常见量刑指导意见实施细则篇1
一、坚持检察官的客观义务
检察官客观义务是指，作为维护国家法律的尊严与公正的守护者，检察官在履行追究犯罪的控诉职能的同时，还应当超越控诉职能，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。在我国，长期以来，在各级检察机关中，往往更重视其追诉犯罪的诉讼职能，而有意无意淡化检察官的客观义务。诚如有学者所言：“检察机关在提出量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在，量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节，如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等，这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主，而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节；量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重，检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释；刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益，而忽略了被告人的正当利益；检察官对被害方的利益考虑较多，甚至有时会迎合被害方的非理性要求，从而提出幅度过高的量刑要求。”［1］同时也正是基于打击犯罪的职业倾向，我国检察机关在进行量刑建议时，很少去关注查找，甚至有意掩饰犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，或者吝惜笔墨而暧昧不清的一笔带过。故此，检察官在提出量刑建议权时，必须严格恪守客观义务，从内心深处遏制从严惩治犯罪的职业偏向。就此而言，我国检察机关在提出量刑建议时，必须向法院提供与案件事实有关的较为全面系统之量刑信息，其不仅应当列举累犯、首要分子、手段残忍等种种不利于被告人的从严处罚情节，而更应当重点提交诸如被害人过错、初犯、偶犯、自首、从犯、动机良善、认罪悔过、立功、刑事和解等有利于被告人的量刑情节，从而在恪守其客观义务的基础上，实现量刑公正。
二、坚持罪刑相适应原则
罪刑相适应原则的基本内涵是我国刑法第5条所规定的，“对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应”。罪刑相适应原则性要求，不仅为刑事实体法提供了定罪量刑方面的基本准则，也为程序法中量刑建议权的存在和发展提供了依据。贝卡利亚曾言：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称……如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的法律手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”［2］因此，罪刑失衡也会因此而导致极大地量刑方面的不公平，这也是我国量刑领域最突出的问题之一。因此，检察机关在提出量刑建议时，应当坚持罪刑相适应原则。本文认为，各地检察机关在充分论证，细致调研的基础上，建立相对明确具体之量刑规制，适度限制量刑中的自由裁量权，应当是一种较为可取之策略。需要特别指出的是，量刑建议改革开展过程中，各地检察机关已经开始倡导相对确定的量刑建议。而事实上，最高人民检察院在《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》中，也已经要求检察机关在量刑建议时，恪守罪刑相适应原则。《指导意见》第5条规定：“建议判处有期徒刑的，一般应当提出一个相对明确的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建议幅度一般不超过1年；法定刑的幅度大干3年小于5年（含5年）的，建议幅度一般不超过2年；法定刑的幅度大于5年的，建议幅度一般不超过3年。根据案件具体情况，如确有必要，也可以提出确定刑期的建议。”不难看出《指导意见》之规定，而检察机关在提出量刑建议时，将刑法条文所规定的量刑幅度尽量予以明确化具体化，从而大幅度减少自由裁量空间，并量刑建议幅度相对明确化的基础上，向法院提出从宽处理、从严处理的具体量刑建议，则有利于将量刑失衡现象消灭在萌芽状态。
三、依法建议原则
所谓的“依法提出”原则，是指检察官在向人民法院提出具体量刑建议时，应当依据刑法总则关于犯罪中止、犯罪未遂、防卫过当、立功、自首、累犯、从犯、胁从犯等法定量刑情节，以及依据我国刑法分则中个罪的法定刑，以及具体的从宽或者从严处罚情节，提出量刑建议。质而言之，“依法提出”原则也是我国刑事诉讼法所确定的“以事实为依据、以法律为准绳”原则的具体体现。就此而言，“依法提出”原则是检察官在提出量刑建议时必须恪守的首要原则，也是检察官在司法实践中，依法办案的最好体现。
需要指出的是，检察官在依法提出量刑建议时，还应参考最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各地人民法院根据该意见所制定的实施细则。在该意见，以及各地人民法院所制定的实施细则中，对量刑的指导原则、量刑的基本方法（量刑步骤、量刑情节调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法）、常见量刑情节的适用、若干种常见罪名的量刑，进行了较为细致周密之规定，在司法实践中具有较强的可操作性。而各地检察机关的检察官，也应当切实遵循《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各种实施细则，结合实践案情，提出具体的量刑建议。
注释：
常见量刑指导意见实施细则篇2
关键词：基准刑；量刑指导意见；三步骤量刑法
中图分类号：D924文献标志码：a文章编号：1002-2589（2012）35-0123-03
2010年9月13日，最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，并于2010年10月1日起在全国法院全面试行。《量刑指导意见》（以下简称《意见》）创造性地提出了“三步骤”量刑法，科学地规范了量刑步骤。本文在指出量刑的基准刑在适用中存在问题的基础上，试图对基准刑的确定做一番粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、基准刑的确定
关于基准刑，学界中存在着抽象个罪的基准刑和具体个罪的基准刑的讨论。有学者认为所谓基准刑就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。因此，其认为量刑基准来源于抽象个罪，成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物，所以对量刑基准的探讨应当针对抽象个罪进行[1]。按照抽象个罪意义上的基准刑观念，一旦立法规定了某罪，第二天就可以通过某种公式来确定基准刑。
最高法院规则所持的立场也与上述抽象个罪的基准刑观念完全不同：基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样[2]。
基准刑的确定不应简单地、刻板地、片面地根据某一公式对某一量刑幅度进行计算，而首先应当根据实践中大量的犯罪案件，进行类型的细分。不对事实进行细分，就贸然地对法定刑幅度进行细分，是一个非常草率的行为。所以，基准刑的确定不能一蹴而就，需要一个逐步寻找和确定的过程，基准刑是在具体犯罪中对具体犯罪人确定的，它更依赖于我们日积月累地对犯罪事实类型的把握、划分。确定基准刑绝不能幻想毕其功于一役，这不仅是在我国，在其他国家也是如此，例如，日本的量刑基准也是在其近代的刑事裁判制度确立以后经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑幅度。显然，这样的量刑基准绝不是根据法定刑幅度的最低刑和最高刑，通过某种计算方式获得，而恰恰来源于纷繁复杂的司法实务所能够接触到的足够海量的案例，经过类型细分、变量统计等过程之后所获得的[3]。因而可以说，没有所有犯罪都通用的基准刑，也没有固定不变的基准刑点。
二、《意见》中关于基准刑的典型问题
《量刑指导意见》在限制法官自由裁量权和试图实现量刑均衡上做出了很大的努力。在基准刑的确定方面，《意见》试图将所有的量刑情节都通过数字来规定，这让人想起了美国的《联邦量刑指南》，但是目前我国仍然还有大量尚待解决的问题，值得我们反思。下面笔者想就《意见》中关于基准刑的一些典型的争议性问题做一番探讨。
1.无期徒刑与死刑的基准刑问题
《意见》并没有对所规范罪名的无期徒刑、死刑进行基准刑的确定，那么该怎么确定死刑和无期徒刑的基准刑呢。为了解决这一问题，有必要使用“虚拟徒刑”这一理论。
所谓虚拟徒刑，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，将有期徒刑作为其他主刑的一般等价物，暂时将管制、拘役、无期徒刑和死刑假定为有期徒刑，并按轻重顺序排列于法定刑幅度之中，借以明确各刑种在其间的位置和空间宽度，待得出量刑结论后再还原为本来性质的惩罚的刑罚程度计算方法[4]。不可否认，因为有期徒刑在量刑幅度上的广阔性以及在实际量刑中的广泛性决定了是作为刑种转换一般等价物的必然选择。但问题是如何将无期徒刑和死刑转换为虚拟徒刑呢？
首先来看无期徒刑与虚拟徒刑的转化。刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑……无故意犯罪2年期满后减为无期徒刑，重大立功表现两年期满后减为25年有期徒刑，而重大立功表现无疑要比无故意犯罪的悔罪程度高，从这样的对比中我们可以看出，如果将无期徒刑转换为虚拟徒刑的话，那无期徒刑的虚拟徒刑至少得高于25年有期徒刑。同时，我们参考刑法修正案八第15项——将刑法第78条第2款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；（二）判处无期徒刑的，不能少于13年……”根据“判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2”，我们不妨也运用到无期徒刑上，结合“无期徒刑减刑后的期限不得少于13年”的规定，可以将无期徒刑转换为26年虚拟徒刑。
我国的死刑包括死刑立即执行和死缓两类，而一旦基准刑为死刑立即执行，表明犯罪人罪大恶极，那么那些从轻、从重的量刑情节对基准刑的影响可忽略不计，所以探讨死刑立即执行的虚拟徒刑也将没有多大的意义。至于死缓，我国刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑……参考该规定，死缓的虚拟徒刑可对应为：2+26=28，即28年虚拟徒刑。
这样，我们可以通过虚拟徒刑将无期徒刑与死刑也纳入到基准刑管辖范畴之列，运用量刑情节进行调节。通过运用虚拟徒刑这种一般等价物，在最终确定虚拟徒刑刑罚量后，还需要结合具体的刑法条款再将虚拟徒刑转换回相应的刑种和刑罚量。根据最新刑法修正案八的规定，数罪并罚，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。如果没有数罪并罚的情形，有期徒刑最高20年。这就出现了一个“真空”的问题，我们且拿单一犯罪的情况来看。有期徒刑的最高限是20年，而无期的虚拟徒刑是26年，这其中存在着6年的“真空”，如果虚拟徒刑处在这段“真空”内，我们是应当向下取20年有期徒刑还是向上取无期徒刑？笔者认为此事不妨参考中间线理论，处于中间线23年以下的向下取20年有期徒刑，处于23年以上的向上取无期徒刑。同理，数罪并罚、无期与死刑等的“真空”问题也可以用中间线四舍五入的办法来解决。
2.如何看待量刑情节对基准刑的影响
基准刑有两大作用，第一是发挥起算基准的作用。基准刑是一个确定的点，在确定了基准刑之后会根据量刑情节来调节基准刑以确定宣告刑，而在确定那个标准点的过程中所发挥的作用就是基准刑作为起算基准的作用。第二是发挥调节基准的作用。关于基准刑调节基准的作用，有些学者持有异议。“宣告刑=基准刑+基准刑*百分比。由于赋予了基准刑一种度量的功能，将会导致整个宣告刑其实都是跟着基准刑走，这样会出现一些明显不公平的现象。”[5]就当庭自愿认罪这一情节来看，《意见》规定，可减少基准刑的10%以下，如果一个犯罪行为基准刑为一年有期徒刑，那该情节对刑罚量的影响量就是1.2个月以下，而如果一个犯罪行为的基准刑为15年有期徒刑，那该情节对刑罚量的影响量则是1.5年以下。显然，在同一情节作用的情况下，1.2个月和1.5年有着天壤之别，感觉又是陷入另一种畸轻畸重的局面。因而他们认为，即不管是在犯罪前、犯罪中或犯罪后的量刑情节中，对刑罚的影响量仅受基准刑比例值的影响，会出现完全一样的量刑情节在不同的基本犯罪事实中产生不一样的刑罚影响量，违反了以事实为依据的刑法原则[6]。
从表面上看，为了实现量刑均衡，实施量刑情节对基准刑的比例调节，结果却导致量刑“畸轻畸重”的现象，但实际上，上述学者都只看到量刑情节对刑罚量的影响，却忽视了具体案情对量刑情节的影响。量刑情节对刑罚量的影响应当反映整个案情的轻重，综合反映犯罪行为的社会危害性和人身危险性。不同的犯罪行为，其社会危害性和人身危险性的程度不同，所以同一量刑情节对刑罚量的影响也应当不同。基准刑不同，那是因为社会危害性和人身危险性不同，虽然同一情节调节比例相同，但结合个案，正是因为基准刑不同而导致同一情节对刑罚的影响量不同。所以可以说，同一量刑情节对基准刑的影响比例相同会导致量刑畸轻畸重的想法是片面的。如果一味追求同一量刑情节对刑罚影响量相同，反倒是不公平的。
3.辩证处理规范量刑和法官自由裁量权的关系
现实生活纷繁复杂，不可能做到区分出所有的情节并细化每一个情节的基准刑，所以完全确定所有情节对应的基准刑是一个不可能完成的任务。比较好的解决方法则是用较为笼统的词语去描述这些情节，虽然《意见》的精神是尽可能地细化量刑规则并限制法官自由裁量权，但这并不完全排斥法官的自由裁量权，完全地细化也做不到而且也没必要。在无法穷尽的情节上用较为笼统的词语去描绘其实也是开放了一种价值评判的口子。
现实是复杂的，法律是滞后的，我们很难完全区分清楚所有纷繁复杂的情形，这就决定了法官应当拥有适当的自由裁量空间。在量刑改革中我们要做到的是尽可能细化量刑规则，但我们不能走向另外一个极端，追求完全清晰是不可能的也是行不通的，且不说能不能制定完全清晰明确的量刑规则出来，就算能制定出来的话，那法官的自由裁量权将置于何地。量刑改革正确的方向应当是尽可能地细化规则，限制法官自由裁量、估堆量刑，但也要充分尊重法官的自由裁量权，毕竟法官不是自动售货机，不能输入案情并投币之后就能吐出判决书。无论是从历史还是现实来看，法官的自由裁量权是司法所必需的。
4.要为特殊案件预留空间，确保量刑的实质公正
数额型犯罪按照数额确定基准刑，非数额型犯罪按照规定的情节确定基准刑，但不管是用数额还是用情节都是没办法穷尽所有可能出现的情况的。我们以许霆案为例，其盗窃金融机构达到17.5万元，属于数额特别巨大，按照《意见》的规定，应当在10至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点，然后在犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量以确定基准刑。这样确定的基准刑无疑是与许霆的罪责不相适应的。最后许霆案是沿用了《刑法》第63条第2款的规定，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。再如，邓玉娇案最后是定故意伤害罪（防卫过当）判处免刑，因为检察机关认为邓玉娇具有防卫过当、自首等从轻、减轻或免除处罚的情节。但是按照《意见》规定，当一个案件进入了量刑程序，由于基准刑承担着量刑情节的度量功能，而量刑情节都是对基准刑进行百分比的调节，因此不管怎么样都不可能出现免刑的情况。
这里又涉及一个重要的问题，即如何处理量刑形式公正与量刑实质公正的关系。量刑形式公正是指不同案件的量刑活动适用统一标准实现“同罪同罚”。量刑实质公正是指量刑结果能够反映出案件的犯罪行为该当性与犯罪人人身危险性要素具有实质合理性，符合个案正义的要求[7]。量刑规范化改革不仅追求“同罪同罚”的形式正义，还应当考虑到现实生活的复杂性，追求个案的实质正义，实现刑罚个别化。形式正义与实质正义是辩证统一的，是处于一种动态的平衡当中，表面上看，相同的行为应当受到相同的处罚，但刑事犯罪背后都隐藏着复杂的主客观原因，行为人对于相同的行为所承担的罪责也未必完全相同，所以不能盲目地追求绝对的“同罪同罚”。量刑过程中，要充分考虑到案件之中的各种具体情节，具体案件具体分析，找出各种主客观原因，分清行为人的罪责，实现实质公正。
四、结语
细看《意见》会发现，虽然它规定了确定主要犯罪的量刑起点、基准刑和宣告刑的方法，但仍然有很大的局限性。个罪的基准刑的确定，仅局限在司法实践中已经对其行为类型的划分较有把握的常见罪名范围之内，并未囊括所有罪名，《意见》确定的常见罪名之外的犯罪如何确定基准刑，我们不得而知，至少无法从《意见》中找到依据；而且据以确定基准刑的方法过于笼统，操作空间过大。以交通肇事罪为例，《意见》指出，在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。这样的规定只是一个原则性的规定，与“以事实为依据，以法律为准绳”这样的规定一样，看似合理，但缺乏具体的可操作性。《意见》的初衷是限制法官自由裁量权，实现量刑均衡，而其中关于确定基准刑的规定却是非常笼统的，缺乏具体的指导，这无疑是与《意见》的初衷相违背。但不可否认，《意见》是量刑规范化改革踏出的坚实的一步，未来的量刑细则必将建立在完善《意见》的基础之上，而且它还确定了一个关键词——基准刑——在将来量刑中的地位和作用，具有不可估量的意义。
参考文献：
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常见量刑指导意见实施细则篇3
论文关键词 英国 青少年 量刑指南
英国对于青少年犯罪的改革和研究一直走在世界的前列，近年来其又加强了立法工作，2009年11月出台的《青少年量刑指南》，是对1933年《儿童和青少年法》、1969年《儿童和青少年法》、1989年《儿童法案》以及1998年《犯罪和骚乱法》和最新颁布的2008年《刑事司法与移民法》中关于青少年司法体系的继承和发展，其不仅进一步明确了青少年罪犯量刑时的应当考虑的原则，也通过列举具体的实例将某些应当考虑的量型因素细化。参考历史资料，英国青少年司法体系既关注了20世界90年代以前的福利原则，同时也明确了新的指导思想，这些内容均在2009年英国量刑指导委员会出台的《青少年量刑的主要原则》有所体现，其介绍英国青少年量刑中的主要原则和可参考的量刑因素，为我国今后青少年犯罪的量刑工作提供借鉴和参考。
一、英国青少年量刑指南中的主要原则
（一）罪刑相适应原则
指南中明确指出了量刑必须和青少年罪犯所表现的犯罪社会严重性保持相适应，同时不能施加更多的限制自由的条款。估算这种应受处罚性和引起的危害时，不仅要包括已经产生的还要包括引起的和可预见的危害结果，同时其明确了从主观方面明知、蓄意、轻率、疏忽主观方面的四个层次而有不同的可处罚性。另外还要考虑到其人身危险性，以及先前是否曾经犯过类似犯罪这些相关因素。
为了保证这一原则更加顺利的开展，不仅要考虑任何适用于罪犯的减刑要素和认罪的减刑情节，在具体适用时还需要一个比普通法庭审理更多的信息，通过律师事实的陈述和量刑前报告制度（pre-sentencereport），这项工作主要由1998年《犯罪和扰乱治安法》中确立的具有不同经验的和技能的服务人员组成的青少年犯罪工作组（Youthoffendingteam）来完成。
（二）量刑个别化原则
个别化原则可谓是对传统罪刑相适应原则的超越和突破，世界各国普遍承认的是青少年的量刑路径应与成年人不同，但在青少年中是否有区别以及何种区别则做法不一。2009年《英国青少年量刑指南》中明确指出了“个别化”原则，在“青少年”这类群体中，对青少年罪犯的处置根据青少年的年龄在年龄段的前半段、中间、或后半段而有所不同。量刑时，不仅仅要看生理年龄，其还将青少年的心理年龄或其成熟度看的同生理年龄一样重要。这不仅是对失足青少年的人文关怀，也是对实质正义的重要体现。
（三）福利原则
福利原则来源于一些慈善家和儿童保护者的建议，用于最大限度的保障青少年的权益，在其他规范中曾有不同的措词，如“更大的利益（bestinterests）”“幸福（wellbeing）”。尽管有不同的含义，但不会因为这些形态差异词汇而产生不同的判决。
1933年的《儿童和少年法案》曾明确了“福利原则”，其第44条规定：“每个法庭在审理被捕的儿童和少年之前，无论是作为罪犯还是其他的情形，都应当考虑到儿童和少年的福利，在适当的案件中采取措施，把他们从不良的环境中解救出来，另一方面也是通过制定用于拯救他们的有关教育和培训的条款”。2009年的《青少年量刑指南》中又重申了这一原则，并将其细化。并明确指出在具体适用时，法庭需要注意以下问题：
1．在刑事司法体系中青少年发生率较高的心理健康问题。
2．青少年智能障碍和认知困难的高发生率。
3．谈话和语言障碍也许会对青少年的行为产生影响，而不能和法庭交流，不能明白执行制裁的含义或者不明白履行制裁而产生的义务。
4．青少年预期的范围和程度：在法律诉讼中，他们将通过他们行为的的权威和效果来辨别行为的性质。
5．青少年容易自我伤害的弱点，特别是在监禁的环境中。
6．青春期内发生的变化的程度会导致实验性行为的产生。
7．青少年缺少或滥用经验而产生的影响。
由于青少年或多或少受到年龄或社会经验的影响，甚至心智发育不成熟，很容易受到周围环境的影响，在监禁或社区刑罚中更容易受到伤害，同时考虑到青少年司法体系的主要目标是遏制犯罪的事实，以预防犯罪和再犯罪为主要目标，法庭通常需要寻求确保更好的证明和反映这些伤害的信息途径，必要时，为了保证适用更适合的刑罚例如各种非监禁刑罚和具体实施情况，也需要适当的评估工作。
二、影响罪与罚的主要因素
人们普遍认为青少年应该比相同情况下的成年人量刑轻，《青少年量刑指南》明确指出，这种差距随着罪犯的年龄越接近18岁差距就会越小，人们形成这样的认识一般是建立在这样一个期许之上：一方面这是因为青少年不像成年人那样有相当的社会经验和个人能力去认识他们作用于被害人身上的行为而产生的影响，也不能预料给自己带来的痛苦和悲伤，另一方面是因为青少年很难特别是在酒精的作用下抵制诱惑。
另外，指南认为大多数情况下，如果没有不适当的处罚或耻辱刑，青少年有更大的机会从错误中学习。特别是法庭的处罚会对青少年的前途和机会以及有效融入社会的产生显著的影响。这一点和标记理论有着相似之处，“公开宣布的惩罚已经给罪犯打上烙印并使其失去成为守法公民的资格，刑罚的过程应该能够推动罪犯返回社会成为守法的公民。罪犯在服刑完成之后，不应被排斥于社会之外，而应完全回归社会，作为守法的公民”。
因此在青少年具体量刑时应当严格审核证据，尽可能合理恰当的适用量刑的相关因素。该指南还特别举了一个示例，当审理一个涉及性行为的青少年罪犯时，如果没有足够的证据证明二者之间的强制性或者虐待性的关系或者其他除了双方合意的行为，法庭需要注意的是探索发现性别认同或性别取向或许会导致犯罪行为。依赖于犯罪行为的严重性，当该行为源于性不成熟或性困惑时，罪犯也许减轻刑罚。该量刑指南不仅将罪犯的年龄（实际年龄和心理年龄）、犯罪行为的社会严重性、再犯的可能性、再犯可能产生的危害程度等传统因素予以考量，还特别强调了以下几点：
1．是否受到周围成年人的影响，因为青少年受影响后更容易产生自我伤害的风险。
2．考虑青少年罪犯是否成熟到足以鉴别他自己行为结果，在冲动的基础上罪犯行为的程度和犯罪，罪犯行为受到无经验、情绪异常和其他消极因素的制约。
3．在青少年犯罪的背景下经常出现的因素包括：家庭的低收入、破旧的住房、不良的就业记录、低学历、家庭成员犯罪经验或暴力、滥用（通常在家中会伴随苛刻或不正常的行为准则）和错用药品的过早的经历的影响。
4．是否曾经或正在处于“监管”之中，有证据证明这些被“监管”的青少年有比其他青少年更容易进入刑法司法程序的危险。
5．罪犯是否有精神问题、认知障碍、学习或者其他障碍的情况，研究发现在青少年司法体系特别是监狱中的青少年的这些问题有很高的发生率。
此外在特殊情况下，有些青少年参与到法庭审理中会感到受歧视或者受到不公平的待遇，这会来自多方面的因素包括种族的划分和性别的歧视。
很显然，这些因素并不是都会产生不良行为（因为有些有经历的人并没有实施犯罪行为），但是我们应当认识到这些因素或多或少会对犯罪行为产生一定的影响。因此，法官要综合考量青少年的个人、家庭、社会因素，以及教育背景或身体健康因素对犯罪行为的影响，也要鼓励青少年罪犯修复与被害人和社会的关系，这样才能真正实现其量刑的初衷。这样才能形成一个较为前面的判断、从而做出一个较为适合的判决。
三、英国青少年量刑指南的启示
英国青少年量刑指南的出台对我国关于青少年犯罪的量刑建议具有一定的借鉴意义。虽然各国国情和司法体制不同，我们不能照搬任何国家的模式，但是如果在改革过程中，认真考察其他国家的先进量刑经验，也许会对我国青少年的量刑工作产生积极地影响。
（一）福利原则与“打击犯罪”冲突下的协调
我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》明确规定了对青少年犯罪的处理应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，但毕竟青少年的侵害了社会法益，社会必然会对其产生一定的反应，而青少年作为特殊的保护人群，又不能不分青红皂白的打击。因此如何协调“保护青少年”使之利益最大化和对依法对违法犯罪的青少年进行惩处显得至关重要。
而从我国目前立法现状及刚出台的《人民法院量刑指导意见》来看，“教育为主、惩罚为辅”指导思想并没有在行文中明确体现。另一方面福利原则与我们“教育为主、惩罚为辅”的指导思想并不完全一致，前者不仅考虑到教育罪犯的问题，还明确了预防犯罪和再犯罪的主要目标，以及青少年罪犯日后怎样更好的融入社会以及与直接被害人和社会整体进行社会关系的修复，是一种双向保护的思想。
（二）规则模式下的青少年量刑建议
2010年《人民法院量刑指导意见》中对于青少年（我国法律中通常使用“未成年人”一词）罪犯量刑时明确指出，“应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%-60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。”
这种规则式的量刑模式根据青少年个人的具体情况而单独量刑，我们应当肯定其对于正确处理青少年问题时的积极意义，但是在据以参照的具体规则是否合理以及具体操作时的僵硬性的缺陷都暴露无疑，我国应当确定怎样的青少年量刑指导则有待进一步的研究和探讨。
常见量刑指导意见实施细则篇4
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）2012版》（下称刑诉规则）对检察机关在审查、、出席法庭中如何行使量刑建议权做了规定。一是提起公诉时，检察机关有义务向法庭全面提出被告人有罪、罪重、罪轻的证据；二是量刑建议与案件审查报告的审批程序一致，经公诉部门负责人审核，报检察长或检委会决定；三是量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，可以具有一定幅度，也可以具体确定；四是量刑建议书与书一并移送法院；五是规定了量刑建议书的主要内容。
鄂尔多斯市检察机关从2009年开始逐步试行量刑建议，经过近四年的实践，总结出一些经验也从中发现了一些问题，深入研究对策措施，以完善和推进量刑建议工作。
一、我市检察机关试行量刑建议概况
截止2012年底，全市八个基层检察院除东胜区院外全部试行量刑建议。四年来，全市适用量刑建议的案件数3030件，占公诉案件比率30.1%，全部以量刑建议书形式提出建议。一审法院采纳量刑建议率从2009年86.2%上升到2012年的95.3%。被告人当庭服判的多了，上诉的少了；干警工作量增多了，社会矛盾减少了；公诉人对量刑问题认识提升，量刑预测水平明显提高。
二、修法带来的挑战及目前存在的问题
刑诉规则对量刑建议制度的规范仍然比较原则。由于制度规定不完善、重定罪轻量刑的传统司法观念影响等因素，量刑建议制度实践中仍存在诸多问题。
（一）提出量刑建议存在风险
刑诉规则第400条规定，量刑建议书与书一并移送人民法院。以前可以在发表公诉意见时口头提出量刑建议的做法将被摈弃。
量刑建议与书同时移送可以给予被告人及其诉讼人充分的准备时间，有效的针对量刑进行辩论，但在这个时间点提出量刑建议，对检察机关而言存在一定风险。就法庭审理而言，一是检、法在庭审中对量刑证据、情节的采信和评价存在认识的差异；二是庭前会议制度尚存在问题，检察机关对证据的掌握并不全面，庭审中可能出现新的事实、证据，影响量刑的酌定情节可能变动。这些信息发生变化时，量刑建议就需要当庭调整。就社会影响而言，检察机关的量刑建议先于法院的审理结果公开，不论是比判决偏轻还是偏重，如果偏差过大，都易将被告人、被害人的不满情绪引向检察机关，引发社会舆论的关注，增加执法办案风险。
（二）量刑建议机制有待完善
由于缺乏立法层面的支持，检察机关提出量刑建议依据不足。修改后刑诉法也没有明确赋予检察机关量刑建议权。现有的规定、办法、意见都较为原则，操作性有待加强。
1.量刑建议的审批程序有待完善。目前的制度设计是量刑建议与书按照同一程序审批。当庭审中出现影响量刑建议公正客观的情形，如是否认定“自首”、“立功”或是被告人积极向被害人进行赔偿等，量刑建议要当即调整。以我市2010年相关数据为例，庭审中调整建议的69件85人，占提出量刑建议案件比率的8%。而公诉人在何种情形下可根据授权作出暂缓、变更、补充、撤销量刑建议，变更后如何进行备案、补批还需细化规定。
2.量刑建议操作细则亟待出台。根据刑诉规则第399条及两高三部委《关于规范量刑程序若干问题的意见》相关规定，量刑建议应在法定量刑幅度范围内提出，可具有一定幅度或具体确定。但目前对哪些案件提、哪些不宜提，哪类案件适用幅度式或具体确定式量刑建议尚无操作规范。同时，对于常见刑事案件的刑事责任年龄、自首、立功、累犯、前科、主从犯、犯罪形态、追赃、退赔等量刑情节的证明标准没有详细操作规范。
3.量刑程序设计有待完善。目前，我市法院在审理中基本确立了相对独立的定罪程序和量刑程序，确保了量刑建议发挥作用的空间。但是，在被告人不认罪、辩护人作无罪辩护的案件中，无罪辩护权受到量刑建议所启动的量刑程序的冲击。
（三）量刑建议质量有待提高
量刑建议质量取决于证据的全面性、预测的准确性、文书的说理性。
1.证据的全面性。修改后刑诉法实施不足半年，从重视收集有罪证据到全面收集有罪、无罪、罪轻证据还需要工作思路、模式的进一步转变。目前，量刑建议仍是围绕自首、立功、认罪态度、赔偿损失等提出。公诉人掌握的量刑证据不会超出侦查卷宗所载信息的范围，如犯罪嫌疑人的前科、品行证据、被害人过错等证据材料对量刑的影响还没有体现。
2.预测的准确性。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称量刑指导意见）是法院量刑的主要依据，也是检察院拟定量刑建议的重要参考文件。该意见对15种常见罪名的量刑起点作了规定，但对量刑操作规定较为粗略，容易造成法检两院的不同认识。并且，受到传统重定罪的工作理念影响，公诉人对量刑证据、情节的判断能力和经验尚存不足。这些因素都直接影响了量刑建议的准确性。
3.文书的说理性。量刑建议是公诉人对量刑证据、信息逐一分析，综合全案量刑情节，依据法律规定、刑事政策阐述量刑预想的合法性、合理性的过程。量刑建议的采纳率与其依据的理由是否充分息息相关。量刑建议书应通过说理体现每个量刑情节的作用，特别是提出适用缓刑的建议更应充分说理，排除各方“权力寻租”的怀疑。目前，量刑建议存在说理过程模糊、语言程序化、缺少对各量刑情节所发挥作用充分分析、说明等问题。
（四）可能判处死刑、无期徒刑案件量刑监督缺位
实践中，对可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，检察机关只提“从重”、“从轻”等概括建议，而不提出量刑建议（包括主刑、附加刑），一定程度上放松了对法院量刑裁量权的监督。以2012年的数据为例，鄂尔多斯市院提起公诉案件86件123人，判决结果为有期徒刑的占84.6%。
（五）对刑罚执行方式、附加刑的建议有待探索
根据刑诉规则第400条的规定，量刑建议书的内容包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、人民检察院建议人民法院对报告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式。而司法实践中检察机关侧重于对主刑提出量刑建议。除适用缓刑外，对刑罚的执行方式、附加刑鲜有涉及。目前我市还没有涉及修改后刑诉法关于禁止令的量刑建议。其他地区的检察机关已有这方面的尝试，如山东省枣庄市山泽城区检察院在一起未成年人盗窃案中，提出对被告人适用缓刑，禁止其在缓刑考验期内进入迪厅、网吧等娱乐场所的量刑建议，得到法院采纳。
（六）量刑建议的救济程序缺乏保障
公诉人提出的量刑建议是否被采纳以及采纳与否的理由，法官并不写入判决书，这使量刑建议对法官自由裁量权的监督制约作用缺少有力保障。仅因法院判决结果与量刑建议偏差较大进行抗诉也缺少相应的法律支持，需要审慎探索。
（七）片面追求采纳率违背制度设计初衷
量刑建议的提出要实现检察机关依法行使法律监督权和尊重法院独立行使审判权的统一。检察机关追求量刑建议的采纳率，甚至是量刑建议与法院判决的高度契合，这种取向违背量刑建议制度设计的初衷。
检察机关的量刑建议同其他诉讼参与人提出的量刑意见一样，是法官审理中可选择听取的建议。它具有建议性、不具有强制性；它具有导向性、不具有终极性。检察机关要建立自身的量刑建议评价体系，法院的判决结果可以作为重要评价指标，而不应唯判决是从，甚至与法院沟通达到量刑建议和判决的一致。
三、推进量刑建议工作的设想
如何提高量刑建议的质量、规范量刑建议制度运行、维护量刑建议权的法律权威，是今后推进量刑建议工作的努力方向。
（一）提高量刑建议质量
1.注重量刑证据、信息的全面性。一要加快转变以往重定罪、轻量刑，重有罪、罪重证据，轻无罪、罪轻证据的思维方式，进一步强化审查工作，客观全面审查案件证据。二要加强与侦查机关的协作，由主诉检察官引导全面收集、固定量刑证据，特别是有利于犯罪嫌疑人的证据。规范侦查行为，降低证据被排除的风险；注重对可能影响量刑的其他信息的收集，探索开展犯罪嫌疑人的社会调查报告制度。三是遵循修改后刑诉法的规定，在审查阶段全面听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人等的量刑意见，尤其是充分了解辩护律师掌握的证据信息。四是加强与法院的沟通，完善庭前证据开示制度，实现控辩双方证据信息对等。
2.注重学习研究、提升量刑能力。霍尔姆斯曾说过：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。”公诉人以前的工作模式侧重于证明犯罪嫌疑人有罪，而法官是对全案事实、证据从定罪、量刑两个角度做综合判断。公诉人的量刑能力、经验都与法官存在较大差距，承认这种能力的差距，是提高量刑建议质量的前提。公诉人应结合法院判决结果、量刑制度，对量刑工作深入学习，掌握法院的量刑话语体系，提升量刑证据的搜集、审查、判断能力、量刑建议的说理能力和对法院判决的预判能力。
3.探索量刑要素分类。《量刑指导意见》对量刑情节竞合的处理方法较为粗略，操作性差。在这一方面，北京市检察院二分院的做法值得借鉴，即将量刑要素分为罪前、罪中、罪后三类。罪前量刑要素是指犯罪预备之前的要素，如累犯、前科、劣迹、犯罪起因（被害人过错）。罪中量刑要素是反映犯罪事实的要素，如未成年人、盲聋哑、精神病人，犯罪预备、未遂、中止、从犯、教唆犯。罪后量刑要素是指犯罪行为实施完毕后的要素，如自首、立功、坦白、退赃、退赔、被害人谅解。罪中量刑要素对量刑影响最大，最直接。罪前、罪后因素与量刑结果影响力大致相当，采用同向相加，异向相减的计算方式得出量刑建议。
4.预测性说理应对不确定情形。对于自首、立功、被告人谅解、刑事和解等情节，如果公诉人认为存在争议或不确定性，可增加预测性说理部分，即明确上述情节成立时的量刑建议与不成立时的量刑建议。对于一些开庭前无法确定的情节，如退赃、赔偿等，也可以进行预测性说理，这样既增加了量刑建议的稳定性，也有利于促使被告人真诚悔过，积极向被害人赔偿。
（二）建立、健全量刑建议制度的规范化运作体系
目前，检察机关提出量刑建议主要是参照人民法院的《量刑指导意见》，而没有建立自己的量刑建议话语体系，缺乏规范化的制度保证，为此有必要建立、完善相关制度。
1.细化相关制度。操作性是检验制度生命力的试金石。有些地方的检察机关已和法院联合制定《量刑程序规范化实施规则》，就量刑建议程序、量刑庭审程序和量刑裁判程序作了详尽规定，细化了常见罪名影响量刑的所有节点及对量刑的影响幅度，制度的可操作性大大增强。
2.研发量刑辅助软件。笔者认为，可研发相关软件，使检察官在办案时不受经验、知识的限制，全面考虑量刑因素，避免遗漏、提高准确率。深圳市罗湖区检察院已经投入使用了计算机量刑辅助软件，软件筛选了18个常见罪名，参照最高人民法院和深圳中院的量刑标准，把每个量刑的要素都显现出来。使计算出来的刑期更为精确、均衡。计算机量刑建议质量评价规范化，从提出的案件范围、时间、方式、说理质量、庭审中的运用、审后追踪评价、量刑建议的救济方式等进行全面规范，使量刑建议制度的所有运行均有章可循。
3.明确适用案件范围。刑诉规则第399条规定，人民检察院对提起公诉的案件，可以向人民法院提出量刑建议，而非“应当”。在量刑建议制度的探索时期，有必要明确其适用范围，以掌握工作的主动权。例如，安徽省检察机关通过试点，明确了量刑建议的适用范围，总结为“五提”、“五不提”。“五提”是对法定刑幅度较大的案件、未成年人犯罪案件、简化审案件、简易程序案件、具有法定、酌定量刑情节的案件，一般均提出量刑建议。对于法律适用有分歧的案件、对事实和证据有较大争议的案件、对可能造成工作被动的案件、涉外案件和危害国家安全犯罪的案件等五类案件一般不提量刑建议。笔者认为，由于判例的匮乏，对新罪名案件也不宜提出量刑建议。
常见量刑指导意见实施细则篇5
刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为，条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的罪刑设计要落实到具体的案件中，需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是：立法对每一个问题的规定不仅有定性因素，更为关键的是有定量因素。只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素，不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的，根本原因是案件之间的情况是千差万别的，世界上没有任何两件事物是完全相同的。每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语，对他们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。[i]例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人，基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异，各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点，司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。换言之，在具体案件的处理过程中，法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件，则问题就相当简单了。
在这种基本考虑的基础之上，我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。马克思主义哲学认识论告诉我们，任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素，但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。随着人类认识能力的不断提高，对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性和定量分析相结合。这样，从思维方式上讲，观察事物的数量方面，注意基本的数量分析，可以准确地把握事物的质的界限，在这个意义上，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”[ii]以此为出发点，每一个案件的处理只有把握了定量因素才可得出合理结论（质的个别化，量就是质）。在刑法中，我们有一种认识上的偏差，一谈数量就只是指物质性的数量（数额犯），如盗窃罪的起刑数额，等等。事实上，刑法中数量是指哲学意义上的数量，它包括物质性的数额但远不止于此，即使在刑法分则中非数额犯的场合，对具体案件的处理也必须有定量分析，否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实（因为立法有量刑幅度的规定，假如在具体案件中不作定量分析，对杀人罪就应该只有唯一确定的法定刑。）。刑法中的任何范畴和概念（包括总则和分则）均包含有定性和定量因素两个部分，有些定量因素是可以通过立法相对明确的，如数额犯中的起刑数额，即便如此，数额规定在具体案件中还是不具有针对性，具体案件的结论仍然离不开裁量。所以，定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情况。
罪状设计以描述客观事实为基本方法，但不尽然，如我国刑法与两大法系刑法的差异是明显的。一个根本的区别是，外国刑法中罪状部分只涉及客观事实，一般不规定主观要件，如日本刑法学家大冢仁将构成要件事实称作“裸的行为事实”，它是犯罪类型的基本轮廓，基本特点是客观的、记述性的、无价值的[iii]，即与法律上的价值判断（究竟是否构成犯罪）完全割裂开来加以认识。而我国刑法分则中的罪状设计并不仅仅规定客观事实，对主观要素如目的、动机等也有规定，采用这种方式的本意是尽量准确地定义特定的犯罪行为（立法规定定量因素），区分违法行为和犯罪的界限，使刑罚的打击面不致过大。但是，这种思路导致了立法既规定事实判断又作价值判断的格局，结果是，刑法分则考虑了不该由其加以规定的定量因素，考虑了不该由其明确的价值判断问题即“不枉”，总则与分则的功能发生倒置或者说是错位。本来意义上讲，实体法的价值目标是侧重于“不纵”（通过定性来实现），刑事程序的价值目标是侧重于“不枉”（通过定量来实现）[iv]，我国现阶段的情况是，刑法实体立法过分考虑不该由其明确的定量因素，试图在实体法上实现不枉的目标（通过定量因素来限量，区分罪与非罪的界限），同时对程序活动中“不枉”的问题有所忽略，这是思维层面上的误区。立法上试图一次性的解决不枉的问题，但是，现实往往背离愿望，成为愿望的反面，如1979年《刑法》第169条引诱、容留妇女卖淫罪在构成要件上要求有“营利的目的”，原本是考虑将这种行为的一般情况通过立法排除在犯罪圈之外，而司法实践中经常遇到不具有这种目的但事实危害又需要刑罚加以制裁的情况，定罪发生困难，打击犯罪的力度受到妨碍（放纵了许多犯罪），解决问题的办法是通过立法来修改犯罪构成，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一要件。这种作法在我国刑法实体法中比较普遍，由于立法在构成要件设计上超越了立法能力、有过分之嫌（立法规定了不可能确定的、需有司法把握的因素），造成了刑事司法的制度性紧张，要么突破法律的规定不依法办事，要么以牺牲打击犯罪为代价。
解决这种制度性局限的办法是转换思维方式，从整体思路上协调立法和司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其责。立法定性，司法定量。这一点已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。[v]立法定性和司法定量的另一种表述是，立法作事实判断而由司法加以有罪的价值认定。上述我国刑法中存在制度性局限的根本原因在于，立法不仅定性而且定量，刑法中关于犯罪的界定含有定量因素，固然是我国刑法的独创，但其潜在逻辑是否定自由裁量，恰好在这一点上出现了无法回避的悖论：立法想排除自由裁量，但由于立法不可能穷尽定量因素（立法的能力有限），自由裁量就成为不可避免；反过来，由于不敢也不愿意正视自由裁量，使得自由裁量没有有效规则的约束，司法解释随意性较大，刑法的“两个保护”功能难以收其应有的功效。
这个问题与犯罪构成的结构性特色有直接的关系，思考的关键是评价方法（一个存在于社会中的行为事实以什么标准、如何被评价为犯罪）。我国刑法中犯罪构成的理论特色可归结为，它是综合的一次性评价的犯罪构成[vi]，犯罪构成的四个要件相互依存，对任何一个要件均不作单独的评价，对某一行为在刑法上的意义从立法上试图做出整体的评价。期望在司法中依据分则条文所揭示的要件就能够得出案件结论，存在司法问题立法化的倾向。在刑法修改中，很多问题的争论就是由于混淆了立法与司法的界限，过高地估计了立法的能力，从而导致立法过分冲动期望一次性地将犯罪行为作出评价。例如，对于如何进一步明确伤害致人死亡的问题，在刑法修改时，曾有观点认为应当明确伤害致死是出于“故意”还是“过失”，因为，不明确是“故意”或者“过失”，在司法处理中不够具体。这种思路严重背离了立法规律，对立法存在不应有的期待，如果明确是“故意”，那么出现伤害过失致人死亡的情况必然无法处理，反之亦然。外国刑法中对这种情况有两种处理模式，一种是意大利和美国的处理方式，将伤害致死往杀人罪靠，如意大利刑法第584条对于伤害致死的情况单列一条超意图杀人，美国刑法中这种情况被称作故意重伤谋杀罪；这种处理模式的理由是，伤害尤其是重伤而造成死亡与故意杀人而造成死亡，二者在行为的客观危害和行为人的主观罪过方面都没有性质上的差异，因此没有必要将这两种情况定为性质不同的罪。另外，客观上，重伤和死亡之间往往只有一线之隔，特别是当死亡结果已经发生后，要判定行为人在行为时究竟是出于杀人还是重伤的意图常常是困难的。如果立法上将二者作为两个罪名来规定，则可能导致司法中定罪的困难。另一种模式是将这种情况往伤害靠，对于伤害致死的情况以普通伤害的结果加重犯来处理，德国和日本刑法采用这种模式；但有一点是共同的，加中结果是故意或者过失造成的，在立法上均不加以明确，由司法实践来处理。我国新刑法第234条第2款规定的伤害致死也采结果加重犯的模式，也未明确是故意还是过失。在新刑法中，也有属于转化犯的情况，如第238条非法拘禁罪可转化为故意杀人和故意伤害致死罪。对于暴力犯罪可能出现的复杂情况以这种方式来规定，无疑是非常明智的。至于在致人死亡这一结果中区分故意还是过失，都属于司法来考虑的具体情节，这不是立法所能够明确的。
本文认为，我国刑法犯罪构成结构应作调整，因为通过立法一次性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来，事实上是不可能的，以这种期望来进行刑法立法（包括刑法修改）是思维误区，这种情形必然导致立法者负担太重（使尽浑身解数，终觉难以全面、准确地订立法律条款）。刑法分则的罪状设计是定性认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动才考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由于立法上目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案件），造成了刑法运作机制不顺。有鉴于此，要通过犯罪构成结构的调整来分解立法的负担，目标是立法定性，司法定量；具体办法是将犯罪构成的一次性评价方法转换成二次评价，即认定犯罪分解为事实判断和价值（法律）判断两个层次。价值判断部分实际上是刑法总则的重点，核心是说明在认定犯罪的过程中要做到权利和权力的平衡，公开的对话是其保证，在对话过程中，关键是不能堵塞被告人作合法辩护的言路。事实判断是罪状设计的重点，罪状设计要体现国家打击犯罪的力度，将应当由刑罚加以处置的行为事实全面地加以列举，应当在充分考虑犯罪规律的基础上体现严厉打击犯罪的政策。罪状设计要考虑的一个问题是，不能人为地为司法指控犯罪设置障碍，即不要订立不利于控方证明的犯罪构成要件。1997年修改后的刑法有一个明显的特征是，刑法分则侧重于实现严密刑事法网、不放纵罪犯的功能。而实现这一功能的关键在于采用定性认识的立法方法，采取严密设计罪状的办法，因为定性认识是一般性的规范认识，涵盖范围较宽，有利于司法证明。
二、严密设计罪状的几种典型方法
罪状设计是刑法分则条款规定各种具体犯罪的定义，这些定义中涉及的构成要件可被抽象为犯罪行为和犯罪心态，这是犯罪构成的本体要件。结合司法证明活动来分析，国家在刑法分则中列举各种各样的犯罪行为，从逻辑上是要证明，这些行为具备刑事政策上的危害性，并且假定行为人具备责任条件（对所实施的行为负责）。在这个意义上分析，作为事实判断的罪状设计只受刑事政策的影响，因此，罪状设计要体现有力打击犯罪的刑事政策。保证这一目标实现的根本是：分则中的犯罪构成要件设置要体现严密性即不纵，弹性犯罪构成也是适当可以采用的。[vii]
严厉打击犯罪反对僵化的立法。事物分质和量两种规定性，性质决定事物的界限和属性，但量变又引起质变，只有在量上把握了事物的特点才从根本上把握了事物的性质，因为，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”假如立法能精确地规定每一种犯罪的量的规定性（本文所指的量绝不限于物质性数量，如数额犯中的数量，本文的量是任何犯罪都具有的具体性），司法处理将非常方便即可操作性强，但犯罪行为情况稍有变化，立法将应接不暇，这就是立法的僵化。西方刑法中打击犯罪的灵活性就在于犯罪概念只规定定性因素这一根本点上。由于我国刑法中犯罪概念既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出[viii]，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应付灵活多变的犯罪变化态势。随着社会发展，尤其在经济犯罪立法过程中，犯罪概念的定量因素越来越难设计，从而使立法日益感到困惑。[ix]怎么办？打击犯罪是刑法的根本任务，为实现这一目标，罪状设计要严密，尽量避免规定定量因素（到目前为止的刑事立法实践表明，定量因素往往是不利于控方证明的要件）。
严密设计犯罪构成要件，意图是减小犯罪分子逃避法律惩处的可能性，即严密刑事法网。罪状设计的方法是要针对犯罪规律设计较为灵活多样的犯罪构成本体要件。
严密刑事法网须依赖堵截构成要件来收其功效，所谓堵截构成要件是指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃避法网功能的构成要件。“堵截”是构成要件的功能属性，发挥功能的原因是构成要件只规定定性因素，以保证将法律规定的犯罪事实全部纳入刑法追究的范围，在这个意义上，“堵截”功能就体现了刑罚的“不可避免性”（贝卡利亚语），同时体现法律面前人人平等。至于“堵截”的方法则根据特定种类犯罪行为的具体情况而定，大致有如下表现形式：
将“持有”作为一种犯罪行为方式。持有是一种状态，既非典型的作为，也非典型的不作为，持有的先行行为是作为，如购买毒品尔后持有毒品，但持有本身是一种现实状态，更类似于不作为。传统刑法理论主张犯罪行为方式只有作为和不作为两种，将持有作为第三种犯罪行为，正是为了灵活打击犯罪，堵截犯罪人逃避法网的立法方法。我国刑法中的立法例有：《关于禁毒的决定》（1990年）第3条所规定的非法持有毒品罪，《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（1988年）第11条第1款所规定的持有（或拥有）非法财产罪（也有巨额财产来源不明罪等称谓，但实质是持有非法财产）。这两个罪名的立法价值在于：制造、贩卖毒品是严重的犯罪行为，但惩处这种犯罪存在一个问题，行为人持有一定数量的毒品，但难以查明其来源，也不好证明行为人贩卖的事实，如果没有非法持有毒品罪的规定，以制造、贩卖毒品等罪名很难治罪，将任其逍遥法外。贪污、贿赂而拥有非法财产的国家工作人员，利用非法手段将其财产的不合法来源加以隐瞒，尽管明知其财产或支出超过其合法收入，但很难查证其犯有刑法上所规定的贪污受贿等传统的经济犯罪。将“持有”作为第三种犯罪行为，降低了犯罪构成的行为规格，实际操作中减轻了公诉机关的证明责任，证明持有毒品和非法财产是比较容易的，控方的证明责任减轻之后，就足以保证有效地打击犯罪，使狡猾的犯罪人难以逃避法律制裁。持有型犯罪构成适用于犯罪工具、违禁品或非法所得等场合。外国刑法中的立法例也较多。例如，《法国刑法典》（1994年）第222－37条规定，非法持有毒品的，处10年监禁并科5000万法郎罚金；再如，美国《模范刑法典》第5.06条规定的持有犯罪工具罪，香港《防止贿赂条例》（1971年）所规定的拥有无法解释之财产罪。随着犯罪态势和司法实践的变化，“持有”型立法模式在严密刑事法网方面的价值已逐步受到我国刑法界的重视。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（1995年）第4条规定了持有明知伪造的货币罪。《刑法》（1980年）第163条规定了私藏枪支、弹药罪，实践中有时发生认定困难（证明私藏不容易），《中华人民共和国枪支管理法》（1996年）第41条规定：“非法持有、私藏枪支的，依照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。”这一规定在“私藏”之外增加了“持有”的行为方式“持有”
比“私藏”容易证明，修改后的新刑法典也增设了非法持有枪支弹药罪。
罪刑系列的立法方法。罪刑系列立法方法是指相关犯罪的犯罪构成考虑打击犯罪的需要而灵活设计成为一个存在主辅关系的系列。我国刑法中传统的盗窃罪只有一种犯罪构成即“数额较大”，实践中出现了每次盗窃均数额不大，但是盗窃次数较多、危害较大的情形，刑法修改对这种情形补充了一种犯罪构成即“多次盗窃”，修改后的两种构成“数额较大”或者“多次盗窃”形成系列，对于堵截犯罪分子将起到重要作用。罪刑系列立法方法的典型立法例是关于贿赂犯罪（行贿和受贿）的规定，其立法价值在于规定基本犯罪构成（如普通受贿罪）之后，不遗余力地规定一系列修正犯罪构成，借助修正犯罪构成对基本犯罪构成的堵截功能，堵截因基本犯罪构成对贿赂犯罪涵盖不足而可能出现的疏漏，使整个刑事法网严而不漏，以利于惩治贿赂犯罪立法目的的实现。日本刑法中的受贿罪包括单纯受贿罪、普通受贿罪、枉法受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、介绍受贿罪。这七个受贿罪充分考虑到受贿犯罪的复杂性，以单纯受贿罪为主体（基本犯罪构成）来设计受贿罪的犯罪构成。单纯受贿罪是仅仅因为职务关系而收受贿赂的行为。普通受贿罪则更进一层要求因实施职务行为而接受贿赂。枉法受贿罪要求所实施的职务行为具有违法性即实施违背职务的行为。事前受贿罪与普通受贿罪相比，在客观方面实施职务行为与收受贿赂行为有时间上的错位，先收受贿赂后实施职务行为。事后受贿罪正好相反，先实施职务行为后收受贿赂。斡旋受贿罪是指公务人员并不是就自己本来的职务行为而受贿，而是通过向其他公务员施加影响，使该公务员实施与其职务有关的不正当行为，斡旋者作为施加影响的代价而受贿。斡旋受贿罪在日本刑法中的确立，被认为是使贿赂罪的范围发生了质的扩大。[x]在灵活设计犯罪构成以应付狡猾的犯罪手法方面，堪称典范。[xi]这种罪刑系列的立法方法突出了一条主线：从本质上讲，受贿和行贿就是以权力来换取经济利益即以权换利，这是定性。从世界各国刑法的实践经验来看，也正是因为贿赂罪立法采用只规定定性因素的办法才足以保证以法律的手段（非法律的手段如搞政治运动除外）来对付狡猾的犯罪分子。
在这方面，我国刑法贿赂犯罪的立法已付出了沉重的代价。由于我国刑法中贿赂犯罪的概念包含了定量因素（缩小犯罪圈的办法），分则中罪状设计以全面、具体为目标，受贿罪要求“利用职务之便”并“为他人谋取利益”。[xii]这两个法定要件在实践中碰到的麻烦是非常大的。“职务之便”是一个多义项的语词，依据不同的标准可把“职务之便”细分为本人职务之便、他人职务之便、现在职务之便、将来职务之便、过去职务之便等类型。按照常识和逻辑，“利用职务之便”而受贿应当涵盖上述所有情形，而现行立法中的“利用职务之便”只能理解为“利用本人现有职务之便”。但这一典型的“利用职务之便”并不足以涵盖现实生活中各种非典型的“利用职务之便”，为对付变形利用职务便利而受贿的犯罪行为，对这一法定要件作扩大解释是在所难免的。《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》和两高的《解答》对“利用职务之便”作了规定和解释，两高的解释为“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职权或与职务有关的便利条件”。这种司法解释虽然在事实上增设了两个新罪名即国家工作人员居间受贿罪和离退休国家工作人员居间受贿罪，但这种解释的功能仍然非常有限，原因在于，采用这种定量描述的办法难以列举完毕现实生活中的犯罪行为，不管对利用职务之便作何扩大解释亦不足以包括现实生活中的所有变形受贿罪，如国家工作人员因职务关系而收受贿赂的，它没有实施或约定实施职务行为，甚至连“利用”职务便利都不明显。怎么办？立法规定“为他人谋取利益”这一要件的弊端在于含义模糊，就此引发了学术界一场关于这一要件是主观要件还是客观要件的争论。笔者认为，“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件中的主观要件，究其性质而言，它是主观要件中的动机。将这一犯罪动机作为法定构成要件，其直接后果是牺牲了“打击犯罪”这一刑法的根本利益。按罪刑法定原则对诉讼提出的要求，凡罪状中所表述的要件，公诉机关在诉讼中均负有证明的责任，证明不了或证明不充分则不能说具备了该构成要件，控诉难以成立，按疑罪从无的原则处理，即便该要件是主观要件亦如此。实践证明，公诉机关在被告根本没有实施为他人谋利的具体行为的情形下，要证明被告意图或意欲为他人谋利的主观动机或目的往往是很困难的，而被告往往以没有或也不想为他人谋取利益来为自己开脱罪责，这从诉讼技巧上说是一个很方便的辩护理由，而反驳这种立证的难度比提出这种立证的难度要大得多。因此，即便对成立犯罪必须具备的主观要件来说，尤其是属于主观要件中的动机或目的，在叙明罪状时不到万不得已的地步不特别标出。刑法修改时，应当将“利用职务之便”和“为他人谋取利益”这两个要件取消，代之以“实施职务行为”，突出“以权换利”这一定性因素。在立法相对明确地定性之后，定量问题留待司法实践处理。[xiii]从贿赂罪的立法看，我国刑法中将定量因素上升为法定构成要件，给打击犯罪徒增麻烦。
类比推断的立法方法。类比推断的表现形式是在罪状中列举刑法打击的若干重点情形之后，采用“或者其他”“以及其他”等词语来将相关的类似情形划入刑法打击的范围，这种方法的实质是避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依。典型的立法例比比皆是，例如，《德意志联邦共和国刑法典》第130条“引诱犯罪”所规定的“散布、公开展览、邮寄、演示或以其他方式使人获得具有煽动或鼓励他人实施非法行为的文书”；《法国刑法典》第313－6条“与诈骗相近似的犯罪”中规定的“在公开招标活动中，采用赠送礼品、允诺、达成默契或其他欺骗手段”；再如，我国《刑法》第105条规定的“放火、决水、爆炸或者以其他危险方法”，等等。这种罪状设计主要适用的场合是在列举犯罪行为、犯罪主体和犯罪对象的时候，尤其是针对犯罪行为方式的复杂多样这一现实情况，这种办法可以使法条的涵盖面加以扩大，不让应受惩罚的罪行逃脱法网。这种方法给司法留下了很大的解释余地，为了避免解释的随意性，解释时应根据类比的对象而定，即“或者其他”之前的情形是参照物，与其基本相当的情形才可被解释到“其他”这一用语的内涵之中。我国《刑法》第105条在适用中曾经被解释出许多“其他危险方法”的具体形式，如散布病菌、非法架设电网、破坏矿井下的通风设备、驾驶汽车向人群冲撞、制造出售有毒酒、出售含有病毒的肉类等罪名，为灵活打击犯罪作出了贡献。
模糊型构成要件。模糊与精确相对，精确是对事物确定性的客观认识，模糊认识是对事物不稳定性、不明确性的认识，确定性是“非此即彼”，而模糊性是“亦此亦彼”。模糊性的认识在设计犯罪罪状时是不可避免的，这是认识规律（社会生活中普遍存在具有模糊性特征的事物以及人类认识在很大程度上只能达到模糊性认识的地步）使然。罪状设计要尽量采用精确性的用语，并且各国刑法中罪状表述的主要形态也是精确性概念，如杀人、盗窃、诈骗等用语的内涵较为明确，不易发生歧义。但是，各国刑法中又普遍存在模糊性概念，如《德意志联邦共和国刑法典》第187条“诽谤”规定的“违背良知、宣称或散布足以使人受到蔑视，受到贬低或危害其信誉的不实之事”、日本《刑法》第175条规定的贩卖猥亵文书罪中的“猥亵的文书、图画”，其中，“良知”、“猥亵的文书、图画”即为模糊性用语。《法国刑法典》（1994年）在修改时要求用语要明确，但是，该法典第223－1条规定了“对他人造成危险罪”，该罪的内容是，显然蓄意违反法律或条例强制规定的安全或审慎之特别义务，直接致他人面临死亡或足以造成身体毁伤或永久性残疾的紧迫即发之危险的情形，该罪采用大量的模糊用语，理由是，法律规定须根据案情作出解释。[xiv][127]模糊型犯罪构成的缺陷是司法人员难以把握犯罪构成。但这是事情的一面。另一方面，这种犯罪构成可收严密法网、不放纵狡猾犯罪人的功效。《美国联邦法典》第18篇第1341节《邮件诈骗法》中规定了邮件诈骗罪，这一罪名被认为是一个典型的“口袋罪”，其重大立法价值就在于它采用模糊性的犯罪构成，使其外延具有了开放性的特点，检察官在根据其他专门刑事法律起诉犯罪难以获胜的情形下，往往采用这个法律进行起诉。我国《刑法》（1980年）在制定之时，犯罪的表现形式还是如马克思所说的典型的“孤立的个人反对现行统治”；近几年的犯罪态势表明，犯罪集团在不断地形成和扩大，我国目前虽没有出现象意大利黑手党、日本暴力团、香港三合会等那种组织严密、规模庞大的典型黑社会组织，但黑社会性质的犯罪活动确已存在，并有发展趋势，如不及早遏制，则后果堪忧。我国刑法在修改时对此作出了反映。黑社会性质的组织是犯罪集团的一种形式，一种特殊的危害性更为严重的犯罪集团。犯罪集团通常理解为三人以上为共同实施犯罪行为而组成的较为稳定的犯罪组织。黑社会性质的组织，除有犯罪集团的一般特征（犯罪主体是是三人以上，犯罪的主观方面是为了共同犯罪）外，根据我国的实际情况，在客观方面还有如下的特征（罪状）：（1）行为手段上的强暴性；（2）活动形式上的有组织性；（3）在地域上形成势力范围，称霸一方；（4）严重的社会危害性，表现在两个方面，一是侵害面广，为非作呆，欺害民众；二是后果深重，严重破坏经济和社会生活秩序。上述特征结合犯罪集团的一般特征便是组织、领导、参加“黑社会性质的组织”罪的犯罪构成。这些构成特征的内涵存在模糊性，“为非作呆、称霸一方、流氓滋事、欺压民众，等等”甚至于不是严谨的法律用语，但是，面对这些突破了“孤立个人反对统治”的传统刑法模式的犯罪，采用概括性的语词加以描述，恰好是灵活设计犯罪构成、严密刑事法网的有效措施，它可以减轻控诉方的证明责任，在合法的限度内有效地追诉犯罪，是积极刑法思想的表现。
德国立法机关于1990年将对外经济领域的犯罪构成要件作了修改[xv]，以前《外经法》的规定要求拿出影响联邦德国的安全、妨碍和平共处或严重干扰外交关系的证据才可定罪，但在实践中，举证是非常困难的，为查找证据所付出的代价是十分昂贵的，犯罪难以认定，国家利益受到损害。将外经领域的犯罪构成变为“宜于视为犯罪”（即“视为犯罪是合适的”），目的是为了在司法实践中便于追究犯罪者的刑事责任（降低控方的举证责任）。这一模糊性的条款完全是出于依法打击犯罪的需要而设立，至于何为“视为犯罪合适”，则需要在适用中作出解释。
道德因素介入犯罪构成并趋立法化。道德因素属于教育的范畴，它与法律有关但不宜过多介入，典型例子是“见死不救”是道德问题而非刑法问题，因为，道德因素不具有法律上的可操作性。所以，传统刑法理论认为，违反“见义勇为”的道德义务并非刑法上应承担刑事责任的归责理由（不是不作为的义务来源）。但是，为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神，道德义务逐渐介入刑法，不作为犯罪的义务来源开始扩大到道德领域（传统刑法理论认为，只有法律规定和职务要求是义务来源）。挪威、瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：（1）他认识到他人处于危难境地；（2）营救他人对自己并没有危险。[129]《法国刑法典》（1994年）第223－7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”，该罪规定，任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。道德因素介入刑法恐怕是罪状设计灵活适应犯罪态势最典型、最独到的表现。我国目前存在的道德滑坡颇受各界重视[130].曾有人呼吁将“见义勇为”纳入刑法范畴，从加大建设社会主义精神文明、提高公民道德水准的力度这一视角来看，这无疑是有见地的看法。可以考虑吸收外国立法经验，将“见义勇为”作为不作为犯罪的义务来源，相应增设“见死不救罪”或“见危不救罪”。
以上五种立法方法都是严密设计犯罪构成本体要件（罪状）的典型方法，并非全部。列举并简要论述这几种典型方法的意图在于说明，为了适应犯罪态势的发展变化，科学的立法应当反映犯罪规律而不是忽视其规律性，犯罪态势的总规律是犯罪主体越来越复杂，犯罪手段花样翻新，刑法规定老是滞后于犯罪现实。为了克服这种滞后性，罪状设计必须有严密性，核心思想是只作定性规定不作定量描述，以保持一定的自由裁量空间来打击犯罪。
三、严密设计罪状与罪刑法定
本文认为，立法定性是严密设计罪状的核心思路，因为，定性因素对事物有较强的涵盖力[xvi]，依此保证法定的犯罪行为纳入到司法过程来考虑。本文所指的立法定性并不等于法条粗疏，定量也不等于法条细密。粗疏和细密并不是讲条文的多少，而是指某一具体条文对某一犯罪规定的详备程度，其直接针对性是对具体案件适用时的可操作性（即定量化程度）。所以，本文的讨论不直接针对刑法学界长期争论的“法条是宜粗还是宜细”的问题。在这个意义上，我们主张刑法分则的条文应采取“该粗则粗，当细则细”的立法方法。关键是考虑哪种情况更有利于刑法功能的实现。1997年刑法分则集中体现了严密刑事法网的价值取向，意图在于减小犯罪分子逃避刑罚处罚的可能性，突出刑法的保护功能。同时，新刑法分则还针对79年刑法罪状设计过分粗疏的状况，采用尽量具体化的立法方法，使许多犯罪的构成要件具体化、明确化，减少了不必要的模糊概念的适用，体现了刑法的保障功能。
本文主张采用定性方法来设计刑法分则条文，并不反对分则条文适当地具有定量化倾向并体现定量化的内容。例如，我国刑法分则中广泛采用的“数额较大”、“情节严重”等措词来起到限量作用，这是定量化倾向的典型反映，这种立法方法在缩小犯罪圈、控制刑罚的打击面方面有其不可忽视的价值，有学者甚至将其界定为独具特色的东方国家的统治经验。本文主张刑法分则条文采定性方法反对的只是那些给司法工作人为设置障碍的做法，如1979年刑法中大量规定“营利目的”作为犯罪构成必要要件的情形，这些条款对严密法网有妨碍。定性方法在设计刑法分则罪状方面是一种主要的方法。
结合司法实践过程来考虑，定性方法的优点在于，罪状含义明确而且概括，便于控诉方指控犯罪。例如，新刑法第294条组织、领导、参加黑社会性质的组织罪在罪状设计上采用了“称霸一方”、“为非作歹”等语词，这些说法极具概括性（可理解为法条粗疏），便于检察机关控诉犯罪，保护社会。严密设计罪状采用定性方法的另一个理由是，罪状设计无论如何不可能达到直接适用于具体案件的程度，即鉴于刑法的局限性，立法上绝对的定量是不可能的。原则性、普遍性是任何国家法律条文的特性，这本身无可厚非，法律的技术性特征使然。在这一点上要坚持实事求是，我们不可能给每个案件都订立一条刑法。
本文主张采用定性的方法订立刑法分则条款，强调刑法的原则性和普遍性，是不是就不要罪刑法定了呢？答案是否定的。罪刑法定作为一条世界性的刑法原则，是各国刑法均推行的进步的法制原则。我国刑法同样坚持这一原则。在这个问题上，关键是看如何理解罪刑法定原则的问题。我一直主张，对罪刑法定原则要从四个层面上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。[xvii]只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才可能获得全面的把握。我国刑法学界所指的罪刑法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调依据成文法典来确定犯罪和刑罚。这仅仅是罪刑法定在法律规范表述方式上的内涵，由于将罪刑法定直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说具体化，只重视立法而忽视刑法的执行。事实上，罪刑法定是一条法制原则，是指法律支配社会生活的原理本身。[xviii]由此看来，本文对罪刑法定原则至少要作两点说明：一、罪刑法定不等于刑法立法的细则化，由于立法细则化是不可能且不明智的，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”。二、在执行刑法时更要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在执法中如何体现罪刑法定，关键是严格执法。本文的结论与这一主题是吻合的，本文的论证方式恰好是想换一个角度来探讨严格执法的途径。
刑法规范无论多么细密，均不可能否定自由裁量，即使是对于刑法中最容易量化的数额犯和情节犯，也不可能做到所谓的具体化和细密化程度。我国古代刑律曾有过这方面的尝试，存在立法细则化和量刑机械化的问题。从我国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书。刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……。刑二岁以上为耐罪，言各随使能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之。……”唐律中关于盗窃罪的刑罚如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无脏笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。各代刑律的定刑方式皆出一辙，即对罪状中的定量因素作明确的规定并依此作刑罚设置，几乎排除了量刑的余地。有学者敏锐地指出，这种法律的细则化是着眼于否定自由裁量，这有可能导致法律的僵化。一谈周详规定就变得条文繁苛，一谈灵活运用就变得比附失当。这是我国法制建设中的一个怪圈。[xix]
我国现行刑法立法或多或少受到传统观念的影响，在思维倾向上存在细则化、具体化、定量化的特点，而这种愿望不可能落实，案件的定量因素（具体情况）是需要裁量的，它要求基于合法之上的合理性，立法无法明定，即使对数额犯、情节犯等作出了一些定量描述，但并未否定具体案件中的自由裁量问题。这样，刑事实体法的制定问题就转化为如何看待自由裁量权的问题。
自由裁量问题如何解决？答案在于犯罪构成的结构调整以及刑法适用解释机制的形成。本文将刑法及其运作的目标作了一个分配。首先，刑法分则的目标是实现罪刑法定，这里所指的罪刑法定并不排斥自由裁量，它主要指对犯罪行为作定性的而非定量的列举，避免将合法行为纳入刑法视野，换句话说，刑法分则条文中罪状设计的目标在于尽可能严密地将犯罪框入刑法范围，方法是只作定性描述，留有裁量余地，以适应打击犯罪（不纵）的现实要求。其次，刑法总则的目标是借助于犯罪构成的结构层次即定罪过程来收缩法网，以个人权利来制约刑罚权，做到刑法公正即“不枉”。不纵与不枉各有侧重，前者是保护社会，后者是保障人权。如何实现二者的有机配合？关键在于定罪过程，即对刑法进行适用解释的过程，在定罪过程中，证明和说理是基本方法。传统的刑事法律体制中，单方说理成分突出，国家一方对刑法加以制定和解释，刑法的制定与刑法的解释没有方法论上的本质区别，“两高”的司法解释常常被视为立法的延伸，假如将刑法典视为“主法”的话，“两高”的司法解释常常被理解为“副法”，二者本质的相同点在于：都是创设普遍性、一般性的条款，而不对案件有具体针对性。例如，关于盗窃罪的起刑和量刑数额尽管作了规定，但并未具体到案件，只是确立了一个裁量的范围，至于剩下的这部分裁量空间，则基本上不受制约。刑法适用解释机制则与此不同，正视立法的局限性是立论的前提，在此基础上，立法和司法、刑法总则和分则分工明确，各司其职，分则明确国家指控犯罪的范围，总则提供个人（被告人）合法辩护的渠道，二者之间形成一种张力（通过双方说理），保证证明有力，说理充分，从而实现两个递进的目标：一是确定实体刑法在具体案件中的含义；二是以合理解释实体刑法为手段实现刑法“两个保护”的功能。
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[i]（美）史蒂文。伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
[ii]《毛泽东选集》第4卷，第1380页。
[iii]福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第42页。
[iv]程序运作这一范畴是广义的，并非只限于“程序法”方面，实体法中也有，例如英美法中一系列的合法辩护内容，大陆法系犯罪构成三元结构中后两个阶段的内容，实体法和程序运作相互配合、价值互补是刑事程序的精髓。
[v]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第50页。
[vi]这一主题在最近的研究中受到重视，参见李洁：《中日犯罪成立理论体系的特征比较研究》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[vii]现阶段，刑法理论界对弹性犯罪构成要件有偏见，认为它是破坏法制的“导火线”。本文认为，刑法的两个功能要通过“收放自如”的立法和司法来实现，罪状设计严密犯罪构成是“放”（广布犯罪网以打击犯罪），而司法中的个人辩护（依据刑法总则的规定）是“收”（以个人权利来克制权力），二者在司法程序中求得平衡和协调即“自如”。这是刑法功能最佳实现的核心思路。这种制度变革的意义绝不可低估，一、促成依法办事，控、辩双方（国家和个人）都要依照法定承诺来表达意见；二、依法表达意见即证明是控、辩双方在程序活动中的基本方法，这一过程可以强化刑法的权威和国家弹压犯罪的力度。
[viii]在1997年刑法修改的讨论中，关于分则条文的争论集中在定量化问题上，典型的观点认为，我国刑法对于犯罪情节与数额的规定，亦明显存在严重的缺陷，这主要表现在犯罪情节与数额的表述笼统、抽象，伸缩性大，在司法实践中往往易导致出入人罪，量刑失当。见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[ix]储槐植：《刑法存活关系中-关系刑法论纲》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
[x]木村龟二主编：《日本刑法学词典》，上海译文出版公司1991年版，第543页。
[xi]这一罪名的设计与日本这一东方国家的国情有关，东方国家讲究“人情”、“人际关系”，这就要求针对犯罪规律而设计犯罪构成。德国没有这一罪名。
[xii]这两个法定要件的规定到目前为止很少有观点认为是考虑定量因素而设计，笔者认为，学术界共识所主张的规定这两个要件的目的是要将非犯罪行为（违法行为）从犯罪中排除出去，事实上这就是在犯罪构成的本体要件中规定定量因素，笔者的看法与通行的观点并无矛盾。但是，由于出发点不同，考虑问题的思路就不一样。
[xiii]如日本刑法中只规定“贿赂”，其范围和种类根据客观情况的变化和需要，由判例来补充。贿赂在实际生活中的内容，判例的解释是相当宽泛的，包括：1.金融利益；2.债务；3.艺妓的表演；4.性服务；5.公私职务的有利地位；6.参与投机事业的机会；7.帮助介绍职业；8.金额、履行期未确定的谢礼；9.将来要建立的公司股票；10.其他满足人们需要和欲望的一切利益。见《中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述》，载《法学研究》1994年第4期。
[xiv]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第10页。
[xv]储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社，1994年版，第450页。
[xvi]本文在理解“法条粗疏和严密”的问题时，视角与刑法学传统理论不同，传统理论认为，发条粗疏可能造成冤枉无罪之人的弊端即考虑不枉，而本文认为，分则部分的法条不应当考虑“不枉”这一价值目标，而应当体现“不纵”，在这个意义上，以定性认识为基本方法，法条粗疏（法条粗疏的原因更主要的是法条不可能达到所谓的细密）恰好是打击犯罪的有效方法，因为这种方法降低了控方的证明责任。
[xvii]见拙文：《刑罚正义论-罪刑法定的价值分析》，载赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第23页。
常见量刑指导意见实施细则篇6
论文关键词刑事诉讼法证明标准质证
随着新刑事诉讼法的颁布，其中对于刑事诉讼的案件证明标准有了新的发展和进步。首先，新条文的195条指出，“证据确实、充分”这一有罪认定标准依旧没有改变，但其含义却有了新的发展，体现在新刑事诉讼法的53条的第二款：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”通过对这一新条文的分析，可以知道该条文的前两项规定是对于“证据标准”的规范，是要求证据要达到的标准，另外“定罪量刑的事实都有证据证明”则是证据量的规定，“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是对证据质的要求；第三项关于“排除合理怀疑”的规定，则是对被告人进行定罪量刑所要达到的程度和标准。
一、新刑事诉讼法关于排除合理怀疑证明的理解
（一）排除合理怀疑重在排除“合理”的怀疑，强调怀疑的合理性
所谓排除合理标准，是宏观上从一般生活经验上对证据进行谨慎认真的认定。在判例法系国家，通常是从一般意义上进行解释的，如英国将之界定为：“当你在日常生活中处理重要事务时，对你产生这种或那种影响的怀疑。”但国内的众多学者往往认为要“摒弃一切怀疑”。这是难以做到，甚至说不可能做到的。立法者这样规定，其真实的立法意旨并不是要“摒弃一切怀疑”，而是强调所排除的怀疑的合理性，只要怀疑是合理的，自然都要排除。对于此还有学者主张，合理怀疑中的疑点是指那些影响案件事实认定的具有根本冲突的疑点或者重大疑点，如被害人身上的伤口与致害工具不相符、被告人口供与物证不能相互印证等；而那些一般疑点，如共犯就具体的犯罪时间表述不一致，不属于合理怀疑的范围。笔者认为这是没有必要的画蛇添足，这对于司法效率的提高有着难以磨灭的影响，并且有可能导致冤假错案的出现，最终得不偿失。
（二）排除合理怀疑是要排除有正当理由的怀疑，并不是随意臆想的怀疑
世界上生活中并不是任何一件事情都是绝对实然的，我们不能像在日常生活中对于各种情况的猜想和臆想来对待刑事案件的事实认定，“怀疑”是需要有合理正当理由的怀疑，不是胡思乱想，不是随意猜测。因此，合理怀疑应当是法官或者人民陪审员根据理性对案内证据情况经过仔细思考后产生的怀疑。
（三）排除合理怀疑是要求司法审判者针对案件事实形成内心确认
“排除合理怀疑”无可厚非的是具有经验主义因素的，法官在进行事实认定的时候往往带着自我的主观认定在其中，有些类似于判例法系国家的审判方式，我们在对合理怀疑进行分析和排除的时候，需要联系到普通法系国家的“内心确认”标准，形成一种在道德层面上的“确认”。比如说，英国刑法学者塞西尔·特纳就将合理怀疑定义为陪审员对控告事实缺乏道德上的确信，如果控方要证明被告人有罪，就必须将犯罪事实证明到道德上的确信程度。我国刑诉法的新条文对于排除合理怀疑，在很大程度上和大陆法系国家的这中“内心确认”相类似的，当审判者对于案件事实在其内心形成了“内心确认”，则相当程度上也达到了排除合理怀疑。
（四）排除合理怀疑并不是吹毛求疵的毫无疑问的确定
刑事案件事实是一种“过去的事实”，对于这种“过去的事实”，不管诉讼中的各方运用何种方法进行证明和质证，都是一种对“过去事实”的不完整的证据证明。基于这样的一种证明模式，所需要证明的是一种回溯性的事实特点，不管证明者具有再高的法律素养、质证确信度多高，质证出来的事实都不能百分百地达到必然正确的程度。但还是有学者试图给出一个相对确定的范围，如有人认为法官的确信程度应当超过95%的可能性，还有人认为有罪的可能性应在75%到90%之间。这种差异的存在，恰恰表明了排除合理怀疑的证明不具有绝对的确定性。
二、新的排除合理怀疑标准对于质证的要求
质证，是指在庭审过程中由控辩双方对诉讼证据采取说明、反驳以及交叉询问等形式进行质询，以确认其证明力大小的诉讼活动。关于质证，新刑诉法第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”除此之外，1998年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”
（一）应充分应对证据范围的修改及证明标准的变化
1.证据范围的修改对公诉人的质证能力提出了新要求。新的刑事诉讼法变更或增设了部分证据种类：增加辨认、侦查实验等笔录、电子数据证据；增加行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；鉴定结论修改为鉴定意见。证据范围的增加，使得各方在刑事诉讼中对于各种证据的收集和使用更为关注和重视，在扩大的证据范围内，诉讼各方可以引用的证据种类增多，更有利于合理怀疑的排除，各方可以尽可能多的进行引用证据。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，从名称上的变更可以看出，原作为定罪量刑重要依据的鉴定结论已被立法修正为意见证据，公诉人必须对鉴定结果进行审查判断才能作为定案的根据，具体到质证工作实践中，公诉人必须丰富财务、统计等相关知识，才能适应审查贪污类案件审计结论的需要；增设了电子数据这一新型的证据种类，弥补了传统取证时需将电子数据通过打印等方式转化成书面证据才能使用的缺陷，但对侦查人员和公诉办案人员调取、固定的能力提出了更高的要求，公诉人必须掌握一定的网络和计算机专业知识、熟悉电子数据的特点，才能善于调取和审查、使用，顺利完成质证工作。
2.证据标准的确立对质证方向进行了立法指引。新刑事诉讼法规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在旧的刑事诉讼法中，原法条第46条：“对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
现行刑事诉讼法中并没有明确证据确实、充分的标准，对于质证工作的开展没有一个明确的指导性作用和方向引导，而新的排除合理怀疑标准规定在案件证明标准中，这就要求质证的时候不仅仅要符合排除合理怀疑这一标准的要求，而且要符合其他以上（1）（2）两个条件的要求，通过质证最终能够达到证据确实、充分的目的。
（二）应注意对非法证据的质疑和排除
对于非法证据的排除，从实质上来说，是对不符合法定程序、严重影响司法公正的证据的排除，其实也是对于合理怀疑的排除，是使得案件证据确实、充分的必要程序。
新《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。在控辩双方进行质证的时候，为了达到证据确实、充分，满足排除合理怀疑证明标准的要求，则需要同时满足在质证中对非法证据进行排除。
（三）应加大对量刑证据的分析和关注
新刑事诉讼法对于刑事诉讼中的量刑部分的控辩双方质证进行了确认和明确，新《刑事诉讼法》第193条规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”该条文对量刑改革进行了肯定，标志了我国刑事诉讼法制的飞跃性进步。
实践中，公诉人往往重视定罪证据的分析，而忽略了量刑证据的质证，导致经过公诉人质证确认的量刑证据，在最终认定时和定罪证据产生冲突，因无法排除合理怀疑，法院在判决时对犯罪事实不予认定或对被告人从轻、减轻处罚处罚。在质证工作中，公诉人应就被告人或辩护人提出的证据，就其合法性、关联性、真实性进行调查、辩论，形成一个质证的过程，形成对于定罪、量刑的证据确定，依靠质证形成的证据，达到事实清楚、证据确实的证明标准。
三、质证新要求的落实需要配套的实施细则
质证制度的切实、高质量的执行开展，需要有最高人民检察院、最高人民法院根据新刑事诉讼法结合以往司法实践中存在的问题，制定相应的实施细则，现笔者针对实施细则提出以下几点个人意见和建议。
（一）落实举证权利
辩护方的证据权利应该得到切实的落实。首先，辩护人认为控方案卷中对被告人有利的内容，在辩方举证时，可以在法庭上作为证据出示。其次，律师调查取证，公检法三家不应当限制律师举证时间。
（二）遵循质证原则
关于举证及质证方式，应按照一证一质一辩原则进行，不得综合性、概括性质证。举证质证中的辩论仅针对该证据本身进行。如因证据过于繁多，为节省庭审时间需要分组举证的，应征求控辩双方和被告同意，如有一方不同意，仍需遵循一证一质一辩原则。
（三）体现质证平等
举证质证应体现对等原则，控辩双方一方举证后，另一方提出质证意见。对质证方提出的异议，举证方可以作出说明或发表意见，质证方可以再对举证方的说明或意见发表意见。即举证、质证为一轮，回应，再回应为下一轮。通过这样的程序规定，把一直以来公检两家在诉讼中，特别是证据质证中的天平倾斜地位纠正过来。
常见量刑指导意见实施细则篇7
论文关键词严而不厉入户盗窃携带凶器盗窃扒窃
刑法修正案（八）在宽严相济刑事政策的指导下应运而生，其中第264条修改了盗窃罪的犯罪构成要件，将三种非数额型盗窃犯罪形态入罪，既扩大盗窃罪的适用范围，严密盗窃罪的构成要件，又未加重盗窃罪的刑罚，使盗窃罪的相关理论和司法实践产生了诸多变化，衍生出盗窃罪的新课题。
一、严格认定：非数额型盗窃罪适用中的原则标准
“徒法不足以自行”，在未有具体司法解释对其进行更加准确的规定之前，如何在司法实践中对非数额型盗窃罪，尤其是对其新的行为方式和犯罪形态作出准确而又合理的认定与处罚，无疑就成为关乎司法公正的一个重大课题。
（一）严格非数额型盗窃罪入罪与治安处罚的区别
严格界定非数额型盗窃罪与治安处罚的区别不仅对行为人至关重要，也是严肃法律适用的需要。笔者认为，刑法的效力应当高于治安管理处罚法，当二者发生法条竞合时，首先应当适用刑法的规定，刑法修正案（八）将这三种盗窃模式入罪即秉承严密刑法网的需要，如果仍然采用治安管理处罚法的规定则无需修正新法，有悖立法初衷。
（二）严格非数额型盗窃的文义解释
对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”有必要在司法解释尚未出台之前形成较为统一的适用认识，否则将由于认识理解的不一致导致定罪的混乱，侵害刑法的权威性，犯罪嫌疑人、被告人的权利也无法得到保障。
1.入户之“户”
实践中争议较大的有合租房、集体宿舍这类场所，对于这类场所的盗窃应否认定为“入户盗窃”，也应当做到具体问题具体分析。先看一个案例，“才与女友出门3小时，回来后，李丰发现房间里的2部笔记本电脑、1台掌上游戏机、1部苹果牌手机、1枚翡翠玉佩，以及装有身份证、银行卡、钻戒的钱包全都不翼而飞了。李丰当即向警方报案。经调查确认，行窃者正是被盗前一天刚搬进来住在李丰和女友隔壁房间的周某。”在该案审理中，对周某的行为是否属于“入户盗窃”存在争议，笔者认为，该案中的周某的行为属于入户盗窃。本案中被害人的物品是存放在自己的房间，周某的侵入破坏了被害人相对私密的生活空间，和其他入户盗窃行为具有同样的侵犯程度，不应当区别对待，只有当行为人针对客厅、厨房、卫生间这样的公共空间中存在的其他可支配他人财物的侵犯才认为是普通盗窃。
2.携带凶器盗窃之“凶器”
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条采用列举的方式列举有代表性的凶器进行规定，并不能穷尽有人身危险性的器械。笔者认为，认定凶器的时候，应当考虑具体案件的情况，如很多人习惯在钥匙串上挂一把小刀，属于人们普遍性的生活习惯，就不能一概认定为凶器，这是不苛厉的体现。但如果从行为人身上搜出的一根一端已被特意削尖的筷子就具有对人体造成伤害的现实可能性，在实践中就可认定为凶器。因为上述对凶器的认定均建立在“一般人”的认知基础上，而当被害人在面对具体情境时，可能产生的人身危险感将远远高于“一般人”在正常情况下的感知。
3.扒窃之“扒”
从下面一个案例来明确对扒窃的认定：被害人周某在酒店二楼包厢内请朋友吃饭，并随手将皮包放置于身旁的空椅上。被告人陶某利用其单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有被害人周某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某的皮包内窃得现金10000元。原审法院审理后将周某的行为定性为普通盗窃，经检察院抗诉、二审撤销原判，将周某的行为定性为扒窃。根据上文所述，从场所特征上看，酒店包厢也是一个人员流动的地方，尽管可能相对隔离外界，但并不禁止公共人员的流动，例如服务人员就可以自由进出，其次，被害人周某将皮包放在身边的空椅上，财物处于其可以支配的状态，应以扒窃认定。有人认为，该案以扒窃或者普通盗窃定性并无实质区别，因为盗窃数额也已达到普通盗窃的量刑标准，但既然刑法将扒窃作为盗窃的独立形态加以规定，在实践中就务必做到定性准确。
（三）严格认定非数额型盗窃罪的犯罪形态
刑法理论及实务通说认为，盗窃罪为结果犯。但是该种通说在非数额型盗窃时却面临无法界定的困境，从非数额型盗窃入罪化的立法原意上看，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都是行为犯，都以特定犯罪行为的完成作为犯罪既遂的标准。
对于入户盗窃，有学者认为应当区分在盗窃行为时住宅中是否有人居住而区别对待。笔者认为不应当根据此标准作为入户盗窃的既遂标准，行为人以入户盗窃的主观意图进入户内，却因为住宅中是否有人而遭遇不同的审判结果，把行为人实行行为之外的因素作为判断既遂的实际标准是违背刑法精神的。“入户盗窃”着手的时间点的认定应以实行行为的开始为标准，只要行为人以撬门、撬窗等方式企图进入户内，就应当视为着手，在着手后未进入户内前，如因行为人意志以外的因素如门锁无法撬开等而未能得手视为盗窃罪未遂。只要一进入户内，哪怕最后出户时未能携带任何财物，也应当视为盗窃罪既遂，刑法修正案（八）之所以将入户盗窃纳入即出于对“户”的保护，特别关注公民的住居安宁，如果以财物取得作为既遂标准无法体现立法原意。
关于携带凶器盗窃，其所侵犯的客体包括财产权益和人身权益，应当结合客体被侵犯的实然状态来判断，笔者认为，只有当携带凶器盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是携带凶器盗窃的着手，只有已经着手实施盗窃行为并且对他人人身权益造成潜在侵害危险时才能构成既遂，如果行为人携带凶器实施盗窃，但并未实际窃取到任何财物，则属于盗窃未遂。
关于扒窃，一般认为当行为人出于盗窃的意思接触、试探他人裤兜内或随身携带的其他财物时就视为着手。如果行为人没有将他人财物从随身携带的状态中窃取出来就被发现是盗窃未遂，一旦窃取到行为人可控制的状态就应当视为既遂。
非数额型盗窃罪在实践中的行为方式和形态也复杂多样，对犯罪形态各个阶段的判定也存在各种争议，上述研究也是笔者个人看法，有待权威部门能给出合理的规范性标准。
二、均衡量刑：非数额型盗窃入罪化的量刑考量
盗窃罪入罪门槛降低，将三种非数额型盗窃做了入罪化处理，符合宽严相济刑事政策下“严”的要求，有利于遏制违法犯罪行为的发生，但同时也须在量刑上寻求“不厉”，细化量刑规范化未加以规定的三种盗窃罪的新形态，以避免“泛刑化”、“滥刑化”。
（一）明确非数额型盗窃罪的基准量刑
福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第六条规定了盗窃罪的量刑，其出台于刑法修正案（八）之前，其中对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的相关量刑方法仍然建立在数额或者次数的基础上，为使量刑规范化跟上审判实践，有必要对盗窃罪新增的三种罪状的量刑进行研讨和明确。笔者认为，新增的三种非数额型盗窃类型基准刑的确定，须分两种情况讨论。
第一种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都均未达到数额较大的标准，真正意义上以“非数额型盗窃”讨论量刑。上述条款只规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，可以在三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度内确定量刑起点。情节轻微。依法不作为犯罪处理的除外”，所以原来基于次数的考量以三个月拘役至六个月有期期徒刑幅度作为基准量刑起点范围。笔者认为，实施细则这样规定是因为加以“一年内”、“三次以上”这样的限定条件，而在刑法修正案（八）施行以后，不需要上述限定条件，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，如果仍然将量刑的基准起点规定为三个月拘役，可能导致刑罚过于严厉，在确定基准刑的量刑起点时要充分考虑基本犯罪事实社会危害性的大小，为了实现刑法修正案（八）施行前后适用实施细则的平衡，对入户盗窃和扒窃的基准量刑起点可以调为拘役一个月或二个月，再根据实施细则中规定的其它情节调节基准刑，最后确定宣告刑。而针对携带凶器盗窃这种行为笔者认为不需要调整基准刑起点，该种行为在刑法修正案（八）和实施细则中并未加以规定，正是因为其社会危害性和打击的必要才将其不计数额、不计次数在刑法修正案（八）中规制，如果再调低基准刑起点就不能体现立法的目的和初衷，应当与数额较大的盗窃行为同等适用。
其次，在调节基准刑时需要考虑次数，将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的次数作为重要的量刑情节考量。实施细则中规定“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，盗窃次数每增加一次，可以增加一个月的刑期。”而刑法修正案（八）施行以后，入户或者扒窃一次均作为盗窃罪处理，所以笔者认为应当适当将增加的刑期扩大为二个月，携带凶器盗窃同等适用。
第二种情况是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃都已达到数额较大的标准，则根据实施细则“有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：（1）多次盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（2）入户盗窃的，已作为定罪事实的情节不重复适用；（3）以破坏性手段盗窃的”，携带凶器盗窃的同样适用。
（二）非数额型盗窃与数额型盗窃在量刑上的均衡
在明确非数额型盗窃罪三种罪状的基准量刑的基础上，着重考虑在犯罪情节、主刑和附加刑的均衡适用上实现与数额型盗窃在量刑上的均衡。
在自首、坦白、累犯等情节上非数额型与数额型盗窃根据量刑规范化指导意见即可，均衡的重点在于对数额的把握上。此次修正并未加重对盗窃罪的量刑，三种新增形态的基准刑罚配置也相对轻缓，呈现出“严而不厉”的趋势，根据该种趋向，不宜使非数额型盗窃罪在未达数额较大的标准的情况下重于除数额外具有同等犯罪情节的数额犯。盗窃案件的量刑还是应以数额为主，但须综合考虑其他情节，要特别注意追赃与退赃情况，以确定其对社会造成的实际危害程度，因为非数额型盗窃可能不存在积极退赔的情节，当数额型盗窃在此情节上减轻处罚时就需考虑具体情况，避免使减轻处罚后的量刑比非数额型盗窃更轻。
《最高人民法院》中规定：“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金。对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。”因此对不计犯罪数额的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃此类犯罪的罚金上限仍为人民币十万元，必须根据案件的实际情况确定罚金刑，把握好自由裁量权，发挥好罚金刑的作用，不宜为对非数额型盗窃单处罚金刑而使罚金数额远高于能确定数额的数额型盗窃。
常见量刑指导意见实施细则篇8
量刑规范化改革成功与否，关键取决于思想认识是否到位。可喜的是，通过试点，各地法院和刑事法官的观念发生了很大变化，从分歧到共识，从观望到参与，从被动到自觉，从犹豫到坚定，逐步统一思想，统一认识，统一行动。但是应当看到，目前仍然有不少同志对这项改革的重要性和必要性认识不足，甚至有一些错误认识，有必要则其要者予以澄清。目的是端正认识，确保量刑规范化改革的顺利实施。
一、认为“量刑规范化是对刑事审判工作的自我否定”。量刑规范化不但不是自我否定，而恰恰是对几十年来刑事审判工作的肯定和总结。量刑规范化改革所确定的基本思路和主要内容都来源于审判实践，是对长期以来各地所积累的审判实践经验的概括和提炼。比如，《人民法院量刑指导意见》所规定的量刑的基本方法，就是广大刑事法官一贯的量刑思维过程和习惯，符合量刑实际和量刑规律。《人民法院量刑指导意见》只不过是通过文字形式将法官量刑的思维和过程加以明确起来。再比如，《人民法院量刑指导意见》所确定的14种常见量刑情节的调节幅度和十五种常见罪名的量刑起点，也来源于审判实践经验。而且，经过前期试点证明，确定的这些量刑起点是适当的，符合审判实际。www.133229.com《关于规范量刑程序若干问题的意见》所建立的相对独立的量刑程序，也是符合庭审工作实际和庭审规律的。因此，量刑规范化不是对刑事审判工作的自我否定，而是对刑事审判经验的肯定和总结、继承和发展。其目的是将实践经验总结、上升为规范性文件，以更好地指导实践，从而全面实现量刑的规范化，更好地实现社会的公平正义。
二、认为“量刑规范化是剥夺、限制了法官的刑罚裁量权”。有同志认为，《人民法院量刑指导意见》对具体罪名的量刑起点幅度和适用各种量刑情节的量化幅度都作了明确的规定，这是剥夺或者限制了法官的刑罚裁量权。的确，量刑规范化在一定程度上确实缩小了法官的刑罚裁量权的空间，但考虑到案件情况的千差万别，为使判决更加符合罪刑相适应的刑法原则，《人民法院量刑指导意见》留给法官的刑罚裁量的空间还是很大的。比如对于未成年人犯罪的，可以减少基准刑的30%—60%；拟宣告刑得出后，合议庭、独任审判员还可以根据案件具体情况在10%的幅度内进行调整；调整后的结果仍然罪刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。也就是说，对于个别案件适用一般量刑方法存在明显不当的，指导意见已经做了充分的考虑，是可以解决可能出现的问题的，不会影响判决的公正性。因此说，量刑规范化不是剥夺或者限制法官的刑罚裁量权，而是给裁量权的行使提供了一个更加明确的标准，并且规定了行使裁量权的更加严格的程序。量刑改革实际上是规范法官刑罚裁量权。
三、认为“量刑规范化就是简单的数学运算”。这次量刑规范化改革最大的特点就是将定量分析法引入了量刑当中，确立了以“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，规定了常见罪名的量刑起点幅度，明确了适用各种量刑情节的量化标准，并且规定了多种量刑情节并存时可以采用“同向相加、逆向相减”的方法确定全部量刑情节对基准刑的调节比例。既有量化的要求，也有综合考量的裁量空间。不可否认，这是一种数学计算方法，但这绝对不是简单的加加减减就能得出量刑结果的，量刑仍然是一个定量分析与定性分析相结合的综合分析过程。定量分析与定性分析不是相互排斥、截然分开的，而是相互统一的关系。定性当中有定量，定量当中有定性，定性不够具体的，定量来弥补，不能或难以定量的，可用定性来弥补，两者没有主次之分，某些方面定量多一点，某些方面定性多一点。而且量化只能是相对的，而不是绝对的。因此，量刑规范化不是简单的数学运算，而是一项需要发挥法官的主观能动性和聪明才智才能做好的工作。在量刑实践当中，只有将这两种方法结合起来，充分发挥各自的长处，才能更好地实现量刑公正。
四、认为“量刑规范化就是电脑量刑”。“电脑量刑”是前几年网络上炒作的一个概念，实际上是把量刑问题庸俗化了。有人认为，量刑使用电脑，岂不是电脑取代人脑了，还要法官干什么？这是一种错误的认识。实际上，在改革之初，有的法院借助电脑数据库，为法官量刑提供参考和手段，使法官可以更加全面迅速地了解某类案件的量刑基本情况，从来没有也不可能像有人想象的那样，仅仅凭电脑得出的数据量刑。必须强调的是，法官永远是量刑活动的主体，量刑永远是一项高智力的能动工作，电脑永远不可能取代人脑。我们开发量刑规范化办案系统，只是把电脑作为量刑的一种辅助工具，为法官办案提供方便。这好比作家写作也要借助词典等工具书，不能说使用工具书就改变了作家写作行为的创作性质。因此，必须纠正对量刑规范化中使用电脑的错误认识，要充分利用现代科学技术为办案工作，为量刑规范化实证研究提供强有力的技术支撑，提高量刑规范化的科学技术含量和工作水平，提高办案效率。
五、认为“量刑规范化改革是解决问题的灵丹妙药”。量刑规范化改革的目的是实现量刑的公正和均衡，但公正和均衡都是相对的，不可能有绝对的公正和均衡。不能认为通过量刑规范化改革就能彻底解决量刑不公、量刑失衡问题。如果以追求绝对公正的理念来引导改革工作，那么将会在许多问题上争吵不休，改革将会走入死胡同。认识到量刑公正和均衡的相对性，在制订、执行量刑规范化的具体规则时，就能避免一些无谓的争议，就能不断把改革推向前进。同时，要客观地认识到，不能过分夸大量刑改革的作用，不可能通过一次量刑规范化改革就能解决量刑当中存在的所有问题。同时也不能将在量刑规范化改革过程中出现的一些其他问题都归咎于量刑规范化改革，更不能因为量刑规范化还存在这样或那样的问题就全盘否定量刑规范化改革。当然，任何事物都有两重性。这种改革也不可能是十全十美的。但有一点可以肯定，在中国现实的国情下，这一改革的利远远大于弊。我们要客观地辩证地看待量刑规范化改革的利弊，坚定推进量刑规范化改革的信心。任何一项改革都是一定历史阶段的产物，具有鲜明的时代特征。现在的量刑规范化改革方案适应当前的时代要求，但随着时代的变化、社会的发展，现在研究推行的量刑方法、量刑制度也不可能是一成不变的，当社会发展到一定程度，也许这些改革措施是多余的。
六、认为“量刑指导意见实践依据不足”。制定量刑指导意见是一项非常复杂的庞大工程。为了使其具有科学性、可行性、准确性，必须借助现代手段，在大量实证研究的基础上进行。为此，量刑规范化改革项目组委托北京大学法学院白建军教授为首的专家团队，对全国各地法院提供的4.5万个案例进行了全面的实证研究，形成了数十万字的研究报告。不仅为量刑指导意见的起草和论证提供了大量翔实的数据，也是对改革思路、试点文本的科学验证。另一方面，改革的试点工作始终是在积极稳妥地状况下进行的，先是12个试点法院，接着扩展到120多个试点法院。试点法院积极探索，大胆实践，制定实施细则，为确定量刑起点、基准刑、量刑情节幅度、十五种罪名的量刑标准提供了宝贵的实践经验。还有，这一改革得到中央政法委、全国人大常委会法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等量刑规范化改革项目成员单位的大力支持和配合，集中了各家的智慧和经验。可以说，量刑指导意见的制定是有充分的实践依据的。
常见量刑指导意见实施细则篇9
一、封建法律史中的儒家思想之起源（汉律儒家化之封建思想史背景）
（一）浅谈汉律之儒家化
1、汉律儒家化之开端
（1）汉律儒家化之历史背景
（2）汉律儒家化之思想背景
2、汉律儒家化的具体表现
（1）立法指导思想之表现
（2）律法方面之表现
（3）司法方面之表现（浅谈春秋决狱）
3、汉律儒家化之历史影响
（二）浅谈唐律之儒家化
1、唐初立法之历史背景
（1）随末唐初的历史背景对立法者之立法思想之影响
（2）汉律秘唐初立法思想之比对，注重民事立法完备（荀子之舟水之说）
2、唐律儒家化之具体表现
（1）立法思想方面
（2）律法之儒家——屈法伸礼以维护家族纲常伦理·家庭财产支配权，连坐制度。
（3）司法之儒家化
3、唐律在秋国法制史上的影响
（1）以礼为立法根据
（2）以礼为定罪量刑标准（上犯下，下犯上）
（3）以礼注释法律
三、在当今法制社会如何看待汉唐法律儒家化这一历史现象
浅谈汉唐法律儒家化
一、封建法制史中的儒思想想之起源。
儒家思想这一中华文明智慧的明珠产生于先秦的春秋战国之际，其缔造者是历朝历代
不象秦朝统治以刑罚多、刑罚重，一味强调“刑以杀为威”，并且以刑罚做为目的而忽视教育的作用，这在立法指导思想上吸取了秦朝残酷统治的历史教训，结合西汉初年统治阶层无为而治的统治思想，取其中间位置的德主而刑辅，即不单纯采取法家单纯的苛刑重典不近人情的惩罚目的学说，又不单纯的以教育为唯一方式，而是采取了儒家所谓中庸之说有主有辅，而孔子的刑罚教育目的学说在这里发挥了极大作用。孔子的认为教育以德礼教化百姓，便可达到“礼仪之邦”无为而治的目的。而对于那些“斗筲之性”的人则刑罚，而这种人只占少数，因此以德礼教育为主，刑罚为辅即可将统治推向仁政，因此在汉朝的立法上比秦朝更倾向于统治阶级利益的维护和家庭伦理观念的约束。其思想实质便是儒家的“三纲、五常”思想，这便引出了——礼律融合，三纲五常的尊卑思想指导立法或者说是指导了法律的价值取向。
“三纲”二字最早见于《韩非子》这一法家著作，而“三纲五常”连用则是在董仲舒之后的《白虎通义》中。不过对“三纲五常”作全面、系统论述的还是董仲舒，可以看得出董仲舒是以儒家经典为基础，结合了法家、阴阳家及道家之说，并为之所用，董仲舒在《春秋繁露·基义》中说：“凡物必有合…阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。”及“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳、臣为阴；父为阳、子为阴；夫为阳，妻为阴…是故臣兼功于君，子兼功于父，妻兼功于夫”，又说“丈夫虽贱皆为阳，妇人虽贵皆为阴”。而在《春秋繁露·顺命》中说“天子受命于天，诸侯受于天子，子受命于父，君妾受命于君，妻受命于夫”基于这种思想指导在立法过程中很多汉律的条文都体现了这一思想根源，也使“三纲”除了做为一种道德规范外，更成为一种强制性的社会行为规范，至此个人、家庭、社会与政治统治从行为规范到法律制度形成了内在的统一。
而“五常”之道是董仲舒在汉武帝一次策问中提出，其服务对象主要是维护大一统政治局面，他说：“夫仁义礼智信，五常之道，王者所当修饰也。王者修饰，故受天之佑，而享鬼神之灵，德施于外，延及群生也”——《汉书·董仲舒传》。可见“三纲”是用以约束臣民，而“五常”则延及范围包括君主，以礼区分社会等级的尊卑制度和行为标准，而“仁、义、礼、智、信”则是整个社会的伦理本位和道德价值标准，其中君主的表率作用亦不乏其中。
《汉书·董仲舒传》中的一句话可以体现出其思想所在：“夫仁人者，正其谊而不谋其利，明其道不计其功。”“利者、盗之本也”《春秋繁露·天道施》。“凡人之性，莫不善义，然不能义者，利败之也。”可见董仲舒是以重道义，轻功利的思想来影响整个社会的价值观，统治者讲求仁政，而对百姓施以德教、礼教，淡化功利之心。至此，由董仲舒根据儒家思想构建的整个社会的行为规范和价值取向便初现其雏形。
（2）在律法方面的表现，董仲舒提出了德主刑辅的统治思想，除德教方面，更在法律条文方面表现出了礼律融合，将整个社会的行为规范和价值取向直接地以法律形式体现出来。赋予了汉代法律以儒家化的价值取向，更以儒家的道德规范定了汉朝臣民的行为规范。
a、首先是刑事立法方面
a、在刑事立法的原则上，就已充分体现了儒家思想，与现代不同，汉朝的刑事责任年龄规定的年龄与现代大有区别，它将年龄划分为三段，即幼年、成年、老年，只有成年而未步入老年的人才负有刑事责任能力，而根据《汉书、刑法志》记载，“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”，而七、八岁或以下的孩童又稚气未脱不明世事，皆无刑事责任能力。因此，汉律彼有“矜老和怜幼”之意，这正是儒家思想理想化社会状态的法律价值观的体现。
b、“亲亲得相首匿”，这一原则最早出自于孔子的儒家经典《论浯·子路》中“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”在“汉宣帝地节四年诏（汉律的一种法律形式）：‘自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请延尉闻’”，规定了卑幼匿尊长不负刑事责任。尊长匿卑幼除死罪上请减免外，不负刑事责任。儒家的家庭、宗族伦理观念在这里以法律原则的形式得以明确表达，并且在直至清朝的，在长达两千余年的封建法典中得以继承。他抛弃了法家“一断于法”的观点。而是将个人——家庭——社会——国家，这一递进的关系中从个人与家庭的伦理纲常关系直接演变成了国家社会管理职能的法律手段。可见儒家思想对汉律影响之深，对封建法制史影响之久远。
c、“先告自除其罪”，这有些象现代法律中的自首情节，但不尽同，现代自首情节只做为一个可减免的酌定情节，不至于因自首而免除刑罚，但在汉律中先告自免其罪原则就带有儒家注重内省内修的成份，这也反映了儒家参与立法所导致的法律价值取向即教育目的学说，而非法家的惩罚目的说，儒家思想中无论是“五常”中的“仁、义、礼、智、信”还是“八目”中的“格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”都讲求人对自我内心的修养，并讲求人只有内修成功了才能进一步追求其社会价值的体现；反之，对于一个犯了罪的人，儒家认为这是内修出了问题，只要能够“先告”则已经从根本上解决了问题，因此也就可以免除对其的刑罚。也就使之近乎法定情节。
d、“先请制度”，两汉时期公侯其子嗣和官史俸禄在三百石以上的在法律上都享受有罪“先请”的特权，凡经上请，一般都可以减刑或免刑。
汉朝历代皇帝多次颁布诏令，规定或修改先请制度的适用，如：高帝七年，诏：“令郎中有罪耐以上请之”，宣帝黄龙元年诏：“吏六百石位大夫，有罪先请。”平帝元始元年诏：“公、列侯嗣子有罪，耐以上先请，东汉光武帝三年诏“吏不满六百石，下至墨绶长、相、有罪先请。”而《后汉书·百官志五》载“县令、长、三百石侯国之相，秩次亦如之”，而《汉书·惠帝记》记载“民有罪，得买爵之三十级，以免死罪。”而其注释一级爵位为二千钱，其实质给了地主豪绅等贵族有钱人以钱赎刑的特权。而汉律这些制度，本基于周代“尊尊”的社会等级制度。《荀子·富国》中也曾说到“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”，即法律针对不同阶级有不同的规定，而不是一概平等的。而儒家思想中也认为“君以礼事臣，臣以忠待君”之说，则在这里君臣之纲的赏罚制度和儒家仕大夫的社会等级制度在法律上也表现得淋漓尽致。但也因此破坏了法律的平等、公正之内在价值，对比法家的“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”思想的阶级性更为明显，对比奴隶制时期虽有某些程度上的改进但其实质性仍是阶级镇压的工具，且带有买官赎刑这一陋制，使一些犯罪的人得以逃避处罚，从而严重地破坏了法律本身应该拥有的内在价值。（到明、清才为整顿吏治而取消这一规定。）
e、“造意”与“非造意”的情节区分
在汉律立法中开始在“故意情节”中区分出“造意”与“非造意”，这比秦律在立法技术上更趋先进，而究其思想根源，仍直指儒家的注重的心性之区分，“造意”即指犯罪前即有谋化、策动如何实施犯罪行为，即蓄谋；而“非造意”则指事先无计划预谋的故意犯罪行为，从而可以看得出，其细化区分的方法源子于荀子学说，而区分的目的直指主观恶意的程度，而主观恶意则直接表现了其心性的“恶”与“善”的区分。孔孟学说以为“人之初、性本善；”而荀子则有“性恶”之说，认为人向善即需要教化，虽然孟、荀之间有着巨大区分但同为儒家学说，只是门派不同
。孟子之性善说指的是倾向内在修养，荀子则讲求接受外部教育，两者的目的还都在修身正心。因而，内心善恶成为了定罪量刑标准。而《荀子·劝学》说“礼者，法之大分，类之纲纪也”。《荀子·性恶》又说“礼义制而制法度”就是说礼是法的根据总纲，而法是礼的体现和确认，二者合而为一。而礼对人的心性和行为的要求则会受到惩罚而蓄意去做出某些违反其规定的行为则更是“罪大恶极”则会受到更生的惩罚，则“造意”与“非造意”的区别可见是程度、情节上的区分，这种针对其主观恶意轻重程度的量化定刑还是可借鉴之处的。
而在刑罚方面，汉代更进行了生大改革。并且因此对后世的刑罚制度产生了深远影响。
汉朝多次减轻刑罚，与秦朝广泛使用死刑连以肉刑为主的刑罚制度形成了鲜明对比，并且为封建法制形成“笞、杖、徒、流、死”五刑制度奠定了基础。
汉代废除了“收孥”、“宫刑”、改“黥”为“髡钳”五年，改“劓”刑为“笞”三百，改“斩左趾”为“笞”五百等等，这些都从侧面保护了生产力（和给犯罪人以改过自新的机会）而其实是儒家刑罚教育目的一说的结果即董仲舒所说的“德主刑辅”而“明德慎刑，”汉朝还规范化了用刑的具体细节，如：用何种刑罚，如何用，甚至刑具的重量，尺寸，使用程序如何均有所规范。
g、在刑名上汉代立法依照儒家的“三纲五常”之说，也同时为适应统治者需求，首先，先规定了维护君主（天子）的专制权力，并针对侵犯君主的犯罪客以重刑。如“欺谩”、“庇欺”、“诬罔”、“诽谤怨望”“废格沮事”等犯罪，即违反了“三纲”中的“君为臣纲”，又违反了“五常”中的“义、礼、信”更违反了“八目”中的“正心、诚意、修身”，凡是破坏了纲常的行为都认为是重罪而苛以严刑（不管其行为后果是否十分严重，甚至是否造成什么后果）也就是要求无论是大臣诸侯还是什么人，都对君主要绝对顺从，忠诚。否则可能会因为语言、或不做为的思想而招致死罪。据汉武帝时地方官义纵就因误捕朝廷征税使者而以“废格诅事”罪处以弃市；而汉武帝时大臣颜异更因“腹诽”（在心里诽谤朝政）便处以死刑。可见“礼”在汉律中的重要地位，
而汉律对个人复仇，不依靠司法程序行为却网开一面，在儒家“三纲”“五常”的思想指导下，礼法合并，崇尚忠孝，对君要忠，对尊长则以孝为先，即百善孝为先，私人因尊长被杀而私自复仇杀死对方不但无罪，更有甚者因此而受到嘉奖。东汉酒泉的赵娥杀死杀父仇人后自首，此案上奏皇帝后不但没有定罪，地方政府更为其树碑，褒奖其孝女风范。这些都是以礼治代替法治的儒家思想在法律引礼入律之后果。其直接后果是将法律的行为与后果对等这一法律内在价值破坏无遗。
b、在民商法律方面儒家化的表现
汉代大儒董仲舒由“五常”之道所倡导的重道义轻功利思想，直接影响了汉代统治者重农轻商，形成了仕、学、农、工、商的阶级秩序，进而在民商立法上产生了很大的导向作用。
董仲舒也据“五常之道”提出了“夫仁人者，正其谊不谋其利，明其道不计其功”《汉书·董仲舒传》，“利者，盗之本也”《春秋繁露·无道施》足见汉代重农轻商的严重程度。因此，汉代在财产法律制度的立法方面其取向并不重视规范市场秩序而是在交易合同方面依惯例或民间习惯，因此商人的社会地位极低（连马车都不可以用），又何来特别规定法律保护。相反，在财产规模上，汉代统治者却加以限制，以防富可敌国的现象产生，这与汉初的诸侯争霸给汉室的教训是密不可分的。也更体现了“君为臣纲”的儒家理论。如汉武帝时便有“诏书六条”，其第一条便是“强宗豪右，田宅逾制”，西汉统治者也颁布过“限田令”，这在物质条件上——人们赖以生存的土地上，充分保护了统治者的权力，也按照社会阶层的不同，限之以不等的土地，使不同阶层按法律只能拥有不等限量的地，在身份地位显示出其伦理观，即荀子所提出的“礼者、贵践有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”，一方面，统治者拥有最大量的土地，而以下各阶层都只能拥有少量土地，另一方面将各阶层都禁锢于其土地上（汉律规定诸侯不可擅自离开封地，否则即构成严重的犯罪）。并以儒家思想法律化来使这种封建伦理观制度化，以便统治者的地位世世代代，稳固地延续下去。汉律在债权方面也有一些规定，如买卖依契约，借贷取息限制和过期债务不偿还则要受惩罚，土地租佃的制度，其大体是保护贵族，地产阶级的权利，但就汉律关于所有权立法的整体而言，是对帝王绝对保护，对贵族、地主阶级保护、限制并重，平民阶层就只有服务于统治阶层的管理，在财产制度上汉律依然是按照儒家的“贵贱有等、长幼有差、贫富轻重皆有称者也”。与之在财产制度方面的立法比较，汉代身份法律制度方面更趋细化和完整而究其原因，也多是将儒家的伦理纲常观点制度化，道德法律化的表现。
首先汉律划分了社会等级制度，第一是特权阶层，即皇室亲属均封为贵族，军功爵位制，官吏等级制，在特权阶层内也细化，分化不同地位。而根据“官当”、“议请”制度，则特权阶层的人犯罪可以免受刑罚，汉律对特权阶层中个人拥有何等级的特权，如何拥有该特权均有详细的规定。如皇子封为国王，国王之子封为列侯。按照军功大小不同可分为二十等爵位，爵位也可以钱粮换取；官吏按职位高低赋以不等的俸禄，平民可以通过学习或辟举的途径成为官吏；而犯罪也会使爵位、官职受到削减。就好象《荀子·王制》中所说的“虽王公士大夫之子孙也，不能属于礼义，则归之为庶人，虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属于礼义，则归之卿相士大夫”可见，在社会等级制度上，汉律是照搬儒家学说的“礼制”。而家庭制度上更是“三纲、五常”之道为核心，将封建宗法下的家庭伦理引入法律。“父为子纲，夫为妻纲”的封建家长制在汉代家庭法中表现的淋漓尽致，在汉律中对家长不孝或触犯父权者，如殴打杀害家长，告发尊长犯罪、甚至在为尊长服丧期间与人通奸即属大逆不道，要处以极刑，而家长殴打晚辈则一般不受法律管辖。在婚姻立法方面汉律规定了“一夫一妻多妾制”，皇帝就是这一制度的典型，而妻子不可多夫，汉律虽无明文禁止离婚，但以汉律中“七出、三不去”的弃妻原则和《白虎通·嫁娶篇》中“夫有恶行，妻不得去”，“地无去天之义，夫虽有恶，不得去也”和《后汉书》中“夫有再娶之义，妇无二适之文”，可见汉律是依儒家“三纲”中“夫为妻纲”严重倾向于保护夫权，只要不“乱妻妾位”便可大量蓄妾。男女之间在婚姻家庭权利上得不到真正的平等，妇女只能“在家从父，出嫁从夫、老来从子”，而没有独立的个人权利，成为男性社会的附属品。在继承方面，除身份王位的继承外，财产的继承与现代区别不大。
可见，汉律在民商法律中倾向于宗法家庭立法，重视伦理纲常的制度化家庭化，道德法律化，而轻视了商业秩序的制度化、规范化，这与儒家重义而轻利的思想是分不开的。
（3）在司法制度方面
汉代司法制度已拥有较完备的司法机构和诉讼程序，但在诉讼方面有几点较明显的封建礼教色彩。
①重大疑难宗件的最后裁决权，由皇帝独揽，特别是涉及“先请”宗件则一律奏请皇帝，君权神授，君为臣纲的董氏儒家思想又次体现出来。
②亲亲得相首匿原则，卑幼不可告发尊长，否则以不孝论处，则体现了父为子纲的伦理观，在这里，伦理纲常、礼制大于法律。正如《荀子·劝学》中“礼者，法之大分，类之纲纪也”和“礼义制而制法度”（《荀子·性恶》）所指的礼——法关系思想。
③“春秋决狱”这是儒家思想引入汉律的典型代表，它是指在审判案件时，如无法律明文规定，则以儒家经义作为定罪量刑的依据。其要旨是，根据案情事实，追究行为人动机，并以其动机有无恶意做为定罪量刑的首要条件，而首犯、从犯、已遂、未遂只是次要条件，桓宽在《盐铁论·刑德》中说：“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶合于法者诛。”则“心”、“志”成为定罪依据。《荀子·王制》中说：“故公平者，听之衡也，中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。“礼义者，治之始也”；《荀子·劝学》中双提到“礼者，法之大分，类之纲纪也”，在《荀子·性恶》中更提到：“礼义制而制法度”和《荀子·修身》中的“事无礼不成，国家无礼则不宁”，可见，荀子在很早就提出了以礼法并用，以礼制法，以礼治事（政），可是荀子的主张并未被最高统治者采纳，直到董仲舒揉合各家所长，该思想才为统治者所用，因此，董仲舒成为社会管理阶层后大行其道，不但引礼入律，还礼律并用，甚至以礼代法，并注有《春秋决事比》，“比”是汉代的一种法律形式，类似判例法，以及《春秋决狱》232事，除此之外还有《春秋决狱辑佚》十三条，《春秋断狱》（东汉应劭所作）及《汉书·艺文志》中的“公平董仲舒诒狱”十六篇，看来以董仲舒、公孙弘等儒家学者大量引用儒家经典断狱。董仲舒在其《春秋繁露·精华》中说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者论其轻”。在《春秋繁露·深察名号》中又说：“循三纲之纪，通八端之理，乃可谓善。”可见汉代在司法断案在无律可引时便完全以儒家思想定夺。
另外，在汉代盛行私人注律，而注律的人，多为儒家门徒，由西汉的杜周、杜延年父子的“大杜律”“小杜律”到东汉的叔孙宣、郭令卿、郑玄等“诸儒章句十有余家”，而私人注律如合符统治者要求，则被用以断案。
可见汉律儒家化之程度颇为广泛而深入，由立法思想到法律条文和法律条文解释；由社会等级身份阶层到家庭关系，由行为规范到思想道德指南，甚至无律可循也要引以断案。
3、汉律儒化之历史影响
汉律儒家化是
化思想更倾向于《荀子》的倾向，如“水舟”之说，而不是董仲舒的“君权神授”的带有阴阳家色彩的儒家思想，因此，在立法时，更以严密的立法技巧以维护统治而著称。
（1）立法思想方面的儒家化之表现
唐初统治者吸取了之前历史各朝代交替的经验教训和各朝统治的不足之处，采取了前秦《荀子》的集大成者的儒家思想，荀子除了“内圣外王”外更有“隆礼重法”之说，唐朝统治者据此提出了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，扰昏晓阳秋相而成者也。”《唐律疏议·名例》。可见唐统治者更注重以儒家的礼教道德思想来教化和禁锢人民的思想，将犯罪的苗头消灭于思想的源头，以达到治久安，维护其世代统治的目的，依照《荀子·王制》中“故先王明礼义以一之，……若是故奸邪不作，盗贱不起，而化善者劝勉矣”，在此指导思想下，立法唐律则实行了“一准乎礼”的原则，即以儒家礼教纲常作为立法指导思想和定罪量刑的依据。更以“三纲”之意按顺序，轻重制定了定罪量刑之标准。如“十恶”之次序和量刑轻重便明显体现了“三纲”中轻重次序的精神体现，首先是维护君臣之纲的君权统治的犯罪，并予以最重的刑罚，其次告维护“父子之纲”的律例，现再次便是维护“夫妻之纲”的条文。而在亲属关系的长幼尊卑，亲疏远近也左右其定罪量刑的标准。可见礼学不仅成为其立法依据，更成为其定罪量刑的标准，除此以外还以礼注律。
可见唐律的立法思想是以“君臣、父子、夫妻”的儒家礼教的社会统治、家族俗理和道德伦理做为指导思想。
另外唐统治者依照儒家的仁政思想做为指导，在刑罚方面体现出唐律的“用刑持平”和在律条上更追求简约的精神。唐律在封建法典中被公认是“得古今之平”的经世之典，而死刑条文只有111条，在封建法中较之前任何一代都少，较明、清也简要，而即使是死刑，也为须三覆奏甚至五覆奏，皆因唐皇深明死者不可复生的道理，而其它刑罚也有严格规定，如流刑、徒刑均有最高刑期，不得无期服刑；而死刑只有纹、斩、而较其它任何封建王朝更为人道，而量刑幅度也比秦、汉、隋、明、清各律相对为轻，可见唐统治者对《荀子·王制》“故公平者、听之衡也、中和者，听之绳也。”的法制观念应用得既广泛，而又具体，儒家的仁政思想在法律中也得以具体表现。而且唐律立法也很注意连贯性、统一性，而且修改也有相关规定程序，需要尚书省经由集合七品以上京官讨论。
（2）律法之儒家化
依据“一准手礼”制定出来的唐律，弥漫着儒家思想的味首。
在刑律方面，如“十恶”、“八议”、“五服”、“同居相隐”等都是围绕违反“三纲”、“五常”准则的犯罪。
依照《荀子·王制》“分均则不偏，执齐则不一，众齐则不使，有天有地而上下有差，明王始立而处国有制。夫两贵之不能相事，两贱之不能相使，是天数也，势位齐，而欲恶同，故不能澹则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也，书（吕刑）曰：‘维齐非齐。’此之谓也。”唐律根据源于《周礼》的这一言论，制定了“八议”、“请”、“减”、“赎”、“当”等制度，针对封建统治阶级加以特权保护使之犯罪也可逃避或减免刑罚，（在前篇汉律十类似律例已作评述，在此不再详述）。而根据隋律所订立的“十恶”则带有明显维护儒家“三纲”“五常”的色彩，“十恶”中十种罪名首先是维护君权的“谋反”“谋大逆”“谋叛”三种罪名，皆处以极刑，而紧随其后的便是“恶逆”“不道”“不孝”“不目”“不义”“内乱”这此针对维护“三纲”“五常”“八目”的中家族，社会伦理制度的犯罪，也都处以可至极刑的重刑。唐律针对同罪犯罪人之间亲疏血缘关系，以“五服”内外做不同的量刑，也表现其儒家礼教的封建家长制色彩。在民事立法上，其关于身份法律制度更有“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称也”的思想划分社会等级，并按照人的不同等级适用不同的法律。大体上唐律将社会划分为特权阶层，其中有贵族阶层、士族门阀及官僚阶层；平民阶层和贱民阶层，其中贱民又分为奴婢、部曲及其他贱民。又以“德必称位，位必称禄，禄必称用。由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之”的方针规定了不同阶层之间不平等的法律地位，如良民与贱民通婚则丧失良民身份，贱民不可侵犯良民，否则苛以重罚而特权阶层可通过“八议”、“请”、“减”、“赎”、“当”制度减免刑罚，长幼之间也更依“亲亲”“尊尊”思想制订法律维护父权家长制度。在家族与家庭内部的法律则处处体现了维护父权，夫权为重的儒家伦理纲常思想。如：唐代的婚姻制度依然是一夫一妻多妾制，而婚姻程序依然有着“六礼”的浓重色彩，其中在服尊长之丧期间不可嫁娶，否则即按“十恶”中“不孝”论处，而为夫服丧期间改嫁又处犯了“十恶”中的“不义”之条，在婚姻解除上仍沿袭“七出三不去”的制度，但唐律中“义绝”情况则必须解除婚姻关系，“义绝”指“夫殴妻尊长兄妹；妻企图谋害或殴打谩骂夫尊长及缌麻（五服之一）内的亲属；夫妻双方亲属间有血仇者”；可见，唐律家庭婚姻制度仍以父权、夫权为家庭核心，妻不可有企图，而夫实施了侵害对方亲属即构成“义绝”，而即使夫妻“和平分手”妻无休书而离家仍要“徒二年”。在《唐律疏议·户婚》中严格维护父权、夫权的法律上的权威。如“同居之内必在尊长，尊长既在，子孙无自专”。其一，家长具有获得尊重和取得奉养的权利；其次，家长有教训命令子孙的权利；再次家长有家庭财产的管理外置权，子孙不可有私财，也不可擅自动用财产，否则属“别籍异财”即视为“不孝”处以“徒三年”的刑罚。可见“三纲”“五常”的儒家伦理道德观在唐律中的运用是无处不在的。
在唐律中关于财产的法律制度仍将农民以“均田制”的方式固定于土地上，这其实仍是《孟子·梁惠王上》中“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣。鸡豚狗彘之畜，无失其时，七十者可以食肉矣，百亩之田，勿夺其时，数口之家可以无饥矣。谨庠序之教，申之以孝悌之义颁白者不载于道路矣。七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒。”因而唐律对各阶层人们可以占有的家业田有具体规定，如亲王100顷，正一品60顷郡王，从一品50顷，国公、在二品40顷，以下递减从五品5顷；勋官30顷，平民则每人不得超过100亩。而土地买卖则要由家长同意，而农民的“口分田”则不得买卖，否则处以由笞一至杖一百不等的刑罚。而唐初统治者也依据“轻田野之税，平关市之征，省商贾之数，罕兴力役，无夺农时，如是，则国富矣。”唐统治者多次提及“无夺农时”和减免赋税。以体现“仁政”另外唐律在市场管理，度量衡、商贸管理方面立法也相当规范，多以儒家八目之“正心”“诚意”为宗旨，规定公平评议市价，否则“坐赃论”。而哄抬物价如“利自入者”则杖八十。
可见在立法完善的唐律中无不渗透出儒家思想之风范。
（3）在司法方面
唐律在司法方面相当完善，有专门的《斗讼律》规定具体的司法制度。同时也为了维护其伦理纲常之稳固，规定除“三谋”之罪外奴婢，部曲不可告发主人，卑幼，不可告发尊长，否则处以绞刑，而且，部曲、奴婢和有容隐义务的人没有证人的义务。另外，唐律更模仿《周礼》这一儒家经典规定了向皇帝直诉的具体模式，如“肺石”“挝登闻鼓”和“邀车驾”等，而在一般的层面上，唐代则没有案件级别管辖的规定，一切案件均由基层司法机关受理，否则就是不遵守礼制，要处以刑罚“笞四十”，除非基层司
法部门不予受理或办理得有“冤抑”才能向上级机关申诉。
而就整体而言，唐代本着“一准乎礼，得古今之平”之说和儒家的仁政思想，在刑罚方面在历代最为轻缓，就连刑讯也规定了具体制度，如数量、次数、总的刑讯数量及每次刑讯之间的时间间隔等，而达到刑讯规定最高仍不认罪的，就可取保释放，对于一定年龄规定的人如“八议”、“请”、“减”的和70岁以上，15岁以下的则不可开讯，而具体到刑罚的行刑方式、数量和程序及整体量刑幅度，唐律在各封建王朝法律中最为轻缓，无不渗透着“仁”这一儒家“五常”之首的思想风范，以谋反这一重罪为例对比就可见一斑：
犯罪人刑罚缘坐范围和缘坐者的处罚
奏具五刑三族夷三族（全部杀死）
汉腰斩全家老少弃市
唐处斩本家族犯罪人其父和16岁以上之子处以绞刑，其他流刑
明、清凌迟本家族中成年男子斩首
3、唐律的儒家化的历史影响
唐律儒家与汉律儒化存在着很大的不同，汉律作为儒家的开端，常以礼代法，依礼断狱，而唐律在更大的层面上终结了这一时代，更多的是融汇了礼教的精神，用以指导立法，将礼律融合为一体，使唐律处处渗透着礼教色彩，而结合唐代高超的立法技巧合儒家道德标准在唐代成为行为规范。在唐律表现最为明显的就是以礼注释法律。
唐律完整地体现了儒思想，而又不重搬硬套，结束了引经断狱的习惯，而影响及至清律，清朝沈家本在《重刻唐律疏议序》中就有如此阐述：“所载律条与唐律大同者四百一十有奇”，“与唐律合者，亦什居三四”，而唐律不仅影响了
中华书局1998年版
2、《
8、《法理学》……北京大学出版社1988年版沈宗灵主编
常见量刑指导意见实施细则篇10
近日,河北省高院出台《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,其中的一项规定引发舆论关注:“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的,可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”
这被认为是提倡“大义灭亲”。
严格地说,这项规定与通常所说的“大义灭亲”有些区别,因为亲属举报的结果是被告人获得减刑,而不是举报者获得奖励或者赞扬。因此,有人说,这不是“大义灭亲”,而是“大义救亲”。但是,就其鼓励被告人亲属举报的主旨来看,这种类似“钓鱼执法”的手段,不论被告人获得什么样的结果,与“大义灭亲”的精神实质相去不远。
那么“大义灭亲”不好吗?这不是为了正义而不徇私情?答案是否定的。正义不能存在于真空中,必须存在于家庭和社会之中。家庭是社会的基本细胞,并扮演着重要的教育与社会化角色。尊重和保护家庭的伦理教化功能,捍卫家庭成员之间的信任关系,正是为人们留下安身立命的重要“庇护所”。
“大义灭亲”之要害在于,破坏了亲属之间的家庭与伦理关系,摧毁了家属之间的亲情与信任,并可能瓦解家庭,使其丧失“城堡”与“庇护所”的地位。一旦如此,那么超越于家庭之外的正义能否存在,将值得怀疑,因为没有了正义滋生的土壤。
很多人迷恋于历史上一些“大义灭亲”的故事。但事实上,这并非传统中国主流的道德与法律。
溯及西汉,刑律的原则上即有“亲亲得相首匿”(“春秋决狱”),随后各朝亦将之确认。在唐律中,“诸同居,若大功以上亲、及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻,有罪相为隐……”(《名例律》),对“亲亲相隐”原则作出具体规定。
不仅如此,控告应相隐的亲属,还会获刑:“告祖父母、父母,处绞刑;告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,符合事实,处徒刑二年……”而唐以后的刑律,还禁止命令需相隐的亲属作证,违者处刑。
作为相关律令的源头,子曰:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”这话是说,亲亲相隐,正直便在其中。换句话说,如果一个人不爱自己的亲人,怎么可能爱他人。
在西方,“亲亲相隐”同样是长期被遵奉的原则。古希腊的宗教和伦理反对子告父罪,罗马法中关于亲属相容隐的规定甚多,甚至规定亲属之间相互告发将丧失继承权。法国、意大利、日本以及普通法国家的刑事法律,都规定被告人的配偶等近亲属有权拒绝作证。
港澳台方面,法律规定的亲属拒绝作证权则更加宽泛,台湾《刑事诉讼法典》第一百八十条规定:“证人有以下情形之一者,得拒绝证言:一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲或家长、家属者;二、与被告或自诉人有婚约者……”
近数十年来,反对“亲亲相隐”逐渐占据中国现行司法理念,公权力得到保护,而家庭、亲友等社会关系却受到挤压和破坏。现行法律更是否定“亲亲相隐”原则,要求亲属之间互相作证。河北高院的最新规定,倒是符合现行刑法、刑诉法的理念,并与中国多年来的司法实践相符合。
仅以《刑法》第三百一十条为例:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”该罪适用于任何人,包括被告人的亲属。《刑事诉讼法》第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”它意味着,被告人亲属也有义务作证。该法同时规定了犯罪嫌疑人亲属有举报和交出证据的义务。
这些规定,与人们长期坚守的家庭伦理和亲情关系格格不入,极易引发“大义灭亲”的道德危险,导致亲属之间丧失信任,埋下恶的种子。法律必须以民情为基础,尊重人们的道德实践与伦理观念,这是万古不易的一条经验。在很大程度上讲,优良的法律不是“制定”出来的,而是“发现”出来的,它本身就是人们长期践行的道德、习俗、惯例和经验的总结,脱离民情炮制出的法律要么被人漠视,要么被人抵制,法律无以获得尊重,法治不过是个梦想。
从这个意义上来说,修改现行法律并使之合乎“亲亲相隐”的伦理要求显得十分紧迫。修改法律并承认“亲亲相隐”,主要意味着法律上应当禁止要求或诱导亲属作证,而不是鼓励亲属间隐瞒犯罪。两者间的差别在于,前者是消极性的,而后者是积极性的。如果亲属愿意举报家人,法律并不禁止。
与此同时,那些赞扬“大义灭亲”的鼓噪应当休矣。大义明,亲相隐,时代亲人互相揭发、家庭道德沦丧的惨痛教训不应忘记。
作者为中国政法大学副教授
[背景]
“大义灭亲”争议
张有义/文
在司法改革的进程中,对地方司法机构来说,在改革的形式上,或用稳妥的试点方式运行,或用推出细化的带有地方特色的司法规则;在改革的内容上,则结合地方司法实践和各自的理解,不断推陈出新。
2010年9月29日,河北省高院研究通过了《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,并于10月1日起在该省法院系统试行。其中规定,“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的,可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”
出乎河北省高院意料之外的是,上述规定甫一,即引来不小争议,其中不乏批评之声。
据该院内部工作人员介绍,在最高人民法院《量刑指导意见》之后,河北省高院即着手起草《实施细则》,以进一步细化《量刑指导意见》。该文件第四节中,规定“量刑要素的细化”,对于酌定情节减轻刑罚设定了不同的类型和比例,比如规定了自首和立功的“轻处”比例。
相关人员在研究后发现,根据河北省各级法院的司法实践情况,“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”等情形,大部分法院基于法官的自由裁量权,对上述情形认定为酌定轻处情节,但有的则未予认定;此外,认定为酌定轻处情节的案例中,在法定基准刑基础上的轻处比例也不统一。因而,河北省高院在经过研究后,在《实施细则》中作出了上述规定。
“这个规定是符合中国现行法律精神和原则的,也是来源于司法实践活动的总结。”上述内部人士同时称,河北省高院预计将于国庆假期之后,以书面形式针对争议相关解释。
“大义灭亲”和“亲亲相隐”自古皆有,尤其后者一直为中国传统伦理观念。
据《汉书》卷八《宣帝纪》记载,公元前66年,汉宣帝下诏明确规定:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”以此,中华法系中“亲亲得相首匿”的原则得以确立,成为中国古代重要刑事法律原则之一。
此外,在西方现行法律体系中,如大陆法系的德国和日本即规定,一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述,窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定,防止司法专横而伤害人们的感情。
新中国成立后,早期这一传统伦理与法律曾得以保留,1979年立法机关在刑法草案第22稿中规定,直系亲属、配偶,或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的,可以减轻或免除处罚。
但是后来,这条规定被认为有容忍封建社会提倡的“亲亲相隐”的伦理道德的味道,与鼓励“大义灭亲”的“新型道德”相矛盾,在草案的第33稿中,上述条例被删除。而在中国的现行刑法中,也并未对此作出改变。
由此可见,河北省高院“《实施细则》中的规定符合中国现行法律精神”的说法,当无不当。
另有观点认为,这其中或存在一种诱惑式司法规则。因为当家庭成员中出现违法犯罪者时,亲属或配偶往往面临三种选择:
其一,完全出于“大义”,即对法律的尊重,而将犯罪嫌疑人绳之以法;
其二,“举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”,可以让被告人减轻处罚;
其三,考虑到自身所面临的法律风险,即可能涉嫌“窝藏包庇罪”,而“灭亲”。
在现代社会的实际生活中,第一种情况,即“大义灭亲”的做法已经十分少见,而第二三种情况则明显不属于“大义”,应归于“私利”。