关于正当防卫的指导意见篇1
关键字：正当防卫 构成要件
一．正当防卫的概念 正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二．正当防卫的构成要件
那么，正当防卫的构成要件一般来说包括哪些条件？按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。
1、关于正当防卫起因：必须针对不法侵害行为。“不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
2、关于正当防卫客体：必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。
3、关于正当防卫行为的时间性：必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义：
第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。
第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：①进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始；②开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的；③直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险；④综合说：即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。
4、关于正当防卫的目的：必须为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
5、关于正当防卫的限度：必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：①基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；②需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；③相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 本文认为，上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度[论文网www.LunwenData.Com]
三、正当防卫个案分析
防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。
当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：
案例一：某日深夜，李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。
案例二：某市小学职工李某于某日下午带领几名学生外出写生。在写生途中学生王某不慎掉入路旁水池，李某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于李某的不搭救行为感到非常气愤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，结果教师李某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。
案例三：某日，村民几人聚集一起去林场盗伐树木，在行动中被护林员王某发现。王某上前制止，但是村民不听劝告，继续行动，还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状，向天上放枪警告，但是村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动，王某见状，被迫之下向张某开枪，造成张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中，很明显的是，王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身安全而采取的防卫行动，所以法院的判决是正确的。
四、小结
总上所述，正当防卫的概念是明确的，但是理论界和司法实践中对其构成要件还是有比较多的分歧的，无论在时间性上，还是在防卫限度上都有不同的意见。本文作者认为，理论的思考是无限度的，但是在刑法的具体指导思想的指引下，司法实践的判决才是主要的。所以，司法实践中，要在详细理解案情的基础上，在刑法有关规定的指导下，结合具体的人物、时间、事件等各种情况的考虑，才能真正做好司法工作。本文只是一孔之见，愿与有兴趣的学人一起探讨。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学[m].北京:法律出版社.1997
[2]赵秉志.刑法学总论[m].北京:群众出版社2000年，
关于正当防卫的指导意见篇2
摘要：对于防卫过当的罪过形式，目前在理论界存在着诸多的争议，准确地界定防卫过当的罪过形式，对于准确地认定防卫过当，给予过当防卫人适当的惩罚，以及全面准确地理解和把握罪刑相适应原则等方面都有重大的意义，本文首先对防卫过当这一行为本身的性质作了比较全面的分析，结合现存的不同观点，联系司法实践，进一步论述了防卫过当的罪过形式，最终得出结论：防卫过当的罪过形式包括故意和过失。
正当防卫明显超出防卫适当的必要限度造成重大损害的结果，就进入了防卫过当的评价领域。根据我国刑法的规定，防卫过当应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。要追究过当防卫人的刑事责任，必须确定过当防卫人的罪过形式，即防卫行为人对过当结果的主观心理态度。对于防卫过当的罪过形式这个问题，不论在刑法理论界还是在司法实践中都长期存在着较大的争议，由此导致在司法实践中，有的案情相同，定罪却不同；有的案情不同却定罪相同，这严重影响了刑法的严肃性和公平性。因此，我们有必要对防卫过当的罪过形式这一问题作一些探讨。
一、关于对防卫过当行为性质的理解
我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对正当防卫中超出防卫适当必要限度的那部分结果已成为了一种新的犯罪，即防卫过当在客观上有危害性，主观上有罪过性，总体上说是一种非法侵害行为。因此，要对防卫过当的罪过形式作出客观、准确的评价，应首先对防卫过当这一行为本身的性质作一全面了解。
我国刑法第20条第三者款规定：“为了使国家、公共利益，本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是，应当减轻或免除处罚。”从条款内容可以看出：正当防卫行为超过必要限度造成不应有的重大损害时，就转化为应当负刑事责任的防卫过当行为。同时它也表明，正当防卫是一种合法行为，而防卫过当则是明显突破了正当防卫的限度条件，并且造成重大损害的违法行为。法律规定对这种防卫过当应当追究行为人的刑事责任，就表明防卫过当是一种犯罪行为，它相当于正当防卫已发生了质的变化。我们应从以下几个方面理解防卫过当行为：首先，必须是在正当防卫意图支配下实施了防卫行为，这是构成防卫过当的必要前提。如果不存在正当防卫意图支配下实施的防卫行为，自然也就不存在防卫过当的问题。其次，正当防卫必须明显超出了必要限度。如果没有超过必要限度或者虽然超过了必要限度，但不是明显超过必要限度，则也属于正当防卫，而非防卫过当。再次，正当防卫必须因明显超过了必要限度的防卫行为造成了重大损害。明显超过了必要限度的防卫行为是造成不法侵害人重大损害的根本原因，两者之间应存在着必然的因果关系。在正当防卫中，如果没有造成不法侵害人的损害，或者虽然造成了其损害但不是重大损害，或者是虽有重大损害但不是明显超过必要限度的防卫行为所致，则都不能构成防卫过当。要成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害的前提下实施的，只是因为防卫明显超过必要限度造成重大损害，才使防卫由正当过当，由合法变为非法。
要正确认识防卫过当这一行为的性质，必须要明确防卫过当以正当防卫为前提。在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是因为正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适当和防卫过当，还表明法律即主张保护防卫人依法享有和合法权益，也主张保护不法侵害人依法应有的合法权益，要求防卫人把制止不法侵害行为所造成的损害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的紧急情况下，也要求防卫人应注意和约束自己的防卫程度。“防卫行为造成的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类必须，法律因而允许个人的防卫行为在一定范围内存在，防卫权以及对防卫权的限制因而产生。”我国刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同一切犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，因而，对于防卫过当我们可以这样理解：防卫过当是以正当防卫为前提，在防卫过程中由于防卫人的过错导致其行为造成不应有的重大损害，应受刑法处罚的行为。
二、防卫过当罪过形式的不同观点
关于防卫过当罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出具体的规定，只有少数国家对此作了规定，规定的情况又不尽相同。我国刑法对防卫过当的罪过形式也未作出规定，也未出台相关的司法解释，再加上人们对刑法理论理解上的差异，从而导致在理论界以及在司法实践中对防卫过当罪过形式这一问题存在着诸多的争议。概括来看，目前主要有以下几个观点：
1、认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或者过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。其理由是：“防卫过当是以正当防卫为前提的它是在保护合法权益，制止不法侵害过程中出现的，这种目的的合法性和防卫行为有益于社会性不可能与犯罪故意的罪过共存于防卫人的主观心理中，因此，防卫过当的罪过形式只可能是过失。同时由于防卫人对制止不法侵害造成的损害结果已预见其合法性，而没有预见其可能产生的非法性。因此，防卫过当的罪过形式只能由疏忽的过失而构成。
2、为防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意。这种观点指出：正当防卫的正当性排除了防卫过当的主观罪过，在防卫过当的情况下，由于情况紧急，“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意或轻信能够避免，以致出现超过必要限度。”
3、认为防卫过当的罪过形式可能是故意，包括直接故意和间接故意，也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种观点指出，防卫过当时，防卫人虽然是故意实施防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意实施防卫行为。防卫人明知自己的防卫行为会发生超出必要限度的危害结果而希望和放任这种结果发生，即具有了防卫过当中的故意罪过。那些断然否定防卫过当也有故意情况的说法，忽略了防卫过当的复杂性，是不正确的。
4、认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。该观点目前已在理论界和司法实践中被大多数人所接受，该观点认为，如果防卫过当的罪过形式包括直接故意，那就意味着防卫人在实施防卫行为之初，就已经知道自己的行为会产生严重危害社会的后果，而积极地追求这种危害结果的发生，就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，也失去了防卫行为出发点的正当性。
三、防卫过当的罪过形式应包括故意和过失
要构成防卫过当，防卫人对明显超过必要限度造成重大损害在主观上必须具有罪过。我们认为这种罪过，即可以表现为过失，也可以表现为故意。现在我们来一一分述。
（一）过失应是防卫过当的罪过形式之一
面对危险实施防卫来自人的天性，在防卫的过程中，由于情况紧急，防卫人很有可能把注意力过多的集中在制止不法侵害上，以至于忽略了对可能明显超过必要限度造成重大损害的注意，因而没有预见到可能造成的严重后果，或者虽然预见到了，但轻信能够避免。也就是说，防卫过当的罪过形式既可以表现为疏忽大意的过失，也可以表现为过于自信的过失。
在实施防卫的情况下，防卫人由于疏忽大意的过失而明显超出必要限度造成重大损害的，主要有两种情形：一是慌不所择造成了重大损害。这是防卫人在不法侵害突然袭击下，来不及对不法侵害作可能的分析衡量，其选择的防卫行为和防卫强度都明显超过了必要限度。但防卫人之所以这样，是因为其主客观都受到一定的影响，慌不所择，对可能造成的重大损害，应当预见而没有预见。二是自恃合法而造成了重大损害。在这种情况下，防卫人对不法侵害性质和程度都有了一定的认识，但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，从而不拘束自己的防卫强度。这里防卫人员虽然追求合法性的目的，但对于其超出防卫适当的那部分结果已属危害社会的，应当预见而没有预见，这两种情况都不失为疏忽大意的过失，在一般情况下，防卫人所实施的正当防卫是在突如其来的不法侵害的紧迫情况下进行的，为了追求保护合法权益、制止不法侵害的防卫目的才奋起防卫的。在实施防卫的过程中，防卫人对不法侵害的时间、地点，不法侵害的方式、手段，不法侵害的侵害强度以及可能要导致的结果，往往缺乏全面的认识，但这并不是不可能认识的。防卫人应当在全面认识的基础上形成防卫意志，支配其为了制止不法侵害则采取相应必要的防卫行为。如果防卫人急于为保护合法权益，制止不法侵害的继续进行，没有全面衡量不法侵害的性质，手段及其它相关因素，不能正确约束自己的防卫强度，以致明显超过了必要限度，造成不应有的重大损害结果，这在防卫人主观心理上就具备了疏忽的罪过。防卫人在明知自己防卫目的的正当性和防卫行为的合法性的前提下，才使得他对防卫过当的行为和结果缺乏必要的认识，也正是这种应当预见而没有预见的疏忽罪过，从而构成了其应负刑事责任的主观基础。因此，防卫人由于主观上疏忽大意而造成不应有的重大损害的，应当属于防卫过当。
过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。其有两个特征：第一，在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。第二、在意志因素上，行为人之所以实施行为，是轻信能够避免结果的发生。在面对不法侵害时，防卫人为了保护合法权益，制止不法侵害继续进行，客观上实施了一系列自认为不会超过必要限度的防卫行为。但是防卫人在实施防卫行为时过高地估计了自己行为导致危害结果发生的可能程度，以致发生了超过正当防卫必要限度的危害结果，即由于防卫人的过于自信而造成了防卫过当。防卫人在实施该行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实，即他对转化为现实的客观事实发生了错误的认识，轻信能够避免。正是这种“轻信”的心理支配着防卫人实施了错误的防卫行为而发生了明显超过必要限度的危害结果，也正是这种“轻信”心理使过当防卫人主观上具有了过失的罪过，才要追究其防卫过当的刑事责任，所以我们说，过于自信的过失应是防卫过当的罪过形式。
也有人认为，由于根据刑法的规定，过当防卫人并没有认识到过当结果发生的可能性，因而既使在实施正当防卫时，防卫人已经认识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害也不可能是过于自信的过失。但是我们认为，判断其是否应当预见自己的行为可能明显超过必要限度造成重大损害时，应当全面根据案件情况进行认真人分析和慎重的把握。在司法实践中，过于自信的过失在防卫过当中也是客观存在的，它一般发生在防卫人与不法侵害者力量对比悬殊的少数场合中。因此，上述观点完全无视防卫人在实施正当防卫时主观认识的实际情况，同时错误地理解了刑法规定，并不可取。
（二）故意应是防卫过当的罪过形式之一
对于故意（直接故意和间接故意）是否应是防卫过当的罪过形式，在理论界的争议比较激烈，有诸多异同的观点。我们认为，实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成过当结果存在的直接故意和间接故意视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立防卫制度精神的。
在司法实践中，防卫过当可能出自直接故意和间接故意，其表现为，明知自己的防卫行为绝然、必然或者可能明显超过必要限度造成重大损害并且追求或者放任重大损害的发生。比如，甲见乙在撬自己的自行车锁，就用一铁棍猛击乙的头部，致乙死亡。不能说甲对自己的行为能造成乙的死亡不明知，也不能说甲对乙的死亡没有追求诉心理态度。再如，甲徒手侵害乙，乙持刀进行正当防卫对乙连砍数刀，这时乙对自己的防卫行为会造成过当结果不可能没有认识。如果其是抱着反正是防卫，过点火也没有关系的心态实施防卫，对于其行为所造成的危害结果就是一种放任态度，此时自然成立间接故意，这里需要指出的是，防卫过当时，防卫人虽然是故意实施防卫行为造成严重危害社会的后果，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害继续进行而故意实施防卫，在很大程度上与刑法上的犯罪故意有着较大的区别，既然在实践中客观存在防卫过当出自直接故意和间接故意的情形，那么关键的问题就是对这两种情形下的行为是否可视为防卫过当行为，从而对防卫人从宽处罚。由于我国刑法第20条第2款仅规定“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任”而没有明确防卫过当的罪过形式，因此实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自己的防卫行为造成当结果存在的直接故意和间接故意的心理视为防卫过当的罪过形式，应当说是符合刑法设立防卫制度精神的。而且如果否认直接故意和间接故意属于防卫过当的罪过形式的话，就会出现以下弊端：第一，如果否认防卫人对过当结果的故意是防卫过当的罪过形式，势必会对防卫人按通常的故意犯罪量刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，否认了其根据该权利实施正当防卫的正当性，而且对其处罚也过于严厉；第二，这样也会在客观上挫伤广大人民群众同犯罪行为作斗争的积极性，从而与刑法设立正当防卫制度的精神相悖。因此，防卫过当的罪过形式应包括直接故意和间接故意。
也有人认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。其理由是：如果防卫过当的罪过形式可由直接故意引起，那么就意味着防卫人在实施防卫行为之初，就已预见到自己的行为会超出必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果的发生，这就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，并且其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，防卫的目的和动机犯罪的目的和动机不能共同处于一个人的头脑之中，因为它们互相排斥。在面对突如其来的不法侵害时，防卫人故意实施防卫行为，明知其行为会造成过当结果，仍积极追求这一危害结果的发生，却是出于防卫意图，是为了制止法侵害的继续进行，我们承认其对于造成有应有的重大损害是一种犯罪行为，应受到刑法的处罚，但是我们也不能否认其实施防卫行为是为了保护合法权益，是以正当防卫为前提的。对于一个行为不可能具有两个目的，更不可能具有两个性质相异的目的，这是完全正确的。如果把保护合法权益的意图视为防卫行为目的的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式，在理论上确实是难以成立的。但是，保护合法权益的意图是否就是防卫行为的目的呢？这是一个应当重新考虑的问题。我们认为，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的。因为动机是推动人们以行为去追求某种目的内在动力或内心起因，而目的是人们在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害以制止不法侵害的行为，那么该行为的结果就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益、制止不法侵害行为只是促使防卫人实施防卫行为即损害不法侵害人的人身或财产的行为，进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力或内心起因。这样一来，防卫的动机与对不会侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定目的的性质。这正如出于非法占有目的而实施盗窃犯罪的动机一样，行为人主观动机即可以是为了养家糊口，也可以是为了吃喝玩乐等等，动机并不影响目的的性质。由此，上述观点的理由是不能成立的，我们应当把直接故意概括起来。
总之，在如何认定防卫过当的罪过形式的问题上，我们必须看到防卫过当是建立在正当防卫的基础上，以正当防卫为前提的行为，以正当防卫为前提，决定了过当防卫人主观恶性较小，并且其在先实施的防卫行为应受到社会的鼓励。因此，认定防卫过当的罪过形式为故意和过失能在很大程度上保证对过当防卫人的处罚与其罪行相适应，同时它也利于鼓励人民群众同不法行为作斗争，同时它也是符合刑法的立法目的的。
四、结论
应当说，在防卫过当中，防卫人主观上的罪过大多是过失，只有个别的才是故意，这是正确的。因为正当防卫的目的是为了制止不法侵害，保护国家、公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，并不是为了危害社会。但由于不会侵害往往来势凶猛，情况紧急，防卫人又常常是在被动的情况下仓促防卫，来不及准确判断侵害行为的性质和强度，加之防卫行为与侵害行为在冲突过程中有诸多偶然因素，才导致防卫人由于主观上的过失，以致造成了重大损害。所以，多数防卫人对造成的过当结果都是过失的。但是，在那些防卫人有充分准备，且不是在互动的冲突中实施的正当防卫，如果造成了重大损害，就不能说防卫人主观上没有故意的心理态度。因此，防卫过当的罪过形式应包括故意和过失。
参考文献：
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（5）姜振丰关于正当防卫几个问题研究刑事专题研究北京：群众出版社1998
（6）高铭暄新编中国刑法（上册）北京：中国人民大学出版社1999
关于正当防卫的指导意见篇3
关键字：正当防卫构成要件
一．正当防卫的概念
正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二．正当防卫的构成要件
那么，正当防卫的构成要件一般来说包括哪些条件？按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。
1、关于正当防卫起因：必须针对不法侵害行为。“不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。
2、关于正当防卫客体：必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。
3、关于正当防卫行为的时间性：必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义：
第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。
第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：①进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始；②开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的；③直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险；④综合说：即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。
4、关于正当防卫的目的：必须为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
5、关于正当防卫的限度：必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：①基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；②需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；③相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。本文认为，上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度[www.]
三、正当防卫个案分析
防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。
当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：
案例一：某日深夜，李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。
案例二：某市小学职工李某于某日下午带领几名学生外出写生。在写生途中学生王某不慎掉入路旁水池，李某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于李某的不搭救行为感到非常气愤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，结果教师李某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。
案例三：某日，村民几人聚集一起去林场盗伐树木，在行动中被护林员王某发现。王某上前制止，但是村民不听劝告，继续行动，还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状，向天上放枪警告，但是村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动，王某见状，被迫之下向张某开枪，造成张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中，很明显的是，王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身安全而采取的防卫行动，所以法院的判决是正确的。
关于正当防卫的指导意见篇4
【中图分类号】G478 R179
【文章编号】1000-9817(2012)01-0001-04
【关键词】学生保健服务；组织和管理；卫生保健提供
《学校卫生工作条例》明确指出，学校卫生工作的主要任务是监测学生健康状况；对学生进行健康教育，培养学生良好的卫生习惯；改善学校卫生环境和教学卫生条件；加强对传染病、学生常见病的预防和治疗。学生是一个处于身心健康和综合素质发展关键时期的特殊群体，学生的健康水平不仅关系个人健康成长和幸福生活，而且关系整个民族未来的健康素质及社会和谐发展。学校是学生学习和生活的主要场所，是人群高度聚集、群体性事故和公共卫生事件多发的特殊场所。学校卫生工作关系到每个学生的健康成长，受到党中央、国务院的高度重视，2007年5月7日颁布的《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》(中发[2007]7号)针对学生体质健康状况存在的突出问题，提出了一系列加强学校卫生工作的措施和要求。现就学校卫生工作状况、存在的主要问题及应对策略述评如下。
1 我国学校卫生工作的发展
1.1中国学校卫生工作的起步 学校卫生起源于18世纪的欧洲，它最初在学校开展一些以促进学生健康为目的的项目，至今已有200多年的历史。我国最早的学校卫生工作始于20世纪初，1925年北京协和医学院与当时的北京市政府警察局在东城合办卫生事务所，开展公共卫生工作，其中包括学校卫生工作，逐渐在学校开展学生体检、健康检查、健康教育及预防接种等工作。1929年2月，当时国家政府的教育部和卫生部联合组织了学校卫生委员会，同年颁布了“学生健康检查规则”。该学校卫生委员会是我国第一个有关学校卫生的行政管理专门机构。1935年制定了“城市小学学校预防沙眼方案”，供推广实施。但由于当时的国内经济基础薄弱，军阀混战，学校卫生工作没有相应的组织机构和设施，医学院校没有设立预防医学专业，从事学校卫生工作的专业人员很少，学校卫生工作几乎没有开展。
1.2中国学校卫生工作的平稳发展 中华人民共和国成立后，党和国家十分关心儿童青少年的健康。中华人民共和国宪法明确规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体力等方面全面发展”，为发展儿童健康和学校卫生事业奠定了坚实的基础。1951年8月6日中央人民政府政务院了《关于改善各级学校学生健康状况的决定》，就学生体检、预防接种、传染病防治等做出明确规定。同年，教育部和卫生部联合召开了首次全国学校卫生工作会议。自1951年到1966年教育部或／和卫生部有关学校卫生工作的通知、指示、政令等十多项，主要涉及学校卫生管理机构设置、学校医务人员编配及职责，要求学校组织学生参加爱国卫生运动、加强改善学生营养、预防接种、防止传染病流行、学生常见病防治等。如1961年1月教育部和卫生部联合下发《关于保护学生视力的通知》；1964年9月，卫生部、教育部、文化部、建筑工程部、国家体委、、全国妇联、保卫儿童全国委员会联合《关于试行中小学校保护学生视力暂行办法(草案)的联合通知》等。上述法规政策的规定为新中国学校卫生工作，为各级各类学校常见病防治工作奠定了基础，并使学校卫生工作体系逐步得到完善。20世纪50年代，随着部分医学院校学校卫生教研室的设立和各级卫生防疫站学校卫生科的建立，全国学校卫生保健工作初具规模，学校预防性和经常性卫生监督得以逐步开展，并在工作中逐渐完善了各级学校卫生保健系统。1960年，随着学科研究领域的扩展，学校卫生学改名为儿少卫生学，由叶恭绍教授主编的全国医学院校使用教材《儿童少年卫生学》的出版，标志着儿少卫生学科在我国已基本形成了自己的理论体系。
1966-1976年的“”，使学校卫生工作基本处于瘫痪状态。1978年4月14日，教育部、国家体委和卫生部联合下发了《关于加强学校体育卫生工作的通知》，要求恢复或重新制定学校卫生规章制度，学校卫生工作得以恢复。学生近视眼、龋齿、蛔虫、沙眼、肺结核、鼻病和脊柱弯曲异常等常见病、多发病防治工作得以恢复，并逐步得到发展。
1.3中国学校卫生工作的快速发展 改革开放以来，是学校卫生发展最快、成效最大的时期。1979年5月15-22日，经国务院批准，教育部、国家体委、卫生部、在江苏扬州联合召开了“全国学校体育、卫生工作经验交流会议”，会议明确要求各级教育行政部门要提高对体育卫生工作的认识、加强学校体育卫生工作领导、建立健全学校体育卫生工作机构、不断完善学校体育卫生规章制度、重视体育卫生师资队伍建设，会议对学校卫生工作的快速发展奠定了基础。2007年5月7日，党中央国务院印发的《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》，明确提出建立和完善学生健康体检制度、青少年营养干预机制、加强学校卫生监督指导等一系列卫生政策措施，将对学校卫生工作的发展产生深远影响。
1.3.1学校卫生管理法制化 1979年12月6日教育部、卫生部联合颁布了《中小学卫生工作暂行规定(草案)》、1980年8月26日联合颁布了《高等学校卫生工作暂行规定(草案)》，1990年4月25日经国务院批准，国家教委和卫生部颁布了《学校卫生工作条例》，对学校卫生工作任务、工作要求和管理等进行了明确规定，使学校卫生工作管理法制化。为贯彻落实《学校卫生工作条例》，教育部、卫生部出台了一系列配套政策文件和学校卫生标准，包括学校食品卫生安全、学校疾病防控、学校健康教育、学生健康体检、学校卫生设施与条件建设、学生营养改善、学校卫生机构及人员管理等。如《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》(2002年)、《学校食堂从业人员上岗卫生知识培训基本要求》(2006年)、《全国学生常见病综合防治方案》(1992年)、《中小学生近视眼防治工作方案》(1992年，2008年重新修订)、《中学生预防艾滋病专题教育大纲》(2003年)、《中小学生健康教育指导纲要》(2008年)、《中小学生健康体检管理办法》(2008年)、《中小学校卫生室器材与设施配备目录》(1993年)、《关于农村学校卫生厕所建造的指导意见》(2004年)、《国家学校体育卫生条件试行基本标准》(2008年)、《中小学校教室采光和照明卫生标准》(GB7793－2010)、《学校课桌椅功能尺寸》(GB／t3876-2002)、《国家“学生饮用奶计划”实施方案》及《国家“学生饮用奶计划”暂行管理办法》(2000年)、《中小学卫生保健机构工作规程》(1995年)、《高等学校医疗保健机构工作规程》(1998年)、《关于进一步加强学校卫生监督工作的通知》(2010年)等。
1.3.2学生健康监测制度化 《1978-1985全国科学技术发展规划纲要(草案)》，将“对我国青少年、儿童的身体形态、机能、
素质进行调查研究”列为纲要19项主要任务的第3项，1979年在16个省市开展了7～25岁城乡儿童、青少年的体质健康状况调查。1985年，由教育部牵头，国家体委、卫生部、国家民委、国家科委、财政部共同组织开展了建国以来第一次全国性、多民族的学生体质与健康调研工作。在1985年调研的基础上，1987年经国务院批准，由原国家教委等6部委联合下发的《关于中国学生体质、健康状况调查研究结果和加强学校体育卫生工作的意见》[(87)教体字022号]中，明确提出建立定期开展学生体质健康(监测)调研的制度，以及时了解我国学生体质健康状况的发展变化趋势及可能出现的新的健康问题，制定相应的预防措施。确定每5a开展一次全国学生体质与健康调研工作，自1985年至2010年已成功地组织开展了6次大规模的全国学生体质与健康调研工作。2002年，在每5a开展一次大规模全国学生体质健康调研的基础上，又在全国部分地区和高等学校建立了“全国学生体质健康监测网络”，每2a开展一次学生体质健康监测工作。从而形成学生体质与健康调研(监测)及公告制度。
《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》(2007年)明确要求，建立和完善学生健康体检制度，使青少年学生每年都能进行一次健康检查。2008年，卫生部、教育部联合印发了《中小学生健康体检管理办法》，对健康体检项目、经费解决途径、体检机构资质、健康检查结果反馈与档案管理等进行了明确规定。
1.3.3学生常见病防治规范化 卫生部、国家教委和全国爱卫会共同下发了《全国学生常见病综合防治方案》(1992年)和《全国学生常见病综合防治方案技术规范》(1993年)，对学生常见疾病(沙眼、视力不良、龋齿、牙周病、贫血、营养不良、肥胖、肠道蠕虫病等)的筛查、治疗和预防，健康教育，培养学生良好卫生习惯等方面工作提出具体要求。全国学校卫生工作者采取预防为主、防治结合等措施，经过10a的努力，使得曾经严重威胁我国儿童青少年健康的沙眼和蛔虫感染两大疾病患病率大幅度下降，如城乡学生沙眼患病率分别从1992年的15.88％和17.87％，下降到2000年的7.5％和8.0％；城乡中小学生蛔虫感染率分别从1992年的14.94％和26.60％，下降到2000年的1.1％和6.6％，在一些经济发达地区，蛔虫感染率已下降至1％以下，达到发达国家水平。
1996年3月，农业部、卫生部、国家教委和国家轻工总会联合下发了《关于实施“大豆行动计划”的通知》，确定了10个经济欠发达的县(市)和2个经济较发达县(市)，进行课间为中小学生提供营养丰富的豆奶为主的“大豆行动计划”的试点。1997年国务院印发的《中国营养改善行动计划》，要求“有计划、有步骤地普及学生营养午餐”。2000年8月，经国务院领导批准，由农业部牵头实施的《国家学生饮用奶计划》正式启动，该计划是借鉴国际经验，为改善中小学生营养状况，促进青少年的健康成长，采取政府引导、政策扶持，向在校中小学生提供由定点企业按统一质量标准生产、配送的学生饮用奶的专项计划。2001年国务院办公厅印发的《中国食物与营养发展纲要(2001-2010年)》明确提出，“要加强对中小学生和家长的营养知识教育，并纳入中小学教育的内容，实施营养改善行动计划”。2001年国家经贸委、教育部、卫生部联合印发《关于推广学生营养餐的指导意见》要求学生营养餐要按照“政府主导、企业参与、学校组织、家长自愿”的工作方针，充分发挥政府的组织协调作用，动员各有关部门、生产企业、中小学校、民间团体及社会力量积极参与；要因地制宜，探索学生营养餐的发展途径与做法；要坚持质量第一，把好卫生关；贯彻科技支持；要开展宣传教育，取得全社会支持；要与现有大豆行动计划、学生奶计划等专项计划相配合。2007年，《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》明确提出，积极开展科学营养等健康教育，建立和完善青少年营养干预机制。2011年10月，国务院办公厅下发《关于实施农村义务教育学生营养改善计划的意见》，提出了启动国家试点、支持地方试点、改善就餐条件、鼓励社会参与、完善“一补”政策等五方面内容。
2 我国学校卫生工作存在的问题
2.1学校卫生法制化建设有待加强 1990年4月25日国务院批准，1990年6月4日国家教育委员会令第10号、卫生部令第1号的《学校卫生工作条例》(以下简称《条例》)作为指导学校卫生工作的纲领性文件已公布20余年，其中部分条款已不适应当前学校卫生工作实际和现实要求。另外，《学校卫生工作条例》的执法力度不足，《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》贯彻落实不够。
2.1.1《学校卫生工作条例》(以下简称《条例》)需要修订 《条例》应将学校教师及职员纳入学校卫生服务中，因为学校是一个特殊的群体性社区，学生、教师及职员是学校这个特殊社区的组成人员，他们的健康状况相互联系、互相影响。如教师、职员心理问题及精神疾病造成学生伤害，甚至死亡时有发生；教师、职员患传染性疾病致使学生感染，甚至暴发传染病流行和突发公共卫生事件的发生。因此，在《条例》的第一条和第二条规定中应该纳入学校教师、职员的健康问题。《条例》应纳入特殊学校，体现公共卫生服务均等化及社会公平性，《条例》第三条规定了“本条例所称的学校”，没有体现特殊学校，如盲、聋、哑学校，培智学校等，这部分学生得不到应有的服务，不能体现公共卫生服务均等化及社会公平性。《条例》第六条规定了新建、改建、扩建校舍的预防性监督，但2004年《卫生部关于卫生行政许可项目清理结果的通知》(卫政法发[2004]277号)显示，2004年5月19日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》公布取消新建、改建、扩建校舍的卫生许可。造成许多地方无法依据《条例》第二十八条规定，开展“县以上卫生行政部门对新建、改建、扩建校舍的选址、设计实行卫生监督”，使得学校选址存在问题，甚至出现安全事故。另外，学校食堂、厕所、卫生室等布局不合理，造成学校传染病和食物中毒等突发公共卫生事件时有发生。《条例》第十六条规定的学生主要健康问题和常见病是20世纪80年代问题，现在学生主要健康问题发生明显变化，伤害已经成为学生的第一位死因，近视眼、肥胖、传染病和突发公共卫生事件是学生主要健康问题；学校卫生工作重点需要在常见疾病防控基础上，进行慢性非传染性疾病早期预防、学生健康危险行为监测及干预等工作方面。《条例》第二十六条规定了各级卫生防疫站的职责，但2001年各级卫生防疫站进行机构调整，分为疾病预防控制机构和卫生监督部门，存在职责划分不清，出现工作衔接不畅、推诿等现象，需要修订《条例》对各部门职责进行明确分工。
2.1.2学校卫生政策法规执法力度需要加大 《条例》第五条规定：学生每日学习时间(包括自习)，小学不超过6h，中学不
超过8h，大学不超过10h。《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》明确指出，制定并落实科学规范的学生作息制度，保证小学生每天睡眠10h，初中学生9h，高中学生8h。但家长、校长、社会对“儿童青少年健康成长及学校卫生工作的重要性”的认识不到位，没有树立“健康第一”思想；而是“智育第一”的观点，追求中考、高考升学率为中心的意识，仍强势存在。《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》贯彻落实不够，《学校卫生工作条例》的执法不力。
2.1.3学校卫生标准需要制订或修订 学校卫生标准的颁布和实施，有利于学校卫生环境和教学卫生条件的改善，有利于学生常见病和传染病防治工作的开展，有利于规范学生健康管理和学校卫生服务。学校卫生标准的对贯彻执行学校卫生法规、加强学校卫生监督管理有重要意义，对强化学校卫生的科学管理具有推动作用，学校卫生工作呈现科学化、规范化和标准化。但截至目前，我国学校卫生相关标准远远不能满足实际工作需要，部分标准还存在标龄太长，如《标准对数视力表》(GB11533-1989)、《儿童少年血红蛋白筛检》(GB／t17099－1997)。现有标准不能覆盖所有健康问题，特别是某些主要健康问题，如儿童青少年高血压、代谢综合征没有中国的标准。因此，亟需完善学校卫生技术规范、工作规范、管理规范，确定儿童青少年形态指标、机能指标、素质指标、健康状况和身体测量正常值，完善并拓展学校建筑设计与设施、学校生活服务设施、学校家具及教具、儿童青少年卫生用品、教育过程、儿童青少年健康检查及管理、健康教育规程等方面的卫生标准。
2.2学校卫生管理体系不健全 《学校卫生工作条例》第四条规定：教育行政部门负责学校卫生工作的行政管理，卫生行政部门负责对学校卫生工作的监督指导。在现有管理体制下，卫生部和教育部均有相关司局负责学校卫生工作的规划，在省、地市和县级卫生厅、局和教委负责当地学校卫生规划和组织实施工作。使得各地在开展学校卫生工作时在规划上没有作为一个整体、在工作上没有形成一个平台、在管理上没有建立长效机制，从而影响学校卫生工作的开展。
2.2.1学校卫生管理网络不健全 《学校卫生工作条例》第二十条规定：城市普通中小学、农村中心小学和普通中学设卫生室，按学生人数600：1的比例配备专职卫生技术人员。但由于学校人员编制限制，很难达到《条例》规定，大部分中小学校甚至没有校医。有校医的学校，由于校医自身素质、工作任务繁重琐碎，仅限于对学生的轻微疾病作应急处理，很难开展相关传染病预防、学生常见病登记等学生卫生保健工作，使学生常见病的三级预防工作不能顺利开展。
2.2.2学校卫生监督指导滞后 本世纪初，为落实《中共中央国务院关于卫生改革与发展的决定》和《关于卫生监督体制改革的意见》，卫生部司局内部调整，监督司撤销学校卫生处，职能分散到相关司局；2001年各级卫生防疫站也进行机构调整，分为疾病预防控制机构和卫生监督部门，针对学校卫生监测、监督和技术指导职责划分不清，出现工作衔接不畅、推诿等现象。另外，大部分省、自治区和直辖市疾病预防控制中心学校卫生科被取消，学校卫生工作多被纳入公共卫生科或者慢病科室，而这些科室工作繁忙，涉及学生的预防保健工作很难系统开展。大部分省、自治区和直辖市监督中心亦未设立独立的学校卫生监督科，学校卫生监督工作分别由食品卫生、环境卫生等科室负责，致使某些学校的卫生监督工作成为盲角，而某些学校又陷入重复监督中，加重学校负担。
2.3学生健康监测体系不完善 教育部牵头，体育总局、卫生部、国家民委、科技部和财政部参与的全国学生体质与健康调研，自1985年起每5a开展一次，已经进行了6次调查；教育部自2002年起在部分省市建立了学生体质健康监测系统，每2a开展一次监测活动。这2个调查系统形成了学生体质与健康调研(监测)及公告制度。自1990年开始，卫生部建立了学校卫生年报制度，学校卫生统计年报表纳入国家正式卫生监督体系，并于1991年开始试报，各省疾病预防控制中心选择有代表性的学校，每年向卫生部上报学校卫生监督情况、学生预防保健和学生疾病发生情况。目前，卫生部监督局已经建设了学校卫生监督信息直报系统。卫生部分别于2005年和2008年开始了青少年健康危险行为调查。
上述学生健康监测系统的建立使我们初步掌握了中国学生生长发育、学生常见病现状和发展趋势等信息、为中国学校卫生相关政策的制定奠定了基础，起到了很好的探索和先导作用。但是，中国中小学生健康监测体系和信息系统不健全，在信息的收集、共享和利用上存在很多困难。如监测点校代表性不足、随意性大；数据收集渠道不畅，质量差；监测内容不能反映学生健康状况的全貌。同时，未形成一个多部门共享的信息收集和互动网络，不能满足当前社会发展的需要，不能很好地为学校卫生相关政策制定提供依据。
2.3.1学生健康监测内容不全面 青少年体质包括体格发育、生理功能、身体素质及运动能力、心理行为和适应能力，目前在全国学生体质健康调研(监测)中涉及体格发育、生理功能、身体素质及相关疾病。例如，1985-2010年的6次全国学生体质与健康调研，检测项目主要涵盖形态、机能、素质、健康状况4个方面的24项指标，包括身高、坐高、体重、胸围、腰围、臀围、上臂部皮褶厚度、肩胛部皮褶厚度、腹部皮褶厚度、脉搏、血压、肺活量、50m跑、立定跳远、斜身引体(7～12岁男)、引体向上(13～22岁男)、仰卧起坐(女)、握力、50m×8往返跑(7～12岁)、800m跑(13～22岁女)、1000m跑(13～22岁男)、坐位体前屈、视力、龋齿、血红蛋白、粪蛔虫卵、月经初潮、首次遗精等，但缺乏心理发育和适应能力监测。另外，缺乏青少年体质健康相关因素的监测，如健康相关行为监测、学习卫生及生活环境卫生监测等。
2.3.2学生健康监测人群覆盖不全面 学生体质健康调研(监测)目前只覆盖了正常儿童和青少年，对于肢体残疾，听力、视力残疾，智残儿童青少年的身体形态及生理功能，以及肥胖、营养不良等常见病的发生率则缺乏全面数据。各种特殊教育学校、培智学校学生也应当纳入到学生体质健康监测体系中来。
2.3.3学生健康监测管理不统一 中国学生体质与健康调研由教育部牵头，国家体育总局、卫生部、国家民委、科技部和财政部共同组织实施，国家疾病预防控制中心负责学生生长发育监测，但各省、市、自治区学生体质健康监测的业务牵头单位不甚统一，甚至是临时组建队伍。同时，学生常见病防治监测，因病缺勤、因病休退学、死亡监测，突发公共卫生事件和传染病疫情监测等，目前基本没有开展。卫生部卫生监督机构负责学校教学生活环境卫生监督，但各地市的学校卫生监督工作发展极不平衡。
2.4学生重大疾病防控适宜技术缺乏 2010年全国学生体质
与健康调研结果显示，中小学生肥胖检出率持续上升，乡村学生上升幅度大于城市学生，学生近视患病率居高不下。2010年学生发生肺结核、乙肝等法定报告传染病524539例，死亡313例，学校发生突发公共卫生事件数占全部突发公共卫生事件总数的80％以上。《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》明确要求，通过5a左右的时间，使我国青少年普遍达到国家体质健康的基本要求，耐力、力量、速度等体能素质明显提高，营养不良、肥胖和近视的发生率明显下降。针对近视、肥胖、传染病、学校突发公共卫生事件等中小学生重大健康问题，目前还缺乏相应防控适宜技术。
2.4.1肥胖筛查和控制适宜技术有待进一步完善 中国肥胖问题工作组制定了《中国学龄儿童少年超重肥胖筛查Bmi分类标准》，卫生部疾病预防控制局制定了《儿童青少年肥胖控制指南》，但实际工作中缺乏儿童肥胖及慢性非传染性疾病预防控制适宜技术。儿童青少年体育与健康师资队伍水平参差不齐，没有接受过专门技术培训，学校体育与健康教育课程质量受到影响。农村地区中小学仍然面临着体育、健康教师编制不足、工作量过大、教师业务水平参差不齐等问题。大部分乡村学校的体育教师、健康教育教师没有体育、医学教育背景，因知识、能力所限，很难高标准地完成学校体育卫生教育目标，直接影响课程教学质量和青少年身心的健康发展。
2.4.2近视筛查与预防适宜技术有待进一步完善 视力检查在学生体质健康监测调查中所使用的检查方法，主要适用于教育学现场筛查，无法取代临床检查。发挥眼科医生和基层校医积极性，完善近视的筛查程序势在必行。国家应加大人力、物力方面的资源投入，开展检影验光、现场视力检查相结合的大样本调研活动，进一步规范视力不良筛查、诊断相关的技术和方法；将国内外研究最新进展转化为实践，有效预防近视的发生，应树立“治假(近视)是手段，防真(近视)是目的”的观念，坚持治疗。认真贯彻《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》精神，帮助青少年掌握科学用眼知识和方法，降低青少年近视率；中小学教师和家长都要关注学生的用眼状况，坚持每天上下午组织学生做眼保健操，及时纠正不正确的阅读、写字姿势，控制近距离用眼时间。学校每学期要对学生视力状况进行2次监测；各级政府要进一步改善农村学校的办学条件，确保照明、课桌椅达到基本标准，改善学生用眼卫生条件。落实《中小学生近视眼防治工作方案》(2008年)。
2.4.3学校传染病和突发公共卫生事件防控适宜技术还不完善 我国现有的学校突发公共卫生事件防控体系存在机构设置不够完善、人力单薄、设备不全，应急预案存在内容不够细致或操作性不强，事件发生后的危机处置迟钝，部门之间缺乏协作、联动。同时，现有学校突发公共卫生防控体系的研究不多，且多从整体角度设计，研究多限于宏观政策方面，应急预案在设计和制定上缺乏全面、系统的危害性和脆弱性评估，和当地实际情况结合不紧密，缺少一整套系统、规范、科学、应用性强的防控体系和处置手段。尤其在我国农村地区，有部分学校甚至连基本的公共卫生问题尚未完全解决，他们不仅容易发生突发卫生事件，而且一旦发生往往不能及时正确处理。因此，亟需学校传染病和突发公共卫生事件防控适宜技术研究，建立学校突发公共卫生事件防控体系和工作机制。
3 学校卫生工作的机遇
党中央、国务院历来高度重视儿童青少年的健康成长。《国家中长期科技发展规划纲要(2006-2020年)》明确提出，疾病防治重心前移，坚持预防为主、促进健康和防治疾病结合的发展思路，将心脑血管病、肿瘤等重大非传染疾病防治和城乡社区常见多发病防治作为发展的优先主题。根据党的十七大提出的更好实施人才强国战略的总体要求，《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》提出了建设人力资源强国的目标，《国家中长期人才发展规划纲要(2010-2020年)》的目标是实现人力资源大国向人才强国转变。2007年下发的《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》明确指出，儿童青少年是生长发育的关键时期，他们的健康水平不仅关系个人健康成长和幸福生活，而且关系整个民族未来的健康素质，必须把增强儿童青少年体质、促进他们的健康作为战略任务。因此，儿童青少年健康是实现人才强国战略的重要基础。另外，加强学前教育，需要关注幼儿园的卫生管理、教育过程和教学形式适合儿童生长发育特点，避免幼儿园教育小学化；农村地区教学网点布局调整，需要关注寄宿制学校卫生管理、常见病防控、传染病和突发公共卫生事件预防等；西部农村贫困学生营养补贴，需要进行学生营养教育和营养干预，营养补贴政策落实及实施效果监测和评价。《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》提出的“18岁以下儿童伤害死亡率以2010年为基数下降1／6，控制儿童常见病和艾滋病、梅毒、结核病、乙肝等重大传染性疾病，中小学生贫血患病率以2010年为基数下降1／3，控制中小学生视力不良、龋齿、超重／肥胖、营养不良发生率等目标要求，为开展学校卫生工作提供了政策依据，将促进学校卫生工作的全面发展。
4 当前我国学校卫生工作需要重点解决的问题
4.1学校卫生政策层面 积极推动《学校卫生工作条例》的修订工作；制定学校卫生工作规划；制定学校卫生标准，特别是针对寄宿制学校及幼儿园相关卫生标准；制定《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》落实情况督导、检查要求。
4.2学校卫生组织管理层面 建立学校卫生工作协调机制，在政府领导下多个部门共同协调，包括教育部门、卫生部门、体育等部门，以及卫生部门内部沟通协调机制。建立学校卫生工作平台，将学校卫生作为一个整体，才能更好地纳入国家公共卫生服务体系的建设，有利于将学校卫生工作所需费用纳入公共卫生经费支付范围。
关于正当防卫的指导意见篇5
20xx年最新社会组织参与艾滋病防治基金管理办法
第一章总则
第一条为规范社会组织参与艾滋病防治基金(以下简称基金)的使用与管理，提高基金使用效益，根据《艾滋病防治条例》、《国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知》、《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》精神和财务管理有关制度，结合社会组织参与艾滋病防治实际，制定本办法。
第二条基金为全国性公益专项基金。主要支持社会组织根据国家和当地艾滋病防治规划和政策，开展高危行为人群的宣传教育、预防干预、检测咨询以及感染者和病人关怀救助等工作。
第三条基金采取多元化筹资方式，来源有：中央财政拨款;国内外企事业单位、社会组织和个人的捐赠;国际组织、外国政府的无偿援助;其他合法方式募集的资金。
第二章组织管理
第四条基金实行项目管理，采取公布项目申请指南、受理申请、评审和审核的办法确定支持项目。
第五条国家卫生计生委负责组织研究制订基金管理规定，统筹协调相关工作。
财政部将基金中的财政拨款纳入国家卫生计生委部门预算管理，依法进行财务管理和监督。
民政部负责对基金资助项目支持的全国性社会组织进行管理和监督。
地方各级卫生计生行政部门负责指导当地社会组织参与艾滋病防治工作，并组织医疗卫生机构对社会组织参与艾滋病防治工作提供技术支持。
地方各级财政部门依法对当地基金资助项目的财务进行管理和监督。
地方各级民政部门依法对基金资助项目支持的当地社会组织进行管理和监督。
第六条国家卫生计生委、财政部、民政部共同设立基金管理委员会(以下简称基金委)，由3部门及主要捐赠方代表组成。
基金委指定全国性社团作为基金管理单位，成立基金委办公室(以下简称基金办)。
第七条基金委根据国家艾滋病防治规划，结合艾滋病防治工作对社会组织的需求和发展状况，确定基金支持方向和资助规模、监督基金办工作、审议基金管理的重大事项等工作。
第八条基金办负责编制年度计划，公布年度项目申请指南、受理申请、组织专家评审并确定评审结果、签订协议、拨付经费、指导项目实施、检查评估等具体工作。
第九条基金成立咨询委员会，由艾滋病防治、社会管理、卫生经济、法律等领域的专家和社会组织代表组成，对基金的发展、指南编制、项目计划、管理和评估等工作提出建设性意见。咨询委员会成员实行任期制，每届任期三年，原则上连任不超过两届。基金委在决定基金管理的重大事项时，应当听取咨询委员会的意见。
第三章项目申请
第十条在民政部门登记的社会组织，以及民政、卫生计生行政部门确定的社会组织培育基地可申请基金资助项目。尚未登记的社会组织(含已在民政部门备案的社会组织)可以通过社会组织培育基地申请项目，接受社会组织培育基地的指导和管理。
第十一条已在民政部门登记的社会组织，申请开展项目的，应当具备下列条件。
(一)上一年度年检合格(当年新成立组织除外);
(二)有完善的组织机构;
(三)有健全的财务制度和独立的银行账号;
(四)有健全的工作队伍和较好的执行能力;
(五)有实施艾滋病防治项目的经验，具有良好信誉;
(六)符合年度项目申请指南的相关规定。
第十二条鼓励有一定能力的，在民政部门登记的社会组织和从事艾滋病防治工作的医疗卫生机构申请作为基金资助项目的社会组织培育基地。社会组织培育基地由省级民政、卫生计生行政部门根据本地实际情况确定，并及时向社会公布。
第十三条社会组织申请的项目，应当与当地艾滋病防治规划、工作任务紧密结合。申请项目负责人应当是申请组织的法定代表人(负责人)。
第十四条年度项目申请指南应当在接受项目申请起始之日的30日前向社会公开。
第十五条项目申请组织应当按照年度项目申请指南要求在规定期限内提交书面申请，并对申请材料的真实性负责。项目申请由疾病预防控制机构逐级上报，疾病预防控制机构应当根据当地艾滋病防治规划、防治工作需求、社会组织能力和信誉等对项目申请提出意见，由省(区、市)疾病预防控制机构将项目申请和汇总意见提交基金办。全国性社会组织可直接向基金办提交项目申请。
第四章项目评审
第十六条基金办建立基金资助项目评审专家库，应当包括艾滋病防治政策和有关业务领域、社会组织管理、卫生经济、法律等领域的专家。评审专家应当具有高级专业技术职称或处级以上职务，熟悉艾滋病防治工作，具备良好的职业道德，办事公正。
第十七条基金资助项目评审应当遵循公开、公平、公正的原则，充分发挥评审专家的作用，采取平等竞争、同行评审、择优支持的方式，优先资助直接为受艾滋病影响人群提供防治服务的基层社会组织。
第十八条基金办组织对项目申请书进行初审，符合申请条件的，予以受理并公布申请组织和负责人基本情况、申请项目名称;不符合申请条件的，按项目申请指南规定的程序告知申请组织。
第十九条基金办组织评审专家对受理的项目申请书进行评审。评审专家应当充分结合艾滋病防治需要，从社会组织本身特点、项目可行性、防治效果等方面进行评价，统筹考虑年度资助计划，提出评审意见。
第二十条基金办向社会公示评审结果，内容包括评审通过的项目名称、申请组织和负责人、拟资助的金额等。
基金办根据本办法的规定、专家评审意见以及公示结果等，决定予以资助的项目。
第二十一条基金办应当将评审结果书面通知项目申请组织和所在省(区、市)疾病预防控制机构;不予资助的，还应当说明理由。基金办应当向社会公布予以资助项目的名称、社会组织名称和资助金额等。
第五章项目实施
第二十二条基金资助项目的负责人应当按要求填写项目实施方案，在公布结束后的10日内将项目实施方案报当地疾病预防控制机构。疾病预防控制机构逐级上报，由省(区、市)疾病预防控制机构在公布结束后的20日内将项目实施方案和汇总意见提交基金办。基金办收到项目实施方案后组织专家进行审核，如项目实施方案有不妥的，基金办应当要求项目负责人根据专家评审意见进行必要调整。核准后的项目实施方案作为项目实施、经费拨付、督导检查的依据。
逾期未提交项目实施方案且在规定期限内未说明理由的，视为放弃接受资助。
第二十三条基金办与申请项目的社会组织培育基地或社会组织签订委托协议，并按委托协议的规定拨付基金资助项目经费。
第二十四条申请组织应当按照委托协议和项目实施方案开展工作，做好基金资助项目实施情况的原始记录，并每半年通过省(区、市)疾病预防控制机构向基金办提交项目进展和资金使用情况报告。
第二十五条基金资助项目实施过程中，不得擅自变更执行基金资助项目的社会组织、项目负责人和合作单位。
有下列情形之一的，执行基金资助项目的社会组织应当及时提出变更项目负责人、合作单位或者终止项目实施的申请，经疾病预防控制机构逐级上报并提出意见，由省(区、市)疾病预防控制机构报基金办批准。
(一)项目负责人不再是执行项目组织法人的;
(二)项目负责人、社会组织不能继续开展工作的;
(三)执行基金资助项目的社会组织终止或解散的;
(四)合作单位有变更、增加或者退出的。
确定基金资助项目不能继续实施时，基金办应当终止项目实施。
第二十六条基金资助项目实施过程中，项目内容或者实施方案原则上不应更改，如需要作出调整的，项目负责人应当及时提出申请，经疾病预防控制机构逐级上报，由省(区、市)疾病预防控制机构将调整申请材料和汇总意见提交基金办，基金办组织专家评审后确定。
第二十七条由于客观原因不能按期完成项目的，项目负责人可以申请延期1次，申请延长的期限不得超过半年。项目负责人应当于项目资助期满60日前提出延期申请，经疾病预防控制机构逐级上报并提出意见，由省(区、市)疾病预防控制机构将延期申请和汇总意见提交基金办批准。
第二十八条项目资助期满后的15日内，项目负责人应当按要求提交项目完工材料报当地疾病预防控制机构。疾病预防控制机构逐级上报，由省(区、市)疾病预防控制机构在项目资助期满后的30日内将项目完工材料和汇总意见提交基金办。完工材料包括项目总结和支持资料、项目财务决算报告、由执行项目的社会组织所在地(市)或县(区)疾病预防控制机构出具工作任务指标完成情况证明以及其他相关材料。
执行项目的社会组织和项目负责人应当对项目完工材料的真实性负责。
第二十九条收到项目完工材料后，基金办应当组织专家对项目进行审查，并将结果书面通知项目负责人和所属省(区、市)疾病预防控制机构。其中符合完工要求的，准予完工;不符合完工要求的，应当出具书面处理意见，要求项目负责人按照书面处理意见进行整改。
第三十条基金办应当建立基金资助项目的档案。对项目完成优秀的社会组织，应当在下一年度优先资助。
第三十一条开展项目工作或项目工作成果，应当说明得到基金资助。项目形成的知识产权的归属、使用和转移，按照国家有关法律法规执行。
第六章资金管理
第三十二条项目资金应当按照国家有关法律、法规、财务规章制度和项目实施方案的规定，主要用于宣传干预材料、人员、办公、交通等经费，保证专款专用。任何单位和个人不得以任何形式滞留、截留、挤占和挪用;不得用于项目实施方案规定用途之外的项目以及国家规定不得列支的其他费用;不得用于基本建设、各种罚款、偿还债务、捐赠赞助、对外投资等支出。
对出现擅自变更项目内容、挪用资金、不按期报送有关材料，未在规定时间内完成项目等问题，基金办根据具体情况和有关规定要求限期整改。不符合整改要求的，基金办应当终止项目执行，并收回资金。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
第三十三条执行基金资助项目的培育基地和社会组织应当按照国家有关规定和所签订委托协议内容使用资金，指派专兼职财务人员负责资金管理;项目完成后如有资金结余，应当上缴基金办。
第三十四条基金办应当将结余资金和收回资金纳入下一年度项目资助经费。
第三十五条基金办应当加强对项目资金使用情况的监督检查，对资金的安全性、合规性和绩效情况进行评估。
第七章监督检查
第三十六条基金委委员、基金办工作人员和评审专家应当遵守保密法律、法规和评审保密规定。基金委委员、基金办工作人员、评审专家如与申请组织和项目负责人、参与人的关系可能影响公正评审时，应当回避。项目负责人和参与人不得作为评审专家。
第三十七条基金办应当对评审专家的评审工作情况、项目实施情况进行记录，建立评审专家、实施单位和项目负责人的信用档案。
第三十八条项目申请组织、负责人、参与人在实施项目中有下列行为之一的，基金办应当督促其限期改正，并暂缓拨付资助经费;逾期不改正的，撤销资助，追回已拨付的资助经费;有违法情节的，按照国家有关法律法规的规定进行处理。
(一)未按照项目实施方案开展工作的;
(二)未按照规定提交基金资助项目进展报告和完工材料的;
(三)提交虚假报告、原始记录或者相关材料的;
(四)侵占、挪用基金资助经费的。
第三十九条评审专家有下列行为之一的，基金办应当督促其改正;情节严重的，5年内不得聘其为评审专家。
(一)未按照规定履行评审职责的;
(二)未按照规定申请回避的;
(三)披露未公开的与评审有关信息的;
(四)利用工作便利谋取不正当利益的。
第四十条加强对项目实施情况的监督检查。各地疾病预防控制机构应当组织对本地基金资助项目进行督导检查，查看项目实施的原始记录，审核资金使用情况，通报督导情况。
基金办可根据需要，对社会组织基金资助项目的实施情况和资金使用情况进行抽查。也可委托有关中介机构对项目实施情况进行评估。发现问题，按规定纠正和处理。
第四十一条基金办应当建立基金资助项目成果管理信息系统，对防治效果进行评价，并将项目取得的成果及相关信息向社会公开。按照规定应当保密的除外。
第四十二条项目申请、评审、实施过程中的各项工作应当接受社会监督。基金办应当公布举报电话、通讯地址，接到举报后，应当及时处理。
第四十三条基金委委员、基金办工作人员有下列行为之一的，由有关部门责令改正，按照有关规定予以处理。
(一)未按照规定申请回避的;
(二)披露未公开的与项目申请、评审有关信息的;
(三)干预评审专家评审工作的;
(四)利用工作便利谋取不正当利益的。
第四十四条基金依法接受财政部门的财务检查和审计部门的审计监督。
第八章附则
第四十五条基金办管理费用不超过当年总支出的6.5%，主要用于工作人员工资福利、办公支出以及评审、管理、督导等工作支出。
第四十六条本办法所称的社会组织包括民政部门登记成立的社会团体、基金会和民办非企业单位，也包括在民政部门备案或在社会组织培育基地从事艾滋病防治工作的社区社会组织。
第四十七条本办法所称的社会组织培育基地是指由省级民政、卫生计生行政部门根据本地实际情况确定，并向社会公布的在民政部门登记的社会组织和从事艾滋病防治工作的医疗卫生机构，其主要功能是培育具有创新性的、有发展潜力的尚不具备登记条件的从事艾滋病防治工作的社区社会组织，为其提供代管资金、专业指导、能力建设、登记协助等方面帮助。
关于正当防卫的指导意见篇6
正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对与每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。
本文还列举出了如逆防卫等的一些情况，是否合乎法律和道德的统一，问题如何解决有待于读者去思考。
关键词：正当防卫防卫过当无限防卫
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨，不当之处，敬请批评指正。
一正当防卫的基本内容
（一）正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处理,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。
新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”
两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。
（二）正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。
1起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。
（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理
2时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点
（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
3对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4主观条件：正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫
5限度条件：指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
二防卫过当的特殊情况
防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的“犯罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准
防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：
1防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。
2防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。
3防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。
有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，自知身强体壮，将王×打倒在地，并继续殴打。王×一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×，于×被打倒在地。这时王×从地上爬起后，又从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于×的头部，到致于×当场死亡。
一审法院认为：王×与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王×有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王×的行为性质与原审法院不同。二审认为，王×的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。
根据新刑法的规定，二审法院认定王×的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王×打倒在地，属于不法侵害，对此，王×用石头砸于×属于正当防卫。但当王×从地上爬起后，又用石头砸尚躺在地上的于×时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，造成于×死亡，因此王×应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。
三其他防卫的特殊情况
（一）假想防卫
是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。
（二）事前防卫
即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。
（三）逆防卫
是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。
（四）无限防卫
新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。
无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。
四结论
正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第20条第3款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”
注释：
①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）
②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。
参考文献
1、《刑法学》张明楷北京法律出版社1997年
2、《刑法基础论》杨春洗北京大学出版社1999年
关于正当防卫的指导意见篇7
1997年8月24日早晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宝玉（孙、曹均另案处理）三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。当天上午，温宗州到公安机关投案自首。
审判1997年12月22日，南京市白下区人民检察院以被告人温宗州犯故意伤害罪，向南京市白下区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，被害人余慈勇的父母余朝和、戴国萍又向南京市白下区人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人温宗州赔偿丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等经济损失共计7万元。
被告人温宗州辩称：自己将余慈勇捅死不是故意伤害，而是正当防卫，请求法院宣判无罪。其辩护人辩称：被告人温宗州面对余慈勇持刀相威胁的不法侵害，用余的刀将余捅死，是正当防卫，不是犯罪行为，不应负刑事责任；对于民事赔偿要求，从同情的角度考虑，只赔偿被害人丧葬费用。
南京市白下区人民法院经公开审理后认为，被告人温宗州面对不法侵害，用刀伤害他人身体，致人死亡，其行为明显超过必要限度，构成故意伤害罪，应依法惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人温宗州犯故意伤害罪，事实清楚，证据充分，应予采纳。被害人余慈勇无故挑起事端，持刀对被告人进行威胁，对危害结果的发生也负有一定的责任，应承担相应的民事责任。其父母提出赔偿经济损失7万元，其中合理部分予以支持，部分要求无法律根据不予采纳。被告人温宗州及其辩护人提出的正当防卫的辩解和辩护意见，无法律依据，不予采纳。被告人温宗州的行为系防卫过当，且有自首情节，依法应减轻处罚；同时被告人温宗州应赔偿两附带民事原告人相应的医药费、丧葬费用、交通费、死亡赔偿金。据此，该院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第十七条第二款、第六十三条、第六十七条、第六十八条、第六十条、第三十一条及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，于1998年5月4日作出刑事附带民事判决如下：
一、被告人温宗州犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自判决生效之日起计算）；犯罪工具单刃尖刀一把，予以没收。
二、被告人温宗州赔偿附带民事诉讼原告人余朝和、戴国萍所付医药费、丧葬费、交通费及余慈勇的死亡赔偿金共计人民币35924.40元，于本判决生效后一个月内给付20000元；余款15924.40元于1998年12月31日前付清。
宣判后，双方当事人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。
评析本案在审理过程中，对被告人温宗州的行为是否构成犯罪以及如何定性存在较大的分歧，主要有以下四种意见：
第一种意见认为，被告人的行为构成故意伤害罪。理由是：被告人温宗州与被害人余慈勇因民事纠纷引起争执继而发生打斗，在互殴中被告人温宗州拾起掉在地上的余慈勇携带的刀，故意伤害余的身体并致其死亡，其行为符合故意伤害（致人死亡）罪的特征，应以故意伤害罪对温宗州定罪判刑。
第二种意见认为，被告人的行为属于正当防卫，不负刑事责任。理由是：我国《刑法》（指1997年《刑法》，下同）第二十条第三款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案被告人温宗州在余慈勇一伙吃烧卖不付钱的情况下，上前索要烧卖钱，遭到拒绝并遭到余一伙的辱骂、推搡，余慈勇还亮出腰间别的单刃尖刀，扬言“再罗嗦，老子捅死你！”后温宗州的两名帮工赶到，双方发生争执继而打斗，余将腰间别的尖刀拔出来，继续对温宗州进行威胁，并欲刺温。此时，温宗州的人身安全已受到严重不法暴力侵害的威胁，在此紧要关头，温为了保护自己及他人的人身安全，上前夺刀，后刀被抢落在地，众人均弯腰抢刀。试想此刻刀若被余慈勇抢在手，后果将不堪设想。这时的温宗州正与对方处在紧张的对峙状态，其精神极度紧张，情况又十分危急，一时间很难判明对方不法侵害的确实意图和危险程度；对于采取什么防卫方式，造成多大损害才能制止住不法侵害，也难以迅即作出判断，故将余刺伤致死。温宗州的行为符合《刑法》关于特定情况下的无限防卫的规定，属于正当防卫，不应负刑事责任。
第三种意见认为，被告人的行为属于防卫过当，应以过失致人死亡罪减轻处罚。理由是：
（1）被告人的行为属于防卫过当《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”考察防卫行为是正当还是过当，必须全面考查防卫的手段、强度、损害后果等因素是否与不法侵害的手段、强度、可能造成的危害后果等因素基本相适应。这就要根据案件发生的时间、地点和双方的体力、智力状况等因素进行实事求是地分析判断。就本案而言，被害人余慈勇与被告人并不相识，余也不是正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪者，只是拿了烧卖不给钱才与被告人等发生纠纷。这是一起纯粹由民事纠纷引发的人命案。案发时，被告人与被害人双方人数相等，性别、年龄、身体状况相当，案发的时间是早晨6时许，天已放亮，地点是在居民住宅区的街巷。当被害人余慈勇拔刀相威胁时，刀即被抢落在地，后刀被被告人温宗州抢到手，此时危险程度已有所减轻，温可以采取多种方式来避免余的伤害，完全没有必要向余连捅数刀，伤及余的要害部位，致余于死地。温向余连捅数刀的行为明显超过了必要的限度并且造成余死亡的重大损害后果。因此，被告人温宗州的行为符合防卫过当的特征。
（2）对被告人的行为应定过失致人死亡罪根据刑法理论，防卫过当的罪过形式在一般情况下是处于过失状态。因为防卫人为制止不法侵害而对侵害者实施的防卫行为，主观上不具有危害社会的故意，同刑法上的犯罪故意有着本质的区别。即便防卫人采取的防卫行为造成了不必要的损害后果，也只是由于防卫人处在紧张对峙、激烈搏斗之际，对采取什么防卫方式造成多大损伤才是适当的，难以迅速作出判断，由此产生主观方面的疏忽导致防卫过当，属于过失状态。本案中被告人温宗州的行为就属于此种类型，所以应负过失致人死亡罪。
第四种意见认为，被告人的行为属于防卫过当，应以故意伤害（致死）罪减轻处罚。笔者同意这种意见，理由是：
（1）上述第一种意见把被告人温宗州用刀刺伤致死余慈勇的行为作为一个孤立的情节来看待，将这一后果与余慈勇不法侵害行为的前因割裂开来，忽视了温的行为是针对不法侵害而做出的具有防卫性质这一重要情节，从而认定温的行为构成一般的故意伤害（致死）罪，未免过于简单化。
（2）上述第二种意见虽然看到了温宗州的行为具有防卫性质，但又过份强调了公民的防卫权，没有认识到正当防卫一旦超过了量的限度就会导致质的变化，有益的行为就会转化成有害于社会的行为，成为一种特殊形式的犯罪。特别是持这种意见者引用《刑法》第二十条第三款的规定来论证自己的观点，认为温宗州的行为不属于防卫过当，这既不符合实际，又有扩大无限防卫权适用范围之嫌。
关于正当防卫的指导意见篇8
关键词：精神卫生体制；历史沿革
中图分类号：R197
我国现有的精神卫生财政保障体制，是随着建国后对精神卫生认识不断加深、政策不断完善、配合我国医药卫生体制改革而产生的结果。我国精神卫生政策经历了起步阶段、发展阶段至全面开展阶段三个历史时期。了解和梳理我国精神卫生体制的历史沿革，有助于我们理解现有精神卫生体制的形成原因，从发展的角度探讨其现存的矛盾与问题，为制定政策提供依据和参考。
一、全国精神卫生工作起步阶段
我国的精神疾病防治工作，是从1958年在南京召开的全国第一次精神病防治工作会议开始起步的。会议上提出了“积极防治，就地管理，重点收容，开放治疗”的工作方针，制定规划，建立机构，完善管理，从此推动了我国精神疾病防治工作的发展。当时的工作方针，是和当时的社会经济水平和实际需要相适应的，并且取得了显著成效。之后，进一步建立了由卫生、民政、公安部门为骨干组成的精神疾病防治工作领导小组，依靠初级卫生保健组织，开始在城乡建立精神病三级防治网。这一时期的工作不仅建立了我国精神卫生体制的大体框架，而且大大促进了精神卫生理念认知、服务体系、防治水平的发展。
从世界范围看，精神卫生的发展，大致分为两个阶段。第一个阶段的重点是保护社会，其对象主要为重性精神疾病的收治。因此，1958年后的20多年的工作方针，大致与此相适应。第二阶段，则为保护患者，扩大精神卫生服务，促进健康（全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。我国是一个发展中国家，精神卫生第一阶段的任务尚未完成，公众对精神卫生的了解还很少，还有不少重性精神病患者没有得到恰当的治疗。由于历史发展的特殊性，我国正处于进入现代化的快速进程中，各类与社会变革相伴的心理行为问题明显增长，因而精神卫生第二阶段的工作，也已提上议事日程。新的指导原则，兼顾两个阶段的需求，既要重视预防，又要加强治疗；既要抓住重点人群和重点疾病，又要不断扩大服务的覆盖面；同时，还要加紧立法，依法开展工作，保护患者的合法权益。因此，我国精神卫生工作进入了一个全面发展的阶段。
二、全国精神卫生工作的发展阶段
“七五”（1986―1990年）规划明确提出发展社区精神卫生保健的方向。在城市推广以专业机构为中心的三级防治组织，提倡基层卫生组织和精神卫生服务相结合的形式，或以社区为中心开展精神卫生工作。在农村建立精神卫生三级防治网，开展家庭社会防治工作。此外，随着工业化、城市化发展，家庭结构、人口结构改变，人类预期寿命延长，生活事件和各种心理卫生问题增多，要求精神卫生服务必须从对精神病的防治扩大到预防和减少心理卫生和行为问题的发生，把开展社区精神卫生保健工作提到议事日程。
1986年全国第二次精神卫生工作会议和1990年卫生部、民政部联合召开的全国精神疾病社区康复经验交流会，促进了城乡社区精神卫生服务进一步发展，精神卫生服务从精神病院，扩展到综合性医院、基层卫生机构乃至学校、工厂和社会。大多数医学院校建立了精神医学教研室、教学基地。医学心理学已列入教学计划。部分院校开设了精神卫生、行为医学或精神医学专业，国家组织了包括精神残疾在内的全国残疾人抽样调查。
根据国务院批转的《中国残疾人事业“八五”计划纲要》将探索建立社会化、开放式的精神社区防治康复体系列入国家规划。选择30个市、30个县进行精神病综合防治康复试点，当地政府、有关部门及精神病院、社区、单位、家庭密切配合，各尽其责，使精神病患者安定情绪，缓解症状，解除关锁，参加劳动，改善生活的要求，国家卫生部、公安部、民政部和中国残疾人联合会根据这个计划纲要制定了《全国精神病防治康复“八五”实施方案》。
《全国精神病防治康复工作“八五”实施方案》着重强调要提高人们对精神卫生重要性的认识，特别是社会、心理和行为因素在健康和疾病中重要作用的认识。加强对精神卫生工作的组织和领导，尤其是要加强卫生、民政、公安、教育和中残联等有关部门的协作，争取全社会都来关心和支持精神卫生事业。逐步扩大精神卫生服务的覆盖面和服务内容，提高服务质量和效果，研究和推广适合我国国情又确有成效的精神卫生技术，使更多的人通过精神卫生服务而受益。
在“九五”（1996―2000年）规划中提出扩大试点，又新增加136个市县，在覆盖2亿人口、200多万精神病人的200个市、县对120万严重的精神病人进行综合性的康复治疗，使社区精神卫生工作稳步发展。
三、精神卫生工作全面开展阶段
我国近10年来的精神卫生政策大致可以分为三个阶段：2000―2004年的规划阶段、2005―2007年的全社会意识阶段以及2008年以后的实施性政策阶段（全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。
（一）规划阶段
2001年10月30日，全国第三次精神卫生工作会议在北京召开。会议主题是：认真贯彻同志对精神卫生工作的指示精神，确定新时期精神卫生工作的重点、发展策略与目标，动员全社会参与，提高全民心理健康水平。会议期间，与会代表对卫生部等有关部门起草的《关于进一步加强精神卫生工作的若干意见（征求意见稿）》及《中国精神卫生工作2001―2010年规划（草案）》进行了讨论(全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。
但是，由于《中国精神卫生工作规划（2002―2010年）》（以下简称“《规划》”）部委中没有财政部，在实施过程中面临经费问题的挑战。经过各方面的协商，2004年9月，国务院办公厅转发了卫生部、教育部、公安部、民政部、司法部、财政部和中国残联等7部委联合制定的《关于进一步加强精神卫生工作的指导意见》（以下简称“《意见》”），提出了建立“政府领导、部门合作、社会参与”的工作机制。《意见》明确提出要探索符合我国实际的精神卫生工作发展思路，建立健全精神卫生服务网络，把防治工作重点逐步转移到社区和基层。针对社区和农村精神卫生，《意见》要求各地区充分发挥社区卫生服务体系在精神疾病患者治疗与康复中的作用。根据实际情况在社区建立精神康复机构，并纳入社会福利发展计划(全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。
（二）全社会意识阶段
2006年10月11日，党的第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，在“广泛开展和谐创建活动，形成人人促进和谐的局面”的部分中，提出“注重促进人的心理和谐，加强人文关怀和心理疏导，引导人们正确对待自己、他人和社会，正确对待困难、挫折和荣誉。加强心理健康教育和保健，健全心理咨询网络，塑造自尊自信、理性平和、积极向上的社会心态。”心理和谐成为社会和谐的重要基础，而维护精神健康也成为构建和谐社会不可或缺的工作组成。2005年，国家开始编制“十一五”规划。部分精神卫生知名专家联名向国务院副总理递交了加强精神卫生工作的建议，呼吁“十一五”期间进一步加大投入，完善我国的精神卫生医疗服务体系。卫生部经过研究上报了《关于进一步加强精神卫生工作的建议》（高强，2005）。监理部门间精神卫生协调制度，申请成立由卫生部、公安部、民政部、残联、教育部、国家发展改革委、司法部、财政部等部门组成的全国精神卫生协调领导小组，进一步推动精神卫生体系建设和工作机制的形成，建立政府领导、多部门合作和社会团体参与的精神卫生工作体制和组织管理、协调机制。2006年11月14日，国务院批准建立“全国精神卫生工作部际联席会议制度”。联席会议由卫生部等17个部门和单位组成，卫生部牵头。国务院要求各成员单位要按照职责分工，主动研究加强精神卫生工作的有关问题，互通信息、相互配合、相互支持、形成合力（张明园，2005）。
（三）实施性政策阶段
2008年以后，我国的医改进入攻坚阶段，精神卫生在大卫生以及和谐社会中的地位和作用得到了进一步重视。精神卫生联席会议成员中的16个部委和文化部于2008年1月15日联合印发了《全国精神卫生工作体系发展纲要（2008―2015年）》（以下简称“《纲要》”）。《纲要》确定了精神卫生体系的基本原则。第一，以预防为主，部门分工负责，依托现有力量，建立和健全心理健康促进工作的人员队伍。第二，开展防治结合，增强精神卫生专业机构的预防和社区康复功能，实行区域卫生规划，整合调整现有精神卫生资源并逐步完善社区康复功能，实行区域卫生规划，整合调整现有精神卫生资源并逐步实现功能分化，通过改建和新建，基本建成覆盖城乡、功能完善的精神卫生防治服务网络。第三，实施重点干预，完善精神卫生专业机构与基层医疗卫生机构的工作衔接机制，建立健全重性精神疾病管理治疗网络。第四，加强领导协调指导，因地制宜，逐步推进（张明园，2009）。《纲要》提出了精神卫生体系建设的目标，包括心理卫生问题预防。重性精神病管理治疗网络、精神疾病社区康复、精神维护心理防治服务网络及中小学心理辅导。实行区域卫生规划，要求各级政府制定精神卫生体系发展实施计划；精神卫生资源的配置首先满足重性精神疾病的急性治疗需要；新增机构主要设在综合医院精神科成为《纲要》的三个亮点。
四、用发展的眼光看精神卫生政策的沿革
（一）对精神疾病认识的逐渐深入
纵观我国有关精神卫生工作政策的发展，不难看出政府对于精神卫生认识的逐渐深入。从1958年全国第一次精神卫生工作会议以来，精神卫生工作逐渐由“积极治疗”发展到“治疗为主，防治结合”，对预防工作的重视程度逐渐加深。
从最初的治疗为主，到逐步突出预防的作用；从最初的避免精神病人对社会造成危害，逐渐发展为保障精神病人的权益。这两项对于精神疾病和精神病人政策的变化，充分体现了政府对于精神卫生事业认识的逐渐深入。但是，从具体实践来看，社区由于缺少必要的经费和医疗专业人员，在精神疾病预防方面发挥的作用有限；医疗机构没有足够动力进行预防工作。因此，一个全面具体的预防体系和配套实施方案的建设是十分必要的。精神卫生地位的变化，也体现了人们对于精神卫生工作认识的不断深入和重视程度的逐渐加强。1998年我国部委调整后，精神卫生工作从由卫生部医改司负责改为疾病预防控制司负责，精神卫生开始走向公共卫生领域。
（二）对精神卫生工作重视程度的逐渐增加
2008年3月5日，国务院总理在第十一届全国人民代表大会第一次会议所做的《政府工作报告》中提出，推进卫生事业改革和发展要重点抓好四件事，其中第二件事是完善公共卫生服务体系，包括“加强地方病、职业病、精神病防治”。这是建国以来第一次在国家的《政府工作报告》中提到与精神卫生相关的内容，充分体现了政府对精神卫生工作重视程度的提高（全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。
《中国精神卫生工作规划（2002―2010年）》（以下简称“《规划》”）由卫生部、民政部、公安部和残联等4部委联署；国务院转发的《意见》，由卫生部、公安部、民政部、残联、教育部、司法部和财政部等7部委联署；最近的《纲要》由17部委联署，新增了、国家发展改革委、人事部、劳动和社会保障部、食品和药物监督管理局、总工会、共青团、妇女联合会、老龄委，包括政府部门和群众团体，《纲要》得到更多部委的认同。这三份文件首先都确定了精神卫生的重要性，认为其已经成为重大的公共卫生问题和较为突出的社会问题，关系到广大人民群众的身心健康和社会稳定，对保障社会经济发展、构建社会主义和谐社会具有重要意义（卫生部、民政部，2002）。
（三）对精神卫生工作投入的逐渐增加
政府对精神卫生工作的重视不断加强。从投入的角度来说，从最初的指导性工作，到对精神卫生工作专项投入的不断增加，可以看出政府对精神卫生工作的不断重视。2008年12月1日，《精神卫生专业机构建设指导意见（试行）》和配套文件由国家发展改革委和卫生部下发，拟安排中央专项投资加强精神卫生专业机构（包括精神专科医院和有精神专科特长的综合医院）建设。2009年1月7日，国家发展改革委、卫生部和民政部下发补充通知，要求各地依据本地区域卫生规划，统筹考虑，整合区域内卫生、民政、企业等所属精神卫生资源，原则上每个地市中央支持一所地市级精神卫生专业机构建设。建设任务是承担精神疾病急性住院诊疗服务的医疗机构业务用房建设。各省已上报90亿建设资金预算和投资计划。这将是精神卫生专业机构硬件改造的首批大规模国家投资。政府对于精神卫生领域的投入显著提高，精神卫生机构硬件建设有效地促进了精神卫生工作的落实和开展。但值得注意的是，对精神卫生领域“软件”的投入还是远远不够的，尤其是对于从事精神卫生工作人员的待遇，包括医生、护士以及社区工作人员等。
2003年“非典”的防治经验使中央决定要切实加强公共卫生建设。为此，国家开始了第一个三年的中央补助地方卫生经费项目。“重性精神疾病管理治疗项目”以保护社会稳定和提高重性精神疾病的治疗可及性为切入点、以探索医院社区一体化的全程服务模式为目标，作为当年唯一的非传染病预防控制项目列入了2004年中央补助地方卫生经费项目，成功地进入了国家公共卫生改革的行列。因2004年获批中央经费686万元，项目以后被简称为“686项目”（全国人民代表大会常务委员会办公厅，2006）。
2009年3月18日，国务院印发了《医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009―2011年）》，明确指出要从四个方面着手，逐步实现城乡基本公共卫生服务的均等化。在第一方面基本公共卫生服务项目内容中提出，从2009年开始，逐步在全国统一建立居民健康档案，定期为包括精神疾病在内的5大类人群提供防治指导服务。在第三方面加强公共卫生服务能力建设中，提出重点改善精神卫生等专业公共卫生机构的设施条件。在推进公立医院改革试点中，提出要推进公立医院补偿机制改革，包括对中医院、传染病医院、职业病防治院、精神病医院、妇产医院和儿童医院等在投入政策上予以倾斜。
参考文献：
[1]高强.发展医疗卫生事业，为构建社会主义和谐社会做贡献[Z].2005.
[2]卫生部，民政部.中国精神卫生工作规划（2002―2010年[Z].2002.
[3]张明园.我国精神卫生工作的政策性文件――解读《关于进一步加强精神卫生工作的指导意见》[J].上海精神医学，2005（17）:1-2.
关于正当防卫的指导意见篇9
关键词：正当防卫问题
通过对刑法条文的理解以及刑法案例的了解，我从两个方面谈论一下对正当防卫的看法。
一、从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫
根据刑法第20条的规定，我国刑法理论都是将不法侵害是否结束作为区分正当防卫与事后防卫的标准。但我们也不能忽略不法侵害与正当防卫在时间上的联系：要实施正当防卫就必要有不法侵害在先，因此决定二者在时间上是顺延的。正当防卫的时间起点可能在不法侵害行为的时间终点以前，也可能与不法侵害行为的时间终点重合，甚至可能在不法侵害行为时间终点以后。因此，只从不法侵害一方面可能不易对正当防卫与事后防卫进行区分，而要从不法侵害与正当防卫两个角度进行区分。
例如，抢劫中，被害人一直被暴力挟制，被害人只有在抢劫完成，侵害人放松警惕后才有可能实施防卫，保护自己的财产。正因如此，要从防卫人的角度进行考察：其一，实施防卫可排除危害状态或者减少危害程度；其二，防卫行为从一开始实施就一直连续不断地进行，中间并没有中断；其三，根据当时具体的时间、地点的判断，具有紧迫性，无法等待公力救济，只有实施防卫行为，才能完整、及时的挽回损失。符合这几点要求，即可认定，防卫行为在时间要件方面符合正当防卫的要求。
当然，倘若防卫人的防卫行为是在不法侵害已经完全结束或者危险状态虽尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，便不能再实施防卫行为，否则，将视之为事后防卫，应当追究刑事责任。作这样的限定，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法权益的维护主要还应当由国家机关依职权进行。
从不法侵害与正当防卫关系中区分正当防卫与事后防卫，是符合保护正当防卫者的立法意图，从正当防卫角度出发，给予防卫人应有的时间宽度，可以更好地及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受不法侵害。
二、关于特殊防卫权
《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”国家设定无限防卫权的目的在于对公民正当防卫权利的保护，鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，并对严重危及人身安全的犯罪分子进行警戒和震慑，同时避免行使正当防卫者受到不应有的惩罚，挫伤公民积极性。但是我们却不能忽视它在某种程度上有导致公民防卫权滥用的危险。某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意图不相符。
杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义不明了，条文中使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。
法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出现事与愿违的结果。
况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都必须将其限制在尽可能小的限度以内。
由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。
参考文献：
[1]高铭暄，马克昌.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.
[2]赵秉志，肖中华.正当防卫的适用.警视窗.
关于正当防卫的指导意见篇10
论文关键词无限防卫刑罚制度行为法经济学
一、引言
无限防卫制度在我国自创设伊始就一直是学界乃至全社会广泛关注的焦点所在，时至今日，关于无限防卫权的种种论争也依然没有平息。对无限防卫权立法的价值与意义，我国刑法理论界不少学者予以肯定，也有学者指出该立法存在种种缺陷，实践中容易导致公民对其滥用等弊端。笔者在本文中，将通过行为法经济学的理论拓展研究视角，将传统法学理论的基本范畴与行为经济学的分析范式相结合，以期对无限防卫权的理论研究作出有益尝试，就我国刑事立法及司法实践提出可取建议。
二、无限防卫权的传统法学理论分析
无限防卫权从本质上来看，是属于正当防卫权的极限形态，其针对的是正在进行中的严重危及人身安全的各种暴力犯罪，在此情境之下，受侵害人基于自身的防卫行为造成侵害人伤亡的，不负刑责，不处刑罚。在这里笔者尝试从无限防卫权与刑罚的关联性角度，从传统法学理论的角度对无限防卫权加以分析。
无限防卫权与刑罚的关联，其根本在于：无限防卫权这样一种制度设计，使得一种损害他人的行为拥有了正当性，不属犯罪，因而不会被处以刑罚。这就与他种致害行为发生的情境之下，被认定为犯罪并处以刑罚处罚的行为构成了明显区别。然而无限防卫制度与刑罚制度从本质上说，都是属于刑法法律体系下的有机组成部分，二者的界分是在一个总体规则体系下的两种不同的行为判定机制，二者的终极立法价值目标也应当是在一个总体的价值标准参照之下的。
在此种界分之下，我们可以从互为表里的两方面来考虑以下问题：一方面，从终极意义上来讲，无限防卫制度与刑罚制度的正义性是否是统一均衡的；另一方面，从立法实践的角度上来看，二者在制度设计与实效上是否是协调一致的。
首先，从正义标准上来看，我们大抵可以明确这二者应当是符合一种共同的正义标准的。若按照一种定量的权威参照体系来考量，在一个特定的时空条件之下，此两者应是属于一系列完整的刑法法律体系之下，而这一系列刑法法律制度在特定社会情境的正义标准参照系当中，无疑应当映射到一个相同的坐标点上。这也就意味着，无限防卫权与刑罚在制度创设的根本目的上，在立法采用的规则参照标准上，还包括实践的预期目标上，都应当统一于同一个正义衡量标准之下。再者，从人类社会法律实践的历史渊源来考察，此两者拥有相同的功能本质——救济效能，它们都是被用来救济受到不法侵害的合法权益。其中，无限防卫属于自力救济，刑罚属于公力救济。随着社会经济、政治及法制的发展，人类社会经历了从自力救济为主到公力救济占据规则垄断地位的转换与发展。但是无论古今中外，无可否认的是，救济手段的变化始终围绕着一个永恒的主题，即人类防卫本能的实现。进而言之，当已然存在损害事实或现实危害的前提之下，在社会运行进程中，人类必然需要以某种方式，来实现其个人意义上的防卫或复仇，这也是正义二字的题中应有之意。因此，我们可以说，无限防卫与刑罚拥有共同的制度渊源，在合正义性的命题之下，可以追溯至共同的社会根源及人类本能——防卫与复仇。
其次，在一个共同的正义观念指引之下，无限防卫与刑罚在制度创设上就应当遵从某种共同的内部机理，两者践行所致的法律实效乃至整体社会效应，在天然上就要求具备相当程度的协调性与对应性。换句话说，对于某种或某一个特定的侵害行为或造成现实危险的行为，其行为后果无论是引起无限防卫的回应还是刑罚处罚的启用，理论上来说都应当达致同等程度的防卫效果，实现同等意义上的复仇诉求，触发对利益相关者的私益性质与强度上大致无差的调整与分配。无限防卫与刑罚作为刑罚制度体系之下的两种分支制度，总体上都应当在刑法所提供的行为激励机制的导向之下，对刑罚法律关系的各利益相关者都应当起到一种协调统一的偏好激励及行为导向作用。在个案当中，受害人是选择无限防卫还是刑罚处罚来寻求救济，侵害人是被防卫还是被处罚，都应当抱有同等性质与强度的行为预期，此种预期的出现应视为刑法制度创设的内在价值目标之一。
随着人类文明的极大繁荣，以及人类个体素质特别是智力素质的极大提升，在现今世界各国各地区乃至一国内部求同存异、互助共赢的社会形态下，人们的正义理念也在随着社会经济、政治、文化的发展而不断演变。其反映到社会规则特别是最具普遍权威的法律制度之上，也不可避免的随之发生改变。仅就刑法而言，其在当今世界范围内已然基于人道主义、人权本位思想而逐渐宽和。在我国当代法律生活当中，“少杀、慎杀”的刑事政策也早已深入人心，成为我国的重要刑事审判指导政策。“在古代，社会能够容忍许多在我们今天看来十分残酷的刑罚措施。而今天，哪怕是微小的酷刑也难以容忍。刑罚从以死刑为中心到今天以自由刑为中心，乃至向财产刑为中心的演变，清楚的勾勒出刑罚从严厉到轻缓的轨迹，这正是人类文明进步的表现。”①
从法理的角度来分析，刑法法律体系的运作方式在于用公权力的行使来取代私人的裁判与制裁，以此来调节维护私人利益与社会利益。刑罚作为一种调节与再分配手段，它的适用应是以摈弃犯罪者与受害者个人立场，从一个中立客观的角度采以法律上的衡平与保护。然而现今我们面临的法律困境与学界争议就在于，在刑罚日趋宽缓化的今天，在“少杀、慎杀”已成为我国司法活动中重要刑事审判政策的大环境下，无限防卫权一方面被认为可能用来弥补所谓“公法与公权的滞后性”，另一方面也同样作为一种人类防卫与复仇本能的载体，它的存在足以称之为现今刑法法律体系与刑法法律精神的悖论式的演绎，更遑论无限防卫行为之于社会群体及复杂人性的严重负外部性与道德风险。
设置无限防卫权的最大风险在于，它从某种意义上来说是在刑法规制体系之外，为人类本能恣意打开了一道突破法治而退回“人治”的后门，它赋予了个人可致他人死亡的终裁权力，当致害人死亡之后，即使由公权宣判致害人有罪，但是本质上仍然是私人的裁判与执行，取代了公权的裁判与适用，并最终不得不由公权来执行法律上的追认程序。这实际上可视为是在法律程序及效力层面，将无限防卫权置于公权之上，突破了公权的权威与秩序。
三、行为法经济学视角下的无限防卫权
从行为法经济学的立场出发，法律制度作为一种社会规则体系，其制度设计是以“对人类本能行为的控制”这一理念为基本出发点，其理论基础是从对传统法经济学基础理论的修正，或者说再解释与再建构来展开。具体而言，其基本的理论假设为：有限理性、有限意志力与有限自利。②由此立场出发，无论是刑罚还是无限防卫，其作为刑法法律体系下的有机组成部分，都应当致力于“行为控制与导向”这一整体目标。因此我们可以说，二者的共同立法目的应当进一步解释为：在控制人类本能行为的基础上，采取适应于特定时空情境下社会经济、政治文明发展的调节方式来实现社会正义与社会繁荣。
行为法经济学对于社会中具体的人，有这样一种前提分析：体的个人是十分复杂的，人的行为有三大基本特征——有限理性、有限意志力与有限自利。其中有限理性主要阐述的是在人的行为决策及行动过程中，往往会发生对标准理性的系统性偏离，即对自身、对社会或其他行为对象产生臆断或后见的偏见。这种偏见会使人们并不是按照完全理性的思维来选择行为策略，而且此种偏见是在一定的时空之下，由人所处的社会情境塑造出来。有限意志力则是对有限理性的进一步解释，在得到充分信息的前提下，人们有时也并不是按照理性的判断来选择行为。换句话说，人们的偏好在理性分析的基础上也并不一定是导向一种“合理”的预期效用。
在这两大前提之下，有限自利就能够更符合现实的解释人的行为。在很多情况下，人们哪怕并不能得到巨大的利益，也愿意为他人付出，在得到他人公平善意对待的同时也愿意向他人提供同等的公平与善意。但与此同时，人性也决定了，有些时候，有些人会在不公正的对待面前报以同等甚至更大程度的恶意，社会上普遍存在着损人不利己甚至损人伤己的情形就是最好的佐证。因此说，人的自利倾向也是有限的，在自利倾向之外，人们可能基于更大的善意或更大的恶意来付出成本并以此支配自己的行为选择。
将行为法经济学的经济人假设，放诸于无限防卫的情境，很多时候，对于暴力犯罪的致害人，他很清楚刑法的严苛性，也清楚国家暴力机关的强大力量，也清楚可能招致防卫人的致命打击式防卫，在这种充分信息的条件下，他基于自己的意志，做出了一个也许根本谈不上“自利”的行为选择。与此同时，防卫人在遭受不法侵害时，在十分严重的现实危害的迫使之下，也绝无可能保持一种理想状态中的完全理性及完全自控。在这种状态下，防卫人最理性的思维也许就是他如何更好的发挥自己的防卫本能，甚至是满足自身被激发出来的复仇欲望。此时由于无限防卫权的存在，防卫人心中所想可能会是更加放纵自己对本能冲动的约束；而与之相对的是，致害人如果一旦遭受激烈防卫打击，认为防卫行为可能会危及自己的生命，也可能会选择尽可能的扩大伤害程度以使防卫人失去伤害自己的能力。我们有理由相信，双方的行为偏好在很大程度上说，就是由无限防卫这一法律情境塑造出来。
不仅如此，行为法经济学研究表明，人在行为过程中还有这样一种心理倾向：人们在面临收益时往往小心翼翼，在面临损失时却会很不甘心容易冒险；人们对损失和收益的敏感程度是不同的。这种理论被称之为“前景理论”。③正是在这种心理机制的驱使之下，有一些极端情况的出现便成为可能——防卫人遭受不法侵害时，有很大可能会在心理上放大受害的危险与恐惧，从而导致其与致害人之间不可控的激烈对抗，即使致害人并无防卫人所想象中那么大的致害能力与意图。这种情形之下如果出现一方当事人死亡的结果，我们在事后很难来判定这其中究竟是存在主观杀人故意还是判处过失致人身亡，认定防卫过当还是成立无限防卫，因此也很难期待刑法与刑罚制度能够真正意义上的定纷止争、公平裁判乃至合理救济。
除此之外，行为法经济学对无限防卫权之于刑罚的法理冲突，还提供了一个别开生面的视角。与传统法经济学理论相比，行为法经济学更关注具体的人及具体的行为，它把简化的抽象模型进一步还原到现实当中。在此意义上，“禀赋效应”（endowmenteffect）描述了人们这样一种行为倾向：“人们不愿意放弃自己的初始权利，即便没有这种初始权利，他们也不愿意出资购买。”④与科斯定理相比，禀赋效应所描述的行为模式对人类行为的约束，对社会分配做出了与之不同甚至是相反的预测，这一预测无疑会对法律规则的设计产生不可忽视的影响。
禀赋效应的结论意味着，在现实世界中，权利的初始分配真正决定着权利的最终价值与实际效用，因此也会塑造人们的偏好并影响行为的选择。在无限防卫与刑罚的情境之下，防卫人基于法律的初始分配而享有无限防卫权，在现实危害（哪怕是臆想中的危害）发生之时，绝大多数人是倾向时刻小心防卫限度不去行使无限防卫权，等待刑法的事后裁断，还是在无限防卫权的“先天”光环之下凭借一己私力来捍卫人身安全？而且无限防卫权的严格适用条件该如何在事后得以准确而公正的认定？当出现致害人伤亡的行为结果时，防卫人与致害人的复杂心理活动该如何与伤害结果一一相对应？正是由于无限防卫权的初始法律分配，在现实的司法实践中才会出现各种各样难以裁断的疑难案例，才会出现各种引起社会广泛争议的判决结果。仅从提高司法工作人员的职业素质、增强断案能力的角度出发，就可以保证暴力犯罪案件中各方当事人会得到公正的判决结果么？
笔者认为，以上问题并不能依靠提高司法判决精准度的努力而得到妥善的解决。因为问题的根源在于，法律事先做出的权利初始分配才是导致当下司法困境的根本原因。在法律条文的抽象性与司法自由裁量风险的双重影响之下，防卫人正确行使无限防卫权与司法机关准确认定无限防卫的成立都几乎成为一个不可能完成的任务。换一句话说，无限防卫权的设立，才导致了法律在其适用时变得强人所难。
四、结论