自然规律的特点篇1
新分析法学派的形成和发展，是同从50年代后期开始，以哈特和美国哈佛大学法理学教授富勒（LonFuller，1902年～1978年）为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。富勒与哈特二人的观点分别代表了两派。
哈特的新分析法学是在奥斯丁（Johnaustin，1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动摇，而各种形式的自然法学说进一步兴起。在这种新的历史形势下，哈特的新分析法学，作为法律实证主义在战后的主要代表，具有向自然法学说靠拢的特征，显然是可以理解的。
哈特的学说的另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础（2）。哈特将这种哲学运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。
一、主要规则和次要规则的结合
哈特反对奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令。他认为法律是—种规则，而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主要规则；或决定主要规则的范围，或控制其实施。
次要规则又可分为三种。第一种是承认规则，即这种规则规定：任何其他规则如果具备某些特征，就能成为这一社会集团的，以它所行使的社会压力作支持的规则，换句话说，通过承认规则的承认，即授权，主要规则才取得了法律效力，第二种是改变规则，即授权个人和集团实行新的主要规则，取消旧的主要规则。这种改变规则包括两种：一种授予公权力（即通常所讲的公法上的权力或权利），如规定什么机关有权立法以及立法的程序等。另一种授予私权力（即通常所说的私法上的权利），例如根据这种规则，私人有权订立遗嘱、缔结契约、出让财产等。总之，通过这种改变规则；也就改变了人们按照原先主要规则所处的地位，换句话说，通过缔造契约等行为，人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三种是审判规则，即授权个人或机关在一定情况下，就某一主要规则是否已被违反以及应处何种制裁，作出权威性的决定。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序。
他又主张，在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”（3）。当然，在—个现代法律制度中，有许多不同法律渊源，因此，承认规则也就比较复杂。在几个准则构成一个等级体系时，其中之一是最高的，最终的。
哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”（4）。
他还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是：凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必必须一地被遵守。另一个是：这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。此外，官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需要遵守的主要规则。
二、对法律规则的内在观点和外在观点
根据哈特的学说，对法律概念的了解，除了以上讲的主要规则和次要规则的结合外，还应注意对法律规则的两种观点。
一种是内在观点，持有这种观点的人是指接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点，持有这种观点的人又有各种不同情况，一般是指本人并未接受，但却是观察这些规则的人。说明这两种观点区别的一个例证是对大街上作为交通信号的红灯的不同看法。一个持有外在观点的人仅认为，红灯一亮，很大可能交通将会停止，他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志，就如乌云是行将降雨的标志一样。对一个持有内在观点的人来说，红灯一亮不仅是其他人将会停止行进的一个自然标志，而且也是自己应停止行进的信号以及符合规则的停止的理由。总之，他把红灯一亮就停止作为自己或他人行为的标准或义务。
因此，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种是接受法律规则并以此作为指导的人，即自愿合作以维护法律规则，井根据这种规则来评价自己或他人行为的人。另一种是拒绝这种法律规则，并仅从外在观点出发作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的人。他们对法律规则也就有不同表达方法。前一种人一般是讲：“我有义务”、“你有义务”，等等。后一种人则讲：“我不得不这样做”，“如果……我大概将为此而受苦”，等等。在这里，哈特批判了美国现实主义法学家对法律的定义，即认为法律是对法院如何判决的预测。他认为，这种法律预测说的错误就在于它仅从持有某种外在观点的人，即本人拒绝这一法律规则，而仅从外在观点出发作为可能惩罚的标志才关心规则的人这一角度来解释法律，完全忽略了对法律规则持有内在观点的人的存在。
他又从区分这两种观点的学说出发，解释了法律的本质和作用。他认为，社会上既有从内在观点出发将法律规则作为行为准则的人，又包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些规则的人，他们与规则的关系仅仅作为可能惩罚的来源。“这两部分人之间的平衡关系将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是狭隘的，排他性的，为了谋求统治集团利益的制度，它就可能日益成为压制性的、动荡的、具有产生动乱的潜在威胁的。”（5）
三、法律和道德
哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系，这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。
这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上：应划分开“实际上是这样的法律”（又称实在法）和“应当是这样的法律”（又称理想法或正义法）。他们认为，法学作为一门科学，应摒弃一切形而上学，仅研究实在法，并主张，法律与道德是无关的，至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者，特别是各种形式的新自然法学说，则反对这两种法律的划分，并认为法律与道德是不可分的，等等。
哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护，认为这种划分有助于人们看出两种危险：一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中；另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。
上文已指出，他虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是：任何法律都会受到道德影响，但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义，或它必须依靠服从法律的道德义务，或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之，法律和道德有联系，但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”（6）这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说，与另一著名法律实证主义者凯尔森（HansKelsen，1881—1973）的学说的距离就更远了。
哈特的学说向自然学说靠拢的特征，也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是：人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断，必须有某些行为规则，它们构成了这一社会法律和道德的共同因素，这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点：
第一，人的脆弱性，即人既偶然地会向他人进行肉体攻击，又一般地容易遭到他人的攻击。因此，大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制，最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二，大体上的平等，即人们在智力和体力上尽管不同，但任何人都不会比他人强到这种程度：没有相互合作还能长时期统治别人，这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三，有限的利他主义，即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一，就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态，而且就目前情况而论，利他主义是有限的，利己主义却是经常的。在这种情况下，没有法律和道德的控制，就不可能有社会。第四，有限的资源，即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源，并不是无限的、唾手可得的，为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则，包括确认承诺的规则（即合同法规则）。第五，有限的理解和意志力，即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面，对长期利益的理解，或者是意志的力量和善良，并不是所有人都—样的，人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关，他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之所以必要，并不是一般地作为服从规则的动力，而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。
四、广义的和狭义的法律概念
哈特认为，对法律和道德之间关系的不同理解，往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为：“这是法律，但它是太不公正的法律，以致不能加以适用和服从。”（7）这也就是说，前者采用狭义的法律概念，只有良法才是法律；后者采用的是广义的法律概念，良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈，后者将二者分开。
他主张，广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化，狭义概念却使我们对这些问题视而不见。
除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外，还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念，就应在两个邪恶之间作出选择：或者是第一个邪恶，使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚；或者是第二个邪恶，为了对上述行为进行惩罚，制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶，因为它违反了文明社会法律的一个基本原则-罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的，但狭义的法律概念却逃避了这一选择。
他还认为，在革命或发生其他社会剧变后，狭义的法律概念，也即某种自然法学说，是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后，西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时，“就在这种形式下复活了自然法的论据”（8）。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在部队服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令（该法令规定，凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为）判处其夫死刑，但未执行。1949年这一妇女在西德法院中被控犯有1871年刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是，被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”（9）在西方法学界，这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败，是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。
哈特对上述判决理由持保留意见。他认为，这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为，应加以惩罚，但法院的论据代表了狭义的法律概念，因而是值得怀疑的。如上所述，他主张应制定一个溯及既往的法律，作为惩罚这类被告的法律根据，并公开宣布这样作是违反我们原则的，但这是为了避免铸成一个更大的邪恶（即对该妇女不加处罚）而必须作出的牺牲。
五、国际法
哈特还将他的主要规则和次要规则的结合的学说用来解释国际法的性质。
他首先提出，尽管国际法这一名称已有一百五十多年的历史，可是就像在简单的原始社会中一样，仅有主要的义务规则，而没有次要的授权规则，既无规定立法和司法的改变和审判规则，又无确认其他规则效力的承认规则，它不是一种像国内法那样的发达的法律制度。由于国内法和国际法的这种差别，就便许多法学家不断地提出：国际法是否真正是法律。他认为对这一问题不能采取简单的肯定和否定的回答。
怀疑国际法是否真正是法律的主要理由之一，是国际法缺乏国内法的一个特征：以制裁作为后盾。但他认为，对国内法来说，制裁是必要的和可能的，但国际法情况有所不同，它没有实行像国内法那样的制裁的必要性和可能性。事实是：在一个国家中，“如果没有对犯罪的有组织的压制和惩罚，每时每刻都有可能发生暴行和窃盗。但对各国来说，几次灾难性战争之间却介入了长期的和平年代。”（10）这些和平岁月的存在是有各种条件的，由一种不同于国内法的国际法规则来调整各国间关系也是有作用的。因而不能简单地认为，由于没有像国内法那样的制裁，国际法就没有设定义务，没有拘束力，不能具有法律的称号。
他又指出，怀疑国际法是否法律的另一个主要理由是，国家具有主权，因而它不可能受国际法约束或承担国际法义务。他认为，法学和政治学习惯于将主权一词和驾于法律之上的人的观念联系在一起。为正确理解国际法，应摆脱这种联系。主权不过意味某种“独立性”，因而主权国家是不受—定类型的控制的，是自律的，但由此而认为主权国家不能受国际法约束的主张，也是没有根据的。
他还批判了认为国家享有绝对主权，除自行限制外不受任何限制的“国家自限说”以及将国际法解释为道德的观点。他也反对有的法学家，为了强调国际法也是法律而力图缩小国内法与国际法之间的差别，而夸大二者之间的类似性。其中之一就是凯尔森的一个理论：与国内法一样，国际法也有一个确认所有国际法规则效力的“基础规范”，也即哈特学说中所讲的《最终的承认规则》。哈特认为，迄今为止，国际法还是一批被各国接受的、有拘束力的规则，但还没有为国际法规则提供准则的“基础规范”或“最终的承认规则”，“也许目前国际法正处于一个向着接受这种或其他形式的过渡阶段，这些形式将使国际法在构造上更接近国内法。”（11）
以上是哈特的新分析法学的基本内容。从他的学说中，我们可以了解到西方法律哲学在战后几十年中一些新的动向。例如，逻辑实证主义哲学如何影响法学；自然法学说为什么又进一步兴起；在这一新的形势下法律实证主义有什么变化；它与自然法学说怎样进行论战，等等。
像老分析法学一样，哈特坚持划分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，也即划分开实在法和理想法或正义法。如上所述，是否应划分开这两种法律是法律实证主义和白然法学说长期争沦不休的问题。
显然，在这一问题上，两派都是在抹煞法律的阶级性的前提下展开争论的。如果承认法律的阶级性，法律代表一定统治阶级的利益和意志，那么，将这一阶级的法律划分为两种-实际上代表这一阶级利益的法律和符合这一阶级理想或这一阶级的正义观的法律，并将它们对立起来，无论在逻辑上或实践上，是很难成立的。
当然，我们不同意分析法学家划分这两种法律的观点，并不意味就同意自然法学说的观点。它之所以反对将实在法和理想法对立起来，也是从唯心史观出发的，它是指某种抽象的、超阶级的实在法应服从某种抽象的、超阶级的正义或道德。
哈特关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范（或规则）的分类问题。从形式上看，法律规则问题的确包括了授权性规则（也就是他所说的次要规则）和义务性规则（也就是他所说的主要规则）这两类规则及其相互关系等问题。同时，他将次要规则进一步分为承认、改变和审判三种，也有助于我们：考虑各种授权性规则的作用、关系或法律地位等问题。但这些问题，从广义上说，都属于法律形式问题。哈特断言主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”和“法律科学的关键”，显然混淆了法律的形式和本质问题。
他的关于法律规则的内在观点和外在观点的学说，在西方法律哲学中，是一种较新的观点。正如这一学说所表明的，法律是—个极为复杂的社会现象；对同一法律会存在不同的观点，在—个社会中也就会存在两部分人之间的对抗关系，一种是维护这一法律的人，另—种是反对这一法律的人。
实际上，他所说的这些现象已直接接触到法律的本质问题，即法律是代表一定统治阶级意志和利益的，因此，对立的阶级社会有对这种法律的不同观点，当然，这里讲的阶级是作为阶级整体来说的，并不完全指每一阶级中的个别成员。同时，他所讲的持外在观点的人也并不完全是指被统治阶级。但总的来说，哈特是从超阶级的法律观点出发来解释这些问题的，因而他也就会得出近似幻想的结论：社会上对法律持有对立观点的那两部分人之间的对抗关系能否保持平衡，最终取决于这一法律制度是否“公正”，是真正关注应服从法律的人的利益，还是仅谋统治集团的私利。在分成对立阶级的社会中，能出现这种“公正”的也即超阶级的法律吗？
哈特的学说中也包括了西方法律哲学中许多传统的观点。例如他所讲的“最低限度内容的自然法”的五个公理，多半是西方法律哲学中以抽象的人性论来解释法律作用的传统观点。
「注释
（1）本文发表在1981年《法学研究》第6期上。
（2）m.柯亨：《赫伯特·哈特》，载《哲学百科全书》（1971）第3卷，第417页。
（3）哈特：《法律的概念》，牛津大学出版社1972年重印本，第97、102、107页。
（4）同上书，第79、95页。
（5）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第197页。
（6）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第181—182页。
（7）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第203页。
（8）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第204页。
（9）同上；《实证主义和法律与道德之分》，《哈佛法律评论》1958年第71卷，第618—619页。又根据《法律的概念》一书第254—255页上的注解，上述判决理由原引自《哈佛法律评论》1951年第64卷，第1005页。但佩珀（H.pappe）在1960年《现代法律评论》发表的文章中，曾对该判决的说明有所改正。
（10）哈特：《法律的概念》，1972年重印本，第214页。
自然规律的特点篇2
论文关键词规则的内在方面次要规则规则的确定中心
一、哈特对于法律是什么的主要观点
哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。
（一）规则的内在方面
由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”?“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。
（二）次要规则
根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”?哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。?次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。
（三）规则的确定中心
语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。
二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判
（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判
哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。
（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判
首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。
其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。
（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判
首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。
其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”
三、笔者的观点
哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。
首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。
其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。
自然规律的特点篇3
关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torbenSpaak，Legalpositivism，Law’snormativity，andthenormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，no·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条
件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，theDistinctionbetweenthenormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.a.Hart’stheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，practicalReasonandnorms，oxfordUniversitypress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](p83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
自然规律的特点篇4
【关键词】法律与道德；内在道德
法理学史上关于法律与道德关系的争论是个经久不衰的话题，而首次交锋便是那场旷日持久的富勒与哈特的论战。从表面上看其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，而实质上他们是从各自的问题意识出发，强调了不同层面的法律道德解构，做出仁者见仁智者见智的分析演化。他们都“强调了对于实现‘忠于法律’这一法治目标来说至关重要的不同的方面。”
一、“承认规则”与“最低限度的自然法”
“承认规则”是哈特在《法律的概念》一书中提出的一个重要命题，其重要功能“确实是要提升我们探求法律时的确定性”。一项条文经过何种程序进入到体系并被认可为法律，就是如何使规则得到承认的过程。哈特立足于讨论何为“确定的法律”，就是从对事实形态所表现出来的具有开放性的承认规则开始的。哈特随即在这个开放的结构中得出一种社会道德，并将其称作最低限度的自然法。
最低限度内容的自然法在内容上囊括了五个原则：第一，人的脆弱性。第二，大体上的平等。第三，有限的利他主义。第四，有限的资源。第五，有限的理解力和意志力。但这一观点的提出并不意味着哈特的新分析法学吸收了自然法因素，更不意味着哈特就此承认了法律义务的道德基础。在法律与道德的相互关系上，哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点，诸如“法律的存在是一回事，而它的优缺点是另外一回事”，并没有向前走一步。
二、“内在道德”与“规则之治的事业”
富勒提出了两种道德的区分。“愿望的道德”是以人类所能达至的最高境界作为出发点，而“义务的道德”则是最低出发点。在义务的道德与愿望的道德之间，是一个开放的空间，如何在这个不确定的空间内寻求比较妥善的方式来使得道德与法律发生联系，富勒提出一个概念：法律的内在道德。他“并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”
法律内在道德的提出实则是富勒对于传统自然法学的超越性发展，这是指使法律成为可能的道德，也即程序性的法律原则。他提出了八个构成程序自然法的原则——包括法律的一般性、法律的颁布、法律的清晰性、官方行动与公布的规则之间的一致性等——这些原则皆为达到一个单一目的，这一目的是理解法律内在道德的关键，同时也蕴含在法律对于法律的道德性与实在法的概念这一论述中，即“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”。
三、富勒与哈特理论的契合
对于哈特与富勒这场长达十多年的论战，人们更多关注的是双方观点的对立性。哈特将法律与道德分离这似乎是违背常识的，但哈特是在“社会的”意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的”意义上坚持法律与道德的分离。而富勒的批判是基于常识的观点，对哈特的法律方法进行驳斥。富勒与哈特从各自的问题意识出发，但都表达了忠于法律的理想。该议题被打上学派的烙印，可其内涵共同之处仍是显而易见的：
（一）法律的发展进程离不开道德的影响。自然法一向是道德的代言词，现代的新自然法学派呈现出对道德的更多解读，富勒的观点自然不言自明。哈特虽属于分析实证法学派，但在其著作中仍有这样的表述：“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德的批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”哈特的“最低限度自然法”可以看做是对法律与道德关系的一点妥协，他认为道德的影响是任何法律都无法回避的，法律中所遵循的一些准则是人类世界共通的道德存在，这是实证法与自然法的共性。
（二）道德不能够也不可以代替法律。富勒区分义务的道德与愿望的道德，认为义务的道德是法律最近的表亲，是最低的要求，是使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则。而愿望的道德是“善的生活道德、卓越的道德以及存在近似于义务的道德这一概念的折射。”于是不难得出法律无法代替法律的结论，两者有交集却不是重合或包含关系。
哈特虽然做出了“最低限度的自然法”的表述，承认道德与法律在事实上的联系，不过，哈特还是认为两者没有必然的联系。哈特反对用法律的手段全盘地强制推行道德。如果将法律代替道德，“腐蚀所有的道德自制，不仅会导致对个体的伤害，也会危及社会的存在。因为它可能清除那些主要的条件，是这些条件使得人们和睦相处成为可能并且值得追求。”
（三）忠于法律与如何忠诚于法律。富勒曾表明双方都承认共同的目标上是如何才能更好定义法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。“法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。”
自然规律的特点篇5
【关键词】民族地区；法律二元；冲突；法律变通
对民族地区司法活动的特点，分析得出司法活动主体多民族性、所依据的法律多源性、执法理念多包容性、执法方式多选择性、执法效果多要求性等具体特点。显然，由于地域和社会因素，在总体框架统一的情形下，各地司法活动还是带有很深的地方特点的。本文拟从以下两个方面论证其特殊性。
一、民族地区司法特殊性之法律二元格局――国家法和民族法共存，并有冲突
（一）民族地区的法律二元―法规范学方面的特殊性
民族地区的法律具有复杂的多样性。根据我国民族法学界的新近理论，少数民族地区的法律大体上可依据是否表现为国家制定的法律文件的明确条文形式分为国家法和民族法。
民族地区的国家法。我国已形成了保护少数民族权益的较为完整的法律规范体系―上至宪法，下至规章，均对少数民族的特殊权益予以关注。
民族地区的民族法。在国家权力强制编织的法网之外，每个民族都有一套相对独立的行为规范和社会控制系统―民族法。例如，我国藏区至今仍公开或暗地里流传着“杀人要赔命价、伤人要赔血价，刑可以不判，但命价、血价不能不赔”的说法和做法。这种民族法与密切相关，因为在对待死亡的态度上，藏民族认为人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，被告即使被判处死刑也不是严重的处罚。倘若肇事者不赔偿“赔命价”或“赔血价”，案件不仅无法了结，更易引发新的纠纷。显然，这一做法严重违背了国家刑事法律规定和现代法治精神。
（二）民族地区法律之冲突―以刑法、民法为例
基于民族法主要调整本民族的刑事与民事法律关系，我拟从刑法和民法两部门法视角对国家法与民族法之冲突作一分析。
1.国家法与民族法在刑法实施中的冲突
国家法与民族法在刑法实施中的冲突集中表现在定罪方面，尤其在罪与非罪的判定上，即现行刑法制度视为犯罪的行为在民族法中被看作为非罪，反之亦然。如景颇、布朗、哈尼、基诺、独龙等十多个民族仍保留着“毁林开荒”、“刀耕火种”的原始农耕方式。这些农耕行为往往因破坏森林资源、触犯刑法规定的滥伐林木罪而为现行刑法视为犯罪。
2.国家法与民族法在民法实施中的冲突
国家法与民族法在民事规范适用方面的冲突主要在经济生活和婚姻家庭两方面。在经济生活方面，首先，在汉族地区顺利实施的国家法因民族习惯做法的存在而不能得到充分实施。由于民族法没有国家法那般以国家强制力作为后盾，债务纠纷的解决有时需要依赖神判法，从而使国家法在其应当作用的地区缺失。其次，国家法和民族法在民族地区被选择实施。这种选择是少数民族成员依据个人利益做出的选择，即哪一种获利大就选择哪一种实施路径。
二、民族地区司法特殊性之法律实施的特殊性
既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实施国家法律的特殊性。为了实现国家法与民族法的调适，既保持国家法的统一性又保持各民族法律传统的自我独立与合理继受。民族地区实行以下特殊政策；
（一）国家法的变通―立法者的思量
民族自治地方的法律变通权有三方面的法律依据。一是宪法。宪法第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”这里，“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定是民族自治地方法律变通权的原则依据。二是国家法律和行政法规。我国《民族区域自治法》第4、19、20条等对民族自治地方的法律变通权的明确规定，婚姻法、刑法、民法通则等基本法律中授权民族自治地方变通实施国家法律的具体规定，《立法法》第66条第2款关于民族自治地方对行政法规的规定作出变通规定的的规定等，这些规定说明，国家法律和行政法规都是民族自治地方法律变通的法律依据。三是上级自治法规和地方性法规。根据《民族区域自治法》第20条之规定，对于州、县两级民族自治地方而言，上级自治法规和地方性法规中规定的授权变通的规定也是其法律变通的法律根据。按照立法者的逻辑，民族自治地方通过运用立法自治权和立法变通权以创设弹性化条款或直接吸纳有益的习惯法条款或作出明确授权的形式制定实现本民族特点的自治条例、单行条例，从而实现国家统一法与民族法的对接和沟通。法律的落实和推广在很大程度上还得依靠民众对法的价值观的感知和认同，换言之，真正有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与运行的习惯惯例相一致或相似的规定。
（二）法律规避―当事人的选择
面对国家法与民族法的冲突，当国家法的规定与民族情感相悖或因国家法与民族法之间存在冲突且以国家法来获取利益时成本过高时，族民往往选择“私了”即“规避法律”的做法。对于法律规避的合理性的问题，我国著名法学家苏力教授曾在《法律规避与法律多元》的文章中作了回答。他认为：法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知或非理性，而恰恰证明了他们的理性，也证明了在中国目前的社会文化条件下，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大成本。同时，需要指出的是，虽然国家法在当事人的选择下被成功规避了，国家法在整个规避过程中仍扮演了一个重要角色，亦即，正是依赖于国家法的隐性存在，那些民族法的规则才变得起作用―这是因为，国家法是私了的基点，哪一方当事人对国家法了解得越多、越确定，谁就在讨价还价的过程中处于有利的地位，从而越有可能运用这些知识来控制局面、操纵整个私了过程。
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自然规律的特点篇6
至少50年来在德国法哲学中拒绝甚至谴责法律实证主义几乎成为一种礼仪上的要求。我试图在下面表明，这种对于法律实证主义的拒绝在理性的范畴内是难以理解的，这种态度更多主要是建立在误解和成见之上。
其中最重要的误解和成见源于一个一般的错误，即人们把一个极端概括性的关于法律实质的观点归于法律实证主义的代表。在此人们忽略了下面一点：人们将这种关于法律实质的概括性观点归于法律实证主义者，实际上是将一系列完全不同的观点归于法律实证主义者，正是这些不同的观点共同构成了这个概括性的观点。对此人们经常并不清楚，这里涉及的观点不仅是不同的，而且逻辑上是完全互相独立的。
归于法律实证主义者的各种不同观点之间的逻辑独立性是极端重要的一点。因为人们通常可以说：当两个或者更多观点逻辑上互相之间是独立的，这表明，人们可以在没有自相矛盾的情况下肯定这些观点的每一个点而同时否定这些观点的其他点。换句话说：当很多观点互相之间逻辑上是独立的，人们也就必须验证这些观点的每一个具体点是否站得住脚或者是否能够被接受。在这样的验证中很自然可以得出，一些观点值得被拒绝，相反其他一些却得到了良好论证。
正是这点我愿意为实证主义辩护：一些与“法律实证主义”这个关键词紧密相联的观点是站不住脚的并因此应该被拒绝，相反其他一些观点却得到了良好论证并值得肯定。
尽管如此我愿意在我的法律实证主义辩护中向前更进一步。www.133229.Com我不仅确信有一些通常被称为法律实证主义的观点事实上是经受不住考验的。我更认为，正是这些经受不住考验的，经常被对手强加给法律实证主义者的观点并不为法律实证主义者们自己所主张。换句话说：我想指责实证主义的反对者，即反实证主义者，他们对法律实证主义的批判所获得的自然的赞许主要建立在不充足的区分以及混淆之上：那些被称为法律实证主义的、被反实证主义者正确地拒绝的观点事实上根本不为实证主义者们所主张。正是由于这种方式，由于在“法律实证主义”这个关键词之下对于不同观点的混淆，使得那些事实上为法律实证主义者所代表的、并且得到良好论证的观点也自动陷入了声名狼藉的地步。
我认为法律实证主义之争典型地表明，对于理性哲学而言分析的区别和概念的精细是多么绝对地不可或缺。因为视角通过过于一般化的提问和对于根本不同的观点的混淆而被模糊，从而使得人们在哲学（法哲学亦然）分析中经常不能进入到待解决问题的真正核心。
二
现在进一步来阐述和论证该主张所涉及的“法律实证主义”的具体点。我想在下面两点来表明：
1．在这个关键词式的集合概念“法律实证主义”背后事实上隐藏着完全不同的观点，这些观点互相之间逻辑上是独立的。
2．现代法律实证主义者实际上所主张的观点都有着良好的、重要的理由。
据我的确信在“法律实证主义”这个一般概念后面尤其隐藏着五个不同的论点，我赋予每一个论点一个有我的烙印的关键词。
（1)制定法论点：法（recht）的概念应该通过制定法（gesetz）的概念来定义。
(2)中立论点：法的概念在内容上应当被中立地定义。
(3)归入论点（subsumtionsthese)＊：法的适用在所有的案件中都能够通过价值中立的归入来完成。
(4）主观主义论点：正确的法的标准具有主观特性。
(5）合法主义论点：法的规范在任何情况下都值得遵守。
我将简短地阐释这五个特殊的论点，并表明，它们之间在逻辑上是互相独立的。接着我将试图表明，这五个论点中的第2点和第4点得到了良好论证，也只有这两点为当代法律实证主义者们所主张。
三
首先来阐释和主张这五个论点的逻辑独立性。
论点一不需要详细的阐释。在我了解的范围内，今天没有人主张这个论点：从法的概念出发除了制定法（gesetzesrecht)之外当然还可以有习惯法以及法官法。至于是否在一个特定的法律秩序中事实上存在习惯法或者法官法，或者二者并存，并不取决于某些法律理论的理解，而是取决于这个具体的法律秩序的基础规范，也就是宪法。
这个错误的制定法论点现在通常已经不再被反对者归入法律实证主义者名下了。然而这并不排除，当有些反实证主义者反对法律实证主义者事实上所代表的论点的论据用完的时候，总会仍然返回这个假定。[1]
论点二一样处于现代法哲学争论的焦点。法律实证主义者要求对法的概念通过内容中立的、纯粹形式的标准来确定。当涉及到法的概念的时候现行适用的法可以包含任何内容。即使极端不道德或者不公正的规范如希特勒德国或比如现在南非的种族法律，只要它们符合各自法律秩序的内在宪法原则，也仍然属于法的概念范畴。法律实证主义者通过其中立论点赞同在赋予法律以效力和进行规范、道德评判之间做严格的分离。
被我认为理所当然被拒绝的论点一和对论点二的肯定毫无疑问是相容的。因为一如制定法，习惯法和法官法当然也可以被如此定义，即其原则上可以包含任意的内容。
容后我再来辩护中立论点。首先我继续阐释这五个“法律实证主义的”论点并阐明它们相互之间的独立性。
论点三说道，法律适用者一直作为一个自动归入机器在工作，他们仅通过逻辑手段就能够确定具体案件中需要适用的法。这个论点在权力分立理论产生的初期被主张，现在则被确定地驳倒。无论如何在我们这个世纪没有一个有代表性的法律实证主义者主张论点三。然而这并不排除反对者经常在合适的机会将这个论点归于法律实证主义者。[2]
与论点三明显的错误性相比，其与法律实证主义的论点二的逻辑独立性更成为问题。也许人们不能够这样论证：归入论点是错误的。也就是说，法律适用者不可能在所有的案件中都没有自己的判断。据此至少存在一些案件，在这些案件中个别的法律规范在个案中的适用要求一种判断。这难道不意味着，因为判断至少会进入到一些具体法律规范中，在任何情况下具体法律规范的概念不能够被内容中立地定义，难道不意味着论点二至少在涉及具体法律规范的时候站不住脚？难道论点三的明显的错误性不是已经能够充分地驳倒对于法律实证主义而言至关重要的论点二吗？
这点基于如下理由并非如此。论点二，即法的概念应该被内容中立地定义，并不表明每个法律创制者能够没有对内容的价值判断而立法。当法律制定者，即一般法律规范的创制者，在颁布这样的一般性法律规范的时候，当然总是已经贯彻了一个评价。这在任何情况下都并不触及中立论点，该论点认为某人，比如法律学者，可以没有自己的评价去描述社会现行适用的法。
相应地这也适用于法律适用的情景，即具体法律规范适用的情形。比如某人想如其本来那样识别和描述法律适用的结果，也即个别的法律规范，那么在任何情况下他都不需要自我进行价值判断，也即不需要损害中立论点。至于他了解或者记录了法律适用者（比如法官的）的评价，这一点都不以他自己评价为前提。
创制法律或者适用法律是一方面，了解或者描述这样的法律是另一方面，这是两个根本不同的活动。法律实证主义者在中立论点的意义上原则上允许任何内容作为法律内容，从而赋予了每个法律创制者最大可能的评价和发挥空间。拒绝归入论点并不会使得法律实证主义的中立论点有根本的改变。
论点四认为，正确的法的标准不是客观的，而是具有纯粹的主观特性。这个论点的内涵最好借助与之相对的客观主义观点来阐明。相反观点认为：就法在内容上应该如何被创制，存在客观适用的，可以识别的，通过理性可以把握的标准和尺度。比如说，人们可以认定，南非的国家种族歧视是错误的，应该被废除。这样的语句如“黑人应该得到和白人一样的政治选举权”是一个句子，这样的句子允许被当作“真的”来看待。换句话说：不仅事实判断，即某情况如此的判断，而且规范判断，即某情况应该如此的判断，两者都是真的或者假的，并且原则上能够被作为真的或者假的被识别。
这就是客观主义的法律伦理理念。法律实证主义者通过他们所代表的论点四，即主观主义论点，拒绝这种客观主义的理念。
尽管如此这里必须说明，主观主义论点并不像中立论点以同一种方式处于法律实证主义的核心。有一些中立论点的拥护者，在这个范围内他们是实证主义者，却坚定地拒绝主观主义论点。（英国人约翰·奥斯丁是一个例子。）这样的做法无疑是可能的。信奉客观适用的正确的法的标准，然而却将之仅作为法律伦理的原则．作为法律依据理性的方式应该如何的原则来看待，而不是已经将之作为事实上适用的法的确定标准，就如同中立论点的反对者所做的那样，这丝毫不意味着矛盾。
在没有自相矛盾的情况下拒绝论点四并肯定论点二是可能的。这表明：论点二和论点四在逻辑上来看互相是独立的。尽管如此必须要确定的是，事实上大多数现代法律实证主义者既赞成论点二也赞成论点四。因此在这个范围内，将法律实证主义就其完全的涵义而言定义为包含论点二和论点四，是完全值得肯定的。
人们可以将作为法律实证主义的对立面的自然法理论定义为对论点二和论点四的拒绝：自然法理论的拥护者不仅认为正确的法的标准是客观适用的并可以认知的（即拒绝论点四），同时将这个正确的法的内容上的标准纳入其法的定义之中（即拒绝论点二）。
现在返回到法律实证主义。我确认：中立论点处于法律实证主义的核心。人们当然也可以在该词的特殊意义上将主观主义论点称为“法律实证主义的”，尽管主观主义论点和中立论点在逻辑上是独立的并且事实上也没有为所有中立论点的拥护者（也就是所有在宽泛意义上的“法律实证主义者”）所赞成。
论点五最后说道，法律规范在任何情况下都值得遵守。正是将合法主义论点与法律实证主义捆绑在一起，给法律实证主义的反对者提供了最主要的弹药。人们将这样的观点归于法律实证主义者，即，他们将任意的内容原则上都可以作为法律来看待，也就是说主张中立论点，不仅如此，他们还认为被他们作为法律看待的规范在任何情况下都是有约束力的并且值得遵守，也就是说他们代表合法主义论点。
这个假定就像一条红线贯穿着最近50年来反实证主义的攻击，[3]然而却是错误的。这个假定是错误的，至少对于20世纪两个代表性的法律实证主义者而言是错误的：奥地利人汉斯·凯尔森和英国人哈特，两人不仅是杰出的法律人，也是出色的哲学家，他们毫无怀疑地明确地和无限制地拒绝合法主义论点。[4]在魏玛时代可能有一些自诩为法律实证主义者的国家法学者在合法主义这一点上欠缺必要的明晰性，然而这一点并不反对法律实证主义，而是反对这些国家法学者的区别能力。
正是这些对法的概念在内容上不加任何的限制的法律实证主义者，也就是中立论点的拥护者，有着最好的理由，对于每个现行适用的法律规范是否值得遵守的问题不予回答。毕竟存在很多可能的起点，从这些起点出发一个具体的规范能够有约束力或者值得遵守。其中只有一个起点是法的起点。在这个范围内对于法律实证主义者而言，一个法律规范同时具有法律适用和拘束力毋宁说在概念上是不言而喻的。是否一个法律上适用的、具有拘束力的法律规范从道德的角度出发也仍然允许其要求拘束力和遵守，这对于法律实证主义者而言完全是另外一个问题。
法在道德上是否值得服从显然取决于每一个法的具体内容，至于人们设定了什么样的道德基础则一如既往要具体看待。南非的种族法律基于形式的理由在南非是适用的法律，但是却因为其内容违反一定的道德上的正义要求和违反人权，因而必须被拒绝并不予服从，这对于法律实证主义者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此点人们可能会问，违反人权怎么能够同时是法？现在，与此相关存在着一个由语言所决定的混淆的危险，这一点法律实证主义的反对者很乐于利用。我指的是在法律意义上的主观的法和在道德意义上的主观的法之间的混淆。认为某人具有一个主观权利，比如毫无疑问的政治自决的人权，并不要求这个主观权利同时必须在现行法中得到规定。（南非的例子恰恰表明了这一点。）显然也存在这样一些仅仅具有道德属性的而绝非法律的主观权利或者请求权。人们想到的是，比如父母要求孩子爱和尊重的权利，或者承诺的接受者要求承诺者履行其所承诺的行为的权利。
认为主观权利必须要在现行法中得到规定，这个错误的假定是由此诱致的，即，德语用同一个概念“法”(recht）来指称两个现象—要求什么的主观权利和适用的法。在英语中人们称呼适用的法为法律“law”，而主观权利，即个体要求什么的权利，则用权利"right"来指称—通过这样的区分英国人可以毫无问题地在“法律权利（legalright)”和“道德权利（moralright)”之间作出区分。
在德语中所谓的人权在英语中对应的不是“人法（humanlaws)”，而是“人权（humanrights)”。这些人权就是建立在道德基础上的每个人的主观权利，鉴于这些人权的核心意义从而提出了这样的要求，即它们不仅是“道德的”权利，更进一步还应当成为“法律的”权利，也就是说，使它们法律化，即将它们纳入具体适用的法律中。
在这里还需要马上指明另一个语言所决定的混淆的危险：某些具体的法律—比如臭名昭著的纳粹纽伦堡种族法—被用很好的理由作为“恶法（unrecht)”来看待，这并不排除，人们可以追随法律实证主义者将同样这些法律作为“法（recht)”来看待。与“法(recht)”相对的概念绝不必然是“恶法（unrecht)”，而更多的是“不是法（nicht-re-cht)”*。这表明，一个规范虽然不可能同时是法和不是法，但是显然可以同时是法和恶法。
一个特定的规范在道德上被称作“恶法（unrecht)”，这很少排除其法的特性，就好像说，从道德上谴责某个特定的行为是“恶行（untat)”，这并不排除同时将该行为价值中立地指称为“行为（tat)”。如同谋杀是恶行，却并不排除谋杀是一个行为。同样一个恶行（在道德意义上）同时也是一个行为，显然一个恶法（在道德意义上的恶法）同时也可以是法。
如上所说，在合法主义论点的意义上，没有一个现代的、理性的法律实证主义者主张说，每个恶法，仅仅因为它由国家以法律的形式颁布并因此成为适用的法律，所以就值得受众遵守。
对于合法主义论点就说这么多。对于这五个论点—它们全部或者大部分经常被归于法律实证主义—的阐释和部分的探讨就说这么多。
五
到现在为止我的探讨结果是：
1．只有论点二和四为现代法律实证主义者们所主张，其中论点二是法律实证主义的中心论点。
2．论点一、三和五在事实上站不住脚。它们不仅为现代法律实证主义者们所明确拒绝；它们也不是现代法律实证主义者们事实上所代表的论点二和四的必然逻辑结论。它们的不能成立，无论以何种方式都不能成为反对法律实证主义的论据。
在到目前为止的论述中我细化了法律实证主义理论并消除了一些误解，下来我将至少简短地努力，通过积极的论据来论证法律实证主义理论，也即中立论点和主观主义论点。
六
先说中立论点。按照其意义中立论点认为，法的概念必须这样定义，即该概念的运用不以价值判断为前提。据此即使极端不公正或者不道德的规范，只要它们达到内在的法律适用标准，尤其是符合其所在社会的国家宪法，那么它们在该社会中就一直是适用的法。法的概念不附加给法所要求或者禁止的内容以任何限制。法的内容仅取决于每一个具体的法律秩序。
这是论点。法律实证主义者出于何种理由赋予这个论点以这样的分量？之所以这样做，是因为，依据其观点一个内容中立的、不受任何价值判断限制的法的概念，要比一个内容上受到限制的法的概念能够更好地表述需要描述的现象。
什么是需要描述的现象？粗略地说，它们是符合如下特性的一些社会规范：1．这样的规范是在符合一个社会有效的国家宪法的情况下产生的。2．这些规范是一个规范秩序的一部分，这个规范秩序不仅规定了强制适用，并被司职的国家职能承担者有规律地适用。从中得出3．谁拒绝服从这些规范，就必须预计到被威胁的后果。
法律实证主义者认为，规范的这些特性在理论和实践上具有如下的意义，即，人们应当将所有具有这些特性的规范用一个共同的概念，即法的概念来称谓。除了法的概念之外，在我们的自然语言中还有其他的概念能够更好地描述所有依据宪法产生的、为国家所批准的规范吗？反实证主义者们通常回避对这个问题给出符合其自身观点的答案。
与此相联，反实证主义者们有时候会言及实证的法，并提出道德上可接受的法作为真正的法与实证的法相对。然而这样一种语言用法根本上只会导致混乱。因为依据这样的语言用法，与法的概念相比，实证的，也即道德中立的法的概念明显必须被更加宽泛地理解：存在从来不是法的实证的法！
这样一种概念界定是如此地符合目的，就好像人们仅仅为了引入一个新的概念“真正的天气”—在此真正的天气可能只在有些时候（即阳光照耀的天气）才是天气，而不再价值中立地运用“天气”这个概念，而是仅在“好天气”的意义上使用！因此，如果说“实证的法”这个概念应该比纯粹的同义反复内涵多一些的话，通过它就不能获得任何东西。
那么“恶法”这个概念又怎么样呢？与此相联反实证主义者们也喜欢把这个概念拉进来。据此，“法”仅是道德上可以接受的国家规范，相反，道德上不可接受的国家规范即不是“法”，而是“恶法”。
我在上面已经论述过，—与语言的第一表象相反—绝不是必须将“恶法”作为“法”的相对概念来理解，相反，很多时候都表明，通过将一个规范指称为恶法仅仅表明一种道德的评判，而这与将同样的规范指称为法是完全相容的。就寻找法的概念的可能替代品而言，还有两点考虑值得注意。
第一点，反实证主义者将“法—恶法”对立，明显还没有提出一个价值中立的、能够替代实证主义所理解的法的概念。我们需要这样一个价值中立的概念，因为我们—无论是法律学者还是市民—经常对国家适用的法律的道德评价根本或者一开始并不感兴趣，也因为我们简单地想知道，某个社会的某个具体规范在完全价值中立的意义上是否是现行适用的法。比如一对同性恋准备去南美洲旅行，出于理性他们会想知道，在南美哪些国家的现行法惩罚同性恋行为。认为通过国家刑罚惩罚同性恋是“恶法”，这样的自由道德主义者的说教对他们一点帮助都没有。
第二点需要考虑的是，“恶法”这个概念习惯上被在更加宽泛的意义上运用，而不仅用来指称不道德的法律规范的特性及其后果。纳粹对犹太人的种族灭绝显然是恶法，尽管它不仅与当时的道德相悖，而且也与当时适用的法律相悖。
人们也可以考虑，将“国家的规范”作为价值中立的概念引入以代替法的概念。这个术语建议对于我而言看起来是所有明确的替代解决方案中最好的一个，却至少有如下不能轻易承受的缺点：如果我们想要逻辑一贯的话，我们现在就必须将一系列由法的概念组成的价值中立的词组的意义予以转换，并通过相应的新词来替代，[5]从法院（rechtsstab)到律师（rechtsanwalt)，从司法判决（rechtssprechung）到既判力（rechtskraft)（代替“律师（rechtsanwalt)”应该用“国家规范辩护人”等等。）在法律领域这样一种语言革命无疑损害很大。
我的结论：我看不到任何一个替代概念，该概念能够在一定程度上没有问题地承担一个价值中立的法的概念所承担的功能。从另一个方面也看不出任何理由，为什么反实证主义者必须要将法的概念看作一个价值概念。对于反实证主义者而言在完全普通的语言运用基础之上已经存在很多的可能性，以表述其价值诉求：他可以将对于他而言内容上看起来不可接受的法律规范称为不公正的、不道德的、没有得到论证的或者不正当的，并可以呼吁抵制这样的规范。为什么他一定要坚持否认这些在国家强制规范的框架内合宪地产生的规范的法的属性呢？
七
这就是我赞成法律实证主义的中立论点的理由。现在我就主观主义论点表明我的态度，该论点认为，正确的法的标准具有主观的特性。
对于法律实证主义者们而言这个论点建立在更为一般的哲学论点基础之上，即，根本不存在任何客观适用的超实证的规范。相应的规范之所以必须假定为是超实证的，因为正确的法的标准毕竟不能够在法自身中被发现。
是否存在客观适用的超实证的规范，是西方实践哲学史的中心问题。负责任地对待这个问题事实上需要写一本书来；我这里简短的几点说明几乎不能合理地接近其复杂的问题性。
我认为，截至目前，所有的试图将随便什么超实证的行为标准或者规范证明为客观适用的努力都由于如下的原则性理由而失败。
第一，从逻辑上来看没有任何一个规范是必然的，也就是说，如果否认这样的规范就会意味着一个逻辑矛盾。即使如此基础的禁令，比如禁止随意杀人，都不能单纯通过逻辑手段来论证。谁违反逻辑思维说话，其实根本上什么也没有说或者说的毫无意义。（比如某人同时说“所有人都会死”和“有些人不会死”，他只是说了没有任何内容和意义的话。）然而某人否认道德的杀人禁令，他的话却是完全有意义和内容的。因为“任何人都允许随意杀人”这个规范是完全可以理解的，只不过因为人们清楚地知道，遵从这样的规范会引发什么样的灾难，所以才被普遍拒绝。
显然通过纯粹的逻辑方式不能论证超实证的规范。在任何情况下，这样的规范都不可能通过这种方式获得和逻辑或者数学法则一样的客观适用性。
第二，就客观的超实证的规范适用而言，可以想象的可能性还有，人们是否可以通过一种直觉认知的方式把握规范。在逻辑领域之外的认知一般以此为前提，即存在一个独立于认知主体的、外在于主体的客观实在，该客观实在对于人类而言是前定的，并且无论如何在一定程度上能够为人类所找到或者发现。比如说我们可以认识太阳，那只是因为太阳是一个外在于主体的实在，也就是说它完全不受如下事实的影响而存在着，即地球上存在能够记录太阳的外在作用（比如辐射）的人类（主体）。
那些外在于主体的，我们能够用规范符合认知地予以把握的客观实在又是什么样的呢？通过观察或者实证的经验我们显然一直只能把握事实，比如，具体情况是这样的，但这绝不是规范,即具体情况应该是这样的。所以尽管我们通过观察能够认识到，人们有时候会杀别的人，但是我们怎么样才能认识到—独立于所有实证适用的法和道德—人们不应该杀别的人呢？
那么必须假定存在一个虽然不是经验的、但却是外在于主体的实在，一个自在的规范实在，这些规范我们可以通过规范的判断把握和再现。并且这样的实在必须假定是形而上的实在，因为它只能具有非经验的特性。
存在这样的形而上的实在吗？在西方从柏拉图到现在的道德、法哲学史上存在着不间断的尝试，拟定这样一个形而上的规范实在并证明它存在。和很多现代的、倾向于经验主义的哲学家一样我得出这样的结论，即所有至今的尝试，从认识论的角度考量，都带来了比已经解决的问题更多的问题。
因此到目前为止，我不相信形而上的规范论证的可能性，进而也不相信存在论证正确的法的客观适用的超实证标准的可能性。在这个范围内我赞同法律实证主义的主观主义论点。
八
此外，与一些主观主义论点的拥护者不同，我认为，放弃客观主义的规范论证绝不是必须要接受极端相对主义的后果，就如同经常被假定的一样[6]为了看清这一点，人们只需要转换一下视角，选择另一种方式进入规范论证这个问题，这与客观主义的观点接近。
我认为的这种进路就其核心而言在一些古代的诡辩家，之后在英国启蒙哲学时期，主要是在霍布斯和休谟那里已经可以发现。这种进路大体是这样的。规范的标准，最高的规范（法的以及道德的）都不是由人类在形而上的实在里面发现的事实，而是由人类创设或者提供的社会共同生活的工具：在群体或者社会中生活的人类个体在这个群体或者社会中设定确定的规范（比如禁止杀人或者禁止违反双方的约定或者合同），这相比于假如没有这样的规范共同生活的话，他们能够过更好的生活，能够更有效地实现他们各自的需要和利益。
如此观察，至少有一些规范（如上面所举的），如果不将其作为认知的客体，终究可以通过这样的方式来论证，即，每个个体都通过他们的社会的、法律的规范设定和认可而受益。这些相应的规范虽然不是客观的有效，但在一个原则上主观的基础之上，它们仍然在不同主体之间共同地（intersubjektiv)*适用。
对这个非形而上的规范论证的出发点当然还有很多需要说。[7]就当前的主题对于我而言主要涉及下面这点：即使是狭义上的法律实证主义者，即不仅主张中立论点而且也主张主观主义论点，也不需要指责每一个规范论证的努力，不需要宣称对规范的认同完全是一个个人任意的事情，一个个人信仰的事情或者个人世界观的事情。在规范的领域里面不存在经常被主张的“要么客观适用要么主观任意”的非此即彼。
与他人共同生活的人服从确定的规范，这并不是任意的，这就如同不在热带生活的人需要穿衣服一样。在论证确定规范的接受时，一些对于人类行为的形而上的假定是可以放弃的，这就如同为了论证穿衣服，我们不需要形而上地假定衣服是用来遮羞的。现实的人的生存利益和对于为了实现这种利益相应的经验手段的理解，这两者作为论证起点原则上是充分的。
九
我的探讨的结论是：不仅法律实证主义的中立论点，而且法律实证主义的主观主义论点在仔细的审视和正确的理解下，都是理论上具有良好基础的、实践上没有危害的观点。因此法律实证主义所经常遇到的强烈反对是没有道理的。
注释:
[1]比如说f·比德林斯基：《法律方法论和法概念》,1982年，第187页以下[在这里一方面法律实证主义（gesetz-espositivismus）这个概念作为多余而被搁置在一旁]以及第405页和第522页[另一方面法律实证主义这个概念(gesetzespositivismus）却被明确地归于代表法律实证主义的反对者名下]。
[2]m·克里勒主张（《法律和实践理性》,1979年，第66页。法律实证主义否认司法判决具有“共同参与规范形成的权利”—这一点的前提正是认为，法律实证主义以此为出发点，即司法判决一直不需要法官的个人判断就可以作出。
[3]拉德布鲁赫：《法哲学》,1973年，第8版，第327页以及m·克里勒上引书，第126页。
[4]凯尔森：《纯粹法学》,1960年第2版，第69页以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203页以下（相应的翻译载于：n·赫斯特：《法律与道德》,1987年新版，第70页以下。）。
[5]f·比德林斯基：《基本法律原则》,1988年，第26页以下，脚注69。
自然规律的特点篇7
关键词：规律 生物学 历史性 特异性
一、引言
规律或定律（law）观念是传统科学和哲学的基本信念。这种观念的本质就是亨普尔概括的“演绎—规律论”解释模型。根据这一模型，科学的本质就是发现现象背后不变的联系，并把它们建立成规律体系。对单个事件的解释就是要把这个事件从这些规律和初始条件中演绎出来。这就是说，如果要对一个事件的发生做出科学的解释，就必须把这一事件归并到已经发现的一条或几条定律之下。否则，这一事件就是不可理解的。
“演绎—规律论”解释模型把规律看作是科学最本质的东西。那么什么是规律呢？一般人们认为一个陈述如果满足如下条件就是一个规律或定律：（1）普遍性标准，即该陈述必须包含普遍限定词，不涉及任何具体的个体、时间和空间地点；（2）可检验性标准，即该陈述必须具有经验内容，并已得到确证；然而满足这两个条件还不能说是一条定律，它还必须满足第三个往往被大多数人忽略的标准，即（3）连贯性标准，就是说这个陈述必须能够整合到一个更大的理论体系之内，或者说它必须从属于一个更大的理论，因而有理论上的根据和保证。
“演绎—规律论”解释模型既说明了科学的本质，又指出了科学结构及其运作过程。这种解释模型，其主要依据是物理科学，不论是经典物理、经典化学还是现代物理和现代化学，都采取的是这种演绎规律论的方法或覆盖定律的方法进行运作的。这种解释模型适合与物理科学之外的其他学科吗？或者说其他学科是否也要把它们的理论建立成规律性的理论体系？是否也要把它们要解释的事件归并到规律之下？
本世纪中期，生物学日益成为可以与物理科学相抗衡的新学科，生物科学因此成为检验传统科学哲学普适性的一个新标本。所以从六十年代开始，大量的思想家开始从生物科学出发研究哲学，他们或者用生物科学检验已有的哲学理论，或者从生物科学中概括出新的哲学思想。这里，规律问题自然成为新的科学哲学家们重新思考的一个重要问题。
1963年，著名的科学哲学家斯玛特（j.j.c.smart）通过对生物科学的考察认为，严格意义上讲，只有物理学和化学才具有规律，生物学中并不存在规律。因为物理学和化学中概括具有普遍性，“它们可以适合于时空中的任何地方，”“并且可以用非常完美的普遍概念来表达而不使用专有名词或暗中提到专有名词。”（〔1〕，p.53）然而生物学就不同，生物学中的陈述，比如“所有的天鹅都是白的”，在斯玛特看来就不是规律性的陈述。因为天鹅是根据它们在进化树中的位置定义的。这样的定义隐含着一个特殊的指称——我们的地球。这个特殊的指称使该命题不符合前述的标准（1）。当然，人们可以用不同的方式来定义天鹅，比如通过提到天鹅所拥有的特性来定义，但是，这样做的话，我们就没有理由认定那种陈述在整个宇宙中都是成立的，因为其他星球可能有不是白的天鹅，尽管它们有我们所定义的特性（即与标准（2）不符）。另外，它也不符合标准（3）。因为这样的陈述并不能整合到更广的生物学理论中去，也不能从其它生物学理论中推导出来。
为什么物理学和化学与生物学相比在规律上有较优越的地位呢？斯玛特认为这与它们研究的客体的性质有关。物理学和化学研究的客体是相对简单和均一的系统，其组成成分比如基本粒子被认为在宇宙中是无所不在的。而生物客体则不同，它们相对来说是复杂的，并且具有特异性，它们是自然史中一定阶段的产物或客体，所以在宇宙中是受时空限制的。贝尔纳也曾这样说过：“我认为生物学和所谓精确的或无机的科学、特别是物理学之间有一个根本的不同。在无机科学里，我们假定宇宙结构所必须的基本粒子以及支配它们运动和转化的定律都是必不可少的，并且一般都适合于整个宇宙。另一方面，生物学则涉及对宇宙中那些极其特殊的部分，即对我们所谓生命的描述和有序化。当前，说得更具体些，就是地球上的生命。它象地理学一样，主要是一门描述性的科学，它所涉及的是在特定的时间内、特定行星上一批特别有组织的实物的结构和作用。”所以，贝尔纳说，目前的生物学不具有普遍性，但贝尔纳认为应当有一门真正普遍的生物学。
著名的生物进化论专家恩斯特·迈尔进一步论证并发挥了斯玛特等人的观点，认为规律的观念是物理主义、本质主义观念的必然结果，在生物学中必须摈弃。（[2]，p.41）迈尔认为，生物学是19世纪的产物。在19世纪以前，作为独立的生物学并不存在，存在的只是一些零散的与生物学有关的研究传统。但那时物理科学已经比较发达，所以当17世纪和18世纪科学哲学家们发展他们哲学思想时，完全是以物理科学为基础的。物理科学的规律，特别是牛顿力学规律的解释和预言作用给哲学家们以深刻的影响，以致于这个时代的哲学家都把建立规律作为科学的决定性标准。当时的生物学家也不例外。早期的生物学家象拉马克、达尔文等就都以揭示生物界的规律为己任。然而100多年过去了，生物科学获得了长足的进展，在涉及生命现象的各个领域都建立起了生物学分支。然而，奇怪的是；各生物学分支中都很少提到“规律”二字。迈尔认为，这不是偶然的，因为生物学中并不存在普遍定律，生物学中的概括一律具有例外。他说：“生物学中只有一条规律，那就是所有的概括都有例外。”（[2],p.41）与斯玛特类似，迈尔认为生物学概括具有例外的原因是，生物学努力描述的事件是历史的、特异的事件。任何生物都是长期进化的结果，都与历史相关，都具有独特性。这就要求我们，对生命现象的解释不能象物理科学那样是由规律提供的。事实上，迈尔把规律观念看作是本质主义的错误结果。本质主义是由柏拉图发展起来并一直支配西方思想界的哲学思潮。在本质主义看来，可变化的现象世界只不过是固定不变的本质的反映。世界上真实和重要的东西就是这些本质，现实世界的变异只是内在本质的不完备的表现。因此，不变性和不连续性是本质主义特别强调的论点。迈尔认为，这种思想在今天是有其局限性的，它必须被新的群体思想所代替。群体思想与本质主义相反，它认为，重要的东西不是本质而是个体。许多生命现象，特别是种群现象是以高度的变化为特征的，进化的速率或物种形成的速率彼此的差别有三到五个数量级，这种变化程度在物理现象中是很少有记录的。物理世界的实体具有不变性的特征，而生物实体却以可变性为特征。生物实体的这种特异性告诉我们，必须用与研究完全均一的无生命的东西完全不同的精神来研究生命现象。这种新精神就是要摆脱规律思想的影响，充分考虑到生物体的历史特异性。
与斯玛特、迈尔等人类似，著名科学哲学家波普尔也断言进化生物学中没有规律。他认为，由于地球上的生命进化或者人类社会的进化只是一个单独的历史进程，因此，对进化过程的描述就不是规律性的描述，而只是一个单纯的历史陈述。所以，波普尔认为，探索进化的“不变秩序”和“规律”是不可能的。（[3],pp.85—86）
这么多的思想家否定生物学中存在规律，是不是生物学中真的没有规律？这些思想家的观点一经提出，就有其他思想家从不同侧面提出自己的否定意见。
二、例外的出现与连贯性标准的作用
斯玛特、迈尔等人的观点，概括起来可以归结为：（1）生物学中的概括一律具有例外，不是全称普遍陈述，原因是（2）生物客体具有历史性、特异性、非均一性。针对第一点，鲁斯（m.ruse）认为，生物学中的概括比如孟德尔定律有例外，但这不损坏它作为一条定律。事实上，它是一条真正的规律，因为例外可以由生物学家作出合理的阐释。只要我们考虑到生物的较低水平及适当的边界条件，发生在表型水平的例外可以根据细胞水平和分子水平上的变化得到说明。比如孟德尔自由组合定律的一些例外就可以根据亚细胞水平的基因连锁与互换得到解释。〔4〕鲁斯的这种论证表明，连贯性（coherence）在讨论“普遍性”时将起重要作用。在经典遗传学中，对孟德尔定律的连贯论解释采取的是纵向整合的形式（verticalintegration），即对组织不同层次的整合。通过这种整合，宏观层次（或表型层次）的规律及其例外，可由微观层次（基因层次甚至分子层次）的规律推导出来。
哈尔（d.hull）也认为，通过不同层次之间的理论整合，是建立生物学规律的唯一可能。在《生物学的哲学》一书中，哈尔曾举出个体发育的例子。他认为，个体发育阶段的顺序性是受规律控制的，但在我们把描述这种发育顺序的陈述看作规律之前，我们需要找到能把它们从中推导出来的有关系统的规律。这样做，我们就不能局限在表型层次，而必须深入到生物体的基因型中，看这些基因型是如何起作用而控制这种特殊的发育过程的。对于系统发育，哈尔给出了相似的论证。他认为，生物表型特征关系的陈述可以被看作是规律，只要我们的认识已扩展到指出有机体的遗传构造以及产生这些表型特征的生化反应。[5]不过，哈尔不象鲁斯那样乐观。鲁斯认为经典遗传学已经基本整合到分子遗传学中，而哈尔认为这种整合仍存在许多障碍。
列旺汀（r.c.lewontin）也有类似的思想，他认为，在群体遗传学中有许多假定的一般规律，但很难检验它们。所以，群体遗传学要想成为一门成熟的科学，人们必须建立起一种联结基因型和表现型水平的整合理论，有了这种整合理论，群体遗传学中规律才能真正成为规律。[6]
可以看出，鲁斯、哈尔、列旺汀等人对生物学规律的连贯性辩护实际上就是要把高层次的概括还原到低层次的理论。由于这种辩护采取的是理论还原的策略，所以，关于这种辩护的反对意见自然也就从反驳理论还原的可能性入手。因为，如果理论还原或纵向整合存在困难或者是不可能，那么，采用这种方式为生物学规律辩护，说服力就会大大降低。鲁斯曾竭力论证经典遗传学可还原为分子遗传学。哈尔承认这种纵向整合的可能性，但也看到这种整合的困难，看到目前人们还远远未做出这种整合。今天，虽然生物学的快速发展已使我们能从基因水平解释越来越多的表型层次的特征及其关系，但毕竟我们尚不能解释许多事情。所以，鲁斯和哈尔等人的结论是建立在未经证实的哲学假设之上的。也许这种假设是正确的，但这毕竟是一个假说而已。
斯蒂因（w.j.vandersteen）看到纵向整合的困难，所以，他采取一种新的连贯论策略为生物学规律辩护—横向整合或水平整合（horizonalintegration）。他认为，人们不应当把纵向整合看作是为生物学规律辩护的唯一途径。同一组织层次上的理论整合也可以使我们在生物学中建立普遍规律。比如说，孟德尔的分离律具有例外，像透明金鱼与不透明金鱼杂交，子一代是半透明金鱼，而不像显性规则所说的那样只呈现一种性状，即显性性状。子一代的金鱼互相交配，子二代不是呈现3:1的比例，而是1:2:1的性状比，即透明金鱼和不透明金鱼各占一份，半透明金鱼占两份。对此，生物学家解释说，显性具有相对性，即对有些相对性状来说，并没有哪个性状占绝对显性，哪个性状占绝对隐性，所以，透明金鱼和不透明金鱼杂交，子代有半透明金鱼。另外，遗传上的并显性，互换等都可以通过引进补充性假设来解释，而不必采取纵向整合的形式。这种解释例外的方式，斯蒂因称之为水平整合，即在同一组织层次上的整合。所以，斯蒂因说，连贯性不必采用纵向整合或还原论的形式，水平整合也是确保生物学规律存在的理论根据。（〔7〕,p.450）
三、物种特异性能否定规律的存在吗？
斯玛特和迈尔等人否定生物学规律的存在，一个重要的根据是生物客体的独特性、变异性和历史性。确实，与物理实体比如原子、分子相比，生物实体物种具有高度的变异性和独特性，但变异性、独特性能成为否定生物规律的可靠依据吗？
哈尔和迈尔一样反对本质主义，承认生物实体与物理实体的不同，但哈尔并没有因此走上否定生物学规律的道路，而是努力寻求为生物学规律辩护的新的方法。
哈尔认为，对生物学没有普遍规律的指责源于对种的类别的本体论地位的误解。生物的物种是历史进化的实体，这种历史性使物种不具有某种特殊的本质。所以，哈尔认为，物种不是某种自然类（naturalkinds）。物种不是自然类，那么物种是什么呢？对物种独特性的强调使哈尔提出了一条令西方思想界广泛讨论的命题：物种是自然个体（naturalindividuals）或自然特殊物（naturalparticulars）。在哈尔看来，物种类似于一个特殊的有机体。有机体由许多部分组成，但不包含成员，并且，特殊有机体的部分之所以是这个有机体的部分，是因为这些部分之间具有时空的和因果的联系。这一点与类中的成员要求具有某类性质相反。金中的成员都具有共同的原子结构这一特性，这些成员并不依赖与其他金块的特殊的时空关系和因果关系。物种的个体与个体之间就不同，它们彼此之间都有着特殊的时空关系和因果关系，因为物种是在一定区域内聚合在一起连续的联合性实体（或历史实体）。物种之所以是时空上连续性的实体是因为物种是进化的单位，即能够通过自然选择进化的实体。物种通过自然选择进化，必须满足三个条件：（1）变异，即有机体的性状与亲代相比具有差异性；（2）不同的适应力，即有机体性状的变异使它们各自具有不同的适应能力；（3）遗传，即变异的性状必须是可遗传的。其中，条件（3）非常关键。一个性状当它通过繁殖被忠实地传递给下一代就是遗传，而繁殖是一个时空上特化的过程一双亲和胚胎必须具有时空上的连续性。所以，性状传递给物种的后代，条件是那些后代必须通过繁殖关系在时空上互相连接。因而，唯有形成时空上连续的实体，物种才可能通过自然选择进化。由于物种的个体与个体之间具有时空上的连续性和因果关系，所以物种不是有机体的种类，它的成员不是它的特例；相反，每一个物种都是个体，一种时空上受限制的特殊客体，其成员是它的部分和组成，不是它的例子。
哈尔认为，如果物种是个体，进化生物学就不应当被指责没有自然定律。考虑到气象学和地理学中的一个类似情况。在气象学和地理学中，没有关于特殊气象现象和特殊岩石的组成部分的规律，但并没有人指责气象学和地理学中没有规律。气象学和地理学的规律存在于不同的本体论水平之上，这些规律涉及是一般的气象现象、一类岩石（比如大理石）、以及组成那些岩石的一类元素（比如金和铁）。同样的考虑也适用于进化理论和物种。也许并没有涉及某一特殊物种所有成员的规律，但这并不表示进化理论没有普遍规律。在进化理论中，物种是个体，不是类，所以，如果进化理论中有规律，这些规律将存在于其他本体论水平之上。哈尔认为存在关于一类物种的规律，比如群体生态学家谈到的k—选择物种和r—选择物种——生活在稳定环境和非稳定环境中的物种，对它们的共同特性的概括就可以看成是规律。另外，也存在关于一类群体的规律。比如迈尔的地理成种概念详述了弧立种群何时变为新种，哈代一温伯格定律预言在一定种类的随机交配群体中发现的基因的频率。[8]
与哈尔类似，罗森伯格也认为，物种的个体性并不影响在生物学中建立规律，因为，“生物学中的一般发现并不建立在有关特殊物种的规则之上”，而是“建立在所有物种都与之适合的规则之上”的（[9],p.205）。在罗森伯格看来，生物学中关于所有物种的经验概括有两类：一类是最低水平的概括，比如：“非特化物种比特化物种趋于灭绝的时间要长”，“物种在进化过程中体形趋于增加”，“生活在相同环境中的现代物种趋于以相同的方式变化”等等。这类概括与其他经验概括一样有例外，但是这些例外可通过诉诸于第二类更普遍的经验概括来解释。这些较高水平的概括就是生命科学中的规律。罗森伯格认为，这种经验概括与比如“所有的天鹅都是白的”等陈述不同，如若其他条件保持不变，在其他有生命的星球上也是可以期望获得的。这样的规律有哪些呢？罗森伯格列出了以下五条：
（1）物种是在有机体中传递下来的宗谱分支（lineageofdecenta-mongorganisms）。
（2）任何一个物种后代的生物体数有一个上限。
（3）每一个有机体与它的环境之间都有一定程度的适应性。
（4）在一个物种中，如果d是一个在生理上和行为上都相似的亚族（subclass），且d比该物种的其他成员在适应性上许多世代都足够优越，那么在该物种中d的比例将增加。
（5）在一个不是处于灭绝边缘的物种的每一个世代中，都有一个亚族d，它比该物种的其他成员更优越，且有足够长的时间确保d相对于该物种成比例增多，并将获得充分的优越性继续增加，直至在某一时间达到构成整个物种的活的成员。（[9],p.212）
罗森伯格认为，这些定律与前面第一类经验概括不同，它们没有例外。这些生物学定律没有提到特殊的物种，并且它们把物种看作是特殊进化的宗谱分支，而不是有机体的类型、集体或种类。
鲁斯也捍卫生物学规律。但在处理物种的特异性问题上，他与哈尔有着完全不同的看法，尽管在处理生物学概括例外问题上他们有着相同的思维方式（即他们都采取连贯论的思维）。哈尔和罗森伯格等人把物种看作是个体而不是自然类，鲁斯等人则认为物种是自然类而不是个体；哈尔和罗森伯格等人把生物学规律看作是超越物种层次之上的普遍概括，否定关于个体物种规律的存在，鲁斯等人则认为关于物种成员的规律是存在的。
鲁斯指出，如果象哈尔所说的那样没有关于特殊物种规律的话，那么，任何关于人类自身的特有主张就都不是规律，因为它们都是关于单一物种—人类属性的研究。因此，我们通常所说的社会科学、历史科学、语言学等都不是真正意义上的科学。事实上，由于物种不是个体，而是自然类—即同一物种之所以是同一物种，就是因为它们的成员共有某一性质，因此，关于某一特殊物种的所有成员的普遍陈述是可能的。（[10],p.225）凯切尔（kitcher,p.）也认为存在关于具体物种的生物学规律，因为我们能找到这样的性质p，它们与物种s特有的遗传组成的关系非常密切，以致于p的不存在就意味着这种遗传组成的变化，并导致新种的出现或不能存活的个体出现，这样“凡s必有p”这类陈述就是可以得到的。（[11],p.312）
四、历史叙述可以代替规律解释吗？
“演绎—规律论”的科学解释理论把科学看作是由各种互相关联的定律组成的规律体系。如果生物学不存在规律，那么生物学还是不是科学，特别是与功能生物学相差较远的进化生物学还是不是科学？一些人走得很远，他们认为进化论不是科学的理论。斯玛特、波普尔等人都是如此。迈尔也否认生物学定律的存在，但他并没有因此否定进化理论的科学性，相反他认为，人们应当改变对科学的传统观念。他说：“有一些科学并没有运用无可争辩的被称为定律的表达方式也运行得非常顺利。”（[12],p.20）迈尔所说的“有些学科”最主要指的就是生物学。
既然生物学中没有定律，那么生物学中的解释是如何进行的呢？迈尔认为，生物学的解释方式采取的是不同于物理学的历史叙述的方式。他说：“规律观念远远没有历史叙述的观念那样有助于进化生物学。”（[2],p.140）这就是说，在生物学中历史叙述比规律解释更重要。
冈奇（t.a.gondge）也有类似思想。冈奇曾经指出：“在讨论生命历史上具有重大意义的单个事件的时候，叙述性解释进入了进化生物学……叙述性解释的建构一点也没有提到一般规律，……进化过程中的事件不是某种事件的例子，而是单独发生的事，是某种只发生一次，不能〔以同一方式〕再发生的事情，这时候要求叙述性解释……历史性解释构成进化理论的基本部分。”（[2],p.77）
在迈尔等人看来，历史叙述具有解释价值，是因为生物学的对象—生命客体是历史客体，在历史过程中，早先的生命事件通常对后来的事件起到一定的作用。例如，白垩纪末期恐龙的灭绝留下了许许多多的生态小生境，为哺乳动物在古新世和始新世向四面八方的惊人发展提供了空间，因此，历史叙述的目标之一就是发现后继事件的原因。然而，在迈尔看来，“那些由基本逻辑公理系统训练出来的哲学家，看来是很难理解特异性和事件历史序列的特殊性的。他们想要否认历史叙述的重要性，并想用结构性法则把它们公理化，但他们的想法并没有说服人。”（[2],p.77）
确实有许多人指出，历史叙述并不能否定规律解释。比如鲁斯就认为，叙述性解释的推理过程或者总体上不能令人满意，或者在解释过程中或明或暗地运用到规律。举例来说，描述到生物演化史上的历史事件时，经常要运用“适应”、“优越性”等概念，然而这些概念只能在自然选择和群体遗传学的背景中才能被理解。所以，历史叙述具有解释价值，必须有理论上的保证。这些理论虽然在具体叙述时未提及，但它们却在知识背景中起作用。所以，鲁斯认为，不是赞成规律解释的人的思想没有说服人，而是否定规律解释的人的观点没有说服人。
在我看来，鲁斯说的不无道理，然而，我们也应看到，在生物学中，独特性确实比物理学和化学更普遍，因为生物体在结构上是如此的复杂，以致于它们显示出更多的变异和个性。迈尔等人希望人们关注到这一点，希望人们用特殊的词恰当地描述生物事件，若不是走得太远的话，是包含有合理因素的。因为在很多情况下，生物事件是如此的复杂，以致于完全的解释需要诉诸于许许多多的规律和初始条件，这时，人们在实践上就不得不满足于描述性工作或者“大略解释”工作。在作大略解释时，人们可能要用到规律，但这些规律可以不表现出来，而只是停留在背景知识中。我们不必用非常精确的形式把它们表达出来。所以，在生物学中，历史叙述的解释形式很普遍，但我们应知道，历史叙述并不否认规律解释。
五、结论：走向新的解释
规律观念的本质涉及的是科学理论的结构及科学的运作方式。传统科学哲学认为科学是通过建立越来越普遍的规律向前发展的，规律或定律的建立，既是科学理论成熟的标志，又是科学解释和预言的依据。我国的科学哲学研究几乎无例外地都认为科学是由规律经演绎形成的理论体系。如果我们忽视了科学的具体实际，这种观点仿佛很是圆满。但当我们面对具体的各门科学时，会发现这样的理论图景其实是依据物理科学得出的，并主要适合于物理科学。当代生命科学正如迈尔所说，几乎很少用到规律或定律一词（只有遗传学中有所谓的三定律和哈代—温伯格定律等少数例外）。达尔文进化论对生物学就象牛顿力学对经典物理一样重要，然而达尔文进化论并不象牛顿力学那样由几条规律经数学演绎形成理论。生命科学理论在实践上缺乏定律或规律！
生命科学在规律或定律上的缺乏说明了什么？是传统的科学哲学有问题？还是生物学迄今还不是一门成熟的科学？如果生物学存在规律，生物学是否也应当建立成类似牛顿力学、爱因斯坦相对论那样的规律体系？
依我看，传统规律观念有其深厚的理论基础，从生物客体的历史性、特异性出发，从概念上否定生物学中存在规律，尚缺乏较坚实的理论基础，所以我们必须从另外的角度寻求生物学缺乏规律的原因。实际上，生物学理论在规律上的缺乏完全是由生物学所面对的问题与物理科学不同所造成的。物理学最关心的问题是物质本身所内涵的性质，所以必须借助大量抽象的符号来描述，因此，物理学很容易就走入数学的世界，建立数学的逻辑工具。但是，生物学的重心一开始就落在结构上面，诸如什么动物长什么样子，拥有什么样的器官，长在什么位置，构造和功能有什么关系等等。即使是最近的生物学进展，其重心依然在结构上面，从细胞的各种显微构造到基因的构筑及表现，还有各种生物大分子的三维空间的立体结构等等，生物学家们一直致力的，是如何将各种生命现象在实体形象上求得解释。所以，生物学家最常用的表达方式便是“看图讲故事”，亦即对于已知的构造经由类比联想去阐释其功能。在生物学中叙述性解释成为主要的解释方式，物理科学中那种从规律（由数学公式表示）出发，经由严格的数学推理的解释方式很少出现在生物学里。从早期孟德尔的遗传实验，到摩尔根对染色体的解释，直到近期分子生物学的发展，实际存在的构造成了理论好坏的依据。一个理论成功与否完全依赖其是否能将所观察到的现象嵌附到已知的结构上去。于是，结构变成了所有解释的出发点。染色体也好，dna双螺旋也好，都是如此，在这里，数学形式的逻辑推理派不上用场，结构的合理性才是最好的解释手段。另外，由于生物系统及其环境的复杂性，也必须限制在该领域建立一般视律或定律来解释详细细节，所以，生物学家在建立他们的理论体系时，通常更强调先在条件而不是一般规律。
从本世纪五十年代起，许多哲学家从不同方面对逻辑实证主义发起了进攻，出现了一系列新的科学哲学思潮。然而，实际上逻辑实证主义思想仍然在背后支配着许多人的行动。许多人仍然认为一般定律的多少是“好科学”的标志就是一例。然而，我认为，在科学中，除了普遍性推理之外，人们也需要结构性描述，并且在一定的背景中，结构性描述可能是非常重要的。所以，生物学中缺少定律而有更多的叙述性解释，并不一定是生物学的消极特征。生物学不但是一门真正的科学，而且其成就及其思维方式必然要引起哲学的新的变革。
参考文献
[1]j.j.c.smart,phibosophy and scientific realism,routledgeandkeganpaul,1963.
[2]迈尔：《生物科学思想的发展》，刘jùn＠①jùn＠①等译，湖南教育出版社1990。
[3]波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫译，华夏出版社，1987。
[4]ruse,m.,thephilosophyofbiology,hutchinson,1973.
[5]hull,d.,phiosophyofbiologicalscience,pretice-hall,1974.
[6]r.c.lewontin,thegeneticbasisofevolutionarychange.columbiauniversitypress,1974.
[7]steen,w,j.vanderandkamminga,harmke:lawsand naturalhistoryinbiology,brit.j.phil.sci.1991(42).
[8]hull,d.,themetaphysicsofevolution,state universityofnewyork,1989.
[9]rosenberg,a.,the structure of biological science.cambridgeuniversitypress,1985.
[10]ruse,m.,biologicalspecies:natural kinds,individualsorwhat?bri.j.phil.sci,1987(38).
自然规律的特点篇8
关键词:法的正式渊源;事实问题;法律的相对性
一、法的渊源
法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活,但作为全社会普遍所接受的规范,它必须为某种权威机构所明确宣布,因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上,法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等,在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
二、我国行政法渊源的主流观点
主流的法学理论认为,法律渊源是一国法律的存在方式,或者说表现方式。我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说,我国的法律渊源包括:宪法,法律,法规,规章,法律解释等。
(一)行政法渊源主流观点的形成。当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中,法最初被看作最高权力机关制定的法律,此后立法权不断分化,及于法规、规章和法律解释。在法学理论中,法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件,随后,范围不断收缩,止于法规、规章和司法解释。(二)主流观点的社会背景。虽然我国传统上被认为是成文法国家,但如果仔细观察,非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在,现代法学理论在讨论法律渊源时,对非成文因素也都予以肯定。www.133229.Com主流法律理论排斥不成文法,与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘,‘或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑,不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识,成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源,要么还没有生成,要么对秩序统一有害无益。
三、严格意义的行政法
法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法既然表达着正义,它就必然是超脱的,而不是只代表相关当事人一方的利益或要求,因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调,是双方合力的结果。
(一)法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性,因为它一般不具体管理公共事务,不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益(公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益,绝对不能把公共利益等同于整体利益),而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者,可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。(二)地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上,地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性,人民代表大会是民意代表机关,可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡,因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。(三)判例。在承认判例法的国家,判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系,但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源,因而判例只具有参照地位,但是在理论上,判例是有可能作为行政法的正式渊源的,因为判例具有超脱性,而不是当事人自己的行为。
四、各种渊源的优先规则
在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。
在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法)法律>行政法规>地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上下文、立法背景材料、教科书等其他的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服,也可能无法结束争论。然而,它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范,更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。
现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束的。但一种论点是否具有“压倒性”的效果,仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的,这种辩论思路才是有效的。问题是,在很多情况下,某条优先性规则是否存在是有争议的,或者其本身的可适用性是有争议的。这时,对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着,法律争论仍然必须回到具体情境中来。
结语:确定法的正式渊源非常重要,法律,在严格意义上就是指法的正式渊源,只有它们才具有当然的司法适用效力。用哲学术语来表达可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式,它和法本身是直接统一的,而其它渊源不过是形成法律的各种来源或思想材料,它们虽然与法律本身有着密切的联系,但本身毕竟还不是法律。在明确法律的相对性以后,才能确定行政法的正式渊源,确定了行政法的正式渊源,才能确定行政法本身的外延,并从而确定行政法学研究的基本出发点。
参考文献:
1 姜明安,行政法与行政诉讼法,北京大学出版社,1999,第28页
2 沈宗灵,法理学,北京大学出版社,2000,第397-398页
自然规律的特点篇9
法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题”休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为：(1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。(2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。(3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。#p#分页标题#e#(4)分离命题是消极命题，其只是否认对于法律进行道德评价的必要性，并非认为法律应该无视道德评价甚至与道德相对立¨。关于这一点，科尔曼和布莱恩•莱特(Braneter)也共同指出，“要注意到实证主义者并不否认在～个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处，既包括实在的道德，也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中；确实，人们也许认为，道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而，甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题，因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张，而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。”三、对于法律效力来源问题的解答实证主义法学对于法律效力来源问题的解析，实质上并不存在一个统一的标准答案，每位实证主义法学家都是在维护实证主义基本命题的基础上，阐发各自的观点的。基础命题是他们理论的核心，而～切关于问题的分析，包括对于法律效力来源的探索，都是由基础命题出发而得以阐述的。在此，我们仅选取几位极具代表性的实证主义法学家的观点进行剖析，以求窥斑见豹。(一)奥斯丁：法律的界限与“法律命令说”奥斯丁在其著作《法理学的范围》的第一讲中提到：所有的“法”或“规则”，都是“命令”。人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令∞1。这即是奥斯丁的法律命令说。当然，仅仅一个定义是不够，还需要细致的分析概念的含义，并与其他概念进行区分。首先，奥斯丁解释了在他的概念体系中所使用的“命令”这一术语的含义。如果你表达或宣布一个要求(wsh)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”"1因此，一个命令就是一个意愿的表达。其后，奥斯丁又定义了“义务”这一术语的含义。从一个不服从某一个要求的条件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出发，确认了被要求者由此受到的命令的约束或者限制。由此可以认为被要求者处在服从要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。”[5]那么，要保障义务的履行，就需要奥斯丁概念体系中的“制裁”。在他的理论体系中，对“制裁”内涵可以进行如下解析：在一个命令没有被服从的条件下，或者在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作“制裁”，或者叫作“强制服从”。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。在这里，奥斯丁还区分了人们通常所认为的“惩罚”与“制裁”的不同，指出“惩罚”的概念过于狭隘，无法涵盖“制裁”的内涵，因为就不利后果而言，其内涵要远远大于我们一般所理解的惩罚。“由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为了一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。””1通过以上的分析，奥斯丁基本建立起了关于命令、义务和制裁三者之间密切关联并相互包涵和相互作用的的完整的逻辑体系。从以上论述可以确定的是，在奥斯丁这里，“命令”和“义务”是相互联系的。“每个术语都包含了另一术语的意思，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。””。在这个体系中，对于“命令”概念的理解应是：一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的。并且，如若后者没有服从前者的要求，就将承担前者设定的不利后果。另外，且十分重要的一点是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。显然，在这样的一个概念体系中，“命令”、“义务”和“制裁”，是不可分割的相互联系的术语。每个术语直接地、而且间接地说明了如下含义：“一个人设想的、而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果”∞J。当然，并非所有的命令都可以被归入法律的框架之中。在奥斯丁看来，除了命令的要素或结构外，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令∞。。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体¨1。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。奥斯丁理论具有两大重要意义：首先，将道德等排除出了法学研究的领域。奥斯丁通过对几种“法”的分类和辨析，将法分成为神法、人定法以及伦理规则三种类型，并将法学研究的范围限定于第二种法之上。这样的区分，实质上是对分离命题的一种坚持，在奥斯丁这里，道德等伦理规则被排除出法学的范围。以另一种方式表述就是，道德与法律并元相关，在法律的领域内并无道德的容身之所。奥斯丁通过对法的精确定义，将道德作为与法类似但不同的体系并使之与法律区分开来；对法理学的研究范围做出了精确的界定，将除实在法之外的道德等因素都排除出了法学研究的领域，奥斯丁的研究通过分离命题的确立，确立了法律与道德的界限之存在。#p#分页标题#e#另外，奥斯丁的法律命令说，将者命令作为法律效率的来源。在奥斯丁这里，他在坚持分离命题的基础上将法律的效力来源解释为与命令相联的制裁，并通过辨析命令、义务、制裁的概念构建了一个完整的逻辑体系和效力链条；通过确立分析属于法律的命令与不属于命令的法律，进一步完善了法律命令体系，真正开拓了实证主义的法学界域。从以上两方面意义上说，奥斯丁在界定法律的界限上的努力是值得称道的。但奥斯丁理论中的最大缺陷在于规范性的缺失，即“法律命令说”无法解释法律的规范性强制力。规范性强制力是指规则对当事人具有的强制约束力，而不论这种约束力是否实现。但在奥斯丁这里，只有在规范实现的时候才有命令、义务与制裁的规范体系的出现，但当规范的效力是隐含着的时候就无法对法律规范体系进行命令化的解读。因此，规范性的缺失是奥斯丁理论的硬伤，也是凯尔森借以阐发其理论的切人口。(二)凯尔森：纯粹法学与“基本规范”凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中，构建了一个“规范等级体系”：“只要一个法律规范决定着另一个规范的方式，而且在某种程度范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由……一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”m1在凯尔森这里，基础规范是一个法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。一个规范的效力理由始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如者或强盗的命令)。在这个以授权规则为效力原则的动态位阶系统中，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”(bascnorm)m。基础规范是预定的，是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。作为其他规范的效力渊源，它是既存的、静止的；作为法律秩序和法学体系与社会现实、历史事实的连接点和转折点，在内容上，它又是动态的、可变的。因为，“由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的，可改革的。这便与自然法坚持的绝对静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑自足起点，又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的观点截然不同。正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样，基础规范是被假设为全部实在法律秩序的条件。通过对基础规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秩序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观(或者叫做合理性的可接受性的真理观)。这部分理论也反映了他的立法思想。凯尔森刻意忽视合意的内容，而专注于合意的条件和程序。正如德国法学家考夫曼在评价这种理论时说：“有足够的理由可以说明，法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性。”正如柯亨在《纯粹意志的伦理学》中所认为的：“如果说数学是自然科学的数学，那么法学就好像是精神科学的数学。”因此，将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统，以高度形式化从其它社会科学中脱离而出才是凯尔森“纯粹法学”的目的。运用逻辑乃至数学的方法致力于法学形式化、严密化、准确化，是确立独立的学科体系的最基本的条件，也是维护法律的独特话语、保证法律的自主性和权威性的重要基础，更是使法学研究保持其自身不受其他因素干扰的纯粹性的重要保障。在《puretheoryfaw}中，凯尔森认为：如果某一法律秩序可以被判断为道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么这些评价就表达了法律秩序于道德体系的关系；但是由于所有社会的道德体系都不是唯一的，因此无法获得一个法律体系与整个道德体系之间的关系的判断。所以任何法律的道德判断都是相对的。第二，既存的法律秩序之效力并非因为其与某一道德体系的一致而获得归-。可以说，在凯尔森这里，正是通过法学的纯粹化过程，才保障了其对分离命题之基础的坚决维护。另一方面，基础规范的理论不仅为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角，在给法学划定界限的同时，基础规范理论承认、推崇其他社会学科学理论(政治学、伦理学、社会心理学及人类学等)对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域；基础规范的设定对凯尔森理论体系的成立、确立，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至关重要的。凯尔森在其著作《puretheoryofaw)>中，为了保证纯粹理论的纯粹性，确立了理论的目的，即将法律科学从其他相似的因素中解放出来，为此必须保障研究对象本身的纯粹性，将道德等因素从法律科学的领域中排除；而为了保证研究的科学性，研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。这就使得它的理论最终体现为一种纯形式主义的分析。总的看来，在凯尔森的理论中，法律的效力来自于以“基本规范”为核心而建立起来的整个效力等级体系。但通过以上的分析，我们可以看到凯尔森的纯粹法学太过纯粹，以至于过于极端了。特别是凯尔森强调的基本规范的预设性或者先验性，使得凯尔森的理论体系蒙上了一丝类似于自然法的“终极正义”般的神秘色彩，使得其理论的稳定性易受置疑。#p#分页标题#e#(三)哈特：内在观点与“承认规则”与凯尔森的剑走偏锋不同，哈特对这些问题的看法总体上是持较温和态度的¨0。在《法律的概念》中，哈特就构筑了一个堪称“精致”的实证主义理论模型。哈特便框定了一个社会的完整的法律体系，即“初级规则”与“次级规则”相结合的规范体系：“一类规则人们可视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事实或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化而且引起创立或改变责任或义务的作用。”于是，法律便是两种规则的结合，即主要义务规则和次要授权规则的结合。“奥斯丁幻觉的宣称在强制性命令的概念中所发现的‘法律科学的关键’，其实在于这两类规则的结合。”“次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。其中承认规则是最重要的，因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。当主要义务规则出现模糊不确定时，承认规则可以提供解释权威与标准。承认规则不从规则的道德内容上而是从权威机构确定规则的方式上，说明何种规则是作为法律而存在的，所以，它提供的又是一个在道德上中立的客观的确定法律存在与否的手段。就规则的存在而言，其他规则作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的“内在观点”，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的“内在观点”。换言之，承认规则的法律性质的存在，仅仅因为官员和个人在确定何者为法律时，必须以其作为确定的标准。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。”在确立了法律体系是初级规则与次级规则组成的结构之后，哈特借由批判“法律强制理论”为突破口，提出了他的“内在观点”(nternapontofvew)与“外在观点”(externapontofvew)的区分。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场‘111。法律是受到规则指导的实践，因此只有“内在观点”才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去¨“。在哈特这里，一方面，仍然坚决的坚持了实证主义的基础命题：分离命题。哈特始终强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。另一方面，确立了初级规则与次级规则：初级规则科以义务，次级规则授予权利。次级规则中最重要的承认规则，是辨识法律规则与其他规则的授权性规则。承认规则不存在成立与否的问题，它是一个事实，事实是无法用成立与否来评判的¨。使用承认规则辨识法律规则的人，必然是对法律规则持内在观点的人，如法官等。在这里，承认规则具有使得法律以外的规则经过承认规则的辩识而成为法律规则的能力，这便将承认规则与法律的效力问题联系在一起了。承认规则与内在观点的关联，使其与同法律实效相关的外在观点在逻辑上截然分立。承认规则成为了为整个法律体系提供效力来源的终极标准。“提供判断以衡量法体系内部其他规则效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’(utmate)规则。”从哈特的承认规则出发，我们可以概括的认为，法律效力的来源即是基于承认规则对初级规则的辨识而产生的；而作为法律体系核心或基础的承认规则，则是一种对法律持内在观点的人，尤其是法官等使用规范性语言的官员的纷繁复杂的实践活动，即承认规则是一种事实上的存在，不存在有无效力的问题。结语总之，从法社会学的观点来看，法律是社会制度的内化存在，其本身就是社会制度的内容。人类社会同伦理道德等等又是无可分割的，要探讨关乎法律的效力来源的问题，就必须面对法律与道德的关系问题，而这个问题的内涵又是极其广泛的。只要法哲学存续，则关乎这个问题的争论就必将继续，而与此紧密相连的法律效力的来源问题也必将存有继续探讨的价值。而探讨法律的效力来源问题，对于我们今天更好的理解法律，并保持对于实在法律的批判，也会有所裨益。本文之所以选取了实证主义法学的视角或立场来解读法律效力的来源问题，其首要目的在于借助实证主义法学尤其是分析法学的对于法律体系的精确分析的方法，准确厘定法律及法律体系与其他伦理道德等等的界限。#p#分页标题#e#在我们看来，一个转型中的中国社会，在法律效力的问题上所牵涉的所掩盖的因素实在难以胜数。法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景，因而不可以放在同一层面上加以探讨，否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题，同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。
自然规律的特点篇10
《自然环境的差异性》一课的核心内容是陆地环境的3种地域分异规律及其影响因素。该课内容是高中地理的重点，是学生认识地理学科地域性特点的基础，但同时对于学生来说较难，因为3种规律的空间尺度很大，学生在地表无法全部感知。以往教师借助世界陆地自然带分布图，通过观察各自然带的静态分布同时配合景观图片进行教学。学生由于对3种地理现象没有经过充分的感知，因而对规律的理解只停留在类似于“被告知”的水平，导致后期的知识迁移能力较差，不能解决新的问题。任何知识的教学只有在学生有了切身感受的基础上，教师再引导其站在学科方法论、学科视角、理解知识价值的高度去统摄具体知识点的时候，知识在学生手中才变得真正“有力量”，这样的知识对于学生终身发展才有用，这样的教学也才是高效能的教学。
一、利用遥感影像图形象、直观、真实的特点，设置探究的情境，激发学生探究知识的兴趣
地理教学往往借助图像设置情境，提出逐层深入的问题达到引导学生探究、解决问题，从而获取新知的目的。遥感影像图较普通地图具有形象、直观、真实的特点，可以极大地增强教学信息的表现力，进而激发学生探究的兴趣，提高教学效果。
课前，学生已经初步掌握了世界有哪些陆地自然带，知道了每个自然带的代表景观是植被，且以植被的名称作为自然带的名称的知识，但没有看过每个自然带真实的植被景观影像。上课伊始，我给出非洲大陆不同季节影像对比图，提出如下系列问题。
问题1：你认为图上绿色和黄色反映的是什么？绿色深浅的不同可能意味着什么？
问题2：你认为哪张图代表非洲大陆1月景观图，哪张图代表7月景观图？说出判断的理由。
问题3：你觉得非洲大陆的这种景观变化有规律吗？规律是什么？影响因素可能是什么？
问题4：如果从非洲大陆继续向南北方向走，这种规律还存在吗？
问题1用于指导学生掌握从遥感影像图上提取信息的角度并提取信息。学生通过运用已有知识和提取出的信息解决问题2，旨在感受自然景观在不同季节的变化，加深对热带草原气候干、湿季的理解。问题3用于引导学生发现从赤道向两极地域分异规律的存在，认识到景观变化的递变性而非突变性，初步推测影响因素。挑战型问题4激发学生进一步探究、验证的欲望，引领着学生将视角扩展到亚欧大陆西岸更广阔的空间去验证规律，从而形成对该规律全面的认识和提升，感受地域分异规律大尺度性的特点。
二、利用遥感影像图空间尺度大、覆盖地域范围广的特点，突破教学难点，澄清学生以往的模糊认识
地域分异规律的大尺度特征对于学生来说是难点，虽然我们可以借助到不同地域旅游的经历去感知，但如果只站在地表，很难全面地观察。以往我们都是借助教材上的世界陆地自然带分布图配合每种自然带的近景景观图片，按照“感受景观的差异―说出景观变化的规律―推测影响景观变化的因素”的逻辑顺序进行教学，学生虽然也能获得知识，但毕竟未看到每个自然带的真实景观情境，对知识的理解也就不深刻。遥感影像图就像将学生带到了高空，将3种地域分异规律直观、全面地呈现在了学生的眼前，让学生看到了教材上世界陆地自然带分布图所呈现不了的真实自然景观的递变，感受到了自然地理环境差异性的存在，给学生以很强的视觉冲击力，轻而易举地突破了教学的难点。
三、运用遥感影像图可以进行“遥远的感知”的特点，传递地理学科的研究方法――剖面线法
剖面图是地理学科重要的图像之一，主要用于研究某种地理事物，如地形、地质、植被等，在某一方向上的分布、变化情况，推导分布规律和成因，因此，剖面线法也就成为了地理学科的一种重要的体现学科特色的研究方法。
日常的教学中，教师可能带领学生看过很多剖面图，但却很少能将地理事物在地表的实际分布、变化情况与剖面图一一对应起来呈现给学生，从而让学生真正明白剖面图到底是怎样画出来的，所以，剖面图的判读成为学生学习的一大难点。显然，产生这种问题的根本原因就在于，我们手中没有能够带领学生从高空俯视研究区域的图像，学生因为没有表象的支撑，没有经历由表象转化成图像的过程，因而对枯燥的图像不理解，不能做出正确的判读。
本课中我运用遥感影像图可以对研究区域全方位进行“遥远的感知”，在让学生切身感受、探究、提炼出了3种地域分异规律及其影响因素的同时，自始至终、由浅入深地向学生渗透并传递着剖面线法，将实际景观图与剖面图紧密地结合在了一起，成功地实现了“图―图”转化，让学生经历了“教师教―体会―自主提出研究方法―反思研究过程”的过程。
四、运用遥感影像图便于更新的特点，让学生感受地理学科的特点，认识知识的价值