国有土地上房屋征收法篇1
摘要:
国有土地上房屋征收这一行为之属性符合私法中的所有权社会化原则，其作为一种社会现实普遍存在于当下我国经济发展的进程之中，其背后蕴涵着深刻的私权保障要求。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》在立法理念与技术上较原有法更为先进与合理，但在实体规制与程序设置上仍存有缺失，故公共利益的清晰界定、拆迁补偿标准的明确设立以及拆迁程序的细化规范是解决国有土地上房屋征收所出现问题的必由进路。
关键词:
房屋征收;公共利益;私权保障;拆迁补偿;正当程序
随着经济社会的进一步发展，城市化进程的不断推进，用地规模激增使得土地及附着于其上的建筑物之征收不可避免，并因此需要拆除相应土地上的建筑物、安置相关人员。在征收中，产权主体均竭力争取对城市土地中蕴含无明确归属之显化的潜在租值，且相关征收制度被异化所生之权利和权力的冲突与较量，而科学、合理的法律法规之暂付阙如引致了城市发展与私有财产权保护关系的扭曲，使得各方以利益博弈者的身份相互对峙。虽然2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经颁布施行，但具体的规制内容仍存有漏洞，对被征收人私权保障的力度依然孱弱，暴露出国有土地上房屋征收①法律制度的结构性悖论和实践操作中的功能性混乱等诸多问题。因此，有必要对国有土地上房屋征收问题进行深入研究。
一、国有土地上房屋征收的私权保障要求
我国《物权法》第四十二条第一款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第三款继续规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”从一定意义上说，《物权法》确立了国有土地上房屋征收补偿的私法基础与私法要求，填补了规范与事实的缝隙，体现了“法治的基本要求(形式法治)是‘法律主治’”［1］。国有土地上房屋征收这一行为属性符合私法上的所有权社会化原则。传统私法秉承所有权绝对原则，其过度强调个人的绝对权利所带来的弊害使得现代权利观念逐渐由个人权利转向社会权利。德国学者耶林在其《法律的目的》一书中指出:“所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以‘社会的所有权’制度取代‘个人的所有权’制度。”［2］而《魏玛宪法》第153条所规定的“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”即表征了这一理念。从另一侧面与此相对照的是“对所有权的拘束与个人在社会秩序中承担的内在和外在义务拘束相符”［3］。在现代社会中，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。国家为了维护公共利益的需要，有必要在特殊情况下通过征收的方式限制私人财产权。这既是所有权社会化限制的表征也是私人所有权的义务所在。诚然，所有权社会化并非是对私人所有权的否定，其本旨是调适所有权保护与所有权内在义务拘束的平衡，在最大程度上使得私人所有权的行使与社会公共利益并行不悖。正如王泽鉴先生所言:“所有权并非绝对，基于公共利益的限制(包括征收的可能性)，实乃寓存于所有权本身。所有权的内容兼括权能和义务、限制及拘束，使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。”［4］因此，所有权社会化并非导致所有权失去独立的价值意蕴，倘若在所有权社会化的过程中对所有权造成了损害，仍然应当参照私权的损失加以救济。
(一)拆迁补偿的私法基础公民的合法财产受法律保护，确立物权法律关系的重要意义就在于明确物之归属及利用，保障所有权人对所有权的信赖保护以及合理预期利益，强化所有权的安全属性及稳定性。从私权保障的角度检视，城市房屋拆迁却有违物权稳定性，且极易破坏所有权的安全属性。国有土地上的房屋拆迁法律关系中所涉及的物权内容至少包括三个方面:土地所有权、土地使用权以及土地附着物房屋的所有权问题。根据我国现行法律，城市土地所有权归国家所有，城市土地使用权被相应的房屋所有权人所享有，作为城市土地附着物的房屋所有权亦归城市居民所有。土地所有权归属于国家，其不能成为国家征收的对象，不构成城市房屋拆迁补偿的私法基础。根据我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条所确立的“房随地一体转移”与“地随房一体转移”的规则，我国城市土地使用权与房屋所有权从权利流转的归属分析是一致的。城市房屋拆迁直接损害的是城市居民的房屋所有权，所有权的灭失直接导致损害赔偿，因此国有土地上房屋拆迁补偿的私法基础首先在于对城市居民房屋所有权的侵害。同时，城市居民享有城市土地使用权，而城市房屋拆迁的最终目的即是提前终止土地使用权并收回土地以使土地资源得以重新分配。所以，从应然的角度出发，在房屋拆迁法律关系中，拆迁补偿的私法基础包括两大方面的内容，即拆迁主体对被拆迁人房屋所有权以及土地使用权的损害。忽略二者之一的看法都是不全面的，因为此两种基础法律关系关涉补偿原则及范围的问题。
(二)拆迁补偿的私法原则国家基于公共利益的需要，即依循“公共利益较个人之必要为大(necessitaspubulicamajorestqua-mprivata．)”及“私人利益，次于公共利益(privatumcommodumpublicocedit．)”［5］，可以对城市房屋进行拆迁并依法给予拆迁补偿。城市房屋拆迁是对公民私有财产权的限制，但这种限制并不能表明国家力量可以毫无对价地随意剥夺公民的私有财产权，因为“征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所做出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转”［6］。“由于行政征收权就是公权力的一种特权，具有自我扩张的性质，加之公共利益的不确定性，征收机关在适用时往往体现了较大的自由裁量权。如果不对之进行合理约束，必然会侵犯被征收人的合法权利。”［7］具体到房屋征收法律关系，拆迁行为在实效上与一般的侵权行为无异，只不过这种行为基于法律的规定而产生，具有法律基础，拥有合法形式，因此不能判定为侵权。但征收人因公共利益导致房屋被征收的后果一方面造成被征收人合法财产权的灭失，侵害了物权，造成权利人损害(这种后果与侵权行为引发的后果别无二致);另一方面又引起其他主体(被侵害人除外)的受益，并且后者受益之广度与延展性显然优于前者，这在土地使用权的补偿上尤为凸显，在地价补偿标准方面，我国采用的以法定方式辅之以裁定方式作为计算基数的地价一般来说低于市场交易的地价①，而补偿缺省和计列开发成本时的刻意高估所形成的高估低赔的差额利益更是极易使得被征收人陷入“新圈地运动”。所以，虽然基于公共利益导致的城市房屋拆迁行为不具有侵权性质，但依据民法之等价有偿、公平原则以及侵权法的归责原理，侵权赔偿的标准理应被参照实行，赋予权利人以请求损害赔偿或诉请承担其他民事责任的权利，征收人也应当对被征收人的损失给予公平补偿。《宪法》第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”，即使该合法利益需要绝对服从于社会公共利益，基于此所产生的损害赔偿却也是不可敷衍了事甚至置之不顾的，否则这将会诱发公权力过度侵犯公民私权现象的产生。所以，从公民私权受法律保护的角度而言，基于因公共利益所生之房屋拆迁补偿必须采取公平补偿的标准，才能更好地保障私权。
(三)拆迁补偿的私法保障范围拆迁补偿的私法保障范围在利益分配上应当包括合理利益的保障范围以及预期利益的保障范围;在保障主体上应当包括直接利益主体与间接利益主体。合理利益的保障属于直接损失的范畴，当然属于拆迁补偿的范围。至于预期利益，根据私法精神，出于对被拆迁人利益的充分考虑以及公平原则的要求，也应当纳入补偿范围之中。与此同时，主体保障的范围也应当扩及间接利益主体的范围，才能够保证拆迁补偿的公允性。以美国联邦宪法所规定的征收三要件之一的公平补偿为例，第5条修正案强调:“未经公正补偿，不得将私有财产充作公用。(norshallprivatepropertybetakenforpublicusewithoutjustcompensation．)”其部分内涵即体现出多维度补偿的理念:一是有权得到补偿的不仅包括财产的所有人，还包括财产相关的收益人，如房地产的承租人;二是取得补偿的对象不仅包括房地产本身，还包括其附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产(odwill)②。此外，1970年联邦国会还制定了《针对联邦或联邦资助规划的统一搬迁补助与不动产征收政策法》(UniformRelocationassistedandRealpropertyacquisitionpoliciesforFederalandFederallyassistedprogramsact)，规定应当向被征用人补助搬迁费用、搬家津贴以及其他杂项费用。很多州受其影响，肯定搬迁费用等应当计入征收补偿的数额之内③。三是补偿的公平市场价值并不单纯反映被征用财产的当前用途，它还反映该财产适宜投入使用的其他合法用途④。通过全方位的保障，被拆迁人并不会因公益而生的征收、征用导致利益减损，这是符合当代私权保障的民法精神的。因此，在借鉴国外经验的基础上，扩大拆迁补偿的私法保障范围在我国成为一项重要任务。
二、国有土地上房屋征收原有法述评
(一)国有土地上房屋征收问题的形成与现状从广义“法”的角度看，国有土地上房屋征收由我国现行的多部法律同时进行规制⑤，既有国家的根本大法《宪法》，又有如《城市房屋拆迁管理条例》《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等行政法律法规，还有如《物权法》这样的民事法律。鉴于涉及法律规范的位阶层次之较大跨度和部门领域之繁多数目，我们必须承认调和我国现行的房屋征收制度兼具复杂性、重要性以及必要性。通过对涉及的各法律施行之时间、具体规定以及实践操作的境况之分析，我国房屋征收问题的形成与现状可得以基本把握。第一，由1990年5月国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1991年1月国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》时间间隔之短暂，我们可以窥知我国对土地使用权制度的法律调整与对城镇房屋征收问题的法律调整几近同步。因此，城镇房屋征收问题之独立存在和极易产生纠纷的现状背后必然存有多元化因素，而非仅仅是土地使用权制度的不完善所致。第二，土地与建筑物“房地分离”的本质关系与“一体主义”的法律后果所引致的结构性悖论是导致我国现行房屋征收相关法律问题的重要根源。为凸显房屋的本身价值与独立地位以及便利房屋的流转交易，我国并未延循古罗马法的“一切建筑物从属于土地”的土地吸附地上物原则①，而是采纳了建筑物所有权独立于土地所有权的所谓“房地分离原则”［8］。然而在法律后果上，“房随地走”或“地随房走”的房地一体之自由流通模式，从立法技术和思想上体现的交易模式是建立在国家所有权基础上的“国家物权主义”，“在土地国有的条件下，土地所有权与使用权(从而土地所有权与房屋的所有权)的分离变成强制性的，不能通过相关各方的谈判来加以改变。人们并非是在各种可能的选择中去选择自己认可的权利分配模式，而是被强制接受某种权利分配结果”［9］。这使得国家在对国有城市土地进行征收的同时，不重视或者根本否认国家对城镇房屋的征收，亦或是只着眼于房屋本身的补偿而回避土地使用权随征收活动潜在租值的显化而导致的利益纠纷。这种房地结构性矛盾实际上根源于我国的计划经济体制，其更加强调公民对国家安排的绝对服从。随着我国社会主义市场经济的提出与发展，房屋流转交易形式逐渐多样态化、土地使用权出让和转让的法律制度日臻完善，如何促使房产与地产妥适结合以体现客观价值的最优化愈加受到重视。第三，随着社会主义市场经济发展的深入和公民权利意识的自觉而生，在对房屋违法征收的一片反对声中，立法者开始密切关注并愈发重视房屋征收中被征收人的合法权益。这最突出地反映在我国2004年《宪法》第四修正案、2007年《物权法》以及2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布与施行。在城市房屋征收法律关系中，作为相对弱者一方的被征收人的合法权利越来越受到全面、合理的保障，在补偿范围、补偿程序上也逐渐体现出私权保障的价值诉求。
(二)国有土地上房屋征收的原有法评价国有土地上房屋征收所涉及的原有法律法规为房屋征收行为构建了大致的法律框架，但该法律框架还远不能满足和解决现实生活中房屋征收出现的诸多法律问题，国家权力运作和公民权利保障相协调的要求无从实现。原有法规制的问题主要体现在以下方面:首先，公共利益界定不明确。我国《宪法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房屋拆迁管理条例》和《物权法》等原有法对公共利益都或详或略有所提及，然而，于诸多规制中“公共利益”依旧“犹抱琵琶半遮面”的不明确性与模糊性，并未降低实践中区分公共利益和非公共利益的难度，由此行政主体侵损私权的较高概率仍是房屋征收中存有的较大隐患。修正原有法立法技术上的弊端以及规制上的漏洞以击破制度成为准确界定公共利益的原动力。其次，政府角色定位不清晰。我国有关征收的原有法律规制由于对行政权力缺乏有效制约，导致其过于膨胀，司法程序的作用没有得到应有的重视与发挥。在征收法律关系中政府毋庸置疑是作为最终归责者的一方主体，但在征收过程中政府作为指挥者、执行者、服务者亦或是裁决者的定位又迟迟得不到明确，而于设法减轻自身机构直接的担责压力或缓解现行补偿的经济负担的考量，政府或扮演多重角色或隐匿幕后，由此导致的主体错位造成认定程序上的混乱，从而引发政府信用危机与公信力下降等现实问题。最后，拆迁补偿安置不合理。第一，补偿安置实质上是充满利益博弈的伪商谈。因行政部门的强势“兜底”，原有法从安置补偿协议的启动到制定均刻有明显的强制性烙印，这就使得缺少双方充分沟通和意见交流的补偿安置协议是一种冲突博弈而非议价博弈。由此，征收方案的制定过程就离“接近于一个完全信息的双方议价博弈，其最后的均衡将趋向于纳什议价解①”这一理想模式渐行渐远。第二，房屋补偿标准偏低，国有土地使用权被提前终止后未得到应有补偿。原有法尚未就城市建设拆迁中国有土地使用权的补偿做出具体规定，将若干问题淡化为仅对征收房屋所有权而产生的补偿安置问题，被拆迁人土地使用权的损失被悄然“隐去”。第三，被拆迁人难以得到真正妥善安置。按照原有法的补偿标准，较低的货币补偿使得大批拆迁户易陷入难以承受按面积差价重新购房的经济压力和在外租房又明显不能满足利益优化的两难境地，最终只能选择迁移到地价相对便宜的城市边缘居住。随着城市经济的不断发展、用地需求的无限增长，如此迁移循环往复，被拆迁人的地理位置渐次被“边缘化”，最终导致的是整个社会中低收入群体的被“边缘化”。
三、国有土地上房屋征收新条例评述及完善之思考
2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新《条例》)颁布施行，该条例较《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称旧《条例》)在权利保障方面设置更为周全，立法理念、立法技术更为先进与合理，制度的嬗变促使了许多现实性问题的解决，但新条例仍有许多规制有待完善。
(一)公共利益的界定是否应正面界定以及能否正面界定作为公权与私权连接点的公共利益一直是备受学界讨论的热点与难点问题。面对因立法的暂付阙如而导致实践中“公共利益”之滥用境况，尽管王利明先生曾在制定《物权法》时就明确指出:“仅仅寄希望于物权法对公共利益内容的界定是物权法所不能承受之重”［10］。但不可否认的是，公共利益承担了揭橥《宪法》第十条②精神的责任，成为《物权法》第四十二条③规定的征收程序启动之实质要件与最终目的之应然归宿。因此，研究公共利益的界定成为完善我国房屋征收法律制度的首要任务。新《条例》第八条就公共利益的范围进行了具体规制:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”一方面，立法上将公共利益作为房屋征收的前置条件，有助于界分公益征收与商业征收。判定公共利益的需要还必须坚持必要性原则，即“为了实现某种特定的公共利益必须对特定范围内的房屋进行征收，否则该特定公共利益不能实现。也就是说，哪怕房屋征收行为的目的确实具有公益性，但若该方案不是唯一的，还有其他不需要通过房屋征收也能实现公共利益的途径，那么该征收行为就不符合必要性原则，其为了公共利益需要的‘确需’性就不具备。必要性原则能够有效防止政府在为实现公共利益的过程中为削减成本或其他不适当考虑而滥用征收权”［11］。另一方面，在立法技术上兼采了列举式和概括式并举的立法方式，妥善地处理了公共利益因具有发展性、开放性、抽象性和模糊性等特征而引致的难以界定的问题，以相对明确的标准使得在法律实践中更具操作性。通过对公共利益进行列举性的规定，法条能够为一般民众及行政主体提供统一的标准指引，对于判定某一行为是否违反公共利益的要求也大有裨益，这种具体化的法律操作模式实质上就是对公共利益类型化分析，正如拉伦茨所言:“当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”［12］而概括式的“兜底条款”即“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”之规定，一方面因开放式“兜底条款”的运用而“期待能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万或不能与时俱进”［13］;另一方面也使得规制“公共利益”的法律层级有所保障，这决定了地方性法规和政府规章都无权创设新的“公共利益”的情形，限制了对“公共利益”的扩大解释①。诚然，在房屋征收和拆迁的过程中，就新《条例》列举的六种公共利益而言，“最容易出现公共利益被‘掉包’的情形就是政府组织实施的保障性安居工程和旧城区改建，在这两项建设中往往存在公共利益与商业利益交织的情况，而使它们成为地方政府大量引入商业利益的缺口”［14］。因此，在判定因该两项建设需要而进行的房屋征收与拆迁活动时，应该严格审查征收房屋收回土地使用权后的土地使用主体、征收与拆迁的受益者、产权的可能承受人与土地的使用功能等，以确保作为房屋征收与拆迁目的的公共利益在房屋被拆迁后能够在相当程度上得以实现。
(二)拆迁补偿标准的重塑补偿系征收制度的必备要素，注重补偿的征收制度，“既遵循了法制发达国家征收制度的发展规律，也抓住了我国城市不动产征收纠纷的主要矛盾”［15］。房屋拆迁补偿既具有深厚的基础，又体现私权保障的价值内涵，在房屋拆迁法律关系中，房屋拆迁补偿理应体现人权保障的要求以及等价有偿、公平的民法原则。基于注重完善与提升拆迁补偿标准的理念，具体补偿举措应体现在以下方面:第一，从适当补偿到公平补偿———价值理念的转变。我国2001年颁布实施的旧《条例》对被拆迁人采适当补偿标准，这在实践中多被等同于象征性或抚慰性补偿。依据适当补偿标准，被拆迁人的直接利益无法得到全面补偿，更毋论预期性的利益。此外，行政补偿的范围偏小，补偿基本上只限于财产权补偿，而财产权补偿中也只局限于对直接损失的补偿。2011年实行的新《条例》首次将拆迁补偿的标准确定为公平补偿标准②。公平补偿原则纳入了严密的利益评估机制，并与市场挂钩，实现了私权保障价值理念的转变，对房屋拆迁法律关系中被拆迁人的利益保护更为周全。然而，新《条例》尚未关注或解决的问题在于:城市居民房屋所有权和土地使用权虽然归属主体一致，但二者的价值标准却是相异的。新《条例》虽然对被拆迁人采用公平补偿标准，但这种补偿的公平性所针对的对象却不甚明晰。新《条例》第十七条第一款限定了房屋征收补偿的范围:(一)被征收房屋价值的补偿;(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。从条文字面看，补偿仅限于基于房屋所有权所产生的合理利益，对城市土地使用权的补偿不在考虑之列。然而，新《条例》第八条关于公共利益需要的界定，“无论是为了保障性安居工程建设、旧城区改建的需要，还是为了基础设施建设、公共事业的需要，地方政府对他人房屋进行征收的真正目的并不是为了取得房屋的所有权，而是为了尽快拆除房屋和重新开发、利用土地”［16］。事实也是如此，随着现代化进程的加快，城市土地使用权的市场价值往往要远高于基于房屋所有权所派生出的各项利益。况且，新《条例》第二十一条第三款“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的”规定已暗含了地价在补偿中所占有的重要份量;第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”中的“房地产”更是直接显露“地产”在征收补偿中难以被忽略;住建部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条也规定，被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下的交易金额。由此，被征收房屋的价值补偿，当然包含了对建设用地使用权价值丧失的补偿，否则“公平补偿”只是“金玉其外”而在实质上对被征收人有失公允———新《条例》对补偿标准所依据的基础对象之暧昧不清的态度值得反思。日后立法需要完善的事项在于:第一，在考虑补偿时，是否需要同时补偿基于房屋所有权及土地使用权所产生的利益之总和;第二，是否将二者价值进行比较而补偿价值较高者。笔者认为，第二种方法更为合理。原因在于，我国实行房地一体主义，对二者进行总和性补偿一方面会加重政府负担;另一方面可能会引发道德风险，加剧公民的信誉危机。如前所述，土地使用权具有独立的价值，且此价值在某些情况下相对于房屋而言在理论上甚至更为显著，但是在实践交易中，土地使用权的对价一般已经“吸附”于为取得房屋所有权时所支付的对价中，所以在厘定补偿规制时，也理应将实践考虑其中，故补偿标准按两者价值之和显然并非合理。根据十八届三中全会国务院机构改革和职能转变方案所指出的建立不动产统一登记制度，“房地一体”的模式将会更为明显地体现，在补偿价值计算时，立法应参照实践中“地产”之于“房产”价值的“吸附”这一事实对补偿标准进行明晰规制，以两者价值较高者为准。第二，由单一性到多样性———亟待解决的问题。在拆迁补偿方式上，目前我国基本上采以货币补偿为主、实物补偿或产权调换为辅的做法，新《条例》依然没有解决该漏缺①。补偿方式的简单化使得被拆迁人所面临的际遇难以被顾及甚至遭到漠视。在房屋拆迁过程中，房屋的灭失往往直接导致居民就业成本和生活成本的增加，从而引发新的生存危机，这关涉公民权利的保护及社会秩序的安定与和谐，因此，有必要坚守公平补偿的原则与标准。美国研究不动产征收及补偿的著名学者abrahamBell和Gideonparchomovsky指出，随着公共利益范围的不断扩张，公平补偿几乎成了仅有的对私人财产权有意义的保障和对政府滥用征收权的审查②。究竟什么是“公平补偿”?美国联邦最高法院认为，需要补偿的是因征用行为给财产所有人造成的损失，衡量损失的标准是财产被征用时的公平市场价值(fairmarketvalue)③。在坚持公平补偿标准时，立法需要考虑两方面的因素:一方面，公平市场价值并不单纯反映被征用财产的当前用途，它还反映该财产适宜投入使用的其他合法用途④。纯粹从现有价值出发评估的补偿数额往往难以弥补当事人的实际损失，对被限制和剥夺私有财产权的公平补偿必须包括私有财产的既有价值如被拆迁人处分不动产自遭受破坏的损失，潜在价值如被拆迁人对不动产情感价值的损失以及与不动产所处社区联系割裂的损失、满足个人正当的特殊需要投入的损失⑤，同时还应该将可得利益纳入考虑之中。另一方面补偿的方式必须考虑到分配正义，补偿方式差异的背后蕴含的是价值冲突及利益冲突。庞德认为:“法学家所必须做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。”⑥故，为平衡或协调公共利益与个人利益，立法所提供的补偿方式理应能够保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。因此，建立多样化的补偿机制成为必须。多样化的补偿方式除了以货币补偿为主，实物补偿或产权调换为辅外，还可以考虑增加安排就业、提供升学机会、扩大社保范围等其他措施，从多方位、多维度保障被拆迁人的合法权益。第三，由笼统性到唯一性———补偿主体的特定化。房屋拆迁责任主体不明确是导致房屋拆迁纠纷的重要原因。房屋拆迁中实际包含了两层法律关系———政府与开发商之间的土地使用权出让法律关系、政府与被拆迁人的土地使用权收回与房屋所有权征收法律关系，被拆迁人与开发商之间并没有直接的法律关系。旧《条例》规定，拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置。在旧《条例》下，何谓拆迁人?拆迁主体是谁?拆迁由谁补偿?这些问题对于被拆迁人而言往往不得而知，加之缺乏公共利益的前提性要求，诸多商业性拆迁大行其便，无所顾忌，这些均使得主体错位、责任承担混乱的现象成为常态。新《条例》第四条则明确规定:“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”这一规定揭示了“房屋拆迁”归属于“征收”，是政府行为，即市、县级人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作，政府部门成为公益拆迁补偿的唯一主体而明确归位。新《条例》第四章又就政府职能部门的不法拆迁行为规定了严格的责任机制，补偿主体的特定性使得政府的责任得以明定，在权利保护方面避免了被拆迁人求偿无门的被动局面，健全了被拆迁人的补偿保障途径。新《条例》中，房屋拆迁补偿法律关系中的政府部门承担的是严格责任，“一个国家要实行法治，总要会牺牲一些原本由国家、政府、官员所拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至经济效益”［17］。虽然政府从之前的“幕后”走入“台前”且承担更多的责任与风险，但这与责任政府、服务政府的科学行政理念是相符的。但新《条例》需要进一步完善的地方在于有必要具体细化被拆迁人求偿程序，拓展求偿救济途径，在归责主体明确化的同时只有构建起健全完善的求偿程序才能在终极意义上保障被拆迁人行使求偿权。
(三)征收正当程序的完善目前，我国房屋征收正当程序的不完备甚至缺失是房屋征收违法现象屡禁不止的主要根源。“一个健全的法律，如果使用武断的、专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果使用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”［18］严格程序的规制及施行是达至实体正义的前提，“征收程序要实现的基本功能是:对征收决定权的制约和对被征收方权利的保障”［19］。在我国有关规定程序的法律法规中，保障公民或行政相对人的知情权和参与权尤为必要，正当程序原则应当成为房屋征收高度关注的原则。第一，完善征收许可中的听证程序。根据我国《行政许可法》第四十六条的规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”该规定存在的问题是，听证程序的启动完全依靠行政机关的价值判断，在具体行政行为所涉及的利益关系中，行政主体既是参加者同时又享有决定听证的启动权，缺乏一定的监督机制。新《条例》第十一条明确规定:“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”可见，该规定在提高听证的公众参与度以及过程、结果的透明度上有所进步。但是，对于何谓听证、何时听证、如何听证、向谁主张听证这些问题的法律规定过于粗泛，听证信息机制的设置依然严重失衡，被征收人缺乏实际参加听证的路径保障以致《行政许可法》赋予公民主张听证的权利有被“虚化”或“架空”之嫌。新《条例》关于听证事项中，只有因旧城区改建需要征收房屋才关涉严格听证的问题，在其他事项上则无严格听证的要求。“不管如何界定公共利益，也不管是哪一级别的公共利益，只要公共利益的主张会引起私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。”
［20］尽管新《条例》第九条规定，作出的征收决定必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等，而这些规划的制定就必须广泛征求社会公众意见，经过科学认证。这其中完全可以将其明定为必须经过公益调查和公益听证程序。笔者还认为，对关涉房屋征收中的所有事项都应当纳入听证程序，听证应该严格执行《行政许可法》所要求的程序进行，听证笔录应当完整、全面，准确反映听证过程及参加者的意见，并以此作为决策的依据。“正当法律程序就是要求征用当局必须听取被征用人的意见，同时要充分说明行使征用权的理由，而不是根据其单方意志作出征用决定。”［21］对于行政机关未经听证所作出的违法行政行为，应根据征收进程中的不同情况，依法分别作出撤销、驳回诉讼请求或者确认违法判决。第二，完善拆迁补偿安置的评估程序。完善拆迁补偿安置评估程序的关键在于保证评估机构的独立性、客观性与公正性。旧《条例》虽然规定补偿定价以市场评估价进行确定，但同时又将评估办法的制定权划归省、自治区、直辖市人民政府，市场评估受到政府政策的左右。新《条例》规定在评估办法上增加了复核评估以及向房地产价格评估专家委员会申请鉴定的权利。在房地产价格评估机构的选任上，规定评估机构应由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定，将被拆迁人的索偿权与行政主体的行政权相剥离，尽量避免行政主体的过分干预。总体而言，新《条例》推行后的最终议价结果较之于旧《条例》应更为趋近公平。由于“健全第三方评估市场，赋予公民以自由选择评估方的权利，引入有效的竞争机制应该是完善征收补偿制度的一个必要进路”［22］。不难看出，在评估机构的遴选机制以及对评估机构的监督等方面，新《条例》仍有细化的空间。第三，完善房屋征收的裁决程序。
完善房屋征收裁决程序应当强化司法权与行政权的分离，强化司法权对行政权的监督，坚持司法终局原则。根据旧《条例》的规定，行政裁决程序是提起行政诉讼程序的前提条件，如果不满行政裁决，即使申请诉讼，也不能避免房屋被强制征收的命运。赋予政府部门对征收纠纷的行政裁决权后，政府部门在下发行政许可后还对其自己作出的行政许可予以裁决，“在中国现行的房屋拆迁制度框架中，政府既是给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者，行政许可、裁决及执行的角色重叠，政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份。”［23］行政主体行使行政权时往往肆无忌惮，不利于被征收人合法权益的保护。行政的特点固然讲求效率，但是在公民权利可能受到极大损害的时候，还应当充分注重正义、公平的要求，这是实现最优效率的途径之一。新《条例》第十四条规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”这是对房屋征收的裁决权实行司法终局原则的确认。从私权保障的角度而言，只有将房屋征收的最终裁决权由行政裁决转化为司法裁决，建立起有效的监督机制，才能避免行政主体对房屋征收裁决权的权力垄断，更好的保障被征收人的合法权益。在国有土地房屋征收中，房屋征收作为越来越普遍的社会现象所引发的一系列社会问题不容忽视。新《条例》在保障被拆迁人的权利方面虽有显著进步，但关于拆迁补偿的制度设计无论在理论层面还是立法技术层面都存在着不足。在正确处理社会公共利益与私权冲突的过程中，需要构建起公平合理的平衡机制，强化被征收人合法权益的保护，健全被征收人权利救济途径，将公平补偿、正当程序纳入法律保障体系之中，这样才能更好地处理好城市房屋征收纠纷，促进社会和谐秩序。
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国有土地上房屋征收法篇2
【关键词】集体土地房屋拆迁征收公共利益补偿
集体土地上的房屋拆迁，也常称为农村房屋拆迁，是指有关主体将位于集体所有的土地上的建筑物、构筑物及其附属设施（以下简称房屋）予以拆除，并对其所有权人进行补偿安置的现象。
随着城市化进程加快和市场经济的迅猛发展，农村集体土地被大量征收，集体土地征收造成农民房屋拆迁的范围不断扩大，征地过程中农村房屋拆迁问题越来越成为社会的突出问题。
一、集体土地上房屋拆迁的主要问题
（一）滥用土地征收权
以公共利益的需要作为实施土地征收行为的前提是土地征收制度的核心，土地征收行为应以公共利益的名义进行。但目前，真正基于公共利益的需要而征地非常有限，绝大部分的征地都是基于商业利益的需要进行征地的。由于土地征收作为建设用地使用权市场的主要供地方式和政府在征地过程中获取的巨大利益，地方政府滥用公共利益之名义进行土地征收普遍存在。同时，“房为地载”，集体土地被征收的同时，其上的房屋也成为征收的对象，房屋所有权人无法继续保有其房屋，只能获得相应补偿。这实际上是公权力对集体土地所有权和地上的房屋所有权的伤害。
（二）集体土地房屋征收程序规定缺失
集体土地上的房屋拆迁问题，涉及多个法律关系，情况复杂，我国目前尚无专门的法律对其调整。《土地管理法》只规定了征收集体土地的相关程序，对征地过程中的房屋拆迁操作办法并无规定。现行集体土地房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、政府的地方性法规、政府规章及规范性文件等。这些本身与《立法法》是矛盾的。《立法法》第八条第六项明确规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。同时，《立法法》第九条规定，对上述事项未规定法律的，全国人大及常委会有权授权给国务院制定行政法规。2011年1月12日出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》也未涵盖农村集体土地的征收、房屋拆迁问题。集体土地房屋拆迁制度在国家层面上的法律缺失，给做好此项工作和解决房屋拆迁纠纷带来了很大难度。
（三）拆迁房屋补偿不足
从《中华人民共和国物权法》第42条第3款规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”可知，对于集体土地上的房屋拆迁采取了“依法补偿”的原则。《土地管理法》第四十七条第四款规定，地上附着物的补偿标准由省、自治区、直辖市规定。但目前，制定集体土地房屋拆迁补偿标准的权力层层下放，把本该由上位法保护的农民的合法财产权，移位于地方性法规、规章及其以下的规范性文件，补偿标准高低无据，随意性极大。由于对集体土地房屋拆迁的定位及适用的规范，各地存在较大差别。有的地方规定补偿标准过低；有的地方增设一些不合理的限制，以压低补偿价格，这不足以弥补房屋所有权人遭受的实际损失，对集体土地上的房屋所有权人极为不利，所有权价值上的保障也无法实现。
造成上述问题的原因，主要是缺乏明确的集体土地房屋拆迁法律法规，对作为土地征收前提的公共利益缺少界定，使得政府能够以公共利益的名义任意启动土地征收。同时，又没有土地征收行为合法性审查机制，被征收人难以获得救济。在房屋拆迁补偿的确定上，现行法所采取的法定补偿原则，行政机关能够单方面确定房屋补偿标准。对于不合理的补偿，司法机关面临着对行政行为合理性审查上的限制，房屋所有权人同样难以获得救济。
二、集体土地上房屋拆迁的完善
（一）加快集体土地房屋拆迁立法进程，建立健全房屋拆迁的法律法规
为依法依规拆迁，促进城市建设良性发展和确保被拆迁人的合法权益，国家应尽快出台农村集体土地上房屋拆迁法律法规，另可授权国务院制定细化的行政法规，建立一套与国有土地上房屋所有权相匹配的集体土地房屋所有权保障机制。据全国人大对相关议案的答复中提出，集体土地征收中房屋拆迁立法问题将在《土地管理法》修改中做统筹考虑，目前《土地管理法》的修订为设立集体土地房屋征收程序带来了契机，这对于日益突出的集体土地房屋拆迁问题，无疑是个积极信号。
（二）界定公共利益内涵，建立公共利益的司法审查机制
征收的法定事由为公共利益，但何为公共利益，如何界定公共利益，各方争论不休。《国有土地房屋征收与补偿条例》是一部关于规范国有土地上房屋征收和补偿的行政法规，但其关于公共利益的界定、法定程序的设置和征收补偿原则的确立，对集体土地房屋征收和补偿立法具有风向标的指示意义。由此，虽然公共利益难以界定，但并不表明其完全不可表述，集体土地房屋征收立法也应明确公共利益内涵，否则，公共利益沦为随意行使征收权的幌子。
公共利益的界定，为集体土地和房屋征收程序进行了规制。但若出现假借公共利益名义进行征收，所有权人也应有救济渠道。有必要在法律中明确，被征收人对征收目的产生质疑的，有权向法院，由司法机关对公共利益进行审查，法院应当受理。
（三）确立合理的补偿原则，完善公共利益征收的补偿制度
对于出于公共利益的需要而实施的集体土地上的房屋拆迁属于国家对集体土地的强制购买，性质上是公权对私权的干预限制，所以政府的行为必须受到严格的法律限制，包括行使权力的范围和方式。房屋被征收人有要求政府给予公平合理补偿的权利，政府负有公平合理补偿被征收人财产损失的职责和义务。补偿标准的确定应遵循合理补偿的基本原则。
最自然的确定房屋征收补偿额的方法，就是征收人与被征收人之间的自愿协商。通过征收人和房屋被征收人之间的自愿协商，减少在确定征收补偿额标准中产生的成本，避免被征收人遭受损失，消除被征收人的不满情绪，达到被征收人基本满意，促使其积极配合，保障征收工作的顺利进行。
参考文献
[1]崔建远，李永锋，张金海.房屋拆迁法律问题研究.
国有土地上房屋征收法篇3
一、我国集体土地上房屋征收政策现状分析
（一）政策的名称
《物权法》和《征收条例》颁布以来很多学者对于“征收”、“拆迁”和“征用”的区别做了不少研究，目前一般认为为了公共利益的需要而实施的用“征收”；非公共利益需要而实施的用“拆迁”；而“征用”只是使用权的改变，是在特殊或紧急情况下，国家对集体土地的一种强制性的临时使用，并不改变土地所有权的性质。本文所研究的31个城市中，有14个城市政策文件名称中用的是“征收”，9个城用的是“拆迁”，2个城市用的是“征用”，4个城市以城中村或棚户区改造的形式，还有2个城市将集体房屋征收纳入征地补偿政策。2011年以后出台政策文件的11个城市中除了沈阳市外，其他城市在名称中都是用的“征收”，但是在这些文件中明确提到要以公共利益为征收前提的，少之又少，只有杭州市和大连市对此作出规定。
（二）政策的适用范围
31个城市集体土地上房屋征收政策适用范围主要有三种类型：第一类是由市人大、市政府颁布的地方性法规、规章和规范性文件，在全市范围内适用，有22个城市是这种类型，如北京市、上海市、南京市、广州市；第二类是由市辖区政府颁布的规范性文件，在全区范围内适用，有6个城市是这种类型，如重庆市、哈尔滨市、大连市、兰州市；第三类是由市政府颁布的规范性文件，适用于某一工程项目，石家庄市、沈阳市和西宁市是这种类型。
（三）政策的效力层级
本文所分析的31个城市的集体土地上房屋征收政策中，地方性法规有3个（杭州市、宁波市和长沙市），政府规章有5个（北京市、呼和浩特市、青岛市、武汉市和成都市），其他均为规范性文件，文件的效力层级普遍较低。
（四）住宅房屋补偿
通过对31个城市的集体土地上房屋征收政策的分析，目前集体土地上住宅房屋征收主要有三种补偿方式：
1.重新安排宅基地在各地的政策中基本都有此类补偿方式，但名称略有不同，如“统拆统建”、“迁建安置”、“回建宅基地”、“划地迁建”等等，建设方式上也有所不同，有的是农民自建，有的是统一建设。但是城市规划区内基本不具备重新安排宅基地的条件，此类补偿方式多出现在城市规划区外和中小城市。
2.货币补偿货币补偿方式也是各城市主要的补偿方式之一，补偿金额的确定主要有以下几种形式：一是由补偿金额由评估机构确定，如哈尔滨市；二是由补偿金额由固定面积确定，如成都市；三是由补偿金额由固定算法确定，如上海市、广州市；四是由补偿金额由商品房价格确定如合肥市、青岛市。
3.实物补偿《征收条例》第二十一条规定：被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。同样目前在集体土地上房屋征收中很多城市都使用产权调换的补偿方式（31个城市中有18个城市），货币补偿金额和实际安置的房屋进行差价结算。还有一些城市采取了一些其他办法，如南京市采取的货币补偿金额与安置房价格挂钩计算的方式，如银川等城市采取的人均固定面积安置的方式。
（五）非住宅房屋补偿
各城市集体土地上非住宅房屋征收的补偿方式包括货币补偿和迁建安置两类。1．货币补偿从各城市的文件中来看，大部分城市的非住宅房屋征收的货币补偿主要包括房屋重置价、土地使用权价值、停产停业损失、设备、货品搬运费用等，补偿的金额是由是专业机构评估确定，（如上海、广州、大连等）。但是也有一些例外的情况，如杭州市非住宅房屋征收按照被拆除房屋重置价格结合成新的三倍对被补偿人予以补偿，南宁市对非住宅的土地级别和房屋用途进行分类，用指导价格进行补偿。2．迁建安置31个城市中只有石家庄市和宁波市两个城市的文件中提到可以实行迁建安置，但是均无详细规定。
（六）房屋征收许可
设立房屋征收许可制度能够加强对被征收人的权益保护，从各城市征收集体土地房屋是否设立相应的许可主要有两种不同的做法。有很少部分城市政策明确设立房屋实施征收的法律许可，有的城市规定征收集体土地房屋要由政府下达征收决定，如：合肥市、大连市；有的城市规定要用地单位申领房屋拆迁许可证，如北京市、呼和浩特市；有的城市采取变通的做法，如厦门市叫“征收公告”，南京叫“补偿方案实施通知书”。其他大部分城市的政策无论是《行政许可法》之前或者之后出台的，均未设置集体土地上房屋征收许可。
（七）未登记房屋面积
此前，农村房屋登记由于缺乏相关的法律、法规及规章规定，全国各地的农村房屋权属登记工作差异较大，大部分地区尚未开展农村房屋权属登记工作。这就造成集体土地上房屋征收时，未登记房屋面积难以认定，各城市根据自身情况也都制定了相应的规定，主要有以下几种类型：一是确由被征收人长期居住，可以适当补充，具体标准由相关部门或者各区县、各项目自行制定；如北京市、武汉市；二是根据建筑容积率来确定，如呼和浩特市；三是由村民代表大会表决，如大连市；四是根据具体的时间节点确定，如福州市、银川市；五是根据房屋的面积或楼层确定，如太原市（二层及二层以下建筑为合法建筑，三层以上为违法建筑）、昆明市（建筑面积不超过300m2，建盖楼层不超过四层）。
（八）争议解决方式
目前31个城市集体土地上房屋征收主要有三种争议解决方式：一是征收人与被征收人达不成协议的，先由行政机关进行调解，调解不成的，由行政机关作出补偿决定，大连市、合肥市、杭州市采取这种方式；二是征收人与被征收人达不成协议的，经当事人申请，由裁决机关进行裁决。裁决前，双方均有调整意向的，裁决机关组织调解。经调解达成协议的，终结裁决；调解不成的，裁决机关作出裁决，有8个城市采取这种方式，如北京市、宁波市等；三是被征收人拒不交出土地的，由行政机关责令被征收人限期交出土地。行政机关作出责令交出土地决定的，应当出具行政决定书，有8个城市采取这种方式，如上海市、广州市、南宁市等。当事人对补偿决定、裁决决定或者责令交出土地决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在规定的期限内仍不搬迁的，依法申请人民法院强制执行。
二、我国集体土地上房屋征收政策存在的问题
（一）立法不完善、相关配套法律法规缺失
目前我国有关集体土地上房屋征收的法规，主要分散在《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中，都是很原则的表述,过于笼统。部分城市根据自身的情况，制定了一些征收补偿安置的文件；还有些城市至今都没有统一的文件，有的城市甚至于一个项目一个办法，一个标准。《立法法》第八条规定，对非国有财产的征收、征用只能制定法律，但是对于集体土地上房屋征收目前在国家层面还没一套完整、系统的的法律，各级地方人大颁发的条例和政府部门颁发的规章是目前适用的主要依据，很多地方只是对征收补偿作一些简单的规定,具体的监管问题、信息公开问题、法律救济问题等都还是空白阶段,相应的配套法规严重缺失。
（二）没有将公共利益作为征收前提
《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是目前从31个城市的文件来看，明确公共利益作为征收前提的只有杭州市和大连市。在实际的操作中,很多征收都是基于商业利益目的而进行的,真正以公共利益的名义进行征收的行为很少。
（三）房屋征收许可存在缺失和不规范的现象
目前大部分的城市都没有设立集体土地上房屋征收的许可制度，只有少部分城市设立，但也存在以下问题：一是无论是征收决定还是拆迁许可都是实质上对房屋的征收，因此应当以公共利益需要为前提，但以上各地除了大连市的政策提到“公共利益”外，其他城市均无此规定。二是与《行政许可法》存在冲突，行政许可法规定省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定不超过一年的临时行政许可，北京市这样的规定就存在效力的问题，而其他城市的做法明显不符合设定行政许可必须同时设定许可条件的规定。三是许可实施的主体级别较低，如北京市是区、县房管局，呼和浩特市是市拆迁办，大连市、合肥市、厦门市是区政府。
（四）补偿标准存在不统一的现象
目前集体土地上房屋征收具体补偿的标准都是由各地方政府制定的。各地根据自身的经济发展情况制定补偿标准，各地区之间必然存在着差距，事实上存在相对过高和相对过低的情况。有的项目存在先签协议与后签协议补偿标准不一致的情况。有的地方甚至于出现时间上和空间上相邻的两个项目，补偿标准差异过大的情况。征收致贫或者是一夜暴富的情况经常可以在媒体上见到。
（五）补偿方式不够多样化
重新安排宅基地、货币补偿和实物补偿是我国城市目前集体土地上房屋征收的三种补偿安置方式，这三种方式的一个共同点就是一次性补偿完成。在被征收人缺少了土地这种重要生产资源同时缺乏一定的劳动技能的情况下，十分不利于被征收人今后的生活保障。
（六）未登记房屋面积认定混乱
文中已介绍了集体土地上房屋征收中部分城市未登记房屋认定的几种类型，这些类型之间存在较大的差异性，很多方法实际的可操作性不强，没有明确认定的主体。另外还有很多城市在政策中未提及有关未登记房屋的认定。目前在未登记房屋认定实际的操作中主要存在认定的标准和认定主体的混乱的问题，住建、国土、规划、城管、街道等部门往往都有参与未登记房屋面积的认定，各方的标准和结论往往也不尽相同。
（七）争议解决方式不统一
文中提到目前集体土地上房屋征收的争议解决方式主要有补偿决定、行政裁决和责令交地三种方式。补偿决定来源于《征收条例》，行政裁决则来源于《城市房屋拆迁管理条例》，这两种方式都是移植于国有土地房屋征收，但运用在集体土地上房屋征收中时就缺乏上位法依据。《土地管理法》第四十五条规定：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。目前有8个城市根据该条规定，将责令交地作为集体土地上房屋征收的争议解决的方式。
三、集体土地上房屋征收立法的建议
（一）加快集体土地上房屋征收立法
步伐《农村集体土地征收补偿条例》的起草和《土地管理法》的修订目前正在进行之中，预计短期内暂时不会出台。现阶段要加快这两部法律的起草和修订进程，尽早建立全国统一的集体土地上房屋征收制度，规范集体土地上房屋征收的行为，克服地方立法的恣意，使各地集体土地上房屋征收的乱象得以遏制。
（二）明确以公共利益为征收前提
根据《宪法》、《土地管理法》和《物权法》等法律法规的规定，集体土地征收要以公共利益为前提，但在各地的集体土地上房屋征收政策中，除杭州市和大连市外都没有明确要将公共利益作为征收前提，在实际在操作中很多征收都是基于商业利益的目的，所以在这次集体土地上房屋征收立法中要明确以公共利益为征收前提。另外对公共利益的界定范围也要加以明确，关于公共利益的具体范围，可参照《征收条例》已有的立法经验。《征收条例》第八条第一款至第六款规定了六种公共利益的情形，前五种情形为公共利益的具体范围，是列举式规定，第六种情形则为对公共利益的兜底性、概括性规定。
（三）设立房屋征收许可制度
《城市房屋拆迁管理条例》规定房屋拆迁要申领拆迁许可证，《征收条例》以征收决定取代了拆迁许可证。多年来由于集体土地上房屋征收在国家层面一直没有统一的政策，各地制定的政策中设立许可的非常少，这里固然有与《行政许可法》冲突的原因，但是不设立许可制度无法保障房屋产权人的权益，所以在这次集体土地上房屋征收立法中要设立房屋征收的许可制度。
（四）明确房屋征收补偿标准
目前各地的补偿标准主要是通过各地政府制定，有的采取政府指导价的方式，但是随着社会经济的发展，我国城市的地价和房价都在不断攀升，政府指导价如果不能及时调整，集体土地上房屋征收的补偿款很难重建或购置到同等质量与同等生活条件的房屋；还有一些城市并没有明确统一的标准，有的甚至于一个项目一个标准，这就容易造成补偿标准在时间上和空间上的不一致。集体土地上房屋征收补偿标准可以引入国有土地房屋征收补偿的市场化评估的方法，将补偿标准市场化，在估算被征收房屋的价值时,请专业的评估机构对房屋的成本和成新进行估算，
（五）扩大房屋征收补偿方式
目前我国城市集体土地上房屋征收补偿方式有重新安排宅基地、货币补偿和实物补偿三种，但是绝大部分的征收都是进行货币补偿或者实物补偿，这样的补偿方式过于单一,存在很多问题。集体土地上的房屋被征收人基本都为农民，和土地之间有着深厚的感情，土地是他们的生活之源、生活之本，一旦失去土地，对他们的生产和生活都会产生很大的影响。很多农民户口也将由农村户口转为城市户口，但是很多人不能适应快节奏的城市生活方式，又没有一技之长，不能在城市中找到合适的工作，逐渐在生活中迷失自我，如果征收房屋的同时对被征收人进行再就业培训，颁发社会认可的技能证书，也不失为一种可行的补偿方式。另外还有一些学者根据自己的研究，提出的一些补偿方式，如商铺安置，在保障被征收居住条件后，将被征收土地上的商铺折抵补偿款给被征收人；又如股份安置，在保障被征收居住条件后，将被征收人的补偿款换算成股份，投入到被征收土地上的重点项目中，这样这些补偿款就成为了活动资产，定期可以获得相应的受益,对被征收人也是一种保障。以上这几种方式可以既保障了农民的居住条件，也又解决了他们的生存问题。
（五）加快集体土地房屋登记工作
文中已介绍了我国集体土地上房屋征收中未登记房屋面积存在认定混乱的现象，要解决这个问题归根结底就是完善集体土地房屋的登记。我国农村历来都有“重地轻房”的观念，针对这个观念，政府要加强舆论宣传，营造集体土地房屋登记工作的良好氛围，既尊重农民的意愿、又引导农民积极参与。要明确专门的组织机构来负责此项工作，明确阶段性任务和时间点，要以行政村为单位逐户进行调查摸底和受理房屋产权登记工作，做到以点带面，全面铺开。
（六）统一争议解决的方式
国有土地上房屋征收法篇4
第二条在本省行政区域内承受转移土地、房屋权属的单位和个人为契税的纳税人，应当按照本办法的规定缴纳契税。
本办法所称承受，是指以受让、购买、受赠、交换等方式取得土地、房屋权属的行为。
本办法所称土地、房屋权属是指土地使用权、房屋所有权。
第三条本办法所称土地、房屋权属转移是指下列行为：
（一）国有土地使用权出让。即土地使用者向国家交付土地使用权出让费用，国家将国有土地使用权在一定年限内让予土地使用者的行为。
（二）土地使用权转让。即土地使用者以出售、赠与、交换或者其他方式将土地使用权转移给其他单位和个人的行为，不包括农场、林场内部国有土地承包经营权和农村集体土地承包经营权的转移。
（三）房屋（包括在建房屋）买卖、赠与、交换。房屋买卖是指房屋所有者将其房屋出售，由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为。房屋赠与是指房屋所有者将其房屋无偿转让给受赠者的行为。房屋交换是指房屋所有者之间相互交换房屋的行为。
第四条契税征收机关为土地、房屋所在地的各级财政部门。
第五条土地、房屋权属以下列方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与，征收契税：
（一）以土地、房屋权属作价投资、入股。
（二）以土地、房屋权属抵债。
（三）以获奖方式承受土地、房屋权属。
（四）以预购方式或者预付集资款方式承受土地、房屋权属。
第六条契税税率为百分之四。但是，个人购买自用普通住房的，税率为百分之三。
国家另有规定的，按规定执行。
第七条契税的计税依据是：
（一）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格。
（二）土地使用权赠与、房屋赠与由契税征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格或者评估价格核定。
（三）土地使用权交换、房屋交换、土地使用权与房屋所有权之间相互交换，为所交换的土地使用权、房屋价格的差额，由多支付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的一方缴纳契税。交换价格相等的，免征契税。
（四）以划拨方式取得土地使用权的，经批准转让房地产时，应当由房地产转让者补交契税。其计税依据为补交的土地使用权出让费用或者土地收益。
本办法所称成交价格，是指土地、房屋权属转移合同确定的价格，包括承受者支付的货币、实物、无形资产或者其他经济利益。成交价格明显低于市场价格并无正当理由的，契税征收机关可以参照评估价格或者市场价格进行核定。
契税征收机关可以委托房地产估价机构对土地、房屋权属承受者所承受的土地、房屋价格进行评估。
第八条契税应纳税额，根据本办法第六条、第七条规定的计税依据和税率计算征收。应纳税额计算公式是：
应纳税额＝计税依据×税率
应纳税额以人民币计算。转移土地、房屋权属以外汇结算的，按照纳税义务发生之日中国人民银行公布的人民币市场汇率中间价折合成人民币计算。
第九条符合下列条件之一的，可以减征或者免征契税：
（一）国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋直接用于办公、教学、医疗、科研及军事设施的，免征契税。
用于办公的，是指办公室（楼）、公用仓库、车库、职工食堂等直接用于办公或者直接为办公服务的土地、房屋。
用于教学的，是指教室（教学楼）、图书馆、操场、食堂、学生宿舍、办公室、校内实习场地等直接为教学服务的土地、房屋。
用于医疗的，是指门诊、病房等直接用于医疗的土地、房屋。
用于科研的，是指科学试验场所、库房等直接为科研服务的土地、房屋。
用于军事设施的，是指地上和地下军事指挥作战工程；军用机场、港口、码头；军用库房、营区、训练场、试验场；军用通信、导航、观测台站以及其它直接用于军事设施的土地、房屋。
（二）城镇职工按规定第一次购买公有住房，经县级以上人民政府批准，在国家规定标准面积以内的，免征契税。超过国家规定标准面积的部分，应当按照规定缴纳契税。
（三）纳税人用国家征用、占用其土地、房屋的补偿费、安置费，重新承受土地、房屋权属的，其重置价格没有超过土地、房屋补偿费、安置费的，免征契税；超出补偿费、安置费的部分应当缴纳契税。
（四）因不可抗力灭失住房而重新购买住房的，准予减征或者免征契税。
（五）纳税人承受荒山、荒坡、荒丘、荒滩土地使用权，用于农、林、牧、渔业生产的，免征契税。
（六）依照我国有关法律以及我国缔结或者参加的双边、多边条约（协定）的规定，应当予以免税的外国驻我省领事馆、联合国驻华机构及其外交代表、领事官员和其他外交人员承受土地、房屋的，经外交部确认，可以免征契税。
（七）国家规定的其他减征、免征契税的项目。
经县级以上人民政府教育行政主管部门或者劳动和社会保障行政主管部门批准的民办学校，比照国办全日制学校直接为教学服务的土地、房屋权属转移，免征契税。
第十条纳税人符合减征或者免征规定的，应当自签订土地、房屋权属转移合同之日起10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关申请办理减征或者免征契税手续。
法律、法规、规章未明确规定减征、免征的项目，任何单位和个人不得擅自减免。
第十一条对符合法律、法规和规章规定的减免税，由纳税人提出减免申请，计税金额不足五千万元的，报县级契税征收机关批准；计税金额五千万元以上、不足一亿元的，报设区的市契税征收机关批准；计税金额一亿元以上的，报省契税征收机关批准。契税征收机关应当自批准之日起30日内报上一级契税征收机关备案。
第十二条契税的纳税义务发生时间为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当日，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同效力的契约、协议、合约、单据、确认书等凭证的当日。
第十三条纳税人应当自纳税义务发生之日起10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关办理纳税申报，并在契税征收机关规定的期限内缴纳税款。超过纳税期限的，契税征收机关应当根据国家有关法律规定加收滞纳金。
纳税人因特殊困难，不能按契税征收机关规定的纳税期限缴纳税款的，由纳税人提出缓缴申请，报省契税征收机关批准，可以延期缴纳应交的税款，但最长不超过3个月。对经批准延期缴纳税款的纳税人不加收滞纳金。
第十四条契税征收机关进行纳税鉴定应当查验纳税人前手契税完税凭证，未缴纳契税的，应当由土地出让人、房屋出售人先补缴税款。
第十五条纳税人因改变土地、房屋用途应当补缴已经减征、免征契税的，其纳税义务发生时间为改变有关土地、房屋用途的当日。
第十六条契税征收机关在纳税人办理纳税事宜后，应当及时向纳税人开具由省契税征收机关统一印制的契税完税凭证，并在土地、房屋权属转移合同上加盖契税征收机关印章予以确认。
第十七条纳税人应当持契税完税凭证或者减征、免征手续到土地管理部门、房产管理部门办理有关权属转移登记手续。土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋权属变更登记手续时，纳税人未出具契税完税凭证和加盖契税征收机关印章的土地、房屋权属转移合同的，不得办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。
土地管理部门、房产管理部门应当向契税征收机关提供有关资料，并协助契税征收机关依法征收契税。
第十八条纳税人已缴纳契税，但未履行所签订土地、房屋权属转移合同，申请退税的，经契税征收机关审核确认后，准予退税。
第十九条契税征收机关可以对契税的纳税人依法实施稽查，纳税人应当提供账簿、纳税记录、交易手续等有关资料，有偷、逃、欠税行为的，由契税征收机关追缴其欠缴的税款、滞纳金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
国有土地上房屋征收法篇5
（一）满族自治县
二、征地搬迁安置补偿原则
（一）坚持公开、公正、公平原则；
（二）严格执行征地动迁补偿安置政策，依法征地、依法补偿安置；
（三）兼顾国家、集体、个人三者利益；
（四）国有土地上的房屋征收与补偿，依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定执行。
三、征地补偿标准
县一类地征收农用地和建设用地土地补偿标准为6万元/亩，未利用地土地补偿标准为4.8万元/亩；二类地征收农用地和建设用地土地补偿标准为3.5万元/亩，未利用地土地补偿标准为2.8万元/亩。平山区、明山区征收农用地和建设用地土地补偿标准为7万元/亩，未利用地土地补偿标准为5.6万元/亩。南芬区征收农用地和建设用地土地补偿标准为6万元/亩。高新区征收农用地和建设用地土地补偿标准为6.6万元/亩。
四、地上附着物补偿标准
被征地范围内的地上附着物，根据调查核实后的类别、数量和质量，按照实际工程造价或市场重置价格分别确定补偿标准，本标准未含的参照其他行业标准执行。地上附着物经用地单位、产权人及土地征收实施单位三方签字盖章确认后予以补偿，并按顺序装订成册，登记建档。
五、青苗补偿标准
青苗补偿按一茬补偿，县菜田3000元/亩、旱田1500元/亩；平山区、明山区、南芬区、高新区菜田3000元/亩、旱田2000元/亩。
六、林木补偿标准
被征地范围内的一般林木补偿标准、果树补偿标准、绿化树种补偿标准、林下人工栽植经济作物补偿标准，其他未列出林木、果树等参照相近似类别标准予以补偿。
七、农业人口安置方式
根据《关于印发市被征地农民社会保障暂行办法的通知》（本政办发〔2010〕21号）规定，对被征地农民实行货币补偿或社会保障两种安置方式。采取何种方式由村民代表大会或村民大会讨论决定。
（一）货币补偿安置方式。依法征收土地补偿费的80%用于安置被征地农民，20%预留归农村集体经济组织；征收土地集体经济组织未发包以及实行其他方式经营的土地，征地补偿费归集体经济组织，依法分配或使用。
（二）社会保障安置方式。被征地农民按照《关于印发市被征地农民社会保障暂行办法的通知》规定参加社会保障。对符合参保条件的男45周岁、女40周岁及以上的被征地农民，征地时由国土资源部门按照核定的应参保人数，以上年本市社会平均工资为基数，办理社会保障手续。
八、住宅房屋的确认和安置补偿标准
以市场价格为依据，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
（一）补偿安置条件。在征地范围内，需具备如下条件：一是必须持有市、县（区）、乡（镇）房屋产权管理部门颁发的《房屋所有权证》（以下简称房证）；二是有与之相对应的房屋。经市、县（区）、乡（镇）房屋产权管理部门、市国土资源局和征迁人审核确定后给予补偿。
（二）补偿安置要求。搬迁范围内集体土地上持有房证的，应在办理搬迁补偿安置手续前，办理《集体土地上的房屋征为国有土地房屋搬迁认定书》；国有土地上持有房证的，应在搬迁公告大会后向房屋所在地房屋产权管理部门申请办理注销登记手续和《城镇房屋搬迁产权审定书》。
（三）补偿安置方式。根据搬迁范围实际情况，对符合补偿安置条件的被征收人，实行房屋货币补偿或异地产权调换的补偿安置方式。
（四）核定原房屋建筑面积。实测房屋建筑面积大于产权登记面积的，以产权登记面积为准；实测房屋建筑面积小于产权登记面积的，由产权登记机关裁定。
（五）货币补偿标准。征收集体土地上的房屋，可以参照国有土地房屋征收标准补偿，也可以委托具有资质的评估机构按照住宅房屋的建筑面积、装修、结构、成新、环境等因素进行评估确定。货币补偿金额计算公式为：货币补偿金额=住宅房屋货币补偿标准×被征收住宅房屋建筑面积。
（六）差额面积补贴款的计算。被征收住宅房屋建筑面积低于45平方米的，征收人应当按照货币补偿标准的40%对被征收人给予差额面积补贴。计算公式为：差额面积补贴=货币补偿标准×40%×（45平方米-被征收住宅房屋建筑面积）。
（七）对被征收人的各项补助费用标准。
1．实行货币补偿的，一次性发放3个月的租房费；实行产权调换的，按安置过渡期发放租房补助费，租房费按被征收房屋面积每平方米10元计算，超过过渡期的，按每平方米12元计算发放。
2．搬家费每户1000元。
3．有线或其他设施迁移，按法定价格予以补偿。
（八）在集体土地上有下列情形之一者，不予补偿：
1．有建房批准手续，但未建房屋的；
2．在征收期间突击违章建房的；
3．有该地区户口但无房证的。
九、非住宅房屋的征收补偿与安置
（一）征收集体土地上的企事业单位和个体工商业户的房屋，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估价格确定。
（二）对于经营损失的补偿，可按搬迁公告前6个月的税票为依据或参照经营年限、纳税实际情况生产记录或销售额计算行业利润，补偿1年的经营损失费用（不含养殖业和种植业）。
十、组织机构及职责分工
根据《市征地补偿安置办法》，辖区人民政府为责任主体，负责组织实施征地搬迁工作。
（一）成立征地搬迁实施工作领导小组，县（区）人民政府为组长单位，市国土资源局、市城乡规划建设委、市农委、市民政局、市林业局、市水务局、市人社局、市房产局、市审计局、市公安局、市物价局、市监察局、市综合执法局、市局等为成员单位。
（二）征地搬迁组织分工。辖区人民政府负责组织协调征地的补偿和安置工作。国土资源部门负责集体土地征地搬迁安置补偿工作；规划建设部门负责国有土地上房屋征收与补偿工作；房屋产权管理部门负责对有证房屋的认定工作；纪检监察、审计部门负责对征地补偿的监督检查工作；部门负责对征地动迁工作的政策把握和人民群众的工作。
十一、法律责任及要求
（一）参加征地搬迁工作的各部门要严格执行有关法规政策，实事求是、秉公执法、清正廉洁。如发现营私舞弊的，一经查实，严肃处理。
国有土地上房屋征收法篇6
为了规范我区棚户区改造房屋征收与补偿工作，维护被征收房屋所有权人的合法权益，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）和市政府《关于进一步规范国有土地上房屋征收与补偿工作的意见》（政发[]2号）精神，结合我区棚改工作实际，提出以下意见。
一、健全征收机构
（一）市中区人民政府负责本行政区域内房屋征收与补偿工作；区房屋征收办公室（以下称房屋征收部门）负责组织实施房屋征收与补偿工作。
（二）区房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿具体工作。房屋征收部门负责对实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为进行监督，并对其行为后果承担法律责任。
（三）区住建、发改、财政、规划、国土、城管、公安、工商、税务、监察、审计等部门按照职责分工，互相配合，共同做好房屋征收与补偿工作。各乡镇、街道和社区居委会要协助做好房屋征收与补偿工作。
二、规范房屋征收与补偿程序
（一）棚户区改造征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。
（二）棚改项目确定后，区政府通告，自通告之日起，房屋征收范围内任何单位和个人不得实施新建、扩建和改变房屋用途、房屋交易、工商登记、建立新的房屋租赁关系等行为，对擅自抢搭、抢建、抢栽、抢装修的“四抢”行为，不予补偿。房屋征收部门同时书面通知有关部门暂停办理相关手续，暂停期限最长不得超过1年。
（三）房屋所在地乡镇、街道、社区居委会组织被征收人协商选择房地产评估机构。
（四）房屋征收决定前，区政府组织区住建、国土、规划、监察、城管、征收、审计等部门和被征收房屋所属乡镇（街道），对征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况进行调查登记、认定和处理，被征收人应当予以配合。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。
（五）区房屋征收部门拟定征收补偿方案，报区政府确定。
（六）区政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。
（七）区政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改情况及时公布。
（八）区政府作出房屋征收决定前，应当按要求进行社会稳定风险评估。
（九）房屋征收决定涉及被征收人500户以上的，必须经区政府常务会议讨论决定。
（十）区政府作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
（十一）区政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。
（十二）区房屋征收部门与被征收人订立补偿协议。
（十三）区房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由区房屋征收部门报请区政府，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
（十四）被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由区政府依法申请法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点及面积等材料。
（十五）区房屋征收部门应当建立房屋征收补偿档案，将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。
（十六）安置房建设完成，被征收人办理上房手续。
三、严格征收补偿标准
（一）房屋价值补偿
1、补偿方式。征收合法房屋的，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。实行货币补偿的，货币补偿的金额按照被征收房屋所处区位新建普通商品房市场价评估确定，被征收房屋的最低货币补偿价格为同区位新建普通商品房评估价格的90%；实行房屋产权调换的，安置房屋和被征收房屋的价格均按规定进行评估确定，双方结清差价后，安置房屋的产权归被征收人所有。
2、补偿标准。在搬迁期限内完成搬迁的，具有合法土地使用权的私有庭院式住宅房屋（不含单元式多层楼房），按1.0的容积率予以补偿，房屋所有权证记载建筑面积不足部分，在补交有关规费（293元/平方米）后予以补偿；房屋所有权证所载建筑面积容积率在1.0以上的，按证载建筑面积予以补偿；房屋建筑面积容积率不足1.0的，在补交有关规费（293元/平方米）后，按被征收房屋评估价扣除工料费后，予以补偿；容积率超出1.0的无证房屋，根据房屋建筑结构给予工料费补助。
3、事实营业补助。被征收的住宅房屋实际用于经营使用，且符合下列条件的，房屋征收部门应当根据经营年限和实际用于营业的房屋面积，在住宅房屋评估价格的基础上，临主要街、路（含商业街、市场）的房屋，每年（经营时间不满一年的按月计算）增加12%的事实营业补助；临其它街的房屋每年增加8%的事实营业补助。但事实营业补助和住宅房屋评估价格合计不得超过同区位非住宅房屋的市场评估平均价格的85%。事实营业房屋面积的确认以房屋所有权证记载产权面积为依据，给予货币补偿。
（1）取得营业执照、税务登记证并有正常纳税记录；
（2）房屋所有权证、营业执照和税务登记证注明的营业地点、时间一致。
4、高层回迁优惠。根据城市规划，回迁安置房屋为小高层或高层住宅的，给予下列优惠政策（待新房交付使用时一并结算）：
（1）被征收人只选择一套回迁安置用房的，奖励8平方米的新建房屋建筑面积；被征收人选择两套以上（含两套）回迁安置用房的，按其被征收房屋合法建筑面积奖励8%的新建房屋建筑面积，且奖励的新建房屋面积每套不得超过8平方米。
（2）被征收人回迁时，属自住房的，每户奖励物业管理服务费2.5万元。
5、最低套型面积标准。用于回迁安置的住宅房屋，房屋建筑面积不得低于国家强制标准规定的住宅设计最低套型面积。被征收人只有一套住宅房屋且房屋建筑面积低于国家强制标准规定的住宅设计最低套型面积标准的，可以向征收部门提出住房困难申请并出示相关证明，征收部门在新闻媒体或者征收现场公示，公示时间不少于7天。公示无异议的，征收部门应当按照多层楼房46平方米、高层49平方米，给予货币补偿或者房屋产权调换，上述面积以内的房屋差价款和增加面积所需的费用由征收人承担，超过的面积由被征收人按规定的市场销售价格购买。
6、无证房屋补偿。被征收人违法占地建设房屋的，在搬迁期限内，能够积极搬家交房的，给予工料费补助（砖混结构楼房330元/平方米；砖混结构平房310元/平方米；砖木结构瓦房290元/平方米；简易结构房屋180元/平方米；檐高不足2.2米的小配房，按同等结构房屋价格的60%给予补助）。未在搬迁期限内搬家交房的，由区国土、城管等部门依法进行拆除。
7、附属物补偿。征收房屋的附属物、树木补偿标准按照建房字49号和市中棚组字[]1号文件执行。
（二）搬迁和临时安置补偿
1、搬迁补助费。住宅房屋由征收部门一次性发给被征收人500元/户的补助费；非住宅房屋按10元/平方米发放。非住宅用房的搬迁补助费包括设备、用具的拆除、运输、安装及其它费用。实施司法强制执行的，不予支付搬迁补助费。
2、临时安置补助费。被征收人选择房屋产权调换的，住宅用房按合法建筑面积每月8元/平方米计发，非住宅用房按合法建筑面积每月15元/平方米计发，在签订房屋征收补偿安置协议时一次性全额支付给被征收人，被征收人使用征收部门提供的周转用房的，征收部门不支付临时安置补助费。
被征收人选择货币补偿的，征收部门应当依照被征收房屋合法建筑面积，按10元/平方米的标准一次性支付安置补助，临时安置补助费低于1000元的按1000元支付。
（三）停产、停业损失补偿
征收非住宅房屋造成停产、停业的，征收部门应当对被征收人支付一次性经营补助费。营业用房按照实际营业房面积给予100元/平方米补助，生产、办公等用房按照实际使用房屋面积给予70元/平方米补助。
（四）搬迁奖励补助费
搬迁期限20天。在征收决定公告规定的搬迁期限内完成搬迁经验收交房的，合法的私房每提前一天每户发放奖励补助费2500元，最高奖励5万元；机关企事业单位每提前一天按合法建筑面积奖励16元/平方米。
四、严格依法评估
（一）征收范围确定后，被征收房屋所属乡镇（街道）依据建设主管部门公布的符合条件的房地产评估机构名单，组织被征收人协商选定房地产评估机构；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。
（二）房地产评估机构应当独立、客观、公正地开展评估工作，任何单位和个人不得干预。
（三）被征收房屋价值，由具有相应资质的房地产评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
（四）房地产评估机构必须入户，通过实地勘查拍摄照片等方式取得相关资料，对被征收房屋进行评估，出具评估报告，并解答被征收人对评估报告的异议。
被征收人应当积极配合房地产评估机构开展工作；拒不配合的，自行承担相应责任。
（五）被征收房屋评估结果应公示7日。
（六）被征收人对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向作出评估报告的房地产评估机构申请复核。对复核结果有异议的，可以向市房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
五、房屋产权认定处理
1、已翻建的危旧房屋，按原房屋所有权证记载建筑面积，以现结构予以补偿。有建设工程规划许可证建设的房屋，未办理产权登记的，按建设工程规划许可证批准的面积和性质补偿；实际房屋面积小于规划批准面积以测绘面积为准。
2、两户或两户以上房屋共用一宗土地，房屋所有权证载总建筑面积容积率大于或等于1.0的，该宗土地上的房屋按实际同一容积率进行评估，不再进行土地分割。两户或两户以上房屋共用一宗土地，房屋所有权证载总建筑面积容积率小于1.0的，共用一个自然院落的，由房屋所有权人协商确定土地分割面积（土地分割后，该宗土地上的房屋合法建筑面积容积率不能大于1.0），达不成分割协议的，由区国土资源管理部门会同区住建、规划、城管部门和所在乡镇、街道依法分割；每户有独立自然院落的，由区国土资源管理部门会同区住建、规划、城管部门和所在乡镇、街道按实际测量确定。
3、集体土地转为国有土地的棚户区改造项目中，被征收人未办理土地使用证的，由项目所在乡镇、街道土管所、乡建办和社区居委会提供统一规划的宅基地人员名单和土地面积，经乡镇、街道审核同意后，由区国土资源管理部门会同区住建、规划、城管共同依法予以确认；被征收人未办理房屋所有权证的，乡镇（街道）以上政府统一规划的住房，由项目所在乡镇、街道提出初步意见，区住建、规划、国土、城管部门共同依法予以确认。统一规划的一处宅基地认定为一名产权人，统一规划的宅基地面积履行法定程序后，认定为合法土地面积。
六、加强房屋征收补偿的监督管理
国有土地上房屋征收法篇7
关键词 国有土地 拆迁补偿
中图分类号：D913
文献标识码：a
1982年《中华人民共和国宪法》规定“城市的土地属于国家所有”，从而使中国城市土地在所有权上实现了全面国有化。1988年宪法修正案规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。目前，在城市土地所有权固定的情况下，中国实行了“无偿划拨”和“有权出让”两种方式并存的城市土地使用制度，并形成了所谓土地的一级市场和二级市场。豍改革开放以来，随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程也不断加速。近年来，拆迁更是成为了城市化的主要手段之一，它一方面在城市的规划与建设中发挥着必不可少的作用，一方面又带来了权利归属和利益分配的复杂问题。而应对拆迁过程中复杂多样层出不穷的矛盾，立出一部可供遵循、为人民信服的良法成为拆迁工作的头等大事。但近年来，《城市房屋拆迁管理条例》制造出的拆迁血案已经愈演愈烈，对此群众反映强烈，社会影响也十分恶劣。在这样的背景之下，为了保护群众的合法权益，维护正常经济秩序，妥善处理城市发展和征地拆迁的关系，2011年1月21日在社会各界的呼声之下，国务院及时通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，人们都期望这部新的拆迁法规能够缓和社会矛盾，防止拆迁血案重演。本文试以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为视角，就当前我国国有土地拆迁补偿若干法律问题进行探讨，主要从租赁房屋处理的规定、土地使用权的补偿、违章建筑的补偿、法院强制执行权的行使这四方面着眼展开论述，以便为今后国有土地上拆迁法律法规的修改和完善提供借鉴。
一、关于租赁房屋处理的制度与现实问题评析
（一）关于租赁房屋处理的制度。
首先我们来看旧拆迁条例，《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。第二十七条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同”。而新拆迁条例第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”。
（二）关于租赁房屋处理的现实问题的评析。
从上述法规的变化我们可以看出，新旧拆迁条例都界定房屋所有权人为被征收人，拆迁补偿为其所有，而对房屋租赁人都不算入被征收人之列。但是相比之下，旧拆迁条例对租赁房屋的拆迁处理却有专门的、具体的规定，对租赁人的权利给与肯定，在一定程度上保障了在拆迁时房屋承租人的抗辩权、获得补偿权。但是新的拆迁条例完全取消了对租赁房屋如何处理的规定，这种完全抛弃了承租人作为被征收一方当事人的做法显然从客观上减小了征收人在征收房屋时的对立面。但是“因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿”和“因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”显然是应当属于“实际承租人的”，但由于缺乏对承租人保护的规定，实践当中承租人将会很难依靠新拆迁条例获得补偿，只能依靠合同法等民事法律来寻求法律救济，但是仅依靠《合同法》及租赁合同来解决承租人的补偿问题是否会使承租人付出的成本（特别是时间成本）增高呢？如果这样，就会增加承租人的负担。而企业作为市场经济的主体，国家发展的经济支柱大部分都是通过租赁场地、房屋来搞生产经营的。当企业作为承租人，会负担更重的成本，这样就会给社会的经济发展带来消极影响，而企业也可能因为拆迁补偿的不到位成为社会发展的不稳定因素，这一现实问题尚有待解决。
二、关于土地使用权的补偿制度与现实问题评析
（一）关于土地使用权的补偿制度。
新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括；(一)被征收房屋价值的补偿……”。我国《物权法》第一百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。
（二）关于土地使用权的补偿现实问题的评析。
我们知道，土地是房屋等建筑物的载体，是不动产中最有价值的部分。在土地方面，物权法仅仅规定退还当初的出让金，本身就有问题，就是没有把土地的升值部分考虑进去，而这种升值部分往往表现为大额的金钱。再看看新拆迁条例，它却根本没有对土地的使用权如何补偿作出规定，这并没有起到弥补《物权法》的缺陷的作用，在这种制度之下，市场经济体制下的权利主体（被征收人）中只要有权利意识觉醒的人在，就会对此不满，和政府产生纠纷，甚至是激化矛盾冲突，这一现实问题尚有待解决。
三、关于违章建筑的补偿制度与现实问题评析
（一）关于违章建筑的补偿制度。
新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。旧版的拆迁条例也对此规定不予补偿，但是实践中发生的拆迁血案有相当一部分都是因为违法建筑拆除不予补偿造成的，震惊中外的“成都唐福珍因拆迁自焚惨案”就是违法建筑拆迁不予补偿的典型案例。
（二）关于违章建筑的补偿的现实问题评析。
违法建筑拆迁一直是拆迁领域中的难题，因为涉案的违法建筑大多在十几年以上，位于城中村或城乡结合区域，属于历史遗留问题，是政府冒进搞经济开发造成的。当初地方政府一味地为了搞活经济，大力提倡自主创业、增收，大力协助中小企业的设立、发展，在经济建设用地及厂房建设、改建、扩建等方面则采取了姑息宽容的态度，即使法律手续不完备也大多睁一只眼闭一只眼，致使违法建筑存在了若干年也无人问津，特别是“经济开发区”大多位于城市边缘的乡村，处于当时“一法一条例”调整的盲区。因此当初的企业厂房、设施建设很多都违反2008年才实施的《城乡规划法》。实践中拆迁人往往对违法建筑的被拆迁人只作适当的、象征性的“人道主义”搬迁费补偿，而违法建筑的权利人往往都是企业主，那点搬迁费远远不能弥补对造成一个企业停产、停业以及大面积厂房、设施重建造成的损失。这容易造成社会不安定因素，有待解决。
四、关于法院强制执行权的行使制度与现实问题评析
（一）关于法院强制执行权的行使制度。
新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。而根据《城市房屋拆迁管理条例》制定的《城市房屋拆迁工作规程》规定：“房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出强制拆迁申请”。
（二）关于法院强制执行权的现实问题评析。
新拆迁条例最大的亮点就是政府将强拆权交给了法院。在我国，由于受地方政府财权的制约司法权一直都是被行政权压制，从而造成了在一定程度上的司法权与行政权之间的界限不清，甚至可以说是混而为一的。如此弱势的司法权能否独立担当起强拆权的重任，避免血拆惨案的继续发生？这无疑成为新拆迁条例施行后对法院司法权如何独立正确行使的最大考验。法院的强制执行权的行使仍然需要制度的规范和保障，这样才不会造成表面上是法院在施行强拆，实际上是政府在背后操作、指挥。如果这个问题处理不当可能成为社会的不稳定因素。这一现实问题虽经历了一年之久，但仍有待解决。
任何法律、法规的制定都不可能尽善尽美，新拆迁条例的上述问题在实践当中如不妥善处理，尽早采取措施严加防范，可能就会重蹈旧拆迁条例的覆辙，而关于新拆迁条例的批评声音以及现实存在的案例看来，一些实际问题仍旧没有得到解决，这不是立法的初衷所在。因而，在今后的法制建设中，还应该在这方面多着力，将现行制度进一步完善，使拆迁法规真正起到缓和社会矛盾，防止拆迁血案重演的作用。
（作者单位：吉林大学法学院09级本科）
注释：
路红生主编.土地管理学总论.中国农业大学出版社2007年版，第237页。
参考文献：
[1]王先进.土地法全书.吉林教育出版社,1990.
[2]新编中华人民共和国常用法律法规全书.中国法制出版社,2005：3.
国有土地上房屋征收法篇8
关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价
中图分类号：D912.3 文献标识码：a 文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04
土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。
一、《条例》的可操作性评价指标
一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。
具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。
规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。
鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。
二、可操作性具体评价
(一)规范完整性
此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。
在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。
《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。
第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。
(二)规范明确性
1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。
(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。
原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。
为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。十一届三中全会确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。
统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。
针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。
同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。
除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在
房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。
(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。
(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。
(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”
《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。
同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。
(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：
执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限
经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。
《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：
(10a-6a)÷10a=0.4
即该条文的量化不确定性为40％。
反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：
0÷市场价格=0
即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。
需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的a处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。
而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在a条件下实施对应的a处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。
2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。
(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大
体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。
实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。
(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。
(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。
实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。
新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”
“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。
新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?
事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。
三、评价结论
国有土地上房屋征收法篇9
关键词：集体土地房屋拆迁法律制度
一、概述
土地作为生存之本,财富之源,历来是各国立法的重点和财产制度的核心。而土地又是农民赖以生存的资源。目前《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经颁布实施，国有土地上的房屋拆迁行为得到了有效规范，对集体土地房屋拆迁活动没有规定，大量的拆迁行为发生在集体土地上，随着城市化的扩大，以后的拆迁行为更是会发生在集体土地上。从多年来发生暴力拆迁、非法拆迁在全国影响较大的事件中，城市中心区集体土地上的房屋拆迁纠纷居多。
二、我国集体土地上房屋拆迁的现状
1、集体土地上房屋拆迁缺乏统一的法律规定。《立法法》第八条规定：对非国有财产的征收只能制定法律。然而，实践中集体土地房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、地方政府部门的地方性法规和政府规章及部门的文件。
2、公共利益界定不清。“公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念,是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。这句话深刻地阐述了公共利益的抽象性，也体现了学者们对界定公共利益的困难。
3、集体土地上的房屋拆迁程序不公开。集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。因此，集体经济组织的管理权其实由村委会或少部分基层村干部掌管，真正的集体组织成员享受不到所有权主体的权力。
4、集体土地上的房屋拆迁补偿标准过低。《土地管理法》第四十七条“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”房屋作为被征收土地上的附着物的补偿范围和标准就被各省、自治区、自治区完全控制了，第二个是有的地方政府为了图省事，干脆直接再将补偿标准的制定权再次下放，一级推一级，最后受损害的还是农民的利益。
5、法律的救济途径不足。根据现行《土地管理法》的规定，征收各方不能对征地补偿标准达成一致意见的，由征收部门裁定，而且该裁定为终局裁定。这种制度安排，给征收方以过大的权力，而被征收方连起码的救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，极易造成对被征收人利益的损害。
三、完善我国集体土地上房屋拆迁法律制度的建议
1、明确集体土地产权的个体化。笔者建议应将集体组织成员的所有权地位在《土地管理法》中确立，这种所有权既是对自己房屋的所有权，也是对整个集体组织的土地的所有权。具体说来就是赋予集体组织成员以投票权，类似于股东大会。这个大多数闭着认为应该是三分之二的绝对多数，而不能是过半数的相对多数，以期真正体现民意。
2、制定统一的房屋拆迁法律。对集体土地上的房屋进行拆迁实质上是对非国有财产的征收，是以公共利益的名义对私人财产的所有权进行限制。根据《立法法》的规定对非国有财产的征收应该制定法律，这里的法律仅指狭义的全国人大以及常委会制定的法律，因此制定一部全新的囊括集体土地和国有土地上的房屋拆迁的统一《房屋拆迁法》极为必要。在这部统一的《房屋拆迁法》中，应该大体包括拆迁主体、拆迁的目的、拆迁的程序、补偿的标准以及出现纠纷后的救济途径等，至于集体土地上的拆迁和国有土地上的拆迁的区别的处理，笔者认为可以设置分则，将二者不同的地方采取不同的策略分别处理。
3、合理界定公共利益的标准。公共利益是土地征收和房屋拆迁的前提和目的，可以说，物权法中的公益征收补偿制度是个人权利制衡公共权力的最后堡垒。界定公共利益，我们要坚持参与原则、比例原则、公共使用原则、正当程序原则。结合目前的情形，笔者认为公共利益应该包含这么几种类型：为了国防安全的需要，各级政府机关办公需要，科教文卫事业需要，公共卫生、公共交通以及慈善事业的需要，能源安全的需要等，以及其他符合公共利益受益对象不特定性标准的各种社会行为。这里可能有人说设置一个兜底条款以备不时之需，笔者认为不可，因为公共利益本身就是一个抽象性极强的概念，如果再加一个“其他情形”，肯定会造成适用的混乱，对实践中出现的没有争议的新情况完全可以通过修改来补全。
4、完善集体土地房屋拆迁的程序。尊重程序正义需要注意以下几点：确立前公告前的沟通程序，拆迁安置方案由被拆迁人、专家、政府共同制定，拆迁前的个案协商调解制度，明确强制拆迁的前提程序：现行足额补偿、证据保全、司法拆迁，增强多元化社会监督：网络、电视。
5、确立足额补偿的原则。政府之所以乐此不疲的征收集体土地搞房屋拆迁，其根本原因在于补偿标准太低。我们首先要确立足额补偿的原则，再者我们应该确立先行给付补偿的原则，在村民未拆迁之前先行补偿，使他们没有后顾之忧。
6、在集体土地上房屋拆迁中引入司法救济。司法是保障公平的最后一道防线，笔者建议修改现行的《土地管理法》及其司法解释，直接规定集体土地上的房屋拆迁纠纷由人民法院受理，成员之间的纠纷适用民事诉讼法，成员与集体经济组织和政府的纠纷直接将集体经济组织视为行政组织授权的部门一体适用行政诉讼法。
参考文献：
[1]邢益精.联邦最高法院在财产征收中的公共利益标准[J].法治研究,2009,(01)
[2]李健.土地征用问题的国际比较研究[D].东北师范大学硕士毕业论文
[3]叶百修.从财产权保障观点论公用征收制度[m].台湾1989年版
国有土地上房屋征收法篇10
摘要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》的公布生效是适应国有土地上房屋征收和拆迁活动发展的需要，维护公共利益而作出的完善立法体系新举措。但是，在该《条例》实施过程中，也在所难免的产生了一些现实问题。笔者从征收法律关系的界定、公共利益的范围界定、征收的程序控制以及征收的补偿标准等方面对该《条例》的实施问题进行了探讨。
关键词：房屋征收与补偿 公共利益 强制拆迁 征收补偿
一、征收法律关系的界定
现行《条例》第4条规定由政府来实施征收和补偿，而旧拆迁条例中将拆迁法律关系的主体界定为拆迁者(开发商)和被拆迁者，政府只是一个监督的角色，不参加利益确认。因此，法律关系的界定是一个很重要的前提，明确拆迁主体对于确定拆迁法律关系、解决国有土地上房屋的征收和补偿意义重大。而《条例》中将“拆迁”改为“征收”这一个名词的改变，也意味着基本法律制度的改变。因为拆迁所反映的是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系，过去的拆迁制度就是以此为基础展开的：而征收则是政府和业主之间的关系，原来所说的“拆迁人”不再直接面对被拆迁人，在拆迁事务中必须由政府直接向民众承担责任。我国土地一级市场实行的是国家垄断，因此政府理应成为拆迁法律关系的当事人，房屋拆迁中应由政府实施征收和补偿，禁止建设单位参与搬迁，并要求房屋征收实施单位不得以营利为目的。这实际上就是把政府纳入到法治的轨道，利用民法上的法律关系手段，又利用文明法治一般的规则来解决这个问题，所以这是法治的一大进步。
二、公共利益的范围界定
(一)《条例》将危旧房改造列举为公共利益的一种情形
首先应当区分旧房和危房的不同。旧房不是危房，它的存在并没有妨碍其居住者及大众的合法权益。其次，在2004年8月修改的《土地管理法》将“为公共利益需要使用土地的”与“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”作为并列事项。所以旧城区(危旧房)改造是作为和公共利益相并列的情形来规定的，那么《条例》就应当考虑如何与现行条文衔接的问题。实践中，“以危旧房改造为由进行大规模拆迁”、以改造城中村为名强力推行拆迁的例子并不少见，而这非常容易引起土地征用中的。所以，《条例》应当对旧城改造作限定性的明确解释。
(二)《条例》未对征收集体土地作出规定
《条例》制订的依据是《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》，该决定只是授权国务院就征收国有土地上的房屋与拆迁补偿制定行政法规，但从目前情况看。现在矛盾突出的确实主要在集体土地征收方面。有意见认为。《条例》应一并解决集体土地和房屋征收问题。但国有土地上的房屋征收和集体土地征收是分别由《条例》和土地管理法调整的，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立法权限的。故有关部门应抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院尽早向全国人大常委会提出议案。
三、征收的程序控制
(一)取消行政自行强拆，申请司法强制执行
《条例》第28条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。《条例》取消了原《条例》中行政机关自行强制拆迁的规定，规定由政府申请法院强制执行，通过司法程序的设置来保障群众合法权益，由具有中立地位的第三者即司法机关来决定是否应当强制搬迁，以把风险降到最低，这样也有利于加强对政府征收补偿活动的制约。保障强制搬迁的有序、公平、公正的进行。
(二)加强了公众参与，不满征收补偿方案，政府应组织听证
从制定征收补偿方案到征收程序启动，以及有关补偿标准的确定，《条例》都要求尊重被征收人的意愿。《条例》规定征收补偿方案应征求公众意见：因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本《条例》规定的，应当组织听证会并修改方案。但此处的程序规则和法律后果却不是很清楚，如所谓“多数”到底该如何界定，这就是一个问题。《条例》还规定，被征收人对征收决定和补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这也就给了被征收人行政救济和司法救济方面法律保障。
四、征收补偿标准
(一)《条例》中关于征收补偿的规定
因搬迁引发的矛盾大多集中在征收补偿的标准和补偿是否公平。《条例》规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。同时，《条例》亦规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：被征收房屋价值的补偿：因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿：因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。有学者认为，以市场价格作为补偿标准，使得被征收人的基本利益得到保障。不仅包括对房屋的补偿，也包括对土地使用权的补偿，这就大体上可以确保被征收人的居住条件有改善、生活水平不下降。⑤《条例》还规定，如果被征收入符合住房保障条件，征收程序启动以后，被征收人可以优先享受住房保障，这也充分体现了物权法中征收个人住宅应当保障其居住条件的精神。