
(四)司法审查
tRips协议第41条第4款规定：诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。由此可见tRips协议将司法审查主体定位于法院。tRips协议第62条第4款与第5款作了明确规定，有关知识产权的取得或维持的行政决定、异议、撤销和注销的行政决定均可进行司法审查。因此，tRips协议并未要求在所有的程序中都必须给予当事人提供司法审查的机会，对于刑事案件中的无罪判决，在异议不成立或行政撤销不成立的情况下，各成员都无义务提供司法审查的机会。
(五)刑事程序
第61条是tRips协议中唯一一条涉及犯罪问题的条款。与有关民事程序和临时措施的规定相反，它规定得很笼统。它既要求对受到侵犯的知识产权给予一定程度的刑事司法保护。同时又让成员自己决定如何去履行这些义务。它要求各成员对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序和惩罚，具体包括监禁、罚金，以及没收、销毁侵权产品以及任何用于实施犯罪行为的物品。该条款还允许各成员自行决定对其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施。必须明确的是，对于何种程度的盗版构成“商业规模”，各成员有权“根据其法律”进行规定；而各成员对此进行规定时受到两个因素制约：一是这种规定应当与同等严重性的犯罪所受到的处罚水平相一致；二是这种刑事处罚的规定足以威慑盗版违法行为[5]。
二、我国知识产权司法保护的现状
从世界各国的实践可知，对知识产权最强有力的保护是司法保护。我国对知识产权虽然实行行政保护和司法保护的双轨制，但在这一点上也不例外。我国知识产权司法保护的目的是适时、正确地审理知识产权案件，维护当事人的合法权益，其中民事司法保护是知识产权司法保护的主要方式[6]。根据tRips协议对知识产权司法保护的要求，在入世前后我国对知识产权的司法保护做出了相应的调整，并取得了一定的成绩。
(一)实施知识产权司法保护的主体
在过去，由于我国知识产权立法不健全，法院极少受理知识产权案件。随着我国知识产权法律体系的建立，我国迄今已建立起一套较为完整的知识产权司法保护体系。在我国现阶段，各级人民法院是实施知识产权司法保护的主要主体，在涉及刑事程序的知识产权司法保护时，可能还会涉及到公安机关和检察机关。我国虽然没有像美国那样专门的国际贸易法院(前身为海关法院)及其联邦上诉法院(前身为海关与专利上诉法院)，受理与国际贸易有关的知识产权案件[1]，但自1993年起，我国陆续在各级法院设立了知识产权审判庭，审理各类知识产权民事案件。截至2008年10月，全国地方法院单设知识产权审判庭298个，专设知识产权合议庭84个，共有从事知识产权审判的法官2126人[7]。这些知识产权庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的地域管辖与审级管辖，有权受理各种知识产权纠纷案件。不论是中国公民或法人，还是外国公民或法人，只要其受到中华人民共和国法律保护的知识产权遭到他人侵犯，均可向有管辖权的有关人民法院提起诉讼。与国际贸易有关的知识产权争端案件，可能涉及民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，分别适用相应的诉讼程序。发表教育教学论文
(二)知识产权司法保护的一般原则和透明度要求
tRips协议要求实施知识产权的程序应公平公正。在中国诉讼制度的传统中，往往重视实体公正而忽视程序公正。随着人们法制意识增强，程序公正的呼声越来越高，诉讼制度的改革势在必行。我国在2007年修改了民事诉讼法，主要修改了再审程序和执行程序的规则，进一步细化了诉讼当事人的权利(《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,详见中国政府网http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-10/28/content_788498.htm,2007-10-28.)。另一方面，法院系统也开始积极探索，探寻中国诉讼制度的改革之路，因此目前中国诉讼制度的整体机制正朝着积极的方向发展，只是由于中国社会环境的复杂性，才偏离了人们的预期目标。程序公正的真正实现，不仅需要人们法律意识的提高，更重要的是制度保障，建立公正公平的程序，这是知识产权的司法保护的必由之路。在过去，一般而言仅有案件当事人和法院持有生效裁判文书，对于其他公众并无取得或获悉这些裁判文书内容的途径。根据tRips规定的透明度要求，知识产权司法保护必须公布终局司法裁判，鉴于此，我国各级人民法院也已经并陆续汇编包括知识产权案件在内的审判文书，尤其是通过互联网公开供查阅[3]。最高人民法院于2006年3月10日正式开通了“中国知识产权裁判文书网”(中国知识产权裁判文书网http://ipr.chinacourt.org/.)，截至2009年2月底，已经有55772份知识产权裁判文书上网公开[7]。由此，公众可以全面地了解有关案件的审理情况，这是我国在知识产权司法保护方面取得的一大成绩。
(三)知识产权的民事侵权救济
1.证据
我国没有专门的证据法，但在民事诉讼法的第六章以专章规定了有关民事诉讼的证据规则，司法实践中还主要适用2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条。)这是我国民事证据规则中与tRips协议第43条最为接近的规定，但也不尽相同：其一，tRips协议的规定是指在一方已经充分举证其权利的情况下指出对方控制有对其不利的证据，司法当局可责令另一方提供，而《证据规则》规定的是一方有证据证明另一方持有证据的情况，可见，两者适用的前提并不完全相同；其二，在另一方拒绝提供的情况下，tRips协议规定司法当局在做出最后决定时应考虑已经出示的证据以及受拒绝接受信息之消极影响的当事人所做出的陈述，这与《证据规则》规定的不利于证据持有人的主张成立，两者的含义是非常接近的。其三，因为知识产权可能涉及需要保密的信息，tRips协议还规定司法当局在责令当事人提供证据时应当提供适当场合确保对秘密信息的保护，这是我国现行法律所没有规定的，对此我国法律应予以完善。
2.禁令
我国没有禁令制度，但在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施，两者都是在当事人已向法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，必须明确的是，禁令不同于“诉前财产保全”，后者是关于一种为保证将来有给付内容的判决能予以执行的强制性措施，其针对的对象是有关财产或者争执的标的物，不是行为[8]。如前所述，为履行tRips协议的义务，成员可用现有的法律实施方法来实施条约义务，对于禁令的要求，我国可通过责令停止侵权达到相同的实施效果。
3.损害赔偿
侵权人侵犯了知识产权权利人的权利，应当承担侵权责任，其中损害赔偿是最主要的一种责任形式。在中国，过去的知识产权法律及司法解释对知识产权的损害赔偿只是做了概括性的规定，至于损害赔偿的范围、计算方式和标准均没有具体的规定，这使得实践中缺乏可操作性。为解决这一问题，最高人民法院先后于1985年和1992年颁布了《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，均是以权利人因侵权行为受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获的利润作为损失赔偿额，专利侵权还可以根据专利许可使用费来计算，上述规定对于损害赔偿标准的从无到有来说确实是一大进步，但是这两个司法解释仍存在不少缺点：专利侵权中以减少的销售量作为计算标准不尽合理，因为影响销售的因素是多方面的；以所得利润计算，但按照不同的统计方法利润会有不同的结果，且在侵权人未获利润时不能适用；因为专利许可有多种形式，专利许可使用费不是一个确定的数额，故以此为标准也存在一定的问题[9]。发表教育教学论文
为了弥补有关知识产权侵权损害赔偿立法中的缺陷，并符合tRips协议的规定，我国先后于2000年修订了《专利法》，2001年修订了《商标法》、《著作权法》，其中都增加了侵权赔偿数额的专门规定(《中华人民共和国专利法》于2008年12月又做出了第三次修正,详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第65条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第56条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第48条的规定。)。《专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，在新《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第46条规定：“第56条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”至此，我国已建立起较为全面的知识产权损害赔偿制度。就近几年我国知识产权侵权案件的审判实践看，我国在损害赔偿方面的做法是符合tRips要求的。
4.特殊救济
由于知识产权的特殊性，对知识产权侵权的救济还要采取一些与一般民事救济不同的救济方式，因为对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。tRips协议第46条对针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，做出了特别的规定，这是知识产权民事侵权的特殊救济。我国2003年修订的《知识产权海关保护条例》第27条对此做出了相应的规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条。)虽然海关措施并不属于司法保护的范畴，该这些规定对知识产权司法保护制度的完善具有一定的借鉴意义。
郑成思教授对此曾说过：“即使在考虑到知识产权保护需要多于一般民事救济的特殊救济的同时，tRips也仍旧没有忘记：第一，不能因特殊救济而损害第三方(非侵权人)的利益；第二，适用的救济方法(例如销毁侵权商品等)应当与侵权活动的严重程度相协调。”[10]但是对于中国现有的知识产权法律体制中，并没有要求救济适度的具体规定或原则性规定，这将不利于法院判决的协调一致，这也需要立法和司法实践进一步完善。
5.获得信息权和对被告的赔偿
tRips协议第47条规定赋予了司法机关责令侵权行为人坦白交代其他侵权事实的权利，侵权人应交代生产和分销侵权货物或服务及其销售渠道涉及的第三人，在拒绝交代时，司法机关对其不合作的行为可以按照国内法予以制裁。这一规定有赖于强有力的国内法的配套规定，否则难以发挥预设的作用。由于法治水平不高，法律措施不配套和司法机关权威性不够，我国国内立法对于拒绝交代的违法行为人尚没有有效的措施，这需要立法的完善和司法的实践，才能确保司法机关的权威性和该规定的实施。
与其他权利一样，法律程序方面的权利可以善意地对无辜的被告使用，而有时则是滥用。在此情况下特别是在非善意的情况下，被告可能就因诉讼程序而支出的费用和遭受诉讼程序的困扰而请求原告给予赔偿，特别是根据不全面的未经质证证据紧急采取临时措施的情况下，更是如此[11]。我国民诉法对当事人错误申请财产保全而造成对方当事人财产损害的情况，规定了需承担相应赔偿责任(《中华人民共和国民事诉讼法》第96条。)，但对于滥用诉权(恶意诉讼)而导致被告损失的情况，并没有明确规定相应的赔偿责任。在实践中有人通过侵犯名誉权等方式来寻求补偿，但基于我国侵权构成的理论，要举证证明对方存在主观上的故意并非易事，即使赔偿也只限于直接损失，对于被告因诉讼而生的间接损失也是很难得到赔偿的。由此，这些问题都需要在司法实践中不断总结经验，进而通过立法予以完善。
6.临时措施
tRips协议第50条用8个条款规定了从申请到采取临时措施，以及申请方申请有误应作赔偿的整套程序，它是围绕申请人申请程序以及司法当局采取与撤销有关措施的程序展开的。临时措施与我国民诉法中的证据保全有共同之处，均是为了防止证据丢失；但也有不同之处，前者只能由申请人提出，且范围不限于证据保全，而后者除申请人外也可由法院主动采取。临时措施与我国民诉法中的财产保全虽然都可能涉及对财物采取强制措施，但二者存在较大差异：其一，前者是针对权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，后者是为了保证判决的执行；其二，前者是针对侵权行为与被诉的侵权商品；后者是与诉讼有关的财物。临时措施与我国民诉法中的先予执行都有立即停止侵害的性质，但二者也存在着差异：其一，前者为了制止侵犯知识产权活动的发生，后者为了追偿赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用，追索劳动报酬且情况紧急；其二，前者适用的前提是侵权活动发生在即，后者强调当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，而且被申请人有履行能力[12]。由此，我国的证据保全、财产保全和先予执行制度均难以完全实现tRips协议规定的临时措施之目的。
鉴于此，我国在加入wto之前，为了达到tRips协议第50条临时措施的要求，相继修改了专利法、商标法和著作权法，颁布实施了《集成电路布图设计保护条例》，都对诉前停止侵犯知识产权行为作出了规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第66条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第57条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第49条、《集成电路布图设计保护条例》第32条的规定。)。我国法律和司法解释关于诉前停止侵犯知识产权行为，是指知识产权人或利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或即将被侵犯，为及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求人民法院采取查封、扣押、保全等民事措施的行为[13]。除此之外，新修订的专利法、商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全措施(《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第67条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第58条,《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第50条。)。tRips协议并没有限定只有司法机关才有权采取临时措施，事实上，司法机关或行政机关均有可能依据权利人的申请采取临时措施，这取决于各成员采取司法机关为主还是行政机关为主的方式保护知识产权。
在最高人民法院公布的“2008年中国知识产权司法保护十大案件”中提到了一起典型的因申请临时措施错误的损害赔偿纠纷(江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司诉许赞有与知识产权有关的损害赔偿纠纷上诉案,详见《2008年中国知识产权司法保护十大案件案情简介》,《人民法院报》2009年4月21日。)。在该案中，南京中院根据申请采取了诉前停止侵权的措施，其后在案件审理过程中，申请人宣称的专利权被专利复审委员会宣告无效，被申请人遂另行提起诉讼，要求申请人赔偿因其申请临时措施所导致的损失，最后经二审判决申请人应对被申请人给予赔偿。这一案件也是tRips协议在我国实施的又一例证。
(四)司法审查发表教育教学论文
在我国现有制度中，可通过行政诉讼程序对tRips协议规定与知识产权有关的部分行政行为进行司法审查，具体适用现行的行政诉讼程序。一直以来，主要是由行政审判庭受理这类司法审查案件，最近，这一做法有所改变。2009年6月22日，最高法院审判委员会通过了《审理分工的规定》，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权行政诉讼一、二审案件，规定由北京市有关中级法院、北京市高级法院和最高法院的知识产权审判庭审理(《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》,《人民法院报》2009年7月1日。)。
(五)刑事程序
我国现行刑法是在1997年修订的，在其分则第三章第七节以专节的内容(第213条到第220条)规定了侵犯知识产权罪。对于tRips协议所要求的对“有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”进行惩罚，不仅在我国刑法中有所规定，而且在知识产权法中也都有相应的规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第63条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第59条,《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第47条、《计算机软件保护条例》第24条。)，这一点上，我国法律的规定高于tRips的要求，不仅涵盖商标和版权领域、还延伸到专利领域。
最高人民法院、最高人民检察院在2004年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，后者将前者规定的刑事门槛由1000张降低到500张，但司法实践中要对所有非法复制500张的盗版行为都予以刑事制裁，在当前的中国国情之下是存在一定困难的。中国目前的盗版行为依旧比较严峻，主要的原因在于执法问题，而这又根源于知识产权的“刑事门槛”超越了中国当前的发展阶段。
自我国加入世贸组织以来，我国在知识产权的司法保护上取得了一定的成绩。法院通过行使民事、行政和刑事三种审判职能，对知识产权提供了全方位的司法保护。各级法院不断提高知识产权司法保护水平，在坚持依法公开开庭审理的同时，不断增强司法保护透明度。与世界上许多国家相比，中国法院对于适用临时措施保护知识产权的态度相对积极，实际裁定支持的比例也相当高。最高人民法院出台了多部知识产权司法解释，促进了各类知识产权司法保护制度的完善。中国知识产权专业审判组织从无到有、不断健全，知识产权审判力量由弱到强、不断充实，知识产权法官的司法能力和专业水平稳步提升[7]。就最近取得的成绩而言，2009年4月21日国家知识产权局《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，全面展示了我国2008年在知识产权保护方面所付诸的努力和取得的成绩。在司法方面，知识产权司法保护主导作用进一步增强，权利人和公众利益得到有效维护，检察机关充分发挥检察职能作用，全国法院知识产权审判工作继续取得重大进展，公安机关充分发挥刑事执法职能(《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书),详见国家知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/dtxx/zlg-zdt/2009/200907/t20090702_467303.html,2009年4月21日。)。
三、目前我国知识产权司法保护存在的问题及改进措施
虽然我国的知识产权司法保护取得了一定的成绩，但是，中国入世后在实施知识产权保护方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。我国在知识产权司法保护实施tRips协议的过程中仍然存在着如下主要的问题。
第一，知识产权的行政保护和司法保护之间缺乏协作。我国对知识产权侵权案件实行行政机关和司法机关平行管辖制度，两者的管辖存在重叠之处，这可能导致法律适用不统一。虽然司法机关对行政机关的处理可以通过行政诉讼予以纠正，但是该程序的启动通常有赖于当事人的起诉，而且司法机关和行政机关处理的依据和所处立场不尽相同，也可导致不同的处理结果[14]；两者缺乏协作导致执法效率低下。
第二，传统的普通法院审理模式已难以适应日新月异的知识产权案件类型。在我国，与知识产权相关的案件可能是民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，知识产权庭一般只能审理知识产权的民事案件，对于知识产权的行政和刑事案件仍分别由行政庭和刑庭进行审理，对各类知识产权案件只能上诉到受诉法院的上一级法院，但不少知识产权案件都具有很强的专业性，这种传统的普通法院审理模式常会导致审判质量不高、效率低下等情况。知识产权民事、行政、和刑事案件分散在不同性质的审判庭审理，审判力量没有得到整合。审判的综合作用没有得到体现，审判中可能还会出现法律理解和法律适用上的冲突，这样的冲突将可能严重影响知识产权司法保护功能的发挥。
第三，法官专业化程度不高，法院系统普遍实施的法官轮岗制，不利于提高审判人员的素质和积累知识产权案件的审判经验。不少知识产权案件具有很强的专业性，而且涉及知识范围甚广，审理知识产权案件的法官不可能具备这些复杂的知识背景，因此难以单独完成对案件的审理，这需要具有中立地位的专业人士参与到诉讼中来。法院内部审判人员定期轮岗制，使得审判人员没有充足的时间来熟悉知识产权审理业务，审判质量无疑也会受到重大影响。
第四，地区之间发展不平衡和审判实践缺乏统一性。由于我国地域差别所导致的经济发展不平衡、知识产权发展不平衡，造成了不同地区知识产权案件的数量、难易度都差异极大，客观上也造成了各地法院审理水平的差异[15]。发达地区法院受理的知识产权案件占了全国法院知识产权案件的绝大部分，内地和西部地区案件过少，这将影响到审判庭的稳定和审判水平的提高，而且进一步拉开案件数量和审判水平的差距。如果问题不解决将影响我国知识产权司法保护的整体水平，导致案件过分集中在发达地区。知识产权案件具有高度的专业性，但由于有权受理知识产权案件的法院分散在全国各地，这不利于审判实践的统一。实践中已经出现当事人就性质相同的侵权行为主张权利。但在不同地区的法院得到不同的处理结果，出现了司法标准不统一的问题。例如，驰名商标的认定，就存在认定标准不尽一致的情况[16]。这直接涉及法制统一的问题，应予高度重视。
诚然，在中国实施tRips协议不可能一蹴而就。针对上述知识产权司法保护中存在的问题，我们应采取下列对应措施以改进司法保护：
第一，协调执法和司法。为此首先应确立以司法机关为中心的知识产权实施协调机制[14]，并加强司法机关与知识产权行政执法部门之间的协作。在知识产权协作管理与保护方面，加强司法机关与工商、版权、专利等行政主管部门在知识产权行政执法程序上的衔接，实现司法保护与行政保护的优势互补和良性互动，经常性地进行业务交流与信息沟通，共同探讨保护策略，并在可能的情况下邀请其参与案件调解工作。加强司法机关与知识产权、外事、商务、科技、信息产业、新闻、宣传等综合部门在知识产权保护工作中的沟通协调，扩大我国知识产权保护的影响力。形成良性互动，在规范市场竞争、鼓励自主创新的同时，也有效地拓展知识产权司法保护的空间[17]。
第二，改进知识产权审判体制，深入开展设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的试点和探索[18]。对此，2008年出台的《国家知识产权战略纲要》对知识产权保护的程序方面表示了明确的关注，提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”(2008年《国家知识产权战略纲要》,中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm,2008-06-01.)上海浦东新区法院知识产权庭已经建立了“三审合一”的模式，被称为知识产权保护的“浦东模式”[19]。其后被多个地方法院效仿，开展由一个审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作。“三审合一”审判方式，是减少三大诉讼程序衔接障碍至关重要的组织保证[20]。实行知识产权的“三审合一”审判方式，符合知识产权审判专业化的要求，有利于统一知识产权执法标准和维护司法权威，也有利于审判资源的整合和专业审判人才的培养。如前所述，2009年7月1日开始，最高法院把部分知识产权行政诉讼案件划归知识产权庭进行审理。发表教育教学论文
第三，建立专业的知识产权法官队伍，发挥陪审员的作用，注重专家意见。知识产权法官素质的高低直接关系到审判质量，影响到对知识产权司法保护水平的评价[17]。要保持知识产权审判队伍的稳定性，并加强对知识产权法官的培训和交流，提高专业审判水平。发挥陪审员的作用，挑选知识产权业界内的资深人士充任陪审员，协助法官对知识产权案件的审理，在审理过程中充分发挥陪审员的专业作用，把陪审员的专业知识运用到人民法院的裁判中去[21]。知识产权案件涉及的专业性和技术性的问题很多，法官不可能在每一个问题上都能熟练把握，此时知识产权专家，特别是技术专家的意见就显得尤为重要。应该把专家意见的听取和主动征询专家意见作为法院审判活动的辅助手段，并形成长效机制以保证知识产权案件的审理水平。
第四，建立知识产权的上诉法院，保证法律适用的统一。我国现行知识产权审判有一个较高的起点，基本上是中级法院作为第一审法院，高级法院作为第二审法院。从审级上讲，大多数案件在高级法院就得到终审，并产生法律效力，很少有二审案件能够上诉到最高法院。最高法院只能通过审判监督程序行使监督权，但数量极其有限[16]，这样不利于统一执法尺度。2008年《国家知识产权战略纲要》提到，要“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”(2008年《国家知识产权战略纲要》,中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm,2008-06-01.)。建立知识产权的上诉法院，集中专业人员处理某方面的专业问题，这既提高了诉讼效率，也有利于保证同类案件判决的一致性。知识产权上诉法院的设立不应再以行政区划为标准，而是根据自身业务特点或地域特点来进行设置，这将有利于克服地方保护主义的干扰。对此可参照海事法院的规划设置，在全国按照地域分布设立若干跨省的知识产权上诉法院，每个知识产权上诉法院负责审理其管辖范围内由各中级法院呈报的知识产权上诉案件，知识产权案件的终审权仍归最高人民法院[22]。不同的上诉法院之间应在最高法院的主持下加强交流和学习，才能有效统一法律适用的标准。
知识产权司法保护对于促进自主创新、提高自主创新能力具有积极的保障和推进作用。tRips协议既是机遇也是挑战，我们应进一步加强知识产权的司法保护，切实履行tRips协议，以更好地适应经济知识化的时代趋势。
注释:
[1][奥]阿•菲德罗斯.李浩培译.国际法[m].北京：商务印书馆，1981.228.
[2]冯术杰.试论wto争端解决机制在tRips协议国内实施领域的局限性———对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察[J].环球法律评论，2006.362-363.
[3]张乃根.国际贸易的知识产权法•第二版[m].上海：复旦大学出版社，2007.129，252-253.
[4]王传丽.国际贸易法———国际知识产权法[m].北京：中国政法大学出版社，2003.163.
[5]贺小勇.论中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题[a].孙琬钟.wto法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.358.
[6]杨翰辉，胡刚，陈三坤.wto与中国知识产权制度的冲突与规避[m].北京：中国城市出版社，2001.203.
[7]中国知识产权司法保护30年成就显著[n].人民法院报，2009-09-11.
[8]陈锦川.tRips的执法要求与我国知识产权司法审判•下[J].电子知识产权，2000，(8)：50.
[9]刘剑文.tRips视野下的中国知识产权制度研究[m].北京：人民出版社，2003.442.
[10]郑成思.wto知识产权协议逐条讲解[m].北京：中国方正出版社，2001.156-157.
[11]孔祥俊.wto知识产权协定及其国内适用[m].北京：法律出版社，2002.399.
[12]吕国强.tRips协议与知识产权的司法保护[J].人民司法，2000，(6)：13.
[13]方明.tRips协议中的临时措施及在我国的适用[J].学海，2003，(4)：147.
[14]冯汉桥.对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究[a].孙琬钟.wto法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.360.
[15]马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善[J].中国科技论坛，2008，(2)：123.
[16]罗东川.国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护[J].法律适用，2006，(4)：5.
[17]周晖国.知识产权的民事司法保护[J].人民司法，2006，(4)：31.
[18]2009年知识产权司法保护国际研讨会举行———万鄂湘出席会议并讲话[n].人民法院报，2009-09-11.
[19]浦东法院立体审判护卫知识产权[eB/oL].中国法院网http：//www.chinacourt.org/public/detai.lphp？id=165141，2005-06-13.
[20]林广海.“三审合一”———知识产权案件司法保护新机制述评[J].河北法学，2007，(2)：185.
知识产权保护具体措施篇5
关键词：知识产权贸易壁垒产品出口应对措施
知识产权壁垒，是指违反世界贸易组织有关协定、侵害国际正常贸易与投资的构成知识产权保护措施。相比反侵销、反补贴、保护措施和特保措施这四大非关税壁垒，知识产权措施更具优越性，表现形式更多样化，逐渐成为发达国家惯用的贸易保护工具。随着我国经济影响力不断增强，出口产业结构逐步优化，高新技术产品比重日益提高，所遭遇到的专利诉讼等知识产权保护措施门槛也日益高企，出口企业被迫承担巨大的贸易风险，使我国在国际贸易中处于不利地位。数据显示，我国有60%的出口企业遭遇过国外的知识产权壁垒，每年损失达170亿美元以上。
一、知识产权保护壁垒主要特点及对我国影响
（一）打击范围逐渐扩大
知识产权保护壁垒较其他贸易保护措施具有隐蔽性强、发动门槛低、打击面广的特点，因此知识产权大国利用该类措施限制进口商品的热度持续提高。如美国国际贸易委员会（itC）依据关税法，以产品侵害美国知识产权为由频繁对我企业发起“337调查”并采取制裁措施。截至2015年，我国已连续14年成为遭受“337调查”最多的国家，遍及电子、通信、化工、机械、轻工、医药、食品、服装等多个行业，其中2015年针对中国企业的调查共有11起，占全年立案总量的三分之一。“337调查”的低成本和巨大代价，使其具有甚至是超过专利司法程序的杀伤力，企业一旦败诉，其相关产品将被拦截在美国市场外，而遭遇“普遍排除令”的企业，连同本国同行企业的产品都将被要求退出美国市场。2014年欧盟新知识产权海关执法条例，将知识产权保护的范围从传统的商标权、专利权等扩展到半导体产品的布图设计、实用新型等，并明确与货物分开进出境的包装、标签、贴签、宣传册、操作说明书、保修文件或其他类似的项目若含有侵权商标或地理标志，也作为侵权嫌疑货物。该条例已明显超出世贸组织有关规定，构成贸易壁垒。此外，还有部分知识产权投机公司采用商标抢注、无理缠讼等方式不当获利，延缓中国企业发展壮大。
（二）我国企业应对难度较大
我国企业知识产权保护意识相对薄弱，对国外知识产权保护等法律了解较少，很多中小企业遭遇知识产权诉讼缺乏足够的资金、渠道和必要的组织，主动应诉的意识和能力不强。以美国“337调查”为例，我国企业败诉率为60%，远超世界平均值26%，一些企业遭遇“337”案件时甚至放弃应诉，拱手将市场让出。即使打赢官司，企业也需面临高昂的诉讼费用和时间成本，中兴和华为两家电信龙头企业2011年以来遭遇美国“337调查”多达11次，诉讼费近2亿美元，其中一宗同时涉及中兴公司、华为公司的3G无线设备专利诉讼耗时达43个月，使两家企业错失了3G无线设备在美国市场发展的良机。而广大中小企业更是处于不利地位，2015年年初，国际支付平台paypal和北美电商平台wish被曝光以“仿品”和“侵权”为由，冻结大量中国出口跨境电商卖家账户。据我国卖家反映，国外电商平台大多偏袒当地买家，在处理退款纠纷中判卖家部分退款或全额退款的概率高达90%。我国卖家由于力量分散，缺乏维权渠道，在贸易纠纷中处于不利地位。
（三）高新技术产业冲击明显
世界各国日益重视电子、通讯、网络、生物领域等高新技术产业发展，知识产权壁垒成为传统发达国家压制我国相关产业发展的重要手段。2015年美国发起的337调查中11起针对中国企业，其中7起涉及电子信息行业，LeD、音频处理硬件、触摸屏控制芯片等。值得警惕的是，国外知识产权保护的目标蔓延至具有创新能力和发展潜力的中小企业，以期在苗头阶段给予扼制，如2014年3月，北京颖泰嘉和生物科技股份有限公司新研发的甲磺草胺除草剂产品进入美国市场不到一年，市场占有率很低，就遭到美国行业巨头的专利侵权。传统发达国家不愿意放弃长期占据制高点的核心技术领域，在部分行业形成专利垄断，如全球LeD产业的技术专利基本被日本、美国、韩国和德国的几家行业巨头所垄断。我国专利主要集中在封装、应用和驱动方面，而外延芯片和衬底等核心技术领域专利方面相对较少，这导致企业只能选择付高昂的专利费或者铤而走险进行贸易，高端产品更是难以走出去。
二、关于知识产权保护壁垒的应对建议
（一）拓展海外知识产权布局渠道等政策措施
企业“走出去”之前做好对各国市场技术标准和专利等知识产权信息进行充分跟踪调查，提前进行专利侵权风险分析，加强知识产权海外布局规划、完善海外知识产权风险预警体系，通过保险提升海外知识产权风险防控能力。
（二）充分发挥行业协会、企业主体作用
行业协会应充当企业知识产权信息共享的平台、跨企业联合研发中的桥梁，推动企业知识产权创新，提供资源平台与维权帮助。企业应完善内部组织机构，加强自主创新及知识产权成果保护，将知识产权、标准和保护融入工作生产中，同时积极、科学地应对知识产权纠纷。
（三）建立攻防兼备的知识产权保护体系
参考学习美国“337调查”制度，转变我国目前以防御状态为主的知识产权保护体系，出动出击，反制专利投机公司和恶意挑起事端的国外企业。同时，加强海外知识产权维权援助，建立相关服务部门提供知识产权法律援助，或向我国驻外使领馆增派知识产权专员，海外和境内涉外知识产权服务和维权援助机构名录等，为我国出口企业运用法律武器抗击知识产权滥用情况提供有力支撑。
参考文献；
[1]徐艳.知识产权壁垒对我国高新技术产品出口的影响研究[J].改革与战略，2015（5）
[2]寒啸.新形势下的知识产权壁垒及其应对[J].人民论坛，2010（8）
[3]李大江.知识产权壁垒的特征、形式及影响探析[J].科技场，2014（4）
知识产权保护具体措施篇6
关键词:商业秘密特性法律性质权利归属侵犯商业秘密行为法律保护制度
在市场经济条件下,商业秘密是参与市场竞争的秘密武器,是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展,商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说,是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密,并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略,谁就能在市场竞争中处于有利地位,获取更大的利益和好处。在市场经济运行过程中,正当竞争与不正当竞争始终并存。商业秘密一旦被泄露或被他人盗用,就会给权利人造成无法估量的损失。因此,在法律上给予商业秘密充分有效的保护,是每一个商业秘密的持有者都十分关心的问题,在各市场经济国家已达成共识。本文将对商业秘密沿革、定义、构成要件的特性、法律性质、权利归属问题进行阐述和分析,针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度/！/提出自己的立法建议.
一、商业秘密的沿革
商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了,只不过没有被称为商业秘密,如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类等形式存在了。随着社会的发展,商业秘密也经历了静态(自然封闭在圈内人,只传给自己的晚辈或徒弟)、动态(不仅自己使用,也按一定条件准许圈外人使用)和专利制度互为补充(商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围)三个阶段.到了近代,商业秘密才逐渐成为一个法律术语。
商业秘密的法律保护源起于英国、美国,逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述,德国、法国等西方国家称之为工业秘密。现在商业秘密已成为一个国际性问题,受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。
中国对保护商业秘密的立法,最早可追溯到1985年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念,规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料,按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位,以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语,该法规定,“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”根据1992年1月17日在美国华盛顿签订的《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意的违反诚实商业惯例的披露与获取行为,或商业秘密使用行为,使用内容包括第三方在知道或理应知道其获得这种信息的过程中通过此种行为获得、使用或披露的商业秘密。根据该备忘录的规定,中国政府的主管部门承担在规定期限内向立法机关提交有关议案并使之通过的义务。正是出于这种承诺,1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用,它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护,也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中,将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容,并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日,国家工商局又了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对商业秘密的概念、构成、内容,以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪,使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。
二、定义
商业秘密(trade-Secret)是国际上较为通用的法律术语,但对于什么是商业秘密,却历来众说纷纭,从立法规定到学者观点,均莫衷一是,不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。
对于商业秘密保护范围的法律规定,通常是由成文法中对商业秘密所下定义来限定的。这种定义有两种作法,一是靠列举商业秘密概念概括的对象来描述商业秘密,即“外延式”定义。第二种定义方式即内涵式定义。
对于什么是商业秘密,在美国并没有一个能被普遍接受的定义。正如《侵权行为法重述》第757条说明栏第二项所说的,“欲对商业秘密下个确切的定义,事实上,几乎是不可能的事”。《侵权法重述》规定:“商业秘密的定义:一件商业秘密可以包括任何配方、样式或任何信息的编辑产品,其在某人的商业活动中被使用,且由于这种使用给该人以机会,相对于不知或未使用该商业秘密的竞争对手,可以取得优势地位。商业秘密可以是一种化学混合物的配方,一种材料的加工,处理、储存工艺、一种机器或其他装置的样式,或一份客户名单。与其他商业信息不同,商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息,而是业务上继续用的方法。”相对于科技不够发达的早期工业,外延式的定义足以满足对商业秘密的保护要求。
二战以后,随着信息革命的兴起,靠列举商业秘密概念所概括的对象已很不适应,难免形成法律保护上漏洞。相比较而言,美国《统一商业秘密法》所下的定义比《侵权行为法重述》的定义范围更大。在《统一商业秘密法》中,商业秘密定义的外延列举已退到次要地位。此法规定:“商业秘密,意为特定信息,包括配方,样式,编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指:①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值。而该信息尚未被大众所知悉,也未被他人以正当方法所确知;②持有者在合理状态下,已尽到维护其秘密的努力。”
日本学者则认为,商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法等方面,具有秘密性和专用性的发明、发展或构思,它能够使其所有人在竞争中取得优势地位.日本《不正当竞争防止法》实际上也给商业秘密下了一个定义,即商业秘密是“在商业上具有实用性,被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”
在我国台湾地区,人们将商业秘密称为营业秘密,其《营业秘密法》规定,营业秘密“是指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯,惟须符合:(1)非一般涉及该类资讯所知者;(2)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者;(3)所有人已采取适当之保护措施之要件。”
综观上述立法规定或理论,尽管语言表述上有不同之处,但在商业秘密所应具有的基本属性如秘密性、价值性、所有人采取保密措施等方面应该说是大体相通的。
中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息,其范围是什么,该法并没有作出进一步的说明。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义:“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中,借鉴了市场经济发达国家的立法经验,对商业秘密的定义内涵的表述是:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《美国统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。
商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在,但总的可以将其归为二类:一类是技术信息,另一类是经营信息。
技术信息指处于秘密状态的非公知技术,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利(使其公开)。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验,以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等;也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。
经营信息包括经营秘密和管理秘密。经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息。如产品推销计划和市场占有情况,产品的社会购买力情况、产品的区域性分布情况、客户名册,经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构,以及企业资信状况、资产购置计划、投资计划等。管理秘密指组织生产和经营管理的秘密,如管理的模式,方法、经验及管理公关。
为了进一步理解商业秘密的概念,有必须对同商业秘密相近似的两个法律概念即技术秘密和专利技术进行区别。
技术秘密,是企业在科研或实践经验中取得并通过保密而拥有的未申请专利、未授专利权或专利法规定不授予专利权的技术成果。技术秘密一般是必须依附于某项专利,或依附于某项商业秘密,作为实施主要技术时所必备的经验而存在。
专利是指国家专利机关依照专利法授予发明人或设计人对某项发明创造享有的在法定期限内的专有权。专利的形式一般是公开的,其技术不具有秘密的性质,但未经专利权人的许可,任何单位或者个人都不得实施其专利。因此,被称为商业秘密的技术信息和经营信息,与因获得专利权而公开的专利技术是有区别的。
三、构成要件的特性
作为商业秘密构成要件的特性究竟有哪些?目前在经济法学界还没有取得共识。
有人认为,商业秘密应具有秘密性、新颖性、管理性、价值性和实用性;有人认为,应具有经济性、实用性、秘密性和合法性;有人认为,应具有秘密性、实用性和无形性;有人认为,应具有秘密性、经济性和实用性;有人认为,应具有秘密性、独占性、新颖性、实用性、效率性;还有人认为,应具有秘密性、保密性、实用性、独特性、合法性、风险性.这些不尽一致的见解,可以说是各有千秋,有相同的,也有不同的,有用语准确的,也有不确切的。
笔者认为,特性是某一事物特有的内在属性,是不同事物相互区别的根本属性。它是个别事物特有的个性,而不是各个事物都有的共性。在市场竞争中,技术信息和经营信息纷繁复杂,它们并不都是商业秘密。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,只有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,才是商业秘密。因此,笔者认为商业秘密的构成要件的特性包括以下五个:秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性。
(一)秘密性
不为公众所知悉,这是商业秘密最基本的特征。在我国,《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释,而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定,“不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的,秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开,其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点,使之与专利、商标、着作权等其他知识产权区别开来,专利、商标、着作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。
《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”,公众知悉便不具秘密性,那么,公众的范围到底有多大?笔者认为它不是指各行各业的所有人,而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系,不会从贸易角度损害权利人的经济利益,因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”,即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人,它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息,其经济价值要通过被有限人的利用来实现,所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此,寻求法律保护的商业秘密,只要求其具备相对秘密性即可,而不要求其绝对秘密。
如果商业秘密仅限于企业内部为有关职工“因业务需要所知”。根据《劳动法》第二十二条的规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”,和劳动合同的保密事项,职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。秘密性。负有保密义务的局外人所知晓,仍不丧失其秘密性。如外部的原材料供应者,产品销售者,以及加工承揽人、资料复印人、修理人等。这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时,就有可能知悉该商业秘密,但他们都负有保密义务,所以他们虽是知道了商业秘密,秘密性要件依然存在。
商业秘密的秘密性表现在两个方面:
第一,商业秘密必须具有主观性,即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图,对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施,而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二,商业秘密必须具有客观秘密性,即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”,其配方为王守义及其家人所掌握,对外严格保密,就属于商业秘密。反之,如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性,则不是商业秘密,应属于公知技术。
(二)独特性
即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性,在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此,一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料,以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等,都不属于商业秘密。独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果,使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此,保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。
商业秘密的新颖性,不仅相对于本企业的过去来说是新颖的,而且相对于同行业的其他企业来说也是新颖的。即在一定时空的范围内,本企业过去没有掌握和运用的、同行业的其他企业也没有掌握和运用的最新的某一方面的秘密。商业秘密的新颖程度虽说有的较高有的较低,但只要是通过自己劳动钻研而取得的,并在同行业内某个方面又领先一步的秘密,都应被认为具有新颖性。
对商业秘密是否具有新颖性的界定,不应与专利技术的新颖性相提并论。专利的新颖性是世界上从来没有的新发明的技术,且排斥同样内容的发明由多个主体同时获得专利权。商业秘密的新颖性达到最低要求,即可满足。所以有时看起来很不起眼的技术诀窍或经营信息,但它不经主体传授,其他人很难掌握,在实施以后又可带来可观的经济利益,也应认定其具有新颖性特征。
(三)价值性
商业秘密必须具有经济价值,即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显着的区别。国际商会曾规定,商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言,维持商业秘密的秘密状态,其直接目的就是谋求经济上的利益,而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益,也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性,即除所有人认为有实用价值外,还必须在客观上确实具有实用价值,两者同时具备,才能够成为商业秘密。
商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用,能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别,理论成果产不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密,防止其为外界或竞争对手所知悉,才能使自己在产品上具有独特性,在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几,当事人在竞争中的地位就不会拉开,这种商业秘密也无价值可言,保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量,只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用,只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势,才具有价值。
同时,商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密进行法律保护,受经济利益的驱动,侵犯商业秘密的问题就会泛滥,正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。
(四)实用性。
商业秘密的实用性,主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用,并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式,商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。否则,商业秘密就会成为无源之水、无本之木,法律也就无从加以保护。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念和观念本身不能转化为竞争优势,没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践,再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。当然,实用性并不要求原告在时,其商业秘密就必须有可感知实物形式或已用文字材料加以固定,它只要求商业秘密构成完整的方案,即权利人马上即可将其实施则可视为具有实用性。
从商业秘密的法律保护的内容来看,不仅保护商业秘密权利人对某一绝招或决窍的秘密使用,而且还规定非权利人不得以盗窃等手段获取之后实地应用。这也说明了商业秘密的实用性和秘密性等特性一样,是商业秘密的内在属性的一个不可分割的部分。
(五)保密性
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”,同时要求“经权利人采取保密措施”。它既包括其秘密客观上不为公众所知,又包括其权利人在客观上采取了保密措施。事实上也正是因为在客观上采取了保密措施,商业秘密才不为公众所知悉。一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性,也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知,导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。如果持有人对其商业秘密没有采取适当的保密措施加以保护,而将本应保密的信息,置于公众在没有任何限制的情况下随意可以获取的状态,该商业秘密应视为不具备主观秘密性。
为此,国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对此作了具体规定。该规定第2条第4款规定,“权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的。保密措施有各种不同形式,如对雇员规定保密义务,限制非有关人员进入使用商业秘密的场地,制订各种保密准则或资料的保密性分类标准,以及配置必要的保密、防盗设备等。当然,这种保密措施的标准是低要求的,即只要所有人事实上采取了明示的保密措施,就应认定其采取了有效措施而具备秘密性要件。有了合理的保密措施,即使在执行时因疏忽有所失误,也不构成破坏商业秘密。因此,我们说保密措施只能是一道“栅栏”,警告过路人“禁止入内”。要求权利人为其商业秘密营造一座滴水不漏的堡垒是不现实的。
采取保密措施和不为公众所知悉在法庭上是客观证据。商业秘密的诉讼过程是一个证据对证据的过程,如果商业秘密权利人平时注意采取各种保密措施,在日后可能发生的诉讼中获胜是非常重要的。
四、法律性质
自英国1817年作出第一个商业秘密法律保护的判例以来,世界上一些国家渐渐开始运用法律对商业秘密加以保护,但在确认商业秘密的法律性质时,有不同的说法。商业秘密的法律性质,又称商业秘密的权属性质,指的是商业秘密是否是一种权利,是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭,至今尚无定论。主要有以下几种说法。
1.无形财产论。这一观点认为,商业秘密是无形财产,它既不同于有形财产,又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点:“Know-How具有无形财产权的性质。但它既不是工业产权,也不是其他知识产权,因知识产权有明显的时间性和独占、排他的垄断性,而Know-How却不具有。……法律必须给其以特殊的保护。”
2.财产论。也有人称其为所有权属性论,这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上,把商业秘密视为有形财产对待。英美法国家判例和法学理论多数倾向于财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权,曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬,按财产所得纳税。
3.债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权,认为当事人围绕商业秘密建立的一种保密关系,负有保密义务的人违反保密义务,即构成违约,应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。美国前最高法院大法官霍姆斯是这一观点的代表人物。
4.知识产权论。这一观点视/！/商业秘密为知识产权。一些国际公约倾向于把商业秘密列入知识产权的范畴。60年代,国际商会首先把技术秘密视为工业产权,允许进行有偿转让;世界知识产权组织(wipo)在其成立公约(1967年)中暗示技术秘密可以包含在知识产权中,该组织在其草拟的各种知识产权示范法中,把技术秘密作为一项内容列入;1993年12月于日内瓦结束的关贸总协定乌拉圭回合谈判的文件之一“与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议”把未披露过的信息(指商业秘密)专有权列入知识产权的范围。日本也有学者持这一观点:“知识产权法另外还包括有关的专有技术及商业情报的商业秘密法等。”
在新修改的《刑法》公布之前,我国立法对商业秘密的法律属性没有作出具体规定,因而在认识上很不统一,存在不同的看法。但国内外学术界有一种观点认为,商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提,并具有排他性,即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不居的思维活动之中,而且完全处于保密状态,很难构成明确的权利客体。
传统的民法理论认为,商业秘密不属于知识产权的范畴,其理由是商业秘密不具有知识产权的基本特征,即专有性、地域性和时间性。但是,知识产权是一个发展中的概念,随着世界经济和贸易交往的不断发展,传统的知识产权理论正在和已经发生变化,商业秘密的知识产权属性已逐渐为立法和法学理论界所接受。80年代以后,西方的许多知识产权教科书把技术决窍与专利权、商标权、着作权等知识产权放在一起讲授。
笔者认为应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利,是一种既具有无形资产的性质,也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。
(一)商业秘密财产性具有无形财产权的性质
商业秘密是技术信息和经营信息,是人类智力活动的产物,又具有无形财产权的性质,即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。
商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果,商业秘密具有明显的财产价值,它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势,获得比同行更高的利润。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开,会直接给权利人造成经济上的损失。
商业秘密可以作为标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中,都允许商业秘密独立转让,或随有形财产或专利权等知识产权一起转让。在国际技术贸易中,技术秘密已成为主要的贸易对象。经营、管理秘密也越来越越被商界所重视,并已成为贸易和投资的重要对象,例名如着名的希尔顿饭店集团,就曾把饭店的一整套管理技术作为贸易的标的向外转让。
(二)商业秘密是一种特殊的知识产权
1、商业秘密是知识产权
知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于:知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、着作权等传统的知识产权有相同之外,即都是人类智力活动的产物,其标的都是智力成果,都是无体的,都能够产生和创造出经济价值。从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看,也都是在权利人的利益受到侵害时,在主张权利的过程中,才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护,并无本质上的区别。
2、商业秘密又与专利、商标、着作权等传统的知识产权有不同之处,是一种特殊的知识产权
知识产权的权利人是以向社会公开其智力成果为条件而换取法律赋予其智力成果专有权,并对该专有权加以保护的。与之相反,商业秘密必须是秘密的,必须是权利人采取有效措施严加保密的,才具有法律保护的价值,才能得到法律的保护。这也正是商业秘密特有的法律特征。
知识产权具有时间性,专利权、商标权、着作权均有法定的保护期限。商业秘密没有时间限制,存续时间取决于权利人的保密状况,法律无法预先决定;只要未曾泄密,就由权利人享有,受法律保护,
专有性又称独占性、排他性,是公认的知识产权的法律特征,指知识产权依法获得后,权利人对其享有独占权、排他权,未经权利人同意或法律的特别规定,其他任何人均不得享有或使用这种权利。商业秘密的独占性弱于专利、商标和着作权,其权利人不能排斥他人通过合法途径获得和使用相同的商业秘密。但在商业秘密未被他人以合法手段获取的前提下,独占权确实存在,并可依法得到保护。实践中,权利人独占商业秘密,他人永远也无法通过合法手段加以获取的不乏其例。如:美国可口可乐饮料的配方至今对世人仍是秘密。
知识产权保护具体措施篇7
一、tRipS协议中有关商业秘密保护制度的理论基础
18世纪第一次工业革命后，社会生产力得到了很大的发展，竞争日益激烈。企业以及 其他市场主体为长期获得竞争优势，对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应 的保密措施，并要求国家采用法律来保护。伴随着商业秘密保护的进一步发展，出现了 各种关于商业秘密保护的法律理论。代表性的观点有：（1）合同义务论；（2）保密关系论 ；（3）财产权论；（4）反不正当竞争论。此外还有人格权论、企业权论和不当得利论等， 这些主要是德国对商业秘密保护的法律认识。
纵观世界各国的商业秘密保护立法，无论是英美法系还是大陆法系，都不约而同地采 取了综合各种学说的观点。例如在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产 权说。随着时代的发展，经济增长、社会进步越来越依靠技术信息和经营信息，信息在 社会经济效率方面起着越来越重要的作用。财产权论也逐渐占据了主要的地位。早在20 世纪60年代，国际商会（iCC）通过《保护技术秘密标准条款》，率先将商业秘密作为知 识产权的保护对象。后来，美国的《统一商业秘密法》及英国的《保护秘密权利法草案 》确定商业秘密为无形财产。至20世纪70年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识 产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系在商业秘密法律保护领域曾 经否认财产权理论，然而本世纪50年代以来，受到经济全球化和信息化的影响，大陆法 系的国家开始逐渐接受财产权理论。如日本学者认为：“商业秘密是企业的一种极其重 要的资产，且经常是经营核心财产。另外，商业秘密还是许可使用和买卖对象，同时得 以构成商品”。（注：[日]新企业法务研究会：《详解商业秘密管理》，金城出版社199 7年版，第3页。）
20世纪90年代，关贸总协定（wto前身）一百多成员国在历时8年的乌拉圭回合谈判中所 达成的《与贸易有关的知识产权协议》（tRipS）在第二部分“有关知识产权的效力、范 围及利用的标准”第39条将商业秘密规定为“未披露的信息”（undisclosed informati on）。该条规定：“只要有关信息符合下列三个条件：（1）在一定意义上，其属于秘密， 就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之 领域的人普遍了解或容易获得的；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信 息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。则自然人及法人均应有可能防止他 人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信 息。”（注：郑成思：《wto知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第12 9页。）显然，这里采用的是“财产权论”。这种规定更具有概括性和开放性，能包括随 着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说，tRipS协议对商业秘密保护采用 财产权论，不仅具有现实意义，而且适应当前知识经济发展的时代需要。
因此，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊的知识产 权，这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后，相互妥协产生的结果。尽管各国 在商业秘密保护方面存在不少差异，但随着世界经济的一体化趋势的发展，这种差异会 越来越小，tRipS第39条及其有关内容的达成就是各国统一认识的良好范例。
世界各国对商业秘密的保护从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任，对侵权方的 打击不断强化。我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《 民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等都有关于保护商业秘密的规定。其中我国刑 法和反不正当竞争法对商业秘密下了概括式的定义。这种定义包容性强，但过于抽象， 不易把握。对于是否构成商业秘密，我国立法规定必须符合四个要件：秘密性、实用性 、价值性、保密性。由于我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在侵犯知识产权类犯罪之中， 当然认为商业秘密是一种无体财产。另外，《中华人民共和国公司法》第24条第2款规 定，公司能以工业产权、非专利技术作价出资，即认为商业秘密是一种财产权。但是在 传统计划经济体制中形成的大同思想影响下，我国对商业秘密的法律性质仍存在争论。 是否应采取财产权的法律保护，是否应将其提高到知识产权保护的地位，对此仍存在不 同认识。在知识产权保护方面，tRipS协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准。 入世后，我国应尽快结合tRipS规定，重新审视商业秘密保护的有关法律措施。
二、依据tRipS协议规则全面审视我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷
我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成 重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的 ，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使 用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘 密论。
由于种种原因，上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据笔者了解，在所有侵 犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑 法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种，因此导致刑事立法的规定过于简单，无法清 楚地划分罪与非罪的界限，甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难 以进行。具体表现在：
1.侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一 个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定 .商业秘密权是一个多面体，具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了 所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平 秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言，应当是复杂客体，同类客体 是社会主义市场经济秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使 用权及秘密权等。同时该罪的主体又是混合主体，包括特殊主体和一般主体，而且两者 均可以为自然人或者单位。因此从法律的科学性和规范性来看，侵犯商业秘密罪应当是 一个类罪名。明确这一点，对于进一步深入研究和细化侵犯商业秘密罪的罪名，进一步 完善立法，以及彻底改变目前认定难的司法现状等均是十分有益的。
另外从我国立法情况看，侵犯商业秘密的具体行为主要有三种：直接以不正当方法侵 权的行为；违背信用关系或合同约定的行为；第三人侵犯商业秘密的行为。这些行为的 种类、手段和主体不同，危害性及犯罪构成要件亦不相同。例如，仅有窃取而未泄露或 者未使用商业秘密的行为比不法获取又泄露、使用的行为社会危害性要轻，仅违反保密 义务泄露的行为比使用暴力抢夺或者劫取商业秘密的行为要轻，间接侵犯行为比直接侵 犯行为的社会危害性要轻，向外国企业或组织泄露的行为社会危害性更大，业务人员或 具有特定职务身份的人员比一般人员负有更大的保密义务和信赖义务等等。把这些犯罪 主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承担，显然不符合罪责 刑相适应原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。
2.将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪关 键问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定与司法操作。《刑法》第219条规定：“给 商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 ，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，“重大 损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和 尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关（这里仅指人民 法院）也没能就这些表述作出解释和规定。仅见到是2001年4月18日最高人民检察院、公 安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第65条规定，“侵犯商业秘密，涉嫌下列 情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以下的；2.致 使权利人破产或者造成其他严重后果的。”至于其中的“造成直接经济损失在50万元以 上”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成 的利益损失，该解释中也并未明确。从其他国家的立法及tRipS协议规则看，显然应是 指后者。由此导致刑事司法实践中无法把握，也难以操作和认定，甚至出现技术图纸被 盗3天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的 情况。当然，根据刑法理论，只有过失犯罪要求必须具备法定危害结果这个要件，对故 意犯罪中的预备、未遂、中止等形态并未要求必须具备法定危害结果。因此，将侵犯商 业秘密罪一律定为结果犯是不恰当的。另外，如何选择商业秘密价值的评估机关，以及 如何计算“重大损失”和“特别严重后果”，两者又如何区分等，均是我国认定侵犯商 业秘密罪的关键，因此立法机关与司法机关应尽快明确或做出解释，以彻底解决刑事司 法操作难的问题。
当然我们也注意到，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解 释》第12条第6项规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条（侵犯商业秘 密罪）的规定处罚。”该条实际上已将盗窃商业秘密的行为从盗窃罪中排除，但商业秘 密从法理上却完全可以作为盗窃罪的犯罪对象。在盗窃人或抢夺人当场使用暴力拒捕， 造成人员伤亡等严重后果的情况下，是否能转化为抢劫罪进行处罚，如按照侵犯商业秘 密罪处罚是否对权利人不公平？商业秘密的载体价值已超过盗窃罪的立案标准，是按一 罪处理还是按数罪并罚？在侵犯商业秘密罪明显比盗窃罪处罚较轻的情况下，将该载体 的价值计入侵犯商业秘密罪是否会导致与盗窃罪在适用刑罚上的不平等？
3.对商业秘密实用性和价值性的表述不具体，与tRipS协议有关规定不一致，在我国司 法实践中分歧较大。tRipS协议第39条规定，构成商业秘密必须符合三个要件：秘密性 、价值性和保密性，并没有要求具备实用性。“实用性”往往容易被解释为阶段性的、 未最终完成的技术成果不受保护。从某种意义上说，实用性与价值性有重复之处，肯定 价值性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性，再次强调实用性在 实践中易产生许多争议。正因为商业秘密有价值性，侵权人才会冒着被法律制裁的危险 进行侵权活动。《刑法》和《反不正当竞争法》对实用性和价值性的表述仅为“能为权 利人带来经济利益，具有实用性”，1995年国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密 行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用 性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者 竞争优势。”最高人民法院在《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》指出，非专 利技术成果应“有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势。”可见我国要求 商业秘密实用性和价值性的总体标准，一是可以带来经济利益，二是可以产生竞争优势 .然而实践中对实用性和价值性到底如何确定，分歧较大。如对否定性的信息，象过去 开发失败的试验报告、客户名单等，如何解释其实用性和价值性；对本企业生产经营无 用但对其他企业有用的信息，是否具有实用性和价值性；对尚在摸索、未使之具体化的 原理和较抽象的概念是否予以保护；商业秘密有可能附着于权利人不应该享有权利的公 有信息，或与他人的知识产权，与劳动者的一般知识、技能、经验结合太紧，如何划分 两者之间的界限等，均存在分歧。另外，不同的时代对商业秘密的内容要求不同，从立 法技术上看，刑法只须规定侵犯商业秘密罪的犯罪构成，不宜对商业秘密下定义，应有 专门规范商业秘密的法律履行此职能。如此，也可避免给法律修订带来的诸多不便。
4.认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识 不一。tRipS协议第39条规定构成商业秘密必须具备合理的保密措施。作为一种智力成 果权，商业秘密在时间上具有不确定性，如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权 利，就不能成为权利人。因此，商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的，商业秘密的 保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间，直到它在竞争中为社会所公知，或者为更 新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人“ 采取保密措施”，才能认定为商业秘密，这与tRipS协议的规定是不一致的。保密措施 作为一种外部行为，是一种可以表示和度量的客观事实，在诉讼中表现为客观证据。由 于保密措施是不确定的，对形形色色的各类企业不可能要求同样的保密措施。一些主管 单位和行政机关出于好心，对商业秘密的管理提出了许多要求，这些规定、办法、规章 、通知对商业秘密权利人要求的越多，权利人采取保密措施就越不符合规范。保密措施 反而成为权利人寻求司法救济的枷锁。在司法实践中，如何掌握及认定这一必要条件， 既缺乏刑法的规定，也没有相应的司法解释可供采用，导致办案人员掌握不准而不敢采 取措施。多数商业秘密侵害案件亦因此“以民代刑”，即改为民事或行政制裁，没有起 到震慑犯罪的应有作用。
5.在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现 保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。tRipS协议第三部分“知识产权 执法”第1节“总义务”规定：“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可 以行之有效，以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包 括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。”根据我国《刑事诉讼法》第 43条的规定，刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任，只 有刑法第395条巨额财产来源不明罪是一个例外。鉴于商业秘密是一种无体信息，一方 面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，他人 获得同种商业秘密的途径也是多样的，如自己构思、善意受让、反向工程等，给侵权行 为的认定设置了障碍。权利人只能对自己控制的事实举证，对侵权人获取商业秘密的途 径和手段则无从知晓，常靠猜测和估计。因此，要求控诉方举证侵权人是通过不正当手 段获取商业秘密是非常困难的，也是不公平的，有必要设立合理的举证责任制度。另外 在进行侵犯商业秘密罪的侦查和诉讼时，不可避免地会有许多人介入并知悉该商业秘密 ，如侦查人员、审判人员、人、辩护人、当事人、鉴定人、证人、书记员、法警等 ，这些人员一旦擅自披露或使用该商业秘密，同样会造成对商业秘密的第二次侵犯，而 现行刑事立法中对诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任并无专门规定。
另外，tRipS第63条“透明度”第1款规定：“各成员所实施的，与本协议内容（知识产 权之效力、范围、获得、执法及防止滥用）有关的法律、条例以及普遍适用的终审司法 判决和终局行政裁决，均应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人 知悉。”同时还规定各成员在其他成员要求得到某些涉及立法、司法情况的通知时，均 有义务满足其他成员的要求。我国长期以来不注意公布判决文书，也不符合tRipS协议 中关于透明度对司法决定和判决的规则要求。
6.我国有关商业秘密保护的法律对“临时措施”的规定不够完善，与tRipS协议的第50 条的要求存在差距和区别，不利于更好地保护自诉人、被害人、附带民事诉讼中原告人 的合法权益。tRipS协议第50条规定：“为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其 是制止侵权商品进入商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取 及时有效的临时措施。”临时措施的目的是制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵 权行为（即发侵权），用及时、有效、公正的执法保障双方当事人的权利。wto所采取的 临时措施有两种：一种是临时禁令，类似于我国法律中的财产保全及判决停止侵权；另 一种是证据保全措施，即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予 以固定和保存。而我国立法上相关的规定并不完备，未能明确法院有权根据当事人的申 请，在诉讼前作出制止即发侵权或保全证据的裁决。新修改的《商标法》和《著作权法 》较好地吸收tRipS协议关于“临时措施”的规定，允许当事人可以在起诉前向人民法 院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施；在证据可能灭失或者以后难以取得的 情况下，可以申请诉前证据保全。这对商业秘密保护法律的制定起了积极的示范作用。 但是我国目前所制定的临时措施不够完善，适用临时措施的条件、范围、担保、期间等 都没有明确具体的规定，不利于商业秘密的全面保护。
知识产权保护具体措施篇8
关键词：tRipS协定民事程序及救济临时措施……一、民事程序的规定
tRipS第42条规定各成员应当对知识产权持有人提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。tRipS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。对于行政程序，tRipS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，tRipS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于tRipS承认知识产权属私权，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。
（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现
tRipS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：
1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。tRipS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及法律依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。
2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。
3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有法律依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。
4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。tRipS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。
（二）证据和信息提供的规则
tRipS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权。
1、证据获得的规则
tRipS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。
2、信息提供的规则
tRipS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。
二、民事救济的规定
tRipS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。
（一）禁止令
tRipS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。
tRipS第44条第2项规定，在符合tRipS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国法律不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。
（二）赔偿费
tRipS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：
tRipS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。
tRipS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。
（三）其他法律救济
tRipS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。
1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。
2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。
（四）权利人获得信息的权利
tRipS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。
（五）对被告的补偿
tRipS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。
tRipS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。
tRipS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取法律措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。
三、临时措施的规定
tRipS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。
1、临时措施的目的：依tRipS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。
2、当事人申请临时措施的条件：tRipS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。
3、不作预先通知的临时措施：tRipS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。
4、临时措施的撤销或终止生效：tRipS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。
5、临时措施被撤销或失效的法律后果：tRipS第50条第7项规定，临时措施被撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。
通过以上对tRipS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的研究，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了wto，必然要履行wto各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向tRipS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真学习tRipS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合tRipS的要求，也是不可忽视的。2003年6月8日完稿
因条件所限，本文参考的tRipS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。
tRipS序言。
曹建明主编：《wto与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第129页。
tRipS第63条第3项。
在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。
杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。
tRipS序言。
吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，见中国私法网http://www.privatelaw.com.cn知识产权专题。
曹建明主编：《wto与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第227页。
同上，第229页。
知识产权保护具体措施篇9
一、企业工业设计商业秘密保护的现状
（一）事前预防少、事后维权难
整体而言，近年来我国工业设计在山寨别人到自主创新的发展过程中，经历了侵权与被侵权的角色转换，在应诉和维权的攻防中，企业在知识产权方面的保护意识和保护能力有了很大的提高。浙江省是工业设计第二大省，以浙江省为例，在2015年的调查数据中显示，涉调企业中，近一半企业设有专门负责知识产权管理的工作人员，一半多的企业制定了知识产权管理规章制度。但是，相比而言，企业对商业秘密保护的重视程度，远不如其他知识产权。大企业最重视知识产权保护；小企业对专利保护的运用比较薄弱，但是在利用商标和商业秘密方面却优于中等企业；中等企业对专利比较重视，但是却相对忽略了商业秘密等非专利的知识产权保护手段。总体而言，企业把知识产权保护策略的重点都放在了商标、专利上，对商业秘密等技术创新方面的知识产权则没有给予足够的重视。
企业在知识产权人才缺乏，相关管理制度及保密措施的缺失的情况下，遇到设计人员流动、保管疏漏、不正当竞争、恶意公开商业秘密等引起的商业秘密泄露，不但承受巨大的经济损失，且维权困难，“事前预防、事后维权”的战略措施无法实现。在事前预防阶段，企业缺乏对工业设计商业秘密的梳理和辨别，包括技术信息和经营信息；缺乏相关规章制度及保密措施的制定。前期的预防不当直接造成诉讼中的举证不利，使商业秘密在司法追究等方面存在较多困难，大大打击了企业利用商业秘密?S权的积极性。
工业设计从业人员对于知识产权的了解程度普标较低，对于商业秘密的认知更是非常缺乏。大部分人员有维权意识，但不了解维权途径，个体维权能力弱，维权的高成本和长周期，使得维权走入困境。
（二）法律法规弱、行政管理难
在现行商业秘密保护法律体系下，相关立法较为分散，没有统一的商业秘密法。我国关于工业设计商业秘密法律保护的规定分散存在《反不正当竞争法》《合同法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《刑法》等法律及相关司法解释当中。还有行政法规和规章，如《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》等。各地也出台了一些地方性的行政法规保护知识产权，但总体而言针对性不强，立法层次较低，多以政策、通知、其他规范性文件的形式进行。多数法规原则性较强，实际操作性较差，事实认定困难。如“合理的保密措施”的认定问题。目前工业设计相关的规定，或是笼统，或是不详，或是要求过低，会在司法实践和行政执法中出现认定困难。
对工业设计的商业秘密保护，除了司法途径以外行政保护也十分重要。根据相关法律规定，县级以上工商行政管理机关有权对商业秘密侵权的行为进行监督调查。对于确认的侵权行为，工商行政管理部门可以对行为人进行处罚：责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。处理侵权物品措施两种，一是责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还给权利人；二是监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
近几年我国行政管理部门也加大监管力度，工业设计侵权“成本低、风险小、民不举官不究”的情况，有了一定的改观。以浙江台州为例，近五年，该市查处商业秘密案件57件，案件数居全国地级市第一，商业秘密保护工作位居全国前列。“民不举官也究”，如何指导和帮助企业健全商业秘密保护的各项措施，实现事前预防、事后维权还需要进一步探索。
二、商业秘密是企业工业设计保护的核心之一
（一）商业秘密的相关概念
商业秘密是知识产权的重要内容之一。按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般而言，未经公开的，或者不能从公开渠道直接获取的可以理解为不为公众所知悉。经济利益是指能为企业带来竞争优势，获得现实或潜在的利益。保密措施包括订立保密协定，建立保密制度及其他合理的保密方式。
商业秘密的种类分为技术信息和经营信息两大类。这两大类基本涵盖所有信息。作为商业秘密的技术信息一般是指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等方面的信息。作为商业秘密的经营信息，一般是指管理诀窍、客户名单、资源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等方面的信息。相较而言技术信息与工业设计的创意形成、产品设计、设计程序、产品配方、产品制作等联系更为紧密，而经营信息与工业设计产业经营活动更为契合。
（二）工业设计商业秘密保护的优势
商业秘密与商标、专利等知识产权相比，工业设计创新主体的认知与保护意识、知识更为缺乏。商业秘密与其它知识产权相比，在保护期限上没有限制，使用量更多、使用面更广。
1、保护期限长。从保护期限来看，商业秘密的保护没有期限限制，一般处于保密状态就一直受到保护。如可口可乐的保密配方，根据公司网站的记录，最早的配方写于1919年，公司将该配方作为商业秘密至今已近百年。其他知识产权中，发明专利保护期限为20年，实用新型和外观设计专利为10年。著作权也是有保护期的限制，作者为公民时，保护期为作者有生之年及死后50年；作者为法人或其他组织时，保护期限为首次发表后的50年等等。商标权的保护期限可以为长期，但是每次需要续展注册10年有效期。相较而言，商业秘密在保护期限上的优势非常明显。
2、保护范围广。工业设计核心是创意和创新，是独特创意后的智慧成果，据此享受垄断性的权利，因此对“创意形成”的保护至关重要。在独特“创意形成”但未形成产品前，其他的知识产权法很难对“创意形成”进行保护。如著作权法的规定，著作权保护的客体是作品，是思想和情感的表现形式，是“看得见的智慧”。创意本身不属于著作权法的保护范围。在独特创意未形成时，很难被知识产权法的保护，但当独特创意形成后，商业秘密则可以在一定程度上解决这个问题。在独特创意形成之后，工业设计产品产生之前，工业设计企业可以用商业秘密的方式保护自己的创意。在工业设计作品形成之后，即可以享受著作权的保护，也可以采取著作权加商业秘密的保护方式。除此以外，工业设计产品产生后，对于产品、配方、工艺程序、设备改进、研究开发的文件、技术预测等技术信息以及工业设计产业中的经营信息也都予以保护。
3、保护方式灵活。商业秘密与著作权结合：工业设计作品形成之后，即使可以享受著作权的保护，也可以采用著作权加商业秘密的混合保护方式，弥补单一的著作权法保护的不足。《著作权法》规定著作权人可以禁止未经允许对其作品的复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、改编、翻译、汇编等行为，却不能禁止他人对作品内容进行具体实施。依照《著作权法》对“具体实施”的行为无法采取有效的制裁措施。而工业设计的产品生产就是一种“具体实施”，这是工业设计中最为重要的一环。同时采用商业秘密加著作权的混合保护，就可以弥补单一著作权法保护的不足，发挥工业设计的最大优势。实践中有著名的互联网企业对其一些已经创作完成的设计作品，如软件代码、设计图纸等，同时采取周密的著作权和商业秘密保护措施加以保护。
商业秘密与专利权结合：商业秘密在与专利权混合保护的时候要注意，对于符合专利保护条件的工业技术，商业秘密与专利保护只能两者取其一。因为专利权是以技术公开为前提，一旦公开了，商业秘密就不复存在。这其中企业有选择权的，可以选择将工业设计中的核心部分作为商业秘密保护，其他作为专利保护。或者，将符合新颖性、创造性、实用性条件的申请专利，其余作为商业秘密保护。实践中有链条套筒的生产企业，将“卷制链条套筒系列磨具等加工工艺”申报商业秘密备案，其中用于“冲压设备的连续磨具”申请实用新型专利。
三、企业工业设计商业秘密保护的措施
企业内部而言，应积极构建完整的自我保护机制。首先，合理界定保密范围，实行分级管理。在工业设计企业的经营过程中会产生大量的技术信息和经营信息。需要通过筛选，保护具有现实或潜在价值的信息，其中要注意几点：该信息是否已从公开渠道；是否具有竞争优势，存在现实或潜在价值；是否采用合理的保密措施。具体工业设计技术信息类的包括：设计策划及方案（例如纸质文件和电子文档）、特殊设计项目设计方案、设计样板、组装程序、产品配方、工艺实施、试验技术及成果等。经营信息类的包括：具体包括工业设计企业各部门管理模式、管理经营的策略、各种财务信息、企业项目管理策略、客户名单及信息等。在此基础上，划分保密等级、保密期限和保密标识，分类别分层次进行管理。
其次，健全保密组织架构，成立专门的保密机构，配备专职人员。在分类别分层次进行管理的基础上，将核心设计资料、产品配方等分人管理。涉密部门及时申报、登记、核销。在工业设计全过程，各个环节都要做好保密工作。要明确设计图纸或软件等的安全保护责任人。日常管理方面，工业设计的图纸策划部门或其他高等级保密部门，避免外部人员的随意出入，避免信息外漏。对于网络环境中的商业秘密文件也需要进行保密管理，除了登记备案外，还需要从数据加密、数字签名及防火墙设置等技术方面加强。
再次，人员管理方面，加强涉密人员管理。对涉密人员按照涉密程度进行分级管理，及时签订保密协议、竞业禁止协议。对员工加强相关法律法规、职业道德以及专业保密管理知识的教育培训，提高其保密自觉性和专业能力。
最后，合理使用商业秘密侵权救济途径，选择民事救济、行政救济、或刑事制裁。如相关商业秘密被竞争对手窃取，根据《反不正当竞争法》的规定，提起民事诉讼，追究侵权人的民事责任。单位人员泄密的，可以通过《合同法》、《劳动法》主张权利。个人或单位实施侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，应依法承担相应的刑事责任。
企业外部的行政部门也应发挥引导作用，制定企业工业设计商业秘密的保护办法。根据现行法律法规和规章，结合产业状况和商业秘密保护实际情况，研究制订有针对性的政策性文件，弥补现行《反不正当竞争法》等法律法规在商业秘密保护上的不足，提高企业泄密?L险的预防能力。同时需要深入开展宣传教育，广泛利用各种平台深入宣传商业秘密保护法律法规和专业知识。
知识产权保护具体措施篇10
论文摘要国际知识产权的过度保护和高标准化保护，促成了知识产权壁垒的产生。知识产权壁垒相比于其他贾易壁垒，有其独有的特征，它依托于国际法和国内法而产生，具有合法性，同时具有无形性、时间性、地域性和政视性。知识产权壁垒的表现形式多种多样。本文在分析知识产权壁垒的基本问题的基础上，还对tRipS协议片知识产权壁垒的作用进行了探讨。
一、知识产权壁垒概述
(一)知识产权壁垒的产生及其背景
知识产权的保护起源于十五世纪的西欧，随后很多国家先后建立了本国的知识产权保护制度。到现在为止，世界上的大多数国家已经建立了较完整的知识产权保护的制度体系。随着经济的一休化、全球化，知识产权的保护也必然不可能只是一国内部的制度，知识产权的保护制度也面临国际化。1883年的巴黎公约是知识产权的国际保护的开端，经过一个多世纪的发展、知识产权的国际保护已经通过公约、条约建立了相关制度，这对保护知识产权人的权利起着重要的作用。
然而，知识产权如同一把双刃剑，它在保护知识产权人的权利的同时，也引发了负面的问题。知识产权天生具有垄断性和排他性，当知识产权人不当或过分地利用这种垄断性和排他性时，就会造成他人行使相关权利的阻碍。在国际贸易中，如果知识产权人滥用知识产权的垄断权，阻碍正常的自由贸易，就形成了知识产权壁垒。在上世纪的六七十年代，美国为了保有技术领域的领先地位而实施了各种措施，其中最主要的措施就是利用知识产权的国际保护。
(二)知识产权壁垒的定义和特征
目前对知识产权壁垒的定义还没有统一的界定。我国商务部颁布施行的《对外贸易壁垒调查规则》第三条对贸易壁垒做了如下界定:外国‘地区)政府采取的或支持的措施或做法，存在下列情形之一的，视为贸易壁垒:(1)违反该国(地区)与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定，或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;(2)造成下列负面影响之一:对我国产品或服务进人该国市场或者第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或者服务在该国市场或者第三国市场竞争力造成或者可能造成损害，对该国或者第三国的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。由此，笔者将知识产权壁垒界定为:一国实施或支持的，以保护知识产权为名义，对含有知识产权的商品实施进口限制措施，或凭借拥有的知识产权优势，滥用法律垄断权，对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。
知识产权壁垒的特征表现如下:第一，知识产权壁垒是基于各国的知识产权制度和国际保护制度而产生.形式上具有一定的合法性，但它的本质是滥用知识产权的合法的垄断权和排他性，从而阻断自由贸易，因此它具有非法性和不合理性。第二，知识产权壁垒具有无形性、时间性和地域性。知识产权壁垒的客体是人的智力成果，因而是无形的;知识产权壁垒所依托的是知识产权，而知识产权的实施具有时间性，一亘过了保护权利的时间，知识的垄断权即消失毛知识产权壁垒只存在于有知识产权保护的地域，从而具有地域性。第三，知识产权壁垒具有歧视性，发达国家不顾发展中国家的发展实情，而将知识产权保护的高标准强行加在发展中国家身上。二、知识产权壁垒的表现形式
发达国家利用知识产权壁垒的表现形式多种多样，国际贸易中的知识产权壁垒主要有:
(一)裕售行为
所谓的搭售就是权利人在知识产权产品购买者购买该产品时，要求其一并购买其他附带产品，而不管购买者的意愿如何;若购买者不购买附带产品，则不进行知识产权产品的交易。这种行为严重违背了白山贸易的原则，侵害了购买者的自由选择权。权利人的这种行为是滥用知识产权的表现，是不合理的。
(二)差异定价
所谓的差异定价就是，知识产品所有人在进行产品贸易时，在不同的国家或地区，针对同一产品实施与产品成本无关的不同的价格。著名的例子是，微软windows9中文版本在我国的销售价格是1998元，而在美国仅109美元;ofice9中文专业版在我国销售价为8760元，而在美国仅300美元。微软给中国电脑企业oem的预装软件定价为690元，而给iBm的不到10美元。差异定价与成本无关。其本质就是一种歧视。价格歧视行为对发展中国家的损害很大.侵害了发展中国家与发达国家公平交易的权利。
(三)商标抢注和标识性商标
发达国家为了垄断知识产权，在产品注册商标时，将与产品有关的边缘产品或关系不紧密的产品同时申请注册商标，大大地扩大了商标的使用范围。这使得非知识产权国家特别是发展中国家失去了注册商标的机会。发达国家抢注商标，多数是出于恶意的，不是出于保护知识产权产品的目的，而是为了防止其他国家进人相关甚至不相关的产品领域。另外，发达国家还充分利用标识性商标来筑起知识产权壁垒。一些国际组织把标识性商标注册成证明商标，这些商标被广泛运用。当知识产权产品固有的专利权已过期，附在其上的商标权却可以延续，这意味着，对该产品的知识产权保护的时限也就延长了。这一定程度上阻碍了非权利人进人相关的产品领域，从而标识性商标也变成了知识产权壁垒。
(四)跨国公司技术转让的内部化