民法典关于土地流转的规定篇1
[关键词]俄罗斯 土地法典 民法典 流通法典
在俄罗斯现行法律体系中，对土地进行规范的法律法规主要有：联邦宪法，俄联邦国际协议，总统令、政府规范性文件、联邦政府执行机构规范性文件，联邦主体的法律、规范性文件、地方自治机构的规范性文件等。再加上民法典中针对土地的相关规定，作为土地法渊源的专门法律规范，调整自然资源保护和环境保护关系的法律规范以及其他法律规范等，共同构成了俄罗斯现行的土地法律调整机制。这些法律法规对转型时期土地的所有权、使用权、土地流通等重要事项进行了规范。1991年《俄罗斯联邦土地法典》
在前苏联时期，基于现实的需要，俄罗斯苏维埃在1991年4月25日颁布了《俄罗斯联邦土地法典》(以下简称土地法典)。该土地法典正式取消了单一的公有制，承认国家所有、私人所有、集体所有、集体股份所有等多种形式并存的土地所有制结构，使俄罗斯的土地关系发生了根本变化。土地成为私人所有权的客体，所有权人可以按照自己的意愿，在不改变土地用途的前提下占有和使用土地。该法还确定了永久使用权和可继承的终身占有等其他土地权利，使俄罗斯私人土地权利体系基本成型。不过，土地法典没有赋予私人土地权利人以处分权。土地权利人不能买卖、赠与、调换土地。
1993年《俄罗斯联邦宪法》
苏联解体后，俄罗斯联邦成为国际法意义上的苏联的继承国。1993年12月12日，《俄罗斯联邦宪法》(以下简称宪法)实施。该宪法第八条规定：“在俄罗斯，私人的、国家的、自治地方的和其他形式的所有权得到承认，并享受同等的保护。”私人所有权第一次被排在了国家所有权前面，改变了几十年来法律对私有制的敌对态度。宪法第九条第二款规定：“土地和其他自然资源可以以私人、国家、地方或其他所有制形式存在。”该条款突破了前苏联时期土地和其他自然资源只能属于国家所有的限制，改变了以往强调“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的原则，而代之以“私有财产神圣不可侵犯”。在保护私人土地所有权的同时，为了防止对权利的滥用，宪法第三十六条还规定：“如果不损害自然环境、不侵犯他人的合法权益，公民及其联合组织有权拥有作为私有财产的土地，对土地的占有、使用和处分由其所有者自由实现。”1993年宪法的颁布，为私人土地权利提供了宪法依据，成为俄罗斯现行法律体系中对土地进行规范的最重要的法律。
1995年《俄罗斯联邦民法典》
在土地所有制从单一的公有转为包括土地私有在内的多种土地所有制并存的情况下，1995年1月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》(以下简称民法典)在第十七章“土地所有权和他物权”中对多种所有制并存的状况进行了确认。
首先，对土地所有权的主体进行了规定。依据民法典对财产所有权主体的一般规定，土地所有权的主体可以为国家、公民、法人、自治地方、各联邦主体。其次，明确了土地成为所有权的客体。如果法律未有不同的规定，土地所有权亦及于该地界内的土地表层(土壤层)和地界内水体、土地上的森林和植物。土地所有人有权按照自己的意志使用该土地地表上方和地表下面的一切物，但矿产法、大气空间利用法、其他法律文件有不同规定的除外，并且以不侵犯他人的权利为限。第三，明确了土地所有权的内容。土地和其他自然资源的占有、使用和处分在法律允许流通的限度内由其所有人自由行使，但不得对环境造成损害，也不得侵犯他人的权利和利益。对土地享有所有权的人，有权出售、赠予、抵押或出租土地，或者以其他方式对土地进行处分，但有关土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，对土地他物权予以确立。除了土地所有权外，在土地上还存在土地永久(无期限)使用权、终身继承占有权、地役权等他物权。
2001年《俄罗斯联邦土地法典》
1995年的民法典虽然明确规定了土地所有权和他物权，但是根据总统令，民法典第十七章关于土地所有权和他物权的规定只有在国家杜马通过的新《俄罗斯联邦土地法典》(以下简称土地法典)施行之日起施行。由于在农用土地能否买卖、外国人能否购买俄国土地的问题上，始终存在一些长期争论不决的问题，一直到2001年10月，新的土地法典终于在拖延了7年之后颁布实施。
土地法典的颁布具有重要的意义，首先，它使土地私有化的结果得到承认和维护，使土地走向市场进入流转有法可依。其次，土地法典表明了国家对土地进行监控、管理土地开发建设的立场。第三，土地法典对土地划出了严格的边界，并明确了使用要求。第四，土地法典还就保护土地和生态环境，因国家、地方政府的建设需要而终止土地权利等问题分别做了相应的规定。
2003年《农用土地流通法》
2003年1月27日正式生效的《农用土地流通法》，为农用土地的自由流通奠定了法律基础，从而使俄罗斯以土地私有化为中心内容的不可逆转。《农用土地流通法》(以下简称流通法)共4章20条，主要包括以下几个方面的内容：
第一，确定了农用土地流通法的调整对象和农地流通的原则。流通法是调节农用土地占有、使用和支配法律关系的规范，它确定了农用土地及共有农用土地中的份地的流通和交易规则及其限制，确定国有或市有农用土地的提供条件以及将其收归国有或市有的各种条件。流通法规定了农地流通时应该遵循以下原则：保持土地的专门用途，俄联邦主体或地方自治机关在符合法律规定情况下享有优先购买权，向外国人提供农用土地应遵循流通法的特殊规定，在合法情况下，可将国有或市有农用土地有偿或无偿提供给公民和法人原则等等。
第二，确定了农用土地买卖的主体和客体。农地买卖的主体是公民、法人、俄罗斯联邦、俄罗斯联邦主体、市级地区。外国公民、外国法人、无国籍人士以及外国公民、外国法人、无国籍人士有50％以上参股份额的法人，只能以租赁权拥有农用土地。并且，无论他们是在流通法生效前还是生效后购得该农用土地或土地份额，都应在一年之内出让，否则负责对不动产产权及其交易进行国家登记的司法机关应当将此情况书面通知俄联邦主体国家权力机关。
作为农地买卖的客体，流通法对农用土地地块的极限面积及位置都做了明确的要求。例如，农用土地地块的最小面积可由俄联邦主体依据俄联邦土地规划法的要求立法确定。如果农用土地地块的交易结果会出现面积和位置均不符合要求的新地块，则上述交易不允许进行。如果从人工灌溉的农用土地中分出的共有份地地块小于俄联邦主体依据俄联邦土地规划法而规定的改良土地所需
地块的最小面积，则上述分地不允许进行。
第三，除了买卖方式外，对于农地的租赁和继承也进行了规定。凡经国家登记的农用土地地块，包括有份额所有权的地块，均可交付租赁。一个承租人同时租赁的农用土地地块面积不受限制。农用土地地块租赁合同中可以约定，租赁的地块在租赁期满后，或者在租赁期满之前交给承租人所有，其条件是承租人支付合同中规定的全部赎金并符合流通法的特殊规定。如法律或租赁合同未作其他规定，认真履行自己义务的承租人在租赁合同期满后，在其他条件相同的情况下有续签新的租赁合同的优先权。
农用土地地块租赁合同的有效期不得超过49年。凡有效期超过流通法规定的最大期限的租赁合同，均应被视为与该最大期限等同的合同。出租给公民或法人的地块，如自租赁合同签订之日起已满三年，且上述土地使用情况良好，可由承租人按地块市场价格予以购买并为其所有。
第四，对于法律的适用进行了规定。由于流通法是2003年生效实施的，必然存在对其他法律如何选择适用的问题。对此，流通法规定，对于农用土地及共有农用土地中的份地的流通关系，由俄罗斯联邦宪法、土地法典、民法典、流通法、其他联邦法以及依据上述法律所通过的其他俄联邦和联邦主体法律来进行调节。俄联邦主体不得通过对农用土地流通含有补充规则和限制的法律法规。在按照专门用途和土地保护要求使用农用土地时，如发生流通法调节范围之外的关系，则适用其他联邦法律规定的标准。
从农用土地中提供给公民建造个人住房、车库，进行个人副业和乡间别墅、畜牧、果菜园等作业的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄罗斯联邦土地法典》加以调节，不受流通法的调节。对于在流通法生效前签订的份地租赁合同，应在流通法生效之日起两年内与俄联邦民法典、流通法的相关规则取得一致。否则上述租赁合同应适用财产委托管理合同的规则。
土地流通法的颁布结束了俄罗斯社会十余年来关于农用土地自由流通方面的激烈争吵，也为俄罗斯建立一个健康、有效的土地流通市场，实现俄罗斯和社会转型的既定目标提供了法律基础，并使俄罗斯农业实现由粗放型向集约型的转变，根本改变长期落后的局面成为可能。(作者单位：贵阳学院法律系)
注释
①②黄道秀，李永军，鄢一美：《俄罗斯联邦民法典》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第二百六十一条、第二百零九条、第二百六十条。
民法典关于土地流转的规定篇2
一、农村土地抵押制度的渊源
长期以来，学术界一直存在一种狭隘而偏执的观念，认为抵押法律制度全部继受自西方法律制度，在中国古代并无相应的法律资源可以汲取。这对古代农村土地抵押制度的研究无异于舍本求末，更与现代农村土地抵押法律制度的需求南辕北辙。若仅了解现代抵押制度的西方背景，并不能深刻地体悟西方化的抵押制度在中国的现实土壤中实行的难易，亦不能清醒地认识农村土地抵押的乡土因素，更不能很好地构造新型农村土地抵押法律制度。因此，深入到纵向的历史中去厘清农村土地抵押制度的源流与继受，是科学解读农村土地抵押制度的应有之义。
（一）“当”“抵”“押”和“抵当”的渊源
中国古代虽不曾有近代大陆法系民法中的各类担保物权概念，但存在与担保物权功能相似的物上担保制度，如传统社会中以土地为媒介的“当”“抵”“押”和“抵当”等形式。“当”，古作“??”，从字形上分析，其起源应该与土地有关系。[1]《说文解字》曰：“当，田相值也。”也就是土地和土地价值相当、对等之意。《广雅释诂三》曰：“抵，推也。”唐代中期以前，“抵”的诸多含义中未有一种是表示财产担保。财产担保概念“抵当”之形成，最初出现于唐代，属于国家处罚的一部分，乃“以财物抵消债务”之意，但其效力局限于私人欠下的官债。[2]北宋中期，“抵当”具有了私法上的担保意义，民间社会在接受“抵当”一词的基础上对其引申、转化，用来表述借贷担保，同时官方设立了“抵当所”作为担保借贷机构。在传统民事经济关系中，“押”也是表达借贷担保的概念之一。在清代田宅契约关系中，“典”与“押”的不同在于：前者债主付出金钱后对田宅有管业权，而后者债主出借金钱后仅仅是押存业主的前手田宅契约凭据或商业铺底字据；前者交易后的状态是债主对物产进行掌管和经营，后者交易后的状态仅仅是债主保有物产的凭证以限制业主对该房产的处分。从不转移占有的角度观之，“押”较为接近今日所使用的“抵押”一词。
古代有关土地或田宅的抵押，在历代法典、各朝传世契约文书、各类判牍等史料中均有记载。虽然古代抵押习惯法规则杂乱且不成体系，国家也未从立法层面进行系统化归置，但其业已形成独具中华法系特征的农村土地抵押制度，其中不少内容蕴涵着人类制度文明的共同经验。具体而言：其一，保障亲邻先买权体现出明显的地缘共同体色彩。以地缘和血缘相结合的乡族共同体社会结构影响着法律主体民事行为的展开。典当田宅须先问亲邻，这点在五代直至宋元的法律中均有体现，虽然明清时期相关法典并未作规定，但在习惯法中也得到人们的普遍遵循。其二，强调法律关系的一体性，而忽视担保物权的从属性。在古代的田宅担保法律关系中，不存在担保物权关系和债权关系两个相对独立的法律关系，担保和借贷融为一体，并无主从之分，即担保物权并不从属于债权。与之相反，罗马法和日尔曼法中，担保物权具有较强的从属性特征。其三，在公示方法上，以田宅作抵一般须向债权人交付分家文书、房契等权属证明，以实现公示，说明田宅无纠葛，保障交易安全和实现对善意第三人的保护，但并未建立起以公示为目的的不动产登记制度。古代农村土地抵押形式的灵活性与多样性，一方面从社会实证角度验证了农村土地抵押的可行性，另一方面也证明古人重视地权交易之金融功能。农民融资，既可通过借贷方式，亦可通过地权交易方式实现。[3]
中国石油大学学报（社会科学版）2016年6月第32卷第3期杨柳春风，等：农村土地抵押的历史源流与现代继受（二）近代农村土地抵押规则的传承
清末民国时期，既往的民间抵押习惯规则与西方的抵押制度相互融合。[4]民事抵押规则逐步脱离习惯法秩序，回归国家民事立法层面。无论是立法者，还是司法裁判机关，都在试图以统一的、体系化的抵押规则规范民事交往活动。虽然近现代意义上的抵押权并非中国古代“抵”或“押”等形式自然演进的结果，但固有的本民族习惯法秩序对中国近代抵押法律规则的建构产生了深远的影响。
《大清民律草案》是中国第一部由国家正式制定的近代化法典草案，其“第三编担保物权”分别规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权四种制度，土地债务、不动产质权是典型的德国法中的担保物权类型。在抵押权的表述方面，《大清民律草案》的立法者并未完全抄袭德国或日本民法中的表达，而是尊重中国民众语言习惯，选择了之前的民间习惯中已经大量运用的“抵押”一词。南京国民政府在《大清民律草案》的基础上制定了《中华民国民法》，该部法律从中国的实际情况出发，舍弃了以担保物权命名并统领各类型物的担保的立法体例，在“第三编物权”中平行地规定了抵押权、质权、留置权和典权这四类物的担保类型。对土地债务和不动产质权的删除以及对典权的纳入反映了立法者对中国国情与文化传统的尊重。
二、近代农村土地抵押制度的特征
（一）农村土地抵押制度：封闭的习惯法转向成熟的农地金融法
古代的农村土地抵押制度基本上反映为一种民间习惯法秩序，土地抵押一般发生在亲邻之间，这与中国古代农村社会的乡土环境相契合，也反映出一定的封闭性。农村土地抵押融资实为佃户为获取小额资金而与乡村货币持有者进行的一种简单交易。农民的资金来源，主要包括典当、借贷、抵押、赊欠、预售农产品以及召集合会等，而农村资金大量外流、农村高利贷猖獗、典当业衰落、合会难以召集、私人放贷者惜贷等状况，使农民只能将契上所载田地房产用于抵押。乡土社会的封闭性，加之缺少土地的规模经营和农村金融组织，使得农村土地抵押很难与金融业和农业的发展相融合。古代农村土地抵押的习惯法秩序完全适应于彼时的农村生产与生活秩序，一旦离开乡土社会的基础条件，其融资习惯便难以发挥作用。
为推进现代农村金融制度，民国时期制定了诸多农村金融方面的法规，包括一般法规和特别法规两类。一般法规主要包括契约法、动产出质法、不动产抵押法、限制高利贷放款法等。特别法规所包含的范围较为广泛，包括《中国农民银行条例》（1935年5月制定）、《合作社法》（1934年3月制定，1939年12月修正）、《合作金库规程》（1936年11月制定，1938年2月修正）和《农仓业法》（1935年5月制定）等等。此外，还成立了中国农民银行和合作金库，由中国农民银行办理土地抵押放款，甚至着手以农民银行为基础筹备土地银行。然而，现代农村金融机构的出现，并没有有效解决农民的资金不足问题。一方面，官僚和地主通过巧取豪夺不断兼并农民的土地，并收取地租；另一方面，土地的高度集中使得农民无地化趋势加剧。囿于当时的地权结构，土地融资形式往往表现为对农民购赎耕地放款、土地改良放款和土地重划放款。农村金融组织的资金来源主要以发行土地债券为主，但是在长时期的战争环境下，以发行土地债券吸收社会游资，无异于缘木求鱼。南京国民政府在构建现代农村土地金融制度的过程中，更多地强调公权力对金融机构的控制与管理，忽视农民对土地的私权利主张和多层次的资金需求。
（二）传统生产经营方式阻却农村土地抵押制度的纵深发展
农村土地抵押融资与传统的农业耕作模式之间具有明显的排斥性。自宋代始，直至民国时期，中国农业生产运营模式整体上属于小农经济范畴。[5]即使拥有较多土地的大地主也是将土地分散给诸多佃农经营，再收取地租。此种小农生产经营方式本身并不需要多少经营资金，农村土地抵押后用于农业投入和发展的情形较为少见，其大多是为了还款以及满足因自然灾害形成的资金需求，具有不得已为之的色彩。所以，农村土地抵押实际上是贫苦农民为获取小额资金而采取的一种消极方式，其财产价值极为有限。故而，抵押权人接触的大多都是农村的小额货币持有者，基本没有商业性金融机构。这在一定程度上制约了农村土地抵押制度的发展，也标志着农村土地抵押制度在中国的衰败。农村土地抵押作为一种比较娇贵的融资方式，需要农业经营组织的发展、土地流转规模的形成和农村金融制度的引入等基础条件。小农家庭传统农耕方式的阻却，加之农民视土地为最重要的家庭财产的“恋土情节”，使农村土地抵押制度最终难以很好发展。因此，只有当土地流转产生一定的规模、农业经营组织成长到一定阶段以及农村金融制度发展到一定程度时，农村土地抵押制度的扩张与运作才具有现实意义。
（三）农村土地抵押制度未与近代农业的发展、金融组织的成长相结合
中国的小农经济与别国的小农经济相较，农户的借债率很高，青黄不接时，不靠借贷农民便无法免于饥寒冻馁之忧。在内地的农村地区，现代银行机构极少，农业贷款一般来自个人（商人或地主）。1932年，江西的7家近代银行投入农户的贷款仅占到其贷款总额的0078%。始于20世纪20年代的农村合作社，原本能够成为农民与银行体系的媒介，但数量不多，且侧重于将大多数信贷发放给经济实力较强的农民；而钱庄亦倾向于为当地商业提供资金。因此，农业贷款的放贷人一般是富农、地主以及商人，起着使部分农业剩余又回到农民手中的作用。需要现金的家庭，用土地来借钱。对于短时间内可以偿还本息的小笔借款，可抵押土地作为担保；对于数额较大的贷款，因较长时间内无法偿还，则可能不得不把土地所有权转让给债权人。可见，农村土地抵押制度依然停留在一种为民间货币余缺调剂的简单状态，尚未与金融组织以及近代农业的发展相结合。
三、现代农村土地抵押制度的继受
（一）农民土地的权利配置：土地上公权与私权的博弈
中国古代农村土地权利结构中最为显著的特征是土地的终极所有权归属国家，国家拥有对土地行使最终处分的权利，而土地使用权由土地持有者长期享有，此制度特征贯穿于整个封建社会发展与演变的始终。新民主主义革命后，先通过土地改革将土地分配给农民，之后又以集体化的方式将土地从农民手中集中，并以农村集体名义经营，由此形成国家、集体和农民高度合一的结构模式。农村土地集体化的过程并非一蹴而就，此过程大致经历了初级社（土地所有权归农民）、高级社（按份共有的集体土地所有制）、人民公社（抽象的集体所有）和1982年宪法规定的农村集体所有四个阶段。国家、集体和农民关系模式的最终成型，为之后相关的土地制度改革设定了某种路径依赖。
20世纪70年代末期以来的农村家庭联产承包责任制改革，通过改变既往的集体统一经营和统一分配的农村土地生产模式，使农民从国家和集体的依附关系中逐步抽离，土地逐步回归农民。国家具有宏观管理权（如保障粮食安全、规范农村秩序和维护农民权益等）和终极权威（如掌握农村土地的征收权），农村的土地所有权归属农村集体组织，农民进行土地的具体经营并享有其收益。上述农村土地上的国家、集体和农民三者之间的权利分离，为土地流转创造了条件，农民拥有了更多土地权限，可以依照市场需求和自身意愿在法律许可的范围内对土地进行处置。但是，国家权力边界的模糊性、集体权利的不确定性和农民权利的欠保障性特征仍在较大程度上制约了农村土地抵押依照市场经济的逻辑进行良性运行。这突出表现在两个方面：其一，所有权主体缺位。农民虽享有土地承包经营权和宅基地使用权，但与所有权仍存在明显差异。实践中至少出现集体土地所有权人、集体土地所有权人的代表、集体土地使用权人等诸多与农村地权相关的角色，上述角色都可能成为法律承认的潜在或直接的当事人。其二，国家与市场共生导致残缺的土地处置权。国家控制着土地的最终归属，农民可依据市场需求理性选择土地使用权的流转模式（包括抵押），但作为所有者的农村集体组织无权买卖土地，更无权改变土地用途。农村集体组织和农民享有一种国家与市场共生导致的残缺的土地处置权，土地的抵押或其他流转形式，皆不能逾越国家权力所规定的所有权或使用权之界限。
（二）土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件
受自然经济、皇权专制和宗法制度等因素影响，传统中国社会公权力嚣张，私权利萎靡。中国各个历史时期农村土地所有权和使用权的关系呈现互动式演变：土地使用权和所有权相分离――土地所有权占核心地位――土地所有权限制使用权――土地所有权对使用权的制约逐步放松――土地使用权相对独立――土地使用权的长期化。[6]既往对土地抵押的认知，存在一种保守观念，认为唯有土地所有权可以抵押，但中国古代社会的实践却表明了农村土地使用权抵押的可能性。在国家所有权比较强势的时期，历代政府通过对土地占有状况的调整保证税收增长和社会稳定；而当国家所有权趋于弱化时，政府的目标是通过鼓励土地使用权的长期化来实现对土地名义上的长期占有。古代所充当抵押者，既可以是土地本身，亦可以是以土地为媒介的权利。除土地所有权之外，若以“用益物权――担保物权”的维度观察，用益物权类型还可区分为地上权、永佃权、典权、地役权等。历史的经验表明，封建社会的土地制度变迁都是在所有权既定的情况下发生的，土地制度的改进并不必然以所有权的变革为先决条件，在所有权结构不变的情况下同样存在着制度改进的空间。前述中国古代的实践亦表明，土地所有权并非农村土地流转的地权秩序所需之必要条件。从法律上看，在国家垄断土地所有权的大前提下，完全可以通过高效而灵活的地权秩序，实现对农村土地的有效利用。
国外建立农村土地抵押融资制度，其前提貌似是土地私有制，即农民以土地所有权为抵押来融通资金，然而，真实的情况是土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件。以英国为例，封建社会早期，国王是全部土地的最高所有者，个人只能通过保有地的形式持有地产。[7]英国农民对土地的权利是在坚持全部土地的终极所有权属于国王或国家的前提下，通过制度创新来实现的。其特点是超越对抽象的所有权的执著，注重对使用权的各种制度创新，实现土地使用效益最大化。
由中国的国情和现实需要观之，土地制度结构的第一层次是所有制，第二层次是权利构成。现行农村土地抵押制度必须以公有制为前提，也就是说土地制度结构的第一层次是锁定的，土地制度改革只能在第二个层面寻求突破，即实现土地所有权与使用权分离，并根据实践的需求推进土地使用权形态的多样化。中国《土地管理法》等法律法规基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。《物权法》将土地物权区分为土地所有权和土地他物权，而后者又可分为土地用益物权（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权）和土地担保物权（如土地承包经营权抵押权和建设用地使用权抵押权），由此构建了全新的土地权利制度。现实的农村土地权利体系具有封闭性和内生性，土地被当作生存手段，而非商品，更非资本。农村土地抵押的出现能够打破地权结构固有的制度刚性与路径依赖，在主体层面上，就土地权利而言，农民不再以弱势的姿态面对农村集体或国家，至少在用益物权层面真正实现私人与私人之间平等的权利构造。农村土地抵押在国家政策层面逐步获得肯定，各地区抵押实践也已初见成效，其所积累的实践经验为制度变革奠定了现实基础。中国传统土地权利制度安排中，土地担保制度设计不足，在农村抵押制度改革中，应明确农村土地的抵押权能，并以抵押融资的方式实现农村土地的资本化，充分发挥农村土地的财产功能。
（三）强化农村土地使用权的地位
考察中国古代的土地法律制度可以发现，不仅所有权与使用权分离，其他所有权权能与所有权分离也是土地所有权制度发展的必然要求。具体而言，占有权、使用权、收益权和处分权皆属于土地所有权的权能范畴。中国古代二者的分离程度较为成熟，诸多土地权能已逐渐发展成为一种独立的权利且可以进入土地市场流转，如土地租赁权抵押、土地永佃权抵押等。一个国家采取何种形式的农村土地制度，既受制于各国农村土地资源的自然属性，也反映着各国土地制度的历史传承。无论是以德国、美国、英国为代表的资源丰富型国家，还是以日本、中国台湾地区为代表的土地资源相对有限的国家和地区，在农村土地制度的总体演进过程中，都旨在从“道”上不断丰富农村土地本身的权利属性，从“术”上不断完善农村土地的经营形式。国外土地方面可以用来抵押的种类很多，包括所有权、地上权和永佃权等。[8]中国台湾地区也可以在地上权、农育权和典权等用益物权上设定抵押。[9]
现行法律制度中农村土地的所有权权能与所有权之分离并未成熟，很多权能不能独立于农村土地所有权而存在。农民不享有土地处分权，仅享有对土地的使用权以及建立在使用权之上的占有权和收益权。土地所有权权能分离的不充分成为制约中国农村土地抵押的重要因素。传统法律观念中，土地所有权具有优越性和绝对性。在将以土地所有权保护为中心的土地立法转变为以土地的现实利用主体保护为中心的土地立法方面已逐步取得共识。中国城镇实行国有土地使用权有偿出让和抵押制度，已取得较大的土地效益，“土地财政”为发展城市经济提供了坚实的物质基础。如何激发农村土地使用权的担保权能、提高农村土地的利用效率成为农村土地立法面临的重要课题。农村土地立法须不断提升土地使用权人的法律地位，扩充其所享权能，土地用益物权的类型也须根据实践需求不断被立法所肯定。
（四）农村土地抵押的本质：权利抵押
民法典关于土地流转的规定篇3
[关键词]土地土地法
一土地法律制度建设的意义
农业税的取消有划时代意义，已经引起极大关注和广泛称赞。但是根本问题不在农业税，而是土地法律制度问题。农业的发展离不开土地，中国有60%的耕地处于中等产量，需要有大量的投入；农民问题最核心的就是收入问题。世界发达国家土地都是私有地，土地法律制度非常完善和稳定。土地法律制度是农民增收的关键。农民上访，农村的不稳定很大程度上与土地法律制度的不完善不稳定有关。土地法律制度是农村的基本制度，不解决，国家的农村政策难以贯彻，法治、人权目标也无从达到。解决农民低收入问题，应该从土地入手。即使农业税真正取消，等于平均每亩土地增收20元。如果我们能够稳定土地法律政策，农民必然会主动增加对土地的投入，其增收远远超过20元，难度和成本也远远小于取消税赋。国家可以帮助农民而鼓励他们留于农业，也可以帮助农民而鼓励他们转到工商业同时鼓励其他力量投资农业建立更开放的市场。第二条路更好更能从根本上解决问题。
目前制定物权法的重大障碍是民法典的稳定性，和政治、经济的制约如国有企业制度，土地制度之类的重要制度遭遇现代化、全球化年代。而“在民法的各基本制度中，物权法最需要而且最能够体现各国的本国特色”。[1]我国的《民法通则》没有采用物权的概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其现实性就在于土地法律制度的不成熟不稳定。而如果盲目追求概念体系的形式完美并急于求成，反而会损害法律的尊严并在实践上造成对社会关系的破坏从而最终侵害人民的利益。
土地是重要的自然资源，是大多数其他财产的来源。从古到今，东方西方，资本主义国家和社会主义国家，都非常重视关于土地制度的立法。在中国目前还没有《土地法》这样一个总揽性的土地法律文件，我认为未来的土地立法的一个重要目标，是拟定一部《土地法》，代替或统领目前的由全国人大常委会制定的农村土地承包法、土地管理法、农业法和城市房地产管理法，基本农田保护条例，村庄和集镇规划建设管理条例，确定土地所有权和使用权的若干规定，中华人民共和国耕地占用税暂行条例农村集体土地使用权抵押登记的若干规定，土地登记规则、土地违法案件处理暂行办法等。而作为民法典之重要组成部分的物权法则可以缓行。
土地法是社会法，不同于单纯的私法性质的民法或单纯公法性质的土地管理法。我所构想的土地法应该具有类似知识产权法在民法典中的地位，属于但不捆绑于，有一定的独立性，出于现实、时代和适用的考虑使其游离于民法典这一文件之外；而婚姻法则应该回归民法典，因为婚姻法本身比较起土地法更具有私法的性质，同时婚姻纠纷更加的有法可依，人们对婚姻制度有相当的信仰，现代婚姻制度已经基本建立和深入人心，未来所需要的将是细微的修改。而土地法律制度则处于一个相当变动的年代，无论是制度上还是人们的心目中都是不可信赖的。在民法典物权编中解决土地制度的立法固然是良好法治的一个重大设计，然而在当前却不大现实，只会耽误民法典的出台和损坏民法典的稳定。《中华人民共和国法律全书》及《地方法规汇编》是《民法典》的归宿，《民法典》必须与法律规则体系相协调，这一点也很难达到。在一个权力缺乏必要控制的社会，权力必然要蚕食人民的宪法权利，民法规范必然被管理法制渗透、误导和破坏；详尽的民事法律这一现代社会主体性法律的处境是完全不利的。立法者一定要制定出包容一切的《民法典》，可以预计的是，相当长的时期内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，即使民法典颁行后进行法律清理，但是没有宪政体制的法制，不可能完成对固化权力的管理法的清理。包容一切的《民法典》纳入现有管理型法律体系内，暴露在管理法制侵袭之下，必然根本落空。物权法的重要任务是要理顺国家与国有企业的财产关系；物权法应当解决集体所有制的主体、内容、及权利的行使问题，[2]这其实是作为私法的物权法无能为力的。在当前的改革年代，土地法是变动不居的，是摸着石头过河。从1928年12月湘赣边界政府制定的《井冈山土地法》和各地起义后制定的《土地问题决议案》等，29年4月的《兴国土地法》；30年5月的《土地暂行法》；30年8月的《中央军事委员会土地法》，31年11月的《中华苏维埃共和国土地法》，抗日民主政权的减租减息条例，1946年5月4日《中共中央关于土地问题的指示》，1947年9月的《中国土地法大纲》，到1949～1952年的土改，53年开始的初级农业合作社，56年开始的高级农业合作社，58年开始的人民公社，62年“人民公社16条”，1978～1982年的“大包干”，88年修改宪法和土地管理法，1997年后落实“30年不变”的延包政策。每次间隔太短。土地调整非常频繁，已经严重威胁到了土地的稳定。可以想象未来民法典物权制度的变动性。
土地法律制度的根本目的是土地资源的保护和有效利用；土地法律制度的调整对象是土地的归属关系、利用关系、流转关系和管理关系。[3]土地法要确定土地的各项权属，并尽可能地将土地的一些权属界定给农民。权利不仅要界定清楚，还必须能够有效地保护。如果在法律上界定给农民的权利，农民并不能全部地拥有，或者说全部地拥有代价太高，那么这项措施也不是根本解决土地纠纷和税费负担沉重的行之有效的方法。要想使这种方法奏效，国家必须严格执行各项法案，并有效地监督基层严格地执行这些法案。很明显，在目前中国农村的政治环境、行政环境、法律环境约束下，低成本地保护法律赋予的农民的权利是不太可能的。
土地法有广义和狭义之分。广义的土地法，是一切的和土地直接有关的法，狭义的，则指为实现一定土地政策所为关于土地分配，利用及改良的法律规定及其附带规定的总称。土地法从广义上说不仅包括了专门的土地立法，还包括其他法律制度中的有关土地的规定，这当然也包括了大陆物权法和英美财产法中的不动产制度的规定。土地法体系是由相互联系、相互补充、相互制约，旨在调整因开发、利用、保护、改善土地和土地市场所发生的社会关系的法律规范和其他法律渊源所组成的系统。土地法体系不是指某个具体的土地法律、法规或法律规范，而是指所有土地法律规范，土地法律、法规和其他土地法律表现形式，其他土地法律渊源的总和，包括土地权属，土地的合理开发、利用，以及土地保护、治理、管理等十分丰富的内容，涉及民法、经济法、环境法和资源法。狭义的土地法，仅指综合性的《土地法》，也即专门的土地立法所包括的法律规范，如前苏联、朝鲜、罗马尼亚和柬埔寨等国的《土地法》。关于土地法的具体内容，不同国家由于政治经济、历史文化传统不同存在很大差异。例如，英美法系国家主要的土地法律制度包括彼此联系并不紧密的三项制度：地产制度、信托制度和特殊土地财产权制度.大陆法系各国土地法律规范中核心内容都是直接渊于罗马法中的土地物权，其内容包括土地所有权、役权、永佃权、地上权、质权和抵押权。本文所指的体系参考综合了各种现行体系、目标体系和其他的学术体系，希望通过比较和争鸣，可以促进土地法现行体系、目标体系和其他体系的优化、健全和发展。
二中国的土地法律框架及评析
中国的土地法律框架由宪法、基本法律和土地法构成。宪法是根本的法律文件，是土地立法的基础。基本法律如民法，刑法，行政法对土地问题作出的重要的规定，是制定下一层次土地法的主要依据。土地法是土地法律体系中的主体法。目前，中国还没有一部《土地法》――以致于群众、媒体和干部在不同场合把《土地管理法》、《农村土地承包法》都分别叫做“土地法”――而只有管理性质的《土地管理法》、《农业法》，具有较多管理色彩的民事法律文件《农村土地承包法》以及环境法方面的一些文件等等。中国的土地法律框架可以从纵向和横向两个方面来划分。从纵向关系看，它包含有全国人民代表大会常务委员会制定的《土地管理法》、《农村土地承包法》和《城市房地产管理法》；由国务院颁布的《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》等；由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法和基本法律、行政法规相抵触的前提下制定的地方性土地法规；由国务院土地行政主管部门及其他各部（委）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的土地规章，如2002年4月3日国土资源部第11号令于2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等；由省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，根据法律、行政法规和地方性法规制定的土地规章。从土地法的横向关系看，应包括所有与调整土地关系有关的法律，如《城市规划法》、《测绘法》、《铁路法》、《森林法》、《水土保持法》、《农业法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《水法》等。这些法律从不同的侧面，规定了法律的调整对象与土地关系的协调问题。
农村土地私有化是可行的和必行的。土地的所有权应该界定给农民，农村土地承包法的宗旨其实就是如此。私法性质最浓的农村土地承包法在维护农民的权益方面，有很多值得肯定的地方。例如，在总则部分，强调农民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的权利，特别强调发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款，强调土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。并尽量避免土地使用权的频繁更迭。鉴于有些地方农村干部常常任意改变机动地的面积，操纵其分配和使用而牟私利，严重侵犯农民的土地使用权，第63条规定，“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”这些规定有利于农村土地使用权的相对稳定，有利于农民保卫自己对土地的使用权、转包权、出租权、互换权、转让权、继承权等权利，使农民在承包期内捍卫自己对土地的排他性使用，强调了土地权利的物权性。
从效率的角度，特别是从促进要素的充分流动性和自由组合性的角度，这部法律似乎缺乏前瞻性。农村土地的流转必须大大加速，才能有助于农村人口的大部分彻底离乡离土，有助于耕地尽速向种地能手集中，有助于农业经营的平均规模的扩大和生产结构的深刻改变，有利于中国农业生产力的提高，有利于中国农业在竞争日益激烈的世界农贸市场上发挥比较优势。中国农村土地制度和世界上绝大部分实行土地农户所有的国家还有较大的区别。中国仍然坚持农村土地的集体所有制。先进国家没有一个采用中国的这种独特的土地制度的。这种土地制度会在中国与世界接轨和向真正的市场经济过渡的历史过程中，逐渐显示其局限性，不利于城市化和现代化的进程。和私有制下的土地流转相比，其规定不但使土地流转变得更为困难，而且容易政治化。
《土地管理法》和《土地法管理实施条例》中对土地的控制权规定不明确，容易造成上级和下级的管理混乱。上级和下级之间的权限没有划分清楚，就会造成权力缺位或者权力越位，其最终结果只能是对农民权利的损害而已。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对农民和国家的权利与义务界线划分不明确，国家和农民处于不平等的地位，处于农民之上。在国家征用土地的时候，法律上规定，“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。但是，至于政府应该怎样有偿使用，法律上却没有提出具体的解决方法，或者解决原则。农民的土地权利没有得到法律的有力保障，农民的土地权利在国家权力面前变得非常脆弱。而在农民和政府之间关于土地问题产生矛盾时，农民难以找到一个合理的解决方案。《土地管理法》与《土地管理法实施条例》的不足，学术界争论最剧烈的就是农民的土地所有权问题。学术界几乎一致认为，法？啥耘┟裼胪恋刂？涞南嗷ス叵得挥心芄磺宄？缍ǎ？堑贝？┟袢？？芎Α⑷？┪侍饽丫龅墓丶？？凇SΩ酶？┟褚匀非械耐恋厮？腥ǎ？⒃诜？稍诿魅犯？璞U稀V挥薪？恋厝ㄓ谰眯缘馗秤枧┟瘢？┟癫呕嵴湎П；ね恋兀恢挥薪？恋厝ㄓ谰眯缘馗秤枧┟瘢？┟癫呕嵴嬲？氖迪滞恋氐淖杂陕蚵簦？蠊婺5呐┮稻？貌拍芄挥行У亟？小？/Span>而且目前农民对土地公有的法制观念非常淡薄，一些人片面认为，土地是集体的，如能用来建房就变成了自己的，于是千方百计多占宅基地，甚至将承包的责任田当成私有土地，未经许可随意侵占或调换建房.现在农村大量空闲宅基地问题，在老村之外又聚集成新村，致使旧村出现了大量闲置、废弃的宅基地和空白带，而新的民宅布局散乱，占地面积过大，宅基规模一年超过一年。久而久之，便形成了一个个庞大的“空心村”。 如何让“空心村”实起来，保护现有耕地资源，提高土地利用率，已不仅是基层组织面临的新课题，更是国家土地立法的大问题。土地私有化就能从根本上解决这个问题。
三横向对比考察
德国，日本，韩国和我国的台湾地区土地所有制度和物权制度可能是我们最终的目标体系。美国在西部开发过程中，为了处理西部拓殖中的土地问题，美国国会通过了多个土地法。1785年土地法是第一个付诸实施的联邦土地法。它规定了土地国有制和向移民出售的原则。在出售公地的过程中，联邦政府从1796年至1820年间，采取了部分信贷和延期付款的优惠政策。从1806年至1832年间，国会又通过了多个《救济法》，来延缓未付款土地被没收的期限。这些措施对贫苦农民获得土地起了一定的作用。1861年5月20日通过的著名的《宅地法》是西部开发中最具民主色彩的一部土地法，它实际上为每个或每户合乎条件的定居者无偿分配了一块160英亩的安身立命的宅地，从而大大加速了西部的土地开发。1866年，联邦政府将土地出售政策扩大到了矿产地，推动了采矿业的资本主义开发。从1823年起，联邦政府为公路、运河及铁路的修建，拨赠了大量的土地，推动了西部交通运输业的发展。在美国，一个以农为业的小康之家，需要拥有的一级农地大约是中国的三百亩。今天中国一户农家的耕地太少，还要交承包租金。可以肯定的是：如果不大量地弃农从工，中国的农民不可能达到小康。法国社会经济的发展，大大得益于拿破仑的法典。土地制度改变，农奴就变成自由民，人身依附关系也即消灭。俄罗斯总统普京上台，首先就是土地私有化。土地的私有所有权，是基于既定约束下的成本最优或收益最大的经济学基本原理。在交易成本不为零的条件下，将土地的所有权界定给农民将比界定给政府或国家会产生更大的收益。任何制度或契约能够顺利施行，不仅需要清楚地界定所有权，而且还要有效地保护所有权，否则制度或契约将难以执行，违约、越权及各种侵权行为都会发生。
四 历史考察和土地私有化思路
土地私有制的确立代表了人类历史上的一次意义重大深远的制度更替；土地制度对生产力的发展也起着重要的促进或制约作用；同时中国历史上因土地制度政策的失误导致灾难性后果的教训也值得吸取。[4]中国传统是土地私有，从井田制到明清，私有是一个传统。而且，民国以来，土地私有就已经制度化了，而在清朝，皇帝还可以没收土地。中国在20世纪20年代就有《土地法》。当然，当时的《土地法》有其局限性，比如限制租赁、限制租金比例、强制永佃权等，行政权力过大。自秦汉至清末的二千多年间，耕地始终是在国有――私有――国有的三轮大循环中变化着，每一次由私有土地向国有土地转化都伴随着社会动乱与逆转；而由国有土地向私有土地转化则促使农业经济恢复和国家强大。与此相适应，通过土地买卖兼并转移产权，利用租佃制经营又成为中国封建社会土地关系的主要内容。非耕地一般属于国有，基本上不加入产权流动的领域[5].我国封建制度中的土地私有产权曾长期存在并允许在较大范围内自由流转，起了重要作用。
民法典关于土地流转的规定篇4
关键词：物权法立法建议原则制度
一、导言
（一）中国在改革开放前对民事生活的调整
中华人民共和国成立至“”（1949—1966）开始的二十余年间，不重视法制，五十年代初和六十年代初两次起草民法典的作业，均因政治运动而中断。这一期间，调整民事生活的法律，唯有《中华人民共和国婚姻法》（1954年）一部。人民法院审理民事案件，主要是依据各项“民事政策”。所谓“民事政策”，是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1]，例如，政务院于1950年10月20日的《新区农村债务纠纷处理办法》。为了使“民事政策”能够成为法院裁判的标准，由最高人民法院对一定时期的“民事政策”加以归纳、整理和解释，作成指导法院裁判工作的解释性文件。这样的文件，称为“意见”。例如：最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。
（二）改革开放以来的民事立法
中国从1978年开始实行改革开放，纠正“”时期的极左错误，放弃“人治”，实行法治。相继制定了若干重要的民事法律，初步形成一个民事立法体系。这个民事立法体系，分为以下层次：第一层次，是作为民事基本法的民法通则；第二个层次，是各民事特别法，包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法；属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法；属于物权法性质的担保法；属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。第三个层次，是民事法规，例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。第四个层次，是各行政性法律、法规中的民法规则，例如土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。
（三）现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规
按照大陆法系民法理论，规范财产关系的法律，为财产法。财产法分为物权法和债权法两大部分。物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。中国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，[2]因此比较重视规范财产流转关系的法律。现行民事立法体系中，规范市场交易关系的法律法规，相对而言要完善一些。[3]规范财产归属关系的法律未受到应有的重视。物权法立法明显薄弱和滞后。
属于物权法性质的现行法律法规有：
1.民法通则
中国现行法体系中，居于民事基本法地位的法律，是1986年4月12日主席令第37号公布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括9章156条。即第一章基本原则；第二章公民（自然人）；第三章法人；第四章民事法律行为和；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用；第九章附则。其中第一、二、三、四、七章的内容相当于民法典的总则编的规定。值得注意的是，第五章对民事权利作了列举性规定，其中第一节“财产所有权及相关财产权”，属于物权法性质的法律规则，包括财产所有权的定义（第71条）、财产所有权的移转（第72条）、关于财产共有的规定（第78条）、关于埋藏物和遗失物的规定（第79条）、关于不动产相邻关系的规定（第83条）。
2.民事特别法
有关物权的特别法有：（1）1995年6月30日主席令第50号公布的《中华人民共和国担保法》（同年10月1日施行）。主要是其中第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规定和第五章关于留置权的规定。另在第七章有关于不动产和动产的定义性规定（第92条）。（2）1992年11月7日主席令第64号公布的《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日施行）。主要是其中第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。（3）1995年10月30日主席令第56号公布的《中华人民共和国民用航空法》（1996年3月1日施行）。主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。
3.财产管理法
现行的若干财产管理法，属于行政法律性质，但其中往往有关于物权的规则。（1）1986年6月25日通过，1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行），主要是其中第二章关于土地的所有权和使用权的规定。（2）1994年7月5日主席令第29号公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）。主要是其中第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定；第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定；第五章关于房地产权属登记的规定。
4.行政法规
按照中国的立法体制，国务院有行政立法权。由国务院制定的法律文件，统称行政法规。有关物权的行政法规主要有：（1）1983年12月17日国务院的《城市私有房屋管理条例》，主要是其中第二章关于房屋所有权登记的规定；（2）1990年5月19日国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，包括8章：第一章总则，第二章土地使用权出让，第三章土地使用权转让，第四章土地使用权出租，第五章土地使用权抵押，第六章土地使用权终止，第七章划拨土地使用权，第八章附则；（3）1991年1月4日的《中华人民共和国土地管理法实施条例》，主要是其中第二章关于土地所有权和使用权的规定。
5.行政规章
国务院所属部、委的规范性文件，称为行政规章，不具有立法的性质。但在现行法律体制下，行政规章在不与法律和行政法规抵触的前提下，有相当于行政法规的效力。有关物权的行政规章有：1983年6月4日城乡建设环境保护部的《城镇个人建造住宅管理办法》；1987年4月21日城乡建设环境保护部的《城镇房屋所有权登记暂行办法》；1989年11月21日建设部的《城市异产毗连房屋管理规定》；1990年12月31日建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》；1992年3月8日国家土地管理局的《划拨土地使用权管理暂行办法》。
（四）现行有关物权的法律法规的缺点
1.因经济体制的原因发生的缺点
上述法律法规大多是改革开放初期制定的，因旧的经济体制刚开始改革，而新的经济体制尚未确立，难免在法律精神和制度上反映和体现了计划经济体制的特征和要求。例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护不力。此外，动产和不动产物权，属于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适。
2.因立法体制的原因发生的缺点
中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触，和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度，其原因也在此。
3.因民法理论的原因发生的缺点
中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的所有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则之未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理论。
4.因立法指导思想的原因发生的缺点
中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏最根本的和基本的概念、原则和制度。例如，缺乏物权、动产、不动产、主物、从物、原物、孳息等概念，缺乏关于动产和不动产物权发生、取得、变更和消灭的基本规则，缺乏关于用益物权的基本规则、物权保护的原则和制度等。
5.进一步的改革开放和发展市场经济要求制定物权法
现行有关物权的法律法规还没有形成一个完善的体系。主要是缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。例如，区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。有必要指出的一点是，90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。说明现行有关物权的法律法规，已经不能满足市场经济进一步的发展对法律调整的要求。
6.民法起草工作小组的成立与物权法的起草
按照国家确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。按照立法机关的构想，该法律体系犹如一个金字塔，最上层是宪法，其次是各基本法，再次是各特别法，下层是各行政法规。宪法和各基本法均应制定成文的法典。现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典并经过修订，唯有民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，[4]负责中国民法典编纂和草案准备工作。
民法起草工作小组议定的计划是：1999年3月通过统一合同法；4—5年内通过物权法；2010年前完成中国民法典编纂。民法起草工作小组1998年3月25—26日会议，讨论物权法的起草。讨论了由梁慧星研究员提出的物权法立法方案（草案）。最后作出决议：委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物权法草案。[5]会后，梁慧星研究员所领导的物权法起草小组按照立法方案进行起草，至1999年10月，完成中国物权法草案。中国物权法草案，由十二章构成，共435条：第一章总则，分为四节：第一节基本原则；第二节物；第三节物权变动；第四节物权保护；第二章所有权，分为六节：第一节一般规定；第二节土地所有权；第三节建筑物区分所有权；第四节不动产相邻关系；第五节动产所有权；第六节共有；第三章基地使用权；第四章农地使用权；第五章邻地利用权；第六章典权；第七章抵押权，分为四节：第一节一般规定：第二节最高额抵押；第三节企业财产结合抵押；第四节企业担保；第八章质权，分为四节：第一节一般规定；第二节动产质权；第三节权利质权；第四节营业质；第九章留置权；第十章让与担保；第十一章占有；第十二章附则。以下对物权法草案作简要介绍。
二、坚持对合法财产的一体保护原则
（一）放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法
关于财产权保护的基本原则，在社会主义的传统民法理论中是所谓“社会主义公有财产神圣不可侵犯”，民法通则将社会主义公有财产区分为国家财产与劳动群众集体财产，仅规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条）。现今民法学界一致认为，所谓“公有财产神圣不可侵犯”，或者“国家财产神圣不可侵犯”原则，不过是计划经济体制的本质特征在法律上的反映，不能适应社会主义市场经济的要求。是否可将财产权保护的基本原则改为“私有财产神圣不可侵犯”？我们认为不可。无论“公有财产神圣不可侵犯”，或者“私有财产神圣不可侵犯”，均不能反映社会主义市场经济的本质和要求。按照中共十五大报告的提法，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，要求法律给予平等的保护。因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。
（二）规定公有物和公用物制度，不规定国有企业财产权
鉴于国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器、设备、车辆等的权利属于动产所有权，对企业名称的权利属于人格权，对专利、商标的权利属于知识产权，等等，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。[6]
按照生产资料所有制划分属于国家所有的财产（所谓全民所有制财产），可以分为经营性财产和非经营性财产两大类。其中，经营性财产主要是国有企业财产，前已述及，不须在物权法上专门规定。至于非经营性财产，主要是属于自然资源的山脉、河流、湖泊、森林、草原和矿藏，及国家机关专用的建筑物、军事设施、装备等公有物，和社会公用的道路、桥梁、港口、公共图书馆、博物馆、公园等公用物。其中，自然资源一类，物权法仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定。物权法应对公有物和公用物作出规定。
物权法草案，在第二章所有权的第一节一般规定中，专设第62条规定：“矿产资源，属于国家所有。矿产资源的开发和经营，依照法律特别规定”。按照这一规定，矿藏属于国家专有，农民集体虽然可以享有农村土地的所有权，但对于土地中的矿藏没有所有权。享有土地使用权的自然人或法人，对土地中的矿藏不享有所有权。对矿藏的开发和经营，应由特别法（矿藏法）规定。自然人或法人可以依据矿藏法的规定，取得开发经营矿藏的权利（采矿权）。
在第二章第一节，另设第63条规定公有物、公用物：“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。但已不再作为公有物和公用物的除外”。所谓公有物，指为社会公众服务的目的而由国家机关使用的财产，包括国家机关的建筑物、军事设施、军用武器装备。不包括国家机关所有的办公用具及有价证券等动产。后者与一般财产相同，属于可交易财产，应许可转让，并适用取得时效。所谓公用物，指为社会公众共同使用的财产，例如公共道路、公路、街道、桥梁、水库、公共图书馆、公共博物馆、公园，可以航行的水道、海岸、海滩、港口、海港等。公有物与公用物的区分，在于公有物是由国家机关为社会公众服务的目的而使用，公用物是由社会公众直接使用。
另一类有必要在物权法上明文规定的财产，是宗教财产。而在现行法制之下，宗教财产的性质不明确。按照现行的有关政策，天主教、基督教和东正教教会的建筑物，归中国教会所有；佛教、道教寺庙宫观的建筑物和法器等，为社会所有；伊斯兰教清真寺的建筑物，为信教群众集体所有。但在不动产登记实务中，无论何种寺庙宫观、教堂的房产，均将宗教协会登记为所有权人，显然违背宗教财产的性质。考虑到宗教寺庙财产的特殊性（出于信徒捐赠并用于特殊的宗教目的），物权法专设的64条规定：“宗教财产，属于宗教法人所有”。
（三）严格限定公益目的，重构国家征收制度
坚持对合法财产权的一体保护，必然要涉及国家征收制度。合法财产的一体保护，作为一项基本原则，当然包含合法财产不受侵犯、任何人不得被强制转让其财产权的含义。但国家出于社会公益并经法定程序的征收应属例外。[7]中国现在的问题是，国家征收制度被滥用，被广泛应用于商业目的。改革开放以来，各地和各级政府频繁地、大量地为商业目的用地，而征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权，且往往不能给予公正补偿。如果政府将以极低的代价（补偿）征收的土地，以市场价出让给用地的企业（中国企业、外资企业及中外合资企业），则政府获得市场价与补偿价之间的差额；如果以优惠价出让给用地的企业，则企业获得此差额。无论如何，均导致严重的不公正。因此，物权法立法方案，提出重构国家征收制度的建议。采用征收方式强制剥夺自然人和法人财产，应仅限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。非真正公益目的，如商业目的用地，不得适用征收，建议改为由国家批给用地指标，再由用地人与土地所有权人、使用权人谈判签约。
物权法草案在第一章的第三节专设第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓社会公共利益，指公共道路交通、公共卫生医疗、灾害防治、科学及文化教育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及水利、森林保护，以及国家法律规定的公共利益”（第1款）。“征收执行人，对自然人和法人因财产被征收所受的全部损失，应当予以公平补偿”（第2款）。“征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业的目的而须取得自然人和法人的财产的，只能通过订立合同的方式”（第3款）。
现行法制混淆征收与征用两个不同概念。[8]所谓征用，是国家不经同意而强制使用自然人、法人的财产。征用的对象，包括动产和不动产。征用与征收的相同点，在于其强行性。不同点在于，征用只是暂时的使用，使用后将予以返还，征收是强行收买，不存在返还问题。另外，征用的对象包括动产和不动产，而征收的对象只是不动产，主要是土地。因此物权法草案严格区分征收与征用，在规定了征收之后，另设第49条规定征用：“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产。关于被征用财产的返还及损害赔偿，由法律另行规定”。
（四）区分委托物与脱离物，建立善意取得制度
现代民法为保护交易的安全，有所谓善意取得制度。指没有处分权的人处分他人的动产，在交付该动产于买受人后，如果该买受人属于善意，即可取得该动产所有权；原所有人仅可向无权处分人请求赔偿，而不得向该买受人请求返还。因善意取得制度之贯彻，使买受人免于因出卖人无处分权而承担购买的动产被剥夺之风险，可以保护市场交易的正常进行。中国现行法制关于善意取得未有明文规定，买受人即使对于出卖人之无处分权全然不知且其购买行为发生在合法交易场所，也有可能被剥夺所购买的动产，尤其该动产属于遗失物、盗窃物的情形，更是如此。这显然不利于交易安全之保障和买受人正当利益之保护。于是，立法方案建议参考各国立法经验，规定善意取得制度。
物权法草案第二章第五节动产所有权，其中第145条规定了善意取得的一般规则：“基于法律行为善意且有偿受让动产的占有，即使让与人无处分权，受让人仍取得该动产的所有权”。“受让人在受让动产时不知让与人无处分权，且无重大过失，为善意”。按照这一规定，发生善意取得的要件是：标的物为动产；让与人无处分权；受让人基于有偿法律行为受让该动产；受让人已占有该动产；受让人为善意。
在民法理论上，适用善意取得制度的动产，区分为委托物和脱离物两类。委托物指基于所有人的意思而丧失占有的物，如借用物、租赁物、保管物。脱离物指非基于所有人的意思而丧失占有之物，包括遗失物、遗忘物、盗窃物。对于委托物，在符合善意取得各项要件时，立即发生善意取得的效果，即善意受让人立即取得所有权，原所有人不得向该受让人请求返还。对于脱离物，在符合善意取得各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，仅在此1年期满所有人未行使取回使时，发生善意受让人取得所有权的效果。另外，考虑到对公共市场交易的信赖，应特别规定，即使属于脱离物，如果是善意受让人因拍卖或于公共市场购买，所有人取回时必须偿还受让人支付的价金。
因此，物权法草案在规定善意取得一般规则之后，另设第146条特别规定：“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（第1款）。“但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还”（第2款）。“第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还”（第3款）。之所以对盗窃和遗失物规定有偿返还制度，及货币和无记名有价证券不能请求返还，是为了保护信赖公共市场交易的善意买受人的利益，维护市场交易的完全。
（五）借鉴各国经验，建立取得时效制度
中国现行法制不承认取得时效制度，是因为原有民法理论认为取得时效有背于道德。且在计划经济体制之下，实行单一的公有制，否认取得时效制度，符合公有制的要求。1986年的民法通则仅规定诉讼时效（消灭时效）制度，而未规定取得时效制度。现在看来，取得时效制度在市场经济条件下，有其必要性，学术界和实务界对此已经达成共识。物权法草案在第二章的第一节关于所有权的一般规定中，第65条至第86条专门规定了取得时效制度。按照该规定，仅对于可以交易的物，适用取得时效。不能在市场上交易的物，不适用取得时效。关于动产取得时效的规定是：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年”（第66条）。关于不动产取得时效的规定是：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”（第67条）。“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该项不动产的所有权人”（第68条）。
三、实行物权变动与原因行为的区分原则
（一）关于物权行为的争论
物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理论。认为债权合同与物权合同是两个不同的法律行为。债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，须有独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的之物权合同。债权行为与物权行为截然分开，各自独立。此即物权行为之成立和有效不受债权行为的影响。例如，买卖合同在交付标的物后，该买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或被撤销，而物权行为的效力却不受影响，买受人对于所接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。德国民法明文规定物权行为独立性和无因性，中国台湾地区民法虽无明文规定，但理论和实务承认此理论，其他国家如法国、日本等不采此理论，即不承认有独立于债权行为的物权行为，认物权变动为债权行为（如买卖合同）履行的后果，债权行为不成立、无效或被撤销，当然影响物权变动（买受人不能取得所有权）。
中国民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理论进行争论。主张中国物权法不采物权行为独立性和无因性理论的学者所持的理由是：该理论违背交易之实态和人民的认识，使法律关系复杂化；对出卖人显失公平；其保护交易安全的使用已经被善意取得制度所取代。主张采此理论的学者所持理由是：该理论可以使法律制度更科学、更精确；可以确保交易安全；中国司法实务已承认此理论[9].从近年讨论的情况看，多数学者不赞成采纳此立法理论。另一部分学者虽主张承认物权行为概念，却也对采物权行为无因性持否定或者怀疑的态度。主张物权行为理论最力的学者，也认为物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此，物权法草案不采物权行为无因性理论，而明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。
（二）确立物权变动与原因行为区分的原则
物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。此项原则应贯彻于各种物权的设定。例如。关于基地使用权的设立，草案规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效（第199条）”：“基地使用权，自登记之日设定（第200条）”。关于抵押权的设立，草案规定：“抵押合同自成立之日生效（第310条）”：“抵押权自登记之日设定（第312条）”。
迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担违约责任。[10]其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权法草案所规定的物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理登记过户手续的，只是买受人未得到房屋的所有权，但该买卖合同并不无效，买受人可请求法院判决强制出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。
（三）关于物权变动的公示原则
关于物权之变动，各国立法上有四种模式：其一，意思主义。为法国立法模式。买卖合同有效成立，标的物之所有权即行移转，无须登记或交付。其二，登记对抗主义。为日本立法模式。买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记或交付不得对抗第三人。其三，登记要件主义。为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式。中国民法通则亦采此模式。买卖合同虽有效成立，标的物所有权并不当然移转，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。其四，形式主义。为德国立法模式，中国台湾地区民法亦采此模式。买卖合同有效成立后，在登记或交付之外，还须当事人就标的物所有权之移转作成一个独立于买卖合同的合意，此项合意系以物权之变动为内容，称为物权行为。其中，第一、第二和第四种模式，均有其弊。唯第三种登记要件主义，既便于实行又能保障交易安全，且为现行法制所采[11]，因此无必要变更，应在物权法明文规定。
同时，现行海商法、民用航空法已经规定船舶、飞行器物权变动为登记对抗主义[12]，符合国际惯例，应维持不变。海商法、民用航空法属于特别法，其关于船舶、飞行器物权实行登记对抗主义，为中国物权法登记要件主义之例外。考虑到海商法规定的船舶为20总吨以上的船舶[13]，20总吨以下的船舶应由物权法规定，既然20总吨以上的大船已经采登记对抗主义，则20总吨以下船舶若采登记要件主义将不合逻辑，因此决定对船舶一律采登记对抗主义。既价值相对巨大的船舶、飞行器均已采登记对抗主义，则价值相对较小的汽车，其数量多、转手频繁，若规定采登记要件主义，将显得轻重倒置、不合逻辑，因此决定对汽车采登记对抗主义。
现实生活中在汽车多次转手，均未办理登记过户手续的情形，汽车的实际上的所有人与登记上的所有人不一致，一旦该汽车发生交通事故时，法院往往判决登记上的所有人对受害人承担赔偿责任，而实际上的所有人不承担责任。[14]这样的判决既不公正也不合理。按照物权法草案的规定，对于汽车采登记对抗主义，在汽车转手未办理登记过户手续的情形，登记上的所有人如果举证证明该汽车已经转让他人，即可免于承担赔偿责任。
因此，物权法草案第6条明文规定物权公示原则：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效；依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人”（第1款）。“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效”（第2款）。
（四）建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度
不动产登记制度为物权法的制度基础。中国现在的问题是多个登记机关、多头登记。[15]甚至有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。[16]不动产登记虽然由国家设立的登记机关办理，但本质上属于“服务行政”性质，与行政管理权之行使无关，更不应容许异化为一种“权限”并用来牟利。因此，中国物权法所设想的不动产登记机关，应当同时解决登记的统一问题和与行政管理权脱钩问题，建立一个统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。实现法律根据、法律效力、登记机关、登记程序、权属文书的统一，并使登记机关没有行政管理权。参考发达国家的经验，关于登记机关设置，日本在法务局、地方法务局、支局及其法出所；瑞士在各州的地方法院；德国是设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。因此，建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关。
物权法草案第一章第三节专设第20条，规定不动产登记机关：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记的基本程序等，由不动产登记法规定”。第21条规定不动产登记薄的效力：“不动产登记薄为证明不动产物权的根据，由县级人民法院设立的登记机关统一掌管并保存。登记簿的形式，依照不动产登记法的规定”（第1款）。“不动产登记簿对不动产物权的当事人及利害关系人公开，利害关系人不得以不知登记为由提起对登记权利的异议”（第2款）。
物权法草案第一章第三节还专设第22条规定不动产权属文书：“登记机关颁发给权利人的不动产权属证书，是享有不动产物权的证据。国家建立统一的不动产物权权属证书制度”（第1款）。“权属证书的移转占有不能作为不动产物权变动的生效要件，但法律另有规定的除外”（第2款）。“不动产权属文书的内容与不动产登记薄不一致的，以不动产登记簿的记载为准（第3款）”。专设第28条规定不动产登记簿作为证据的权利推定效力：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭”。第29条规定了不动产登记的公信办：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。
物权法草案第35条，参考外国的立法经验，设立预告登记制度：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效”。关于登记机关的原因造成的登记错误，第40条规定由国家承担赔偿责任：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。
四、从中国实际出发建构用益物权关系
（一）关于用益物权的争论
各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权，包括地上权、先买权、土地负担；日本民法典规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权；中国台湾地区民法规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权和典权[17].中国民法学界关于物权法应当规定的物权种类曾进行争论。分歧在于，是沿用地上权、永佃权和地役权概念，或是采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念。再就是关于废除典权与保留典权之争。
鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受，[18]建立以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的[19]，分为基地使用权与农地使用权。基地使用权相当于传统民法的地上权概念，农地使用权类似于传统民法的永佃权概念。再以邻地利用权取代传统民法的地役权。加上中国习惯法上的典权，构成用益物权体系。
（二）总结国有土地出让的经验，建立基地使用权制度
现行法律和实务上的土地使用权概念，是一个笼统的概念。其中，用于建筑房屋或其他建筑物、构筑物的，有的称为建设用地使用权，有的称为场地使用权，有的称为宅基地使用权，大致相当于传统民法上的地上权概念。物权法草案采用基地使用权一语，并在总结现行法律法规和实务经验的基础上，建立基地使用权制度。所谓“基地”，指用于承载房屋等建筑物、构筑物和其他附着物，作为其地基的土地。物权法草案第三章规定基地使用权。
首先，物权法草案第196条规定基地使用权概念：“基地使用权，是指为在他人土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。为贯彻土地用途管制的政策，草案第197条规定：“基地使用权只能在法律许可为基地用途的土地上设立。基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定，以土地所有权的纵向范围为限”。草案第199条规定“设立基地使用权的合同，应当采取书面形式”。第200条规定“当事人双方应向不动产登记机关进行设立登记”。鉴于现实中行政划拨设立基地使用权方式仍在一定范围内沿用，因此物权法草案第202条规定，“在国有土地上，县级以上人民政府可以划拨方式设立基地使用权”。以划拨方式设立基地使用权的“条件、程序等，由特别法规定”。
关于基地使用权的转让，物权法草案第214条规定：“基地使用权可以让与、交换、赠与等方式转让，但农村集体所有土地上以无偿方式取得的农户住宅基地使用权除外。行政划拨方式设立的基地使用权转让时，应事先向原划拨设立基地使用权的县级以上人民政府申请批准。经批准转让的，土地所有人与基地使用权受让人可另行约定基地使用权的期限、租金。基地使用权转让时，不得变更土地的登记用途和约定用途”。
关于基地使用权期满时其建筑物和其他附着物如何处置，现行规定和实务做法是无偿归土地所有人。[20]这种做法有背于民法公平原则。因此，物权法草案第223条规定基地使用权人有取回权，土地所有人有买取请求权：“基地使用权期限届满未续期的，基地使用权人可以取回其建筑物及其他附着物，并应恢复土地原状。但土地所有人提出以时价购买基地使用权人的建筑物及其他附着物时，基地使用权人无正当理由，不得拒绝”。为协调双方利益，第224条进一步规定了基地使用权人有补偿请求权，土地所有人有延期请求权：“基地使用权期限届满，基地使用权人不取回其建筑物及其他附着物时，可请求土地所有人补偿。土地所有人可请求基地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期限内，延长基地使用权的期限。基地使用权人拒绝延长的，不得请求土地所有人补偿。”
（三）总结农村改革的经验，实现农地使用关系的物权化
总结中国农村经济体制改革的基本经验，可以归结于一点，即土地所有权与土地使用权的区分，由原来体制之下土地的集体所有、集体使用，改为土地的集体所有与私人（农户）使用。迄今所采取的法律形式，是家庭联产承包责任制，即由农村集体组织作为土地所有人与农民（农户）签订家庭联产承包合同。依据承包合同，农民（农户）取得承包农地的使用权，并承担向土地所有人缴纳一定金额的义务。这种以合同形式实现土地所有权与土地使用权区分，农民（农户）所获得的土地使用权[21]，是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权。因此，这种方式在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了若干缺点：其一，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，债权在法律上的效力较所有权低，不具有排他性，由此不能抗拒来自发包人（土地所有人）和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是中国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为，[22]而一直不能得到彻底解决的原因。其二，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，并以承包合同的期限为期限（债权有期限性），这是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。其三，土地使用权转让或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置；其四，农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，而分别签订承包合同不能做到权利义务的明确和公平合理，现实中经常发生发包方单方面修改承包合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。其五，遇国家征收土地时，仅作为发包人（土地所有人）的集体组织成为被征收的当事人和受补偿人，作为承包人的农户利益得不到妥当的保障。这些缺点之所以发生，都是因为土地所有权与土地使用权的区分采用的是债权（合同）方式。
因此，物权法立法方案提出的对策建议是：通过物权法的规定和不动产登记，将农户对承包土地的使用权，转变成物权性的农地使用权，实现农地使用关系的物权化，使土地所有权与土地使用权的区分方式，由签订承包合同形式转变为设定用益物权形式，使改革开放以来实行的家庭联产承包责任制度，平衡过渡到用益物权制度。物权法草案第四章规定农地使用权。主要条文如下：第230条规定农地使用权的概念：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。第231条规定农地使用权的标的，包括一切适于为农业目的而使用的土地。第233条规定：“农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日生效。农地使用权自登记之日设定”。第236条规定“农地使用权的期限为五十年。既存的农地使用权，其期限短于二十年的，延长为五十年”。第242条规定农地使用权人可以出租土地，但不得超过农地使用权期限，不得超过二十年。第244条规定农地使用权人可以将土地发包给他人经营。根据第245条和第246条的规定，禁止农地使用权转让、抵押，但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。第247条规定农地使用权可以继承，但限于从事农业的继承人实际分得农地使用权，农地使用权继承不得进行登记上的分割。第252条规定“农地使用权期限届满时”，除有法定情形的外，“按原设立条件，期限自动延长。延长的期限为五十年”。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权，不适用期限自动延长的规定。
物权法草案规定农地使用权期限为50年，期满自动延长，以及规定转让限制（可继承、出租，禁止抵押、出卖、赠与），是为了保障广大农村人口有地可耕，避免出现农村两极分化、出现无地、少地的贫农、雇农，以此保障农村经济的长期稳定发展。
（四）借鉴传统地役权概念，建立邻地利用权制度
在传统物权法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用。一项是不动产相邻关系制度，在民法通则已有规定，[23]另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，但利用的程度有限。如果须超出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权的方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。又考虑到与基地使用权和农地使用权的协调匹配，改称邻地利用权。物权法草案第五章规定邻地利用权。
（五）整理传统习惯，规定典权制度
关于如何对待中国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之分。典权保留论的主要理由是：
1、典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊；
2、典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；
3、随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其有房屋因种种原因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦，因此应保留典权。[24]典权废止论的主要理由是：其一，典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要；其二，随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场接轨，导致民法物权制度的趋向，称为物权法的国际化，典权为中国特有制度，现代各国无与之相同者，[25]为适应物权法国际化趋势，宜予废止；其三，中国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。[26]
以上保留论与废止论双方所持理由，均有其一定合理性，如何取舍，颇为困难。考虑到中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。但附买回权的买卖为债法制度，其效力较物权弱，一旦受买人将标的物转让他人，买回权势必落空，致出典人利益遭受损害。而依典权制度，典物所有权仍归出典人，其回赎权不致因典物的转让而落空，如其放弃回赎权，则典权人可取得典物所有权。可见，典权制度确有利于当事人利益之保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不耗出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。因此决定保留典权。
物权法草案第六章规定典权，其中第288条规定典权的定义：“典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”。此所称不动产，“仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权”。关于典权性质，学者间有用益物权说、担保物权说之分，本法采用益物权说。第289条规定：“设定典权，应当由双方当事人订立书面合同并向不动产登记机关办理登记。典权设立合同，自合同成立之日生效；典权自登记之日设定”。第291条规定：“典权之约定期限不得超过二十年。当事人约定期限超过二十年的，缩短为二十年”[27].第300条规定：“约定期限的典权，于期限届满后，出典人可以向典权人返还原典价而赎回典物。出典人于期限届满后经过2年而未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。第301条规定：“未约定期限的典权，出典人得随时向典权人返还典价而赎回典物。但自典权设定之日起经过20年未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。
五、适应市场经济的要求完善担保物权体系
（一）关于担保物权的争论
有学者主张物权法不规定担保物权，保留现行担保法，使物权法与担保法并存，待编纂民法典时再作处理。多数学者主张物权法当然要规定担保物权，物权法生效，担保法关于担保物权的规定同时废止。关于担保物权种类，有学者主张增加优先权，适用于：诉讼费用、劳动工资、税金、医疗费、丧葬费等。有的学者建议规定不动产质权。另一个问题是，如何对待近年来实务中所实行的“按揭”担保？“按揭”担保，来自香港地区，而香港地区来自英美法的mortgage制度。物权法草案采取的立场是，以现行担保法的规定为基础，予以适当补充修正，并借鉴英美法mortgage制度，规定让与担保制度。物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权[28]和民用航空法上的民用飞行器优先权[29]，仍作为特别法物权。考虑到中国传统无不动产质权，且已规定典权，因此未采纳规定不动产质权的建议。
（二）完善抵押权制度，增设企业担保
物权法草案以现行担保法第三章关于抵押权的规定为基础，加以修订完善，规定为第七章抵押权。第305条规定抵押物的范围，包括：“抵押人所有或者依法有权处分的房屋和其他定着物；抵押人所有或者依法有权处分的尚未与土地分离的林木等农作物；抵押人依法有权处分的基地使用权、农地使用权；抵押人所有或者依法有权处分的机器设备、机动运输工具；抵押人所有或者依法有权处分的财产结合体；法律规定可以抵押的其他财产。”第307条规定土地所有权、法律禁止抵押的基地使用权和农地使用权、公益法人的财产，不得抵押。关于抵押登记的效力，草案作分别规定：不动产抵押，采登记要件主义，即不经登记，抵押权不发生；船舶、民用飞行器、铁路机车、汽车及其他动产抵押，采登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。
值得指出的是，物权法草案在一般抵押权（第一节）和最高额抵押权（第二节）之外，增加规定了企业财产集合抵押（第三节）和企业担保（第四节）。所谓企业财产集合抵押，是将属于企业的动产、不动产、基地使用权及知识产权等财产，作为一个财产结合体设定抵押权。设定企业财产集合抵押，应制作抵押财产目录表并予以登记。企业财产集合抵押设定后，抵押财产目录表所列财产，不得单独处分。所谓企业担保，是将企业现在所有和将来所有的全体财产，设定抵押。系参考英美法上的浮动担保（floatingcharge）制度。物权法草案第352条规定：“公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担保。”将企业担保所担保的债权范围，限定于公司法人向银行的借款和依公司法发行的公司债。第353条规定：“设定企业担保权的合同，应作成公证证书，并登记于公司总部所在地的不动产登记机关的登记簿。企业担保物，非经登记，不生设定的效力”。第354条规定：“企业担保权的效力及于企业担保权设定后属于公司的全体财产，但对企业担保权设定后公司经营过程中被处分的财产无追及效力。”第355条规定：“企业担保因企业担保权的实行或设定公司的破产而转化为特定担保。企业担保权人就企业担保权实行、企业合并或人民法院受理破产案件时公司所有的全体财产，享有优先于其他债权人受偿的权利。”
（三）完善质权制度，增设营业质权
物权法草案第八章质权，系以现行担保法第四章关于质权的规定为基础，适当修订完善。规定了动产质权、权利质权、最高额质权和转质。特别需要指出的是，考虑到改革开放以来，各地有所谓“当铺”或“典当行”，从事以动产质押为条件的小额借款业务，而担保法对之未作规定，致发生纠纷难以解决。因此，物权法草案，在第八章质权中增加规定了“营业质”。草案第384条规定，营业质之质权人以经主管机关许可的经营者（当铺营业人）为限。基于营业质的特性，质权人不得请求债务人清偿债务，仅得就质物行使其权利。即取赎期间届满而债务人未取赎质物时，质权人即取得质物所有权，其所担保的质权同意消灭。同时规定，本章关于最高额质权、转质、质权实行方法及流质禁止的规定，不适用于营业质。
（四）借“按揭担保（mortgage）”，增设让与担保
近年来，中国大陆许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓按揭担保。这种担保方式相当于大陆法国家的让与担保。而一些大陆法国家迄今并未在立法上规定让与担保，而是作为判例法上的制度而认可其效力，学说上称为非典型担保。因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓“按揭”担保，如果物权法草案不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此，决定增加关于让与担保的规定。
物权法草案第十章规定让与担保权。第408条规定让与担保权的定义：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”第409条规定：“凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。”按照第410条的规定，设立让与担保权，应当由债权人与债务人或第三人以书面形式订立让与担保合同。以动产设定让与担保权，应当采用占有改定方式移转财产所有权；以不动产设定让与担保物，应当就标的物所有权移转进行登记；以权利设定让与担保权，应当依各种权利的转让方式完成权利的移转，有权利凭证的，应当将权利凭证交付让与担保权人占有。让与担保权的设定应当登记，让与担保权自登记之日设定。第411条规定，登记包括通知登记和设定合同登记两种形式，由当事人选择。第416条规定，债务人于受担保债权清偿期届满而未履行债务时，让与担保权人可以实行让与担保权；无论以何种方式实行让与担保权，让与担保权人均应履行清算义务。
结语
物权法草案完成后将提交民法起草工作小组讨论，经过修改定稿后正式提交法制工作委员会进入立法程序。考虑到中国在一个相当长的时期不承认物权概念和各项物权制度，人民对于物权法缺乏了解。且物权法涉及若干现行政策和法律法规的修改、变更。因此，可以预见物权法草案要最后通过成为法律，还须立法、实务和学术界付出巨大的努力。
[1]唐德华：《民法教程》，法律出版社1987年版，第14页。
[2]中国实行改革开放的第一个措施，是“搞活流通”。
[3]1993年10月，立法机关委托民法学者提出统一合同法立法方案，从1994年1月正式开始起草统一合同法草案。1998年8月第八届全国人大常委会第一次审议统一合同法草案，第九届全国人大第一次会议于1999年3月15日通过统一合同法。
[4]民法起草工作小组的9位成员是：中国政法大学民法教授江平；中国社会科学院法学研究所民法研究员王家福、梁慧星；北京大学民法教授魏振瀛；清华大学商法教授王保树；中国人民大学民法教授王利明；最高人民法院原经济审判庭副庭长、退休法官费宗礻韦；法制工作委员会原民法室副主任、退休干部肖峋、原经济法室主任、退休干部魏耀荣。
[5]鉴于王利明教授关于立法方案中的用益物权、共有、不动产相邻关系和建筑物区分所有权部分，有不同意见，因此委托王利明教授按照自己的意见就这几部分提出草案。
[6]改革开放初期，民法学界关于国有企业财产权性质曾进行长期论争，提出过各种主张，如经营管理权、占有权、用益物权、双重所有权、商品所有权、委托经营权和企业法人所有权等。随着时间的推移，企业法人所有权主张逐渐占据通说地位。现在看来，企业法人所有权主张也有不周延之处。因为，现在属于企业财产范围的，除厂房、设备、制成品和现金之外，还有专利、商标、非专利技术、企业信誉等无体物，以及基地使用权、债权、担保权益等权利，岂非所有权概念所能够涵盖。但八十年代初期的所谓企业财产，是指生产资料和流动资金，基本上相当于民法所谓动产和不动产。无论如何，当时关于国有企业财产权性质的争论，是有重大意义的。
[7]例如，法国民法典第545条规定：任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。德国基本法第14条3款规定：剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。
[8]例如土地管理法第46条：国家征用土地，依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。这里所规定的制度，应是征收而非征用。
[9]此系误解。实际上现行立法和实务关于物权变动并不要求有所谓物权行为，例如城市私有房屋管理条例第7条规定，购买的房屋，双方向房产管理机关办理所有权移转手续时，仅须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。
[10]例如担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该规定将抵押权设定与抵押权设立合同的生效混为一谈。
[11]城市房地产管理法第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。第61条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。
[12]海商法第9条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。第13条规定：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法第16条规定：设定民用飞行器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。
[13]海商法第3条规定：本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。
[14]道路交通事故处理办法（1991年9月22日国务院）第13条规定：交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费。第14条规定：……发生机动车交通事故逃逸案件的，由当地中国人民保险公司预付伤者抢救期间的医疗费、死者伤葬费。中国人民保险公司有权向抓获的逃逸者及其所在单位或者机动车的所有人，追偿其预付的所有款项。其中规定的“机动车的所有人”，法院在审理交通事故案件时，往往解释为登记上的所有人。
[15]根据中国现行法制，由国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关等，分别负责不动产物权或准物权的登记。
[16]有的地方规定，办理抵押权登记，依据抵押物评估的价值收取登记费。甚至规定抵押权登记，每办理一次登记，有效期1年，期满应当续登记，当然须再收费。
[17]1998年的物权编修正草案删除永佃权，增设农用权。
[18]现行法律法规中，土地管理法、房地产管理法和国有土地使用权出让和转让暂行条例，均采用土地使用权概念。
[19]土地管理法第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
[20]城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。
[21]现在的政策文件中称为土地承包经营权。
[22]其典型表现是，作为发包人的集体组织擅自撕毁承包合同，收回农户承包的土地，以及乡村干部任意向农户摊派、增加农户负担、损害农户利益。
[23]民法通则第83条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。
[24]参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年，第446页以下。
[25]仅韩国民法典规定有典权制度。
[26]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组：《关于制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第2期。
[27]典权的最长期限，中国台湾地区民法典规定为30年，韩国民法典规定为10年。
民法典关于土地流转的规定篇5
[关键词]所有权类型一体化保护用益物权概念典权制度存废宅基地使用权流转担保物权立法定位让与担保
引言
中国物权法草案的起草是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。2002年的12月人大常委会对王利明教授主持起草的中华人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。在物权法草案起草的过程中，有关学者已经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论，本文在此谨对物权法草案二次审议稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。
所有权部分
物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准，在物权法中集中规定国家所有权和国有企业财产权，并坚持对国家所有权予以特别优先保护。[1]而一元论观点则反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。[2]对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。
一、关于所有权类型划分的问题
笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。[3]而且这种回避所有权类型划分的做法不能真正解决我国所有权立法中存在的问题。王利明教授的物权法草案二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：
（一）所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在《民法通则》中确认所有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式，其主要原因在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律上也就确认国家所有权和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只确认国家所有权和集体所有权了。[4]例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？
（二）国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？
（三）王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定，也难以体现出平等保护的原则。”[5]但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定公有财产。
虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的是一种无奈之举。
二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题
从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。首先，一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权，这是源于苏联国家财产神圣的观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。其次，国家所有权客体并非都由物权法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的，带有很强的行政管制性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具有平等的主体地位，当然应该一体保护。
从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得，这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且我国公有制的体制也决定了国家所有权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。
用益物权部分
一、概念的选择
物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。其中，对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择，或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是不同意的。
科学的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚；其次要避免生造法律概念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成法律用语的生僻以及法律体系的不协调。[6]例如在《德国民法典》中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依据德国社会生活的实际情况而选择的概念。所以概念的选择是极其重要的。因此笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分：地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和农用地使用权的概念为宜。
（一）建设用地使用权
笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：
第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国《土地管理法》第4条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地、未利用地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。《土地管理法》第4条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用权的分类应当与《土地管理法》第4条对土地的分类保持一致。[7]
第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。
首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。因为我国法律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考虑各概念产生的社会基础。
其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上的使用权。
再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上权的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。
（二）农用地使用权
笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。
然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采用了传统的土地承包经营权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对《土地管理法》第4条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经营权又包括企业承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起物权关系的混乱。
另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采永佃权的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离，影响农地合理使用，其“在现代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我国台湾地区民法曾采用此概念，但在1999年立法院审议的物权编修正案中已删除永佃权，代之以农用权。
二、典权制度的废存
典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价值出发，并且把典权制度是我国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容忽视的。
首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。以前我国典权制度的出现是因为当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资的法律制度已经能够满足社会的需求，无需典权制度的存在，这当然不是说不承认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。
其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行土地改革之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计，有关典权的案子1998年有16例，1999年有431例，2000年有29例，但到了2001年（1～5月）仅有9例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修11个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。[8]
最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低，从经济学的角度分析是一种严重的资源浪费。
典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也是会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益。[9]综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制度。
三、宅基地使用权流转的问题
我国《宪法》和《土地管理法》规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国《农村土地承包法》允许农民土地承包经营权可以依法流转，但从物权法草案二次审议稿中第163条规定了“宅基地使用权不得单独转让”，第164条也有“宅基地使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定值得考虑。
关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。基于我国农村宅基地使用的福利性，宅基地使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权的行为不予限制。按照现行《土地管理法》的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地，是不允许的；我认为，根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。
首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。建立农民宅基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力，不能因此加重其负担。
其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益，造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作，以及农民宅基地变更登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及时发现和制止违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。[10]因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法院。
担保物权部分
一、担保物权立法定位的选择
1995年颁布的《中华人民共和国担保法》在立法定位上是十分矛盾的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与《法国民法典》和《苏俄民法典》相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上实现从内容到形式的高度统一；[11]而从立法内容上看却又属于一种物权。《担保法》在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的选择是难以确定的。
而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首先是主张以物权法定位的观点。此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。……考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[12]王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；[13]
其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次，建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度价值，而将它们放在物权法中规定，除了有利于人们从理论上认识抵押权、质权、留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。[14]
再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物；二是认为担保物权主要是基于当事人的意思，主要是基于合同产生的，因此属于债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。[15]
民法典关于土地流转的规定篇6
一、*推进农村土地流转的主要经验
*作为四川省会、副省级城市，近年来，抢抓国家西部大开发和列为全国统筹城乡综合配套改革实验区的机遇，以农村为突破口，把推进土地流转作为加快农村发展的第一要素来抓，有效地提升了农村土地规模经营水平，促进了现代农业的发展，带动了农民持续稳定增收。20*年，该市累计农用地流转面积达到*万亩，占农用地总面积的*；其中耕地流转面积达到*万亩，占耕地总面积的*；全市农用地流转*亩以上规模经营达到*万亩，占农用地流转面积的*，其中耕地达到*万亩。*亩以上的规模经营业主达到*个。分析其做法和经验主要有四个方面：
1、创新观念较为超前。在创新理念、创新政策、创新举措上先人一步、快人一拍。理念上，坚持“三个有利于”，按照“三集中”（工业向园区集中、农民向城镇集中、土地向规模经营集中）的思路，大力推进市场化运作，把推进土地流转与规模经营结合起来，让一部分农民成为新“地主”；把推进土地流转与全民创业结合起来，让一部分农民变成新的产业主；把推进土地流转与本地工业发展结合起来，让更多的离地不离家的人成为工人；把土地流转与城镇建设结合起来，让农民转变为商人。政策上，用活用足用好，如涉及的农村集体建设用地开发、一次性承包土地等政策法规上没有明文规定不准的，敢于创新，规避政策风险。举措上，以搞活农村土地承包经营权为手段，推进农村产权改革，20*年该市建立了全国第一家农村产权交易所，部分县市区也建立了农村产权流转中心，为农民提供快捷方便的产权及资本流动平台。探索创新土地承包经营权股份量化、集体经济组织股份化改革、搭建农村土地流转市场平台等，拓展其抵押融资形式，使其资源变资本。*永竞集团建立的“田园时代”是一个以“土地量化入股、村企合作、业主规模经营”的具有代表性的典型例子。在农民流转自愿的基础上，该村引导农民以土地承包经营权入股的方式组建农业股份合作社，合作社与永竞集团签定了租赁*亩耕地，时间为19年的土地租赁合同，达成了投资*亿元，建设现代农业产业化示范园的投资协议。“时代田园”以农业产业为基础，农业观光旅游为载体，以新农村建设为目标，将园区内所有民房迁出，统一规划，新建新村庄，农民每户按每人*元平方米的补助予以建造新居。示范园主要发展葡萄、苗木、小区养殖等特色产业，建设集生态、休闲、观光、旅游于一体的现代农业园区。合作社采取“农户入股保底，收入二次分成”的分配方式，使农民增收链条得以延伸。农户可从合作社获得稳定的“四金”收入。一是获得土地流转租金每年每亩保底收入*元；二是坚持“多积累，少分红”的原则，对高出保底租金部分的*用于持股农户再分红，实现农户第二次分利。余下的*新增收益用于扩大合作社生产经营；三是公司每年安排出租地农民*多人在农业园区打工，并解决出租地农民的社保问题。四是建休闲山庄，聘请当地人作物业管理，并引导农民参与农业产业化，特别是发展第三产业，实现了农民收入构成多元化。
2、扶
持政策十分过硬。一是土地流转奖励政策。20*年该市制定出台了《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》，明确了推进土地流转规模经营的具体奖励办法。*、*等多数县市区政府根据本地的经济发展状况和区域特点分别制定了不同的奖励政策，并从项目资金安排上给予倾斜。有些地方除对规模经营业主给予奖励外、还对引进规模经营业主的单位和个人、对土地流转达到一对规模的村和乡镇制定了奖励措施。该市市委文件规定从20*年起连续3年以上规模经营农用地面积达*亩以上的，由市政府给予一次性奖励。锦江区在发展“江家菜园”基地中明文规定全区每个公务员租种一分田或一分地，转租给他人种的，出让*元给予补偿。二是土地优惠政策。国土部门积极为农业产业化项目提供用地政策支撑和用地服务，20*年为*家龙头企业落实建设用地*亩，并享受到了相应的用地优惠政策。三是争取金融支持。加大金融机构对龙头企业、土地流转规模经营等信贷支持，市政府与农发行签订了《农业政策性金融合作协议》，在20*年到20*年农发行提供100亿信贷额度。从20*年起市财政专门列支*万元用于扶持农村土地流转专业合作组织。
3、典型示范引导有力。该市总结推广了多种土地流转规模经营典型模式，通过组织召开专题现场会、农村工作会参观现场、加大宣传报道力度等带动土地流转。如以*县*村为代表的“土地有偿流转，业主规模经营”的经营模式；以*镇*村为代表的“土地量化入股，集体统一经营”的模式；以崃市固驿镇仁寿村为代表的“龙头企业带动，村企合作经营”模式；以金堂县转龙镇大桥村为代表的“土地量化入股，农民与企业合作经营”模式；以龙泉驿区大面街办龙华村为代表的“开发农村集体建设用地，发展规模经营”的经营模式，发挥了典型示范作用，带动了土地规模经营加速推进。
4、服务措施非常到位。一是着力改善土地流转的软硬环境。通过结合土地整理、农业综合开发、农村用水保障工程等项目，政府每年投入上10亿元用于改善灌溉、道路等农业基础条件。对农业规模经营及兴办农业企业的周边设施由政府投入，“五朵金花”农民休闲山庄设施建设投入按*的补足，并免收业主基础设施配套费；通过搭建劳务输出机构、开展务工前劳动技能培训、开通务工人员直通车等为农民外出务工提供用工信息、用工导向服务，消除农民对土地的依赖，为土地集中规模经营创造条件；通过健全农民社保机制，推进城乡基本养老保险和基本医疗保险全覆盖，解决农民流转土地的后顾之忧，为土地规模创造条件。二是加强土地流转服务指导。该市先后制定了《农村土地承包经营权流转实施细则》和《农村土地承包经营权管理办法》等规范性文件，统一制定了规范的土地流转合同文本和土地流转服务流程，健全了市县乡三级土地承包流转服务中心，部分县市区建立了土地流转网络信息平台，为农户、业主从事土地流转提供服务。三是成立了农村产权流转担保公司。政府每年投入6亿元，撬动社会、金融和部门资金达248亿元，政府每年向农民提供*元/亩的耕地保护基金，担保公司与农民按2：8的比例贷款担保，积极为农村土地承包经营权等产权的流转提供资金担保，以确保土地流转和规模经营正常有效进行。
通过创新农村土地流转机制、方式、方法，该市农业农村经济取得显著成效。一是促进了现代农业产业的发展。在土地规模经营的带动下，该市已发展具备了一定规模的农产品基地，形成了优质粮油、畜禽、蔬菜、水果、食用菌、花卉、中药材、茶叶、水产、竹林等十大优势特色产业。二是促进了农业基地建设和产业化经营。已建立农业优势特色产业
基地*个，该市规模以上龙头企业发展到*家，其中部级重点龙头企业*家，省级重点龙头企业*家。年销售收入亿元以上龙头企业*家，*元以上龙头企业*家。三是促进了农民转移和持续稳定增收。20*年该市转移农村劳动力*万人，占农村劳动力总数的*以上。20*年底，该市共有*万户农户转出土地承包经营权，占承包农户总数的*。*县通过土地流转解决了*万人的农村富余劳动力就业。四是促进了农民组织化程度的提高和集体公益事业发展。通过资金、技术和土地承包经营权入股等组建农民专业合作组织，该市农民专业合作组织发展到*个，其中农民专业合作社发展到*个，从业人员*万人；农村新型集体经济组织发展到*个，参股入股的农户达*万户，极大地壮大了集体经济。金堂县由新镇祝新村，出资*万为全村*人购买了新型农村合作医疗保险，*户低保户全部纳入最低生活保障及文体设施建设等，有力地促进了农村公益事业的发展。
二、学习借鉴*经验的几点建议
俗话说：“牵一发而动全身”，“一着走活，全盘皆活”。如果说，30年前实行家庭承包经营，使农村土地所有权与承包经营权得以分离，那么，30年后的今天，实行土地承包经营权流转又实现了土地承包权与经营权的分离，正是这一关键性的一着棋，将对农业农村经济和破除城乡二元结构产生深远的影响。这次*之行，使我们更深切地感受到，*作为“两型社会”实验区，推进农村土地流转，加快农村发展，实现“保二争一”，当务之急是解放思想，重中之重是扶持引导，根本之策是发展产业，战略之举是体制突破。
1、进一步解放思想，更新观念。与先进发达地区比较，我们最大的差距是思想上的差距、观念上的差距。加速推进我市农村土地流转，实现规模经营，首要的是在观念上的突破。在发展理念上，转变就农业抓农业的传统思维定势，树立用抓工业的思路来抓好农业的理念。推进土地流转和规模经营，要走企业化、公司制的经营路子。各级政府要重视引导和支持规模化经营实体改进内部管理体制和作业方式，加快推进农业园区、种田大户和农业产业化基地企业化建设。在发展模式上，积极探索开展农村土地承包经营权抵押、交易试点，对农村土地承包经营权进行合理估值作价，实现流转利益的最大化。一是探索建立农用地流转方式，可采取置换方式，允许农民腾旧宅，建新村，将旧宅基地整治复垦，实行集约化用地。我市空置宅基地及荒地面积合计约*万亩，如能实现*以上的挖潜，可有力支持我市土地规模流转。同时，作为试验区在扶持龙头企业用地面积、价格等敏感政策上要有所突破。二是建立以农地抵押的农地金融制度试点，进一步明晰农民的土地、房屋等产权，使之成为可以押抵、转让、入股、出租等金融资产。三是应大力鼓励管理、资本、技术、土地等要素的拥有者以股份制形式投入农业经营；探索发展新型集体经济，支持龙头企业在生产基地进行“村企合一”试点探索，鼓励和支持集体经济组织直接出资、以集体土地入股等参与农业产业化；鼓励和引导龙头企业本着农民自愿的原则，让农民以入股等形式参与龙头企业的经营，不断推进农业规模化、企业化经营，提高农业生产效率。
2、加强正面引导，实施科学规划。按照推进“三个集中”和发展现代农业的要求，全面制定完善我市农业产业规划，围绕全市优质米、竹木、肉禽、油茶、果蔬等优势产业，引导业主按规划开展土地规模经营。如在城市近郊区，着力推进以都市生态观光农业为主的土地规模经营；在中远郊平原地区，着力推进以优质粮油、蔬菜、花卉苗木等产业为主的土地规模经营
；在中远郊丘陵和山区，着力推进优质水果、蔬菜、茶叶、旱粮、中药材和竹木、水产等产业为主的规模经营。各乡镇、村的土地流转要突出围绕设施农业、休闲观光农业、特色农业等抓好布局。1*国道和主要公路沿线的农业走廊和特色种植基地、休闲农业观光园、科技示范园和“一村一品”专业村等应作为土地流转的重点，努力形成“村为点、镇为线、县为面”的土地流转新格局。
3、致力培植典型，发挥示范效应。“一个典型破道题，一批典型活全局”。要积极开展农村土地流转试点，培典型、抓亮点。近年来，我市涌现了如攸县网岭镇北坪村金岭农民经济合作社、攸县种粮公司、新市种粮大户付和平、醴陵保丰公司、炎陵星光蔬菜公司等一批农村土地流转典型。一方面，要加大对这些典型的宣传和推介力度。特别是对一些好的经营模式，如积极探索土地股份合作模式，可借鉴外地好的做法和经验，进一步深化和完善，各县区可选取有条件的乡镇，逐步推广土地股份合作模式。对整村农户以土地承包经营权入股，建立农民股份合作社或农民以土地参股农产品加工企业的，以村为单位申报，开展农民养老保险试点。另一方面，要把开展土地流转试点与全市*个新农村综合示范点结合起来，如*县建设的“两江三镇”生态休闲产业示范片，就是与土地流转相互结合的一个很好例证。各县市区都要选择若干个新农村示范点结合农村土地流转和规模经营开展试点，以点成片、以片成面，逐步推开。力争到2020年，农村土地适度规模经营比例达到*以上，农村一家一户生产基本实现与市场的有效对接。
4、着力产业建设，突出项目支撑。产业项目是推动土地流转实施规模经营的关键。结合*农村发展的实际，加快推进农村土地流转，要以农业产业化为目标，用“市场－专业合作社－基地－农户”这根链条，拉动农业规模经营。进一步落实产业发展优惠扶持政策，对重点发展的产业集中资金、技术给予重点扶持。通过改造“企业加农户”的传统模式，发展适度规模经营，由龙头企业与农户共同创建种养加小区，形成企业建小区，小区带农户的新模式；通过扶持培育唐人神等*家过亿的龙头企业，发挥其辐射作用，带动全市相关产业的发展，形成规模经营；通过依托龙头企业，推进规模化标准化基地建设，要明确要求*家做大做强型龙头企业都要建立1-*个具有相当规模的生产基地；通过积极发展“订单农业”，形成连片规模经营，用“订单”的形式把企业与农民的利益有机结合起来，解决农民面向市场调整结构的问题；通过实施农业招商引资的方式，将耕地、林地和非耕地进行整体包装推介，引进业主集中发展设施农业、观光农业、都市农业等现代农业，促进土地规模化经营和区域化生产。
5、加大扶持力度，培育经营主体。鉴于目前农业比较效益仍然偏低，需要在政策导向上积极扶持专业大户、合作组织、龙头企业等规模经营主体。一是各级政府要出台鼓励土地流转和规模经营的优惠政策。各级财政可设立农村土地流转专项资金，对流转双方实行以奖代补，对流转时间较长、经营规模较大的可加大奖励扶持力度。如对将承包土地经营权流转给规模经营主体并签订流转合同5年以上的农户给予每亩一定额度的补助；对凡兴办的农村合作经济组织入股耕地在*亩、林地1000*亩的给予一次性奖励等。二是大力支持发展种养大户。农业产业和综合开发等资金应涵盖到种养大户。金融部门应降低贷款门槛，增加信贷规模，鼓励大户承租土地。三是加快发展农民专业合作组织和农业龙头企业。落实株政办发【2009】2号精神，从2009年起市级财政安排专项扶持资金，县市区财政要安排相应扶持资金。支持通过“企业+合作组织+农户”模式，发
民法典关于土地流转的规定篇7
一、要以结构调整为主线,积极转变农业生产方式,壮大农业农村经济
实现农业和农村经济快速发展,必须要在农业产业结构调整和富民产业上狠下工夫。一要切实搞好粮食产业发展。要把“千亿斤产能工程”和高产攻关创建,当做农业生产工作的重点来抓,引导农民围绕龙头企业原料供应,积极调整种植结构,大力发展优质粮高效作物,逐年扩大玉米和大豆种植规模。特别是要力争用三年时间规划建设好50万亩玉米高产项目攻关区。要大力发展绿特色产业,坚持打绿色牌、走特色路,依托寒地黑土品牌效应,全力抓好20万亩马铃薯、瓜菜、万寿菊和葵花等绿特色产业。二要切实搞好畜牧产业发展。要充分发挥我县70万亩草原优势,把畜牧产业作为强县富民的一项支柱产业来抓,全面加快以肉羊为主的畜牧业发展步伐。大力推行普养加大户的发展模式,通过典型带动、龙头拉动和政策驱动,不断壮大饲养规模,力争每年全县肉羊、肉牛和生猪饲养量都分别达到100万只、25万头和45万头左右。三要切实搞好劳务产业发展。要积极组织劳务输出,拓宽输出渠道,通过政府组织输出、能人带动输出、中介联系输出、信息网络输出和民间自发输出等多种形式,不断扩大输出规模,提高输出质量,力争每年劳务输出都在6.5万人次左右,经济收入实现3亿元左右。
二、要以新农村建设为依托,积极抓好基础设施建设,增强现代农业装备力量
立足我县实际,从现实需要出发,切实加强社会主义新农村建设,不断强化农村农业基础设施建设及人才培养,努力提高现代农业装备水平,增强农业综合实力。一要在生态农业建设上下工夫。坚持以小流域治理、土地整理复垦、水库除险加固、植树造林为主,以农机具更新、机电井等农业基础设施建设为辅,大搞生态农业建设,逐步完善农田水利设施,提高农业机械化水平,彻底改变我县恶劣的生态环境,促进农业生产良性循环。二要在基础设施建设上下工夫。在巩固第一批省级试点村建设成果的同时,要切实做好第二批试点村建设,争取多方投入,加快发展路、房、水、能、医等农村基础设施建设。特别是要深入推进农村公路建设、泥草房改造、饮水安全工程、新型能源入户工程和标准化卫生院、乡镇文化站建设,全面改善农村生产生活环境。三要在人才队伍建设上下工夫。要巩固农村发展建设成果,就要在人才队伍建设上寻求突破口,要通过各方面努力,积极建设好以提高增收致富为核心的懂科技、善创业的适用人才队伍,以能力建设为重点的政治强、业务精、作风正的村级组织管理人才队伍,促进农业农村经济更好更快发展。
三、要以发展现代农业科技为重点,积极推广农业实用技术,增加农业生产效益
突出科技是第一生产力的应有地位,在农业生产中注入科技动力,提高土地生产能力,改善农产品品质,增加农民收入。一要大力开展科技培训。突出抓好农民科技培训工程,大力培育新型农民,要坚持在农闲季节组织开展各种形式的科学种田培训班、专题讲座;在农忙季节组织农业技术人员深入到田间地头,帮助农户解决实际生产中遇到的难题,从整体上提高农民科技文化素质,使每个农户家中都有一个科学种养明白人。二要大力推广先进实用技术。要不断加大科技先进成果转化力度,加快科技成果转化步伐,引进、应用、推广农业科技先进实用技术,提高农业生产质量和效益。重点要抓好优良品种应用、模式化栽培、节水灌溉、测土配方施肥及旱作农业等项技术的推广,提高农业生产的科技含量,增加效益。三要大力培养科技典型。要加大农业科技典型的培养力度,树立各层次的典型,用典型的现身说法,引带农民群众把科技应用到农业生产中,产生高效益。要着重抓好农业项目区、科技典型乡(镇)、典型村、专业屯和专业户建设,努力培养、树立、放大一批典型种植、养殖大户,推动农业生产总体上规模、上水平。
民法典关于土地流转的规定篇8
一、我县农发项目区土地流转的基本情况
目前，农业综合开发已新建高标准农田1万亩，全部通过租赁、转包、入股、代耕、互换等形式流转出去，涉及农户1.3万户，按照“公司+基地+农户”的经营模式，建设现代农业示范区，大规模种植蔬菜、金桔、药材，形成了一批农业产业化示范项目和农业龙头企业。一是以亲朋好友为纽带的代耕方式。涉及农户约1.1万户,面积约7000亩,占流转总面积的60%以上,主要为同小组邻居或附近好友之间因外出务工缺劳力进行的短期、自发流转。二是以就近耕作的互换方式。涉及农户260户，面积约850亩，占流转面积的8%，主要为农民就近耕作或连片种植同一作物，相互之间进行田块对换，如珠田乡洋湖村等四个村互换土地100多亩，用于连片种植药材。三是以集体组织产业开发的转包方式。涉及农户约310户，面积约900亩，占流转总面积的8.7%。主要为村组集体出面有组织地进行“五荒地”转包，用于产业开发，如大坑乡100多亩金桔基地。四是以外商承包耕作的租赁方式。涉及农户约1240户，面积约1700亩，占流转总面积的16.8%。主要是外来客商承包农户土地进行耕作，是一种较为有效的土地流转模式，如衙前镇衙前村6个组124户农户，出租286亩水田给客商种植供港甜玉米。
二、我县农发项目区土地流转取得的成效
近年来，县借助农业综合开发这个平台，切实做到资金安排向高标准农田建设聚焦，项目布局向粮食主产乡镇聚焦，在于田、枚江、泉江、珠田等粮食主产乡镇分年度建设万亩以上连片高标准农田，采取水利、农业、林业和科技等综合配套措施，进行田水路林综合治理，达到田成方、林成网、渠相通、路相连、旱能灌、涝能排、渍能降，机械耕作便利，全力打造高标准粮食核心产区，有效促进了土地流转，取得了明显成效：一是促进了农业规模经营和产业化。通过土地流转，基本解决了第一轮承包中平均分配造成土地规模过小的问题，打破了传统意义上的一家一户、分散经营的小农经济格局，使土地得以连片、集约、规模经营，推动了农业产业化基地建设，实现了规模效益。二是加快了农业产业结构调整步伐。通过土地流转机制，实现了农田调“活”，区域布局调“专”，品种调“优”，产业链调“长”，土地使用权流转和农业结构调整都“活”了起来，达到农业增效、农民增收的目的。三是提高了土地的产出效益，促进了农村经济发展。多形式的土地流转，使土地资源逐步集中到有能力、有资金、有市场的种养大户和工商业主手中，进行集约、规模经营，实现了土地资源与资本、技术等资源的合理配置，大大降低了成本，提高了土地产出率，实现了农户得实惠、村集体增收入、经营者获利益的“三赢”目标。
三、几点建议
我县是典型的山区农业县，人口多，耕地少，小农生产的方式导致农业经济效益不高，农业产业发展水平较低。推进农村土地流转以适度规模经营，发展现代农业，是提高我县农业产业发展水平，促进农村经济繁荣的重要途径。
1、大力宣传农村土地流转的重要作用。一要宣传土地流转的政策。充分利用电视、报纸、广播、网络等媒体，广泛、深入宣传好十七届三中全会精神和《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规，要通过宣传法律法规和党的农村政策，把农村土地流转定位在“引导、指导、规范、服务”上，定位在“依法、自愿、有偿”的原则上，解除农民的后顾之忧。二要宣传土地流转的作用。要让群众认识到我县人多耕地少，只有通过农村土地流转，实行土地的适度规模经营，才能促进农村生产力的发展，促进现代农业技术的推广，提高农业机械化水平，从而提高农村土地的产出效益。三要宣传土地流转的典型。要通过宣传土地流转典型，让群众看到流转土地，发展现代农业带来的实实在在的好处，从而积极参与、大力支持土地流转。
2、大胆探索推进农村土地流转的新路子。农村土地流转，要按照十七大关于“健全土地承包经营权流转市场”和中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”的要求，从实际出发，解放思想，积极探索，因势利导，稳妥推进。在产业发展较好、农村劳动力转移较多的村组，可由村组或乡镇统一组织，采取转让、转包的方式将土地流转给专业大户或种田能手，也可通过招商引资等途径，承租农户的土地搞开发；在人多地少或土地面积不大、农户不愿放弃土地的村组，应把工作重点放在产业结构调整上，采取互换方式整合土地资源，通过建立示范点、示范片以及提供资金、技术、信息、营销等服务的办法，引导农户连片种植，走规模化生产之路；在土地面积较大、产业优势较明显的地方，可由乡村集体经济组织出面，以一定的条件将农户的土地使用权收回，再以土地入股经营的方式承包给大户，或出租给合法单位从事农业经营，即以“返租倒包”的方式进行流转，以避免土地撂荒。
民法典关于土地流转的规定篇9
在推动工业化、城镇化建设进程中建设社会主义新农村，发展现代农业的规模化、集约化经营，实现农业现代化的时代背景下，农村土地流转问题受到社会各界的广泛关注。以分散经营为主要特点的家庭承包责任制，已经越来越难适应以规模化生产、集约化经营为特征的现代农业的发展要求。自上世纪80年代以来，全国各地自发地开展了一系列为了克服家庭分散经营的土地流转创新实践。对这些地区的农村土地流转模式创新进行剖析，推广可行做法，总结经验教训，分析其中存在的问题与不足，并采取相应的对策与措施，对稳定我国以家庭承包经营责任制为基础、统分结合的农村双层经营体制，促进农村土地管理制度变革，采取多种形式流转我国农村土地承包经营权，促进农业的规模化、集约化、和现代化发展具有十分重要的理论意义和实践价值。
一、我国现行农村土地流转模式创新的形式
对于流转土地承包经营权，发展适度规模经营，目前一些地方已经进行了多种形式的探索，创造出各种不同的农村土地流转模式，比较典型的主要有如下几种类型：
1、农村土地互换
农村土地互换是指村集体经济组织内部承包土地的承包方为了便于耕种或者规模种植的需要，交换自己的承包地，其土地承包经营权也进行相应的交换。最具代表性的为重庆江津模式和新疆沙湾模式。
(1)重庆江津模式。重庆江津模式是农村建设用地互换的典型代表。为推进农村建设用地市场化，自2007年9月到2008年8月，江津区在重庆市率先开展农村集体建设用地置换试点。该试点的鲜明特点是由市场主导实施和指标跨区流转。2007年9月颁发的《农村集体建设用地置换管理工作试行意见》是指导试点的纲领性文件。将农村建设用地复垦为耕地，范围包括农民宅基地、废弃的工矿企业用地、公路等。江津区国土局统计数据显示，一期复垦，全区新增农用地面积4160亩，其中耕地面积2781亩。以解决城市建设用地为核心的农村建设用地减少与城市建设用地增加的挂钩做法成为江津推行的重要动力。当然，实现指标跨区流转得益于农村土地交易所的建成。农村土地交易所是重庆进行统筹城乡综合配套改革而向国务院申请的重要政策之一，其主要交易品种是农民宅基地、乡镇企业用地、村落公用地等农村集体建设用地，经过复垦整理并严格验收，置换出的建设用地指标。江津模式中政府发挥着重要的角色，首先是提供经费支持，政府复垦土地的成本，包括劳动力、安置补偿、新居建设配套设施完善等，每亩花费4-5万元；其次是政府主导了指标流转、定价及收益分配。有利于土地的集约高效利用，有效缓解城镇发展用地的供求矛盾，促进了城市化和工业化发展进程，改善了农户的生产发展环境。
(2)新疆沙湾模式。新疆沙湾模式是农村土地耕地互换的典型代表。为了推广实施节水滴灌，节约成本，提高效率，实现连片规模种植，自2004年起，新疆沙湾县四道河子镇下八户村率先发起土地互换，将农户原本分散在3—4处的土地集中到2块统一种植，解决土地过于分散的问题，以便于耕种、铺设管道。到2005年，全村所有耕地10368亩全部实现了互换，滴灌、微灌等高新节水技术普及率达到100％。互换完成后，全年农户人均纯收入达到8000元，土地利用率提高3％－5％，净增加耕地400亩，增加的耕地可使农民每年人均增收347元。由于土地互换的效益比较明显，四道河子镇下庄子村、中心村等6个村先后完成了土地互换，面积达4.27万亩。通过土地互换，农作物种植实现了相对集中、标准化种植、集约化生产的目的。老沙湾片乡镇棉花生产基地品种进一步统一，品质进一步优化，单产进一步提高，有利的推动了土地规模集约经营，加速了农业产业化进程，促进了农业增效、农民增收，加快了农村经济的发展。
2、农村土地出租
农村土地出租是指农户签订租赁合同，将其所承包的全部或部分农村土地租赁给农业生产大户、农业产业化龙头企业或合作社从事农业生产，土地出租不改变农村土地承包关系，原来承包土地的农户继续按照原有的土地承包合同履行其义务，享受其权利。新参与的土地租赁方按照租赁合同的约定对土地承包方履行按其支付租金并不得改变农村土地用途的义务。可以采取现金或者实物的方式按年度支付租金。农村土地处租方式主要有农业公司租赁型、农业大户租赁型及农村反租倒包型等。安徽小岗模式较为典型。
安徽小岗土地流转始于当初的“反包倒租”，就是鼓励土地向种田大户、能手流转，进行适度规模经营，通过组织协调改变土地现转，从而发挥其应有效应，已获得更大的利润。通过新农村规划，加大投入，大力支持中心村的发展，将村民向中心村集中。这样可以节约土地，减少国家财政对公共设施的投入，促进村民素质的提高，改善村民的生产生活条件，同时促进第三产业的发展。小岗村耕地面积大约2000亩，其中60％目前出租流转被集中起来用于发展蘑菇、花卉、葡萄规模种植及家禽养殖等。采取土地集中利用，发展农业规模经营，提高农业生产效率的新型合作给当地农户带来巨大的经济实惠和利益。2009年，安徽小岗村的农村人均收入达到6600元，比同期全国农村居民家庭人均纯收入5153.2元高出1446.8元。
民法典关于土地流转的规定篇10
1、土地典当
典当作为一种以实物为抵押的借贷方式，在中国历史悠久。土地典当是以土地为抵押以贷取货币，抵押期满后土地可以赎回，从这点来说，应该属于抵押借贷的一种。把土地典当视为一种地权转移方式，是不少学者的共识，但以往的论述一般停留在典地通常是卖地的先声，土地典出后多半无力赎回，最终只能卖绝这一点上。[1]
的确，在近代华北，典当常常最终变成土地买卖，从而造成地权的完全转移。从出典人一方说，农民积聚土地不易，视土地为身家根本，非到万不得已，不轻言放弃土地，已到万不得已，犹存日后回赎之想，所以愿典地不愿卖地，但既已到万不得已的境地，典当期满后回赎也难，因而土地先典当后加价找绝的情形相当普遍。从典主一方说，典入土地的动机源于对耕地的需求，不买进而典进土地，或是由于市场上没有合适的土地出售，或是由于经济能力不足，用典入的方法可以较少的资金提前获得耕地，先典入土地再加价买绝，等于是分期付款一样。如20世纪30年代河北省清苑县农村中，典入土地户数占本阶层农户比重最高者是中农，为20.1％；其次是富农，15.4％；再其次贫农，11.9％；最后是雇农，6.1％，没有地主[2]，说明典入土地者都是迫切需求耕地的农民——中农、富农、贫农，而地主集中土地主要采用买进方式。
但仅仅根据典地的最终结果常常会变成卖地这一点即把土地典当视为地权转移是不够的。本文进一步分析了土地典当与普通实物抵押借贷的各种不同之处、典当期间的土地经营权、转典、典当期内的出售等诸多问题，尽力多方面说明土地典当与地权转移的关系。
（1）土地典当与一般实物抵押的不同之处
一般的实物抵押借贷，我们以典铺和当铺为例，送到典铺和当铺中的物品，在典当期内，是作为债权的保证，由典主保管，只有在死当后，典主才有权处置。而土地典当在典当期内，典主对土地除无权出售外，可以自己使用，可以出租，还可以转典与他人，有着相当大的权力。
一般典当在规定的期限内，出典人可随时持本金及利息赎取抵押物，利息或按典当规定期限计算，或按照实际的典当时间计算。规定期满时若无力赎取，即成死当，典主可任意处置抵押物，典主所获得的利益，或为所放贷款之利息，或为抵押物实际价格与典价之间的差价。土地典当的期限与一般典当正相反，通常在期限之内不允许回赎，满期方可回赎。土地典当以地租为利息，有一季的收成即有一季利息，所以回赎时只需归还原典价。期限之内不许回赎，目的就在于保证典主可以获得一定量的地租。另一方面，正是由于典主每季都可得到利息，有时土地典当并不规定期限，只在典契上写上“钱到回赎”字样。
典当期满后如出典人无力回赎，对土地的处置方式也与一般典当物品不同。如前所述，土地典当期限为回赎期的上限，即此前不许回赎，至于回赎期的下限，一般并无规定，所以典当期满后，习惯上不限时间，出典人何时有钱何时回赎，回赎之前典主继续获取地租以作利息。在近代华北农村一些土地典契中即写明，典当期满后钱到随时回赎。事实上，典当土地长期不回赎，对典主利大于弊，因为典价远低于土地卖价，典当土地不回赎，典主等于用较低的价格获得了土地，只是不能任意出卖而已。受损失的实际上是出典人，所以在典当期满后的一段时间内，如出典人实在无力赎取，往往会要求典主“加价找绝”，即由典主补足地价与典价之间的差额，出典人立一纸绝卖契代替典契，将土地绝卖与典主。如典主不愿绝买，出典人有权将土地售与他人，归还典价。华北只有少数地方的习惯是期满时如出典人不赎取土地，即为死当，出典人丧失回赎权力，但此时出典人仍可要求典主加价找绝。要之，与一般典当不同的是，土地典主的利益只是典价之利息——地租，而不能获得土地卖价与典价之间的差额。而在一般典当中，无论抵押物多么珍贵，典价如何低，出典人绝无在典当期满无力赎回时要求典主加价的权力（当然，这是指典当铺，私人之间以财物作抵押借款者或有不同）。看起来，土地出典人比一般物品出典人对抵押物的所有权似乎更大，而恰恰是这一点说明土地典当是地权转移的一种特殊方式——由于典当的土地不是简单的抵押品，一旦绝典即成为地权转移，所以地权原所有人有权得到土地的实际价格，在此之前，地权只能是不完整的转移。这种处理方式与土地本身的价值和土地的重要性无直接关系，事实上，典铺中收的古董、字画、珍玩等，很多都有相当高的价值，不是十亩八亩土地所能比拟的。
（2）典当期间的土地经营。这是一个极少引起重视的问题，但却极为重要。如前所述，我们不能仅根据典地的最终结果常常会变成卖地，即把土地典当视为地权转移。土地是一种生产资料，在典当期间的经营管理直接涉及到土地的所有权及使用权是否发生了转移。近代华北农田典当期间的经营方式可分为四种情况。第一种，土地由出典人继续耕种，每年向典主交纳地租，出典人由田主变成了佃户，这种方式在河北省称作“典田图租”或“典地不出手”，在河南一些地方称作“遥当地”[3]，在典主为高利贷者或集镇以至城市居民时，这种情形最多。第二种，出典人典当的是已经出租的土地，典当后土地仍由原佃户承种，典主向原佃户收租。第三种，无论典当土地原来是由出典人自种还是出租，典主典入土地后另觅佃户出租。第四种，土地由典主自种。在近代华北地区，第一和第四种情形较为普遍。在这四种情形中，前三种典主所得均为地租，第四种情形则是典主得到全部土地收益。综合起来看，在典当期间，典主事实上同时获得了土地的所有权和使用权。典入土地是否出租，全由典主决定，除非原佃户有永佃权，或出典人以自己耕种交租为典当条件，这种情形下，出典人典当的就只是土地的所有权。当然，由于典主并未付出土地的全部价值，所以也就没有得到完整的所有权。与此相关的另一个问题是，前面说过，典当土地是以地租代替利息的，在前三种情形中，典主所得也确实是地租，而第四种情形中典主可以得到全部农田收益，是否与以租代息的说法相矛盾？事实上，在第四种情形中，典主付出典价所得的仍然是地租，地租以外的其他收益是典主经营土地时所付劳动和资本应得的报酬。
(3)典价。典价与地价有密切关系，一般按照地价的一定比例确定典价。在河北省清苑县，典价占地价之比例有40％、50％、60％、70％等数种，以50％为最普遍，60％次之，其余几种较少见。决定典价与地价比例高低的因素，除市场供求外，还有土地的肥沃程度与位置的优劣，凡土质肥沃位置良好的土地，比例较高，反之则较低[4]。河北省定县，典价一般为地价的50％弱，如价值400元的土地，典价在150－200元之间[5]。在河南许昌、辉县、镇平等地，典价一般也在地价的50％－60％之间[6]。
（4）典当期限。典当期限没有定例，从华北的习惯看，以三年期为最多，此外，一年二年以至九年十年者均有，所谓三年期，并非满三年方可取赎，而是自典当之日起，第三年即可回赎，换句话说，典主管地要满两年[7]，这种习惯大约与华北流行两年三熟的耕作制度有关。典当期限最短的是一季作物，如土地春天出典，典契上写“大秋后钱到回赎”之类。最长的一般是10年，此外还有不定期典当，典契上只写自典以后钱到回赎等等。但即或是不定期典当，实际典期总要超过一季，否则典主没有收益，变成了无息贷款。
(5)回赎时间。农业生产周期较长，数月耕耘，一次收获，在哪一个季节哪一个月份回赎，对典当双方当事人的利益都有直接影响。从理论上说，典当期限以年为单位，应该是几月出典，就在期满后的同月回赎，但实际上在华北农村很少有这种作法。出典时间一年四季均有可能，回赎的具体时间却要依各地的习惯，在习惯上不允许回赎的季节，即使典当期满，也仍然不能回赎。近代华北农村最普遍的回赎时间是清明前和秋收后，俗称“三不回春，八不回秋”[8]，即春季回赎要在三月以前，秋季回赎在八月以后。有些地方习惯稍异，大致是分别麦田和秋田的不同，有时并涉及收获物的归属。如河南一些县的习惯是“三不得麦，六不得秋”，即业主在清明节前回赎麦地，在农历六月六日前回赎秋地，可以得到麦秋收成，若过此时间，虽仍可回赎，但麦秋之收入要归典主[9]。山东东阿一带习惯则是“麦不过年、秋不过寒”，即种麦之地应于年前回赎，种秋季作物之地于寒食节前回赎[10]。山东省蓬莱县的习惯是春天一过春分，便不能回赎，若年前赎地时典主已种麦，则次年麦收时典主可与原主平分收成[11]。至于何时出典即在何时回赎，在我们所见记载中，只河南省开封县有此作法，称“当白回白，当青回青”，即出典田地时若系白地，须在收获后回赎，若已带有青苗，则将来准许带青苗回赎[12]。有一些地方对已经播种的土地出典的回赎有一些特殊规定，但须在典契上注明。如开封县典地立契时，契内若注明“带佃户”，则本季收获有佃户者归佃户得一半，无佃户者归业主得一半[13]。山东省齐东县的习惯是，如回赎时典主已播种，则赎者应包赔种子，但这一点必须于立契时注明，否则无效。邹平县的习惯则是不仅赔种子，且要赔付耕种之工资，具体数目由原中间人评议[14]。转贴于
(6)转典。典主有急用需钱时，可以把典入的土地转典第三者，并立转典契约。在河南省巩县，土地转典时若将原典契一并交付，称作“转当”，嗣后原出典人直接向第三者回赎。若原典契未一同交付，称之为“清当”，回赎时原出典人找原典主，由原典主找第三者逐步回赎[15]。土地转典之价通常低于初典价格，在原业主直接向第三者回赎时，按哪个价格回赎各地亦有不同习惯，如山东省临沂、嘉祥、昌邑、邹平、禹城等地，原业主向最后一个典主回赎时可以最后一次转典的低价回赎，典价与转典价之间的差额归于业主。滕县的习惯则相反，原业主须以最初的典价回赎，典价与转典价之间的差额归于最后一个典主[16]。这两种方式利益或归原业主，或归最后一个典主，处于中间位置，典入土地又转典出去之人不会从中得利。
(7)典当期内的出售。典当期未满，出典人是否可以出售土地，各地习惯不一。一般说来，只要土地出典时契约上未作约定，土地就可以出售。华北一些地方有“租不拦典，典不拦卖”的说法，即佃户不能阻止田主典地，典主不能阻拦田主卖地。但如果买主与典主不是同一人，一般作法是买卖成交后，买主从所付地价中扣留典价，土地则要在典当期满时才能赎回。
2、土地抵押
土地抵押与土地典当不同，这是一种真正的借贷关系。不过，土地抵押有时会最终形成地权转移，有时则以地权买卖的形式表现出来。
土地抵押有几种形式，第一种是在借据上说明，立契人将自己土地若干亩出质于某人名下，使洋若干，月息几分几厘（或本利共洋若干）某年月日到期。这种借债，债款与地价之比习惯为4：10，即欲借40元，抵押的房地产需值100元。抵押期满后，债务人如无法还债，须将所抵押土地出卖，有时债务人因经济困难，会将同一土地抵押两个或更多的债主，到期后土地出卖，或按比例分偿各债权人若干，或依抵押顺序优先偿还前债务人[17]。有些地方习惯，在订立契约时要随带土地红契作抵押。这样，一方面债务人无法将一块土地抵押多次，另一方面，当抵押土地出售时，债权人可以有优先购买权[18]。
第二种形式流行于河南省中牟、巩县等地。借债一般以10个月为期，立借契时明确指明作抵地段。10个月的利息预先在借款内扣除，到期后如能清偿本金，两无异说，否则债权人可以收取该地的地租，或将土地收归自种[19]。这种形式与上一种不同的是，上一种形式债权人并不能要求土地的所有权，土地只是清偿债务的一种保证，而这种形式下债权人可凭借据取得土地所有权。
第三种形式流行于山东省平度县一带，称“死约活签”。以房地产作抵押借款时不立借据，而立绝卖文契，另加浮签，注明限某年月日为期，期至不赎，准予执约人管业。但如果真的至期不赎，实际仍不能立刻形成绝卖，还要双方协商找价，然后撤去浮签，绝卖才能生效[20]。
3、以典当、出租等名义进行的买卖
华北一些地区存在着以典当、出租等名义进行的买卖。