专利制度概论篇1
我相信在这样一个实践着的、本应相当成熟的领域里还需要大量的文字和精力来辨析概念，并不是件很正常的事。我能想象得出这个概念辨析的任务为何如此繁重：政治学本是个庞大的领域，在这样一个缺乏系统性理论的领域里，任何概念都需要表明它在各个对立关系中的立场，任何概念都需要与这个领域里一切可能的问题相关。简单说，政治哲学缺乏规范、系统的理论结构，理论只能以概念为中心展开，所以即使我们沿着分析的方向走得再远，也只能使概念后的尾巴越来越长，而不能使理论更加清晰。
我想，政治哲学需要有方法上的突破。在政治领域，我们不仅仅需要精巧的分析，需要把问题分解，使理论更细致，也需要了解问题的来龙去脉，看到不同问题之间的关联，需要有全局性的认识。全局性的认识如何得来？第一不再把重心放在概念上，而要着重分析概念之间的关系，以理清理论的脉络；第二需要把关系连接成一个结构，使理论结构化、模型化，这需要引进模型化方法。概括起来说，分析使我们的认识深入，在分析的基础上，还应该有个综合的过程，才能得到完整的认识。基于这个认识，本文希望作个尝试，把政治学中最重要的几个概念作个联接。
一
按照比较一致的意见，专制和是一对对立的概念，是专制的反面。当然因为大多数人关注的是，对他们来说，理解这种关系只是为了理解概念，并无其它意义。现在我们把注意力转移到关系上来，考察这个对立关系本身。
(一)、这个对立关系的实质是什么？我们从专制概念开始。专制指专断的权力，这种权力具有无条件的绝对性，在这里专制指对一种政治形态的概括。这个概括所针对的不是政治的全部，而主要是作为一种权力的政治，政治的其它内涵并不为它所重视。作为一种政治权力，专制指被垄断了的政治权力，权力只属于一人或一个小集团，其它社会成员只是权力的被动承受者。
在实际应用中，概念的内涵要比专制丰富得多，但我认为之所以如此，与以概念为核心的理论结构和这个理论中概念所处的重要地位有关，理论实际是通过这个概念来展开的。我们先忽略这一点，只在与专制对立的意义上来理解。在专制的对立意义上，概念所针对的应该仍然是政治权力，但因为权力只是政治的一个方面而不是全部，与专制相对的不应理解为权力不只属于一人或一个小集团而属于所有社会成员。因为政治的产生建立于社会分工的基础上，政治事务从来就不是所有人的事，而只是部分专门从事政治事务的人的工作，政治权力只可能掌握在少数人的手上。这种政治形态也不例外，在下政治权力只属于从事政治活动的人。
与专制对立的意义，是指掌权者的政治权力不再是一种绝对的权力，他们对于社会大众的统治不再是无条件的，相反，他们的权力受到一种制约。当然，对政治权力的制约可以有多种形式，只是其中的一种，但我们仍然要说和专制是对立关系，是因为其它形式的制约是不常见的，不持久的，才是更为稳定，长期有效的制约形式。它已经成为主要的制约形式，将来它可能是唯一的一种对政治权力的制约形式。中对于政治权力的制约来自政治权力的承受者，也就是掌握政治权力的集团之外的社会大众。这种制约有别于政治权力本身，它是另一种形式的，否则它只能抵消政治权力，使国家结构趋于瓦解。这种制约其实是对政治权力的一种规定，它只是对政治权力的一种限制，限制掌权者产生方式、权力运用的方式和运用的范围。
所以，专制权力是一种绝对权力，所谓绝对，指这种权力不受限制，而之下，政治权力是要受到制约的，一个没有限制，一个受到制约，这就是专制和对立关系的实质。当然，专制和是两种政治形态，这两种政治形态之间的区别是广泛的，并不仅仅在于权力是否受到制约。我们把权力是否受到制约作为两种政治形态之间对立关系的实质，包含了一个隐藏的认识，它是这个结论的一个前提：不受制约的政治权力，是形成专制政治各种具体形态的基本原因；政治权力受到制约，才导致与专制两种政治形态之间产生巨大差异。所以在这个意义上，权力是否受到制约，也可以作为区分专制和的标识。
(二)、有必要更深入地考察这种制约关系的实质。
先看看专制政治。我们知道政治权力是支配别的社会成员的权力，它寄身于掌权者的行为中。掌权者的行为必然是自利行为，也就是说从掌权者的立场，运用政权权力的结果必然要给自己带来好处。政治关系不同于经济关系，如果掌权者的利益和权力的实施对象的利益都指向一个共同的东西---社会财富，权力关系必然意味着一种对立的利益关系，权力能给掌权者带来利益，就必然要损害权力对象的利益。也就是说，在社会财富的分配这个方面，掌权者必然运用自己的权力影响财富分配，从而侵犯其它社会成员的利益，使自己获利。
如果政治权力是完全不受制约的，掌权者利用自己的权力侵犯其它社会成员的行为就没有止境，这种情况下，社会就有在专制者的侵害下破产的可能，社会的生产结构可能崩溃。然而我们在历史上并没有看到这种结果，专制集团对社会的侵害并没有达到无法收拾的地步，相反我们看到，专制集团是自我收敛的，即专制集团其实在自我控制。他们为什么会自我控制？有两个原因。其一是如吴思的“血酬定律”所揭示的，专制集团为自已利益最大化而限制对社会的过度掠夺；其二是因为存在社会反抗的压力，在这个压力下专制集团不得不自我约束。
专制者因为反抗的压力而自我约束，可以从中国古代历史中得到证明。各个朝代的开明盛世之形成，无不与皇帝勤政、加强吏治有关，而王朝的衰落，则主要是庞大官僚系统失去控制，社会被肆意掠夺所至。专制者自我约束其实也可看着是对专制权力的一种制约，如果忽略“自我约束”这个中间因素，我们可以说，社会可能的反抗形成对专制集团的制约。即是说专制政治下，政治权力并不是完全不受制约，只不过这种制约是通过和社会之间的互动关系体现出来的，以专制者自我约束的形式实现。它依赖作为组织的专制集团的理性化，但这种组织的理性化其实是难以保证的，所以这种制约关系的稳定性很低，难以避免因专制集团对社会的过度掠夺而走向暴力冲突的结果。
对政治权力的制约则完全不同，这种制约关系是制度化的，是一种人为的规定，并且它是强制性的。在这种制约之下，政治权力被纳入一种规范之中，难以被利用为掌权者牟取私利的工具，社会不至因为掌权者的原因受到严重侵害，因此社会也不会产生对政权的反抗，社会与政权之间的关系得以长期保持稳定。其实中，社会对于政治权力的制约关系是以政治制度的形式存在的，这种制约关系已经被包含于政治结构之中。这种制约关系是一种受控的政治关系，而专制社会中对政治权力的制约关系只是一种自发的社会关系，这是两种制约关系的根本区别，这也是和专制之间的真正区别。
因此通过更细致的考察，我们看到专制和的根本区别在于专制政治制度中不存在对于政治权力的制约，制约来自社会的反抗；而之中存在对政治权力的制约，这种制约是制度化的。也就是说，专制的政治制度中不存在对政治权力的制约，而制度中有对于政治权力的制约。在专制社会中，社会必然会受到专制集团的侵犯，社会的反抗只能限制过度侵犯的行为，并且社会的反抗必然破坏现有的社会秩序，带来社会的损失；而，则可以避免这些问题。
(三)、显然现有的政治理论已经满足于以上分析。但把着重点转移到概念间的关系上来后，我们的视野会开阔很多，我们可以进一步看到，专制和之间，并不是一个平行的关系，这个关系有方向性。也就是说，任何一个国家中，总是先有专制政治形态，然后由专制政治形态过渡到形态。专制政治总是在前，形态总是专制政治变化的结果。在历史和现实中，这是一条有极高稳定性的规律，已经建立的国家无例外都是其体现，没有建立的专制国家大多产生了这样的运动，使其政治向的方向推进。我们有必要问，在专制和的关系中，为什么具有这个方向性？从专制到，为什么会成为一条社会规律？
只需要一个常识，就可以得到证明。从科学给我们的世界图景我们已经知道，世界处在一个从简单到复杂的进化过程中，在人类历史这个阶段，社会作为一个结构体，是从无到有、从简单到复杂进化出来的，组成社会结构的任何一种社会关系，也都是进化的结果，是发展出来的。这一点同样适合政治制度，政治制度中任何一种关系，都是从无到有发展出来的。在上面的分析中我们已经知道，专制和的区别，在于政治制度中是否存在一种对政治权力的制约关系，专制政治中不存在制约，而中，存在社会大众对掌权者的权力的制约，这种制约关系有别于权力关系，是一种新的政治关系。由此可知，相对于专制政治制度而言，制约关系是政治结构中发展出来的一种新的关系，包含制约关系的只可能是没有制约的专制政治发展的结果。因此，专制和的关系具有方向性，是专制发展的结果。
由此可见，只要相信社会是发展，人类社会必然会变得越来越复杂、越来越精巧，那么我们就应坚信，专制政治必然会过渡到，是一个国家政治发展的必然方向。
(四)、我们知道了从专制到是一条社会规律，是人类社会进化的体现，是一个具有必然性的过程，这就产生新的问题：从专制到这个过程，是如何实现的呢？它既然是一个进化过程，这个进化的机制是怎样的呢？这是个庞大的课题，也是个极复杂和困难的问题，但在我们现有的认识基础上，它并不是无法解决的。以上的分析，是我们理解和分析这个问题的基础。
上面我们已经分析到，之所以与专制对立，在于专制政治中没有对于政权权力的制约而中有这样的制约，这种制约关系是生成出来的一种新的政治关系；我们还知道，有无对政权权力的制约，是产生其它具体形态的一个基础，是区分专制和这两种政治形态的标识。由此可见，政治制度中包含对政治权力的制约关系是一个关键，这个关系如何产生，是解决专制到这个过程的关键。
上面我们还分析到，专制社会中，在政治制度之外也存在对政治权力的制约，即社会对的反抗。这种制约基于社会和专制集团的对立利益关系，来源于社会的利益要求，它的主体和中的制约者一样，是掌权者之外的社会大众。根据这个分析我们可以断定，中对政治权力的制约关系应该是这种制约发展而来，社会的利益要求是推动产生的动力。
关于在社会的利益要求推动下如何产生的问题另有专文详述，这里只简单说明其内含的逻辑。
1、首先应该认识到，在中真正制约政治权力的不是宪法和法律，宪法和法律只是结果，是制约的形式，真正的制约者是社会大众；
2、在社会中孤立的个人是没有力量的，社会大众之所以具有制约掌权者的力量，是因为他们的利益诉求是组织起来的，这种组织是有明确政治诉求的政党，政党和它们的支持者是有力量的政治势力，是制约掌权者的主体；
3、怎样从专制社会中产生多元、独立的政治势力是从专制到的关键，而政治势力的多元化依赖社会利益格局的多元化，一般是市场经济提供利益格局的多元化，所以市场经济是产生的条件；
4、总是要控制社会，打击自发的政治势力，所以自发的政治势力难以发展得具有足够的力量来制约掌权者，在大多数的国家里，总是要借助社会对于暴政的暴力反抗来后，才能开始建立的进程，这两者的结合就是民主革命；
5、专制政治结束后，各种政治势力通过政治博弈，达成分享权力的协议，分享权力必然要规定掌权者的产生方式、权力的使用规则和作用范围等，于是政治权力才第一次在政治制度中被制约，因此而建立起来；
6、暴力会导致政治势力此消彼长，不利于实现各方妥协，过度的暴力会导致建立过程的反复。
以上是从专制到的进化机制。在大多数情况下，只有在结束后才会开始进程，所以大多在政权更替中产生。的建立依赖各种政治势力的妥协，依赖它们之间达成分享权力的协议，所以从专制到的过程与以往之间的更替有根本的区别，的建立有特定的条件要求，如市场经济、军队非政治化等。
二
民主这个概念本身，有古典民主和现代民主之分。古典民主仅仅是理想形态，之所以仅仅是理想形态，在于它是一种有缺陷的民主观念，其缺陷在于它忽略了政治的专业性。现代民主是一种现实形态，它是对现实政治的归纳，所以现代民主思想极为庞杂。本文的民主只指其现代民主的含义。
现代民主是一种制度形态，它是现实民主政治各种制度的总和，这样的定义可以排出一些依托于民主概念来展开的分枝理论，简化我们的分析。在这个意义上，现代民主与的关系已经得到了充分的研究，这种关系是自由主义政治理论的一个重要课题。本文只作简要分析。
如前分析，着重于与专制的对立，这个概念关注的是民主政治更本质的方面。这个方面是现代民主制度的核心，也是现代民主制度的基础。是民主制度得以实现的条件。
从前面分析我们知道，确立的条件是各种政治势力达成分享权力的协议，这个协议便是新的政治框架，它确立了各方政治活动的形式和范围。在这个框架下，各方关注的重点从政治权力转移到关于权力的规则上来，这些规则就是各种具体的政治制度。在各种政治势力的关注下，具体的政治制度逐渐成熟起来，“三权分立、权力制衡”、选举制度、任期制度等等成为极有效的、普遍的民主原则和制度，这些制度的总和就是现代民主制度。
由此可见，就和专制概念所关注的是造成专制政治形态的绝对权力一样，概念关注的是导致现代民主制度产生的那些核心内容，有了这些内容，各种具体的民主制度必然会建立并成熟起来。是民主的逻辑前提，它自己又包含于民主概念之中。
放到历史中来，是专制制度结束后，最初建立的民主制度，这个制度是一个框架，是初步的、不成熟的。但是在这个框架下产生了一个动力，使得各种具体民主制度被设计出来并不断调整，从而使民主制度成熟、完善起来。本身已经包含了这个必然性，民主制度必然渐进完善起来。三
社会是一个系统组织，这个系统是进化发展的，任何一种社会形态都是一个进化过程的结果。对于政治制度，虽然我们可以从制度形态的角度来描述它，但这种描述不是认识的目的，对社会的认识，最终应该得到一个进化的图景，关于政治的理论应该是一个合乎逻辑的进化过程。
从专制、、民主这三个最重要、最具概括性的概念之间关系的分析，我们也能得到一幅进化图景：专制社会发展到一定时期，在特定条件下，后建立了框架，在的框架下，各种具体的民主制度建立和完善起来，政治制度逐渐演变为成熟的现代民主制度。透过进化的图景，关于民主的政治理论变得清晰了，我们不必再在概念上纠缠不休，概念在结构中清楚明白。
自由主义理论是关于民主的政治理论，因为方法的局限，这种理论是有缺陷的。自由主义的研究只能得到一个静态的政治形态，它是关于现实民主政治的理论，在这个理论中看不到民主政治的由来，也看不到民主政治的发展走向。如果说这种研究对于民主国家的制度构建是有意义的，它对于专制国家的民主化问题就力不从心了。如果一定要套用这个理论，必然使我们对于现实的认识出现偏差。
专利制度概论篇2
论文摘要：知识产权法上的“公共利益”概念在功能上可以分为否定性功能、积极性功能和惩罚性功能。“公共利益”概念的内涵无立法规定，须借助于学理解释，它的内容涵盖了政治、经济以及公共道德等诸多方面。我国现行知识产权法在使用“公共利益”概念方面，还存在非一致性缺陷，需要通过修订立法予以克服。论文关键词：知识产权法；公共利益；解释在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。1.消极性或否定性功能知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。2.积极性功能在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。知识产权之所以具有上述积极性功能，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”（211）。3.惩罚性功能知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望（141）。这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等.关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。（281）从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。（70）社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。（71）我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。参考文献：刘春田。知识产权法教程[m].北京：中国人民大学出版社，1995。e·博登海默。法理学———法哲学及其方法[m].北京：华夏出版社，1987。梁彗星。市场经济与公序良俗原则[a].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。徐国建。德国民法总论[m].北京：经济科学出版社，1993。李双元，温世扬。比较民法学[m].武汉：武汉大学出版社，1998。李国海
专利制度概论篇3
关键词：农民专业合作组织政府监管机构不完全信息博弈模型
文献回顾
根据《中华人民共和国农民合作组织法》的规定，农民专业合作组织是指在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类生产经营服务的提供者、利用者，资源联合、民主管理的互经济组织。但由于现代农民专业合作组织涉及政府十分关注的“三农问题”且受到国家的关注以及享受到国家优惠和“政策倾斜”，因此很多资本都瞄向了农民合作组织。资本的逐利性也注定使得一些快钱流入了农民合作组织，助长了合作组织中掌握资源优势的群体增长资本收益的野心，而使得普通小农户并未获得实质利益，这有违政府当初扶持农民专业合作组织的初衷，由此导致了农民专业合作组织与政府监管机构之间是一场博弈。
事实上，到目前为止，不少学者对博弈论思想在农民专业合作组织中的应用也做了大量研究，包括组织外部和内部的博弈行为。王海燕（2011）研究了信息不对称背景下农民专业合作社信贷融资困境的博弈分析。分析结果表明，在信贷市场上如果存在力度较强的惩罚补偿机制，则只要有合作组织申请贷款，金融机构就会批准。张雪莲、冯开文（2008）还运用完全信息动态博弈模型对农民专业合作社内部的决策权分割进行了博弈分析。最后的分析结果显示对于合作组织的长远健康发展是不利的，并提出改善方法。
除此之外，陈炜、任梅（2013）也基于博弈论和政府规制理论的视角对中国农民专业合作社政府规制的影响因素进行了分析，但是此文的分析仅停留在理论上，并未利用博弈论的模型来进行数字化分析。本文针对这一现状，主要关注农民合作组织与这一关系密切的外部政府监管机构之间的博弈行为，并建立博弈模型，希望数字化的呈现这一博弈均衡结果，也希望能为农民合作组织的管理者和政府监管机构在决策时提供有益参考。
农合组织中“资源强势”群体与政府管制机构的博弈分析
一方面，社会资本和富有大户代表“资源强势”的群体，可能会因为合作社享受各种国家税收优惠和财政扶持而控制并违规发展，侵占弱势群体利益，但也有被查处的风险。另一方面，政府管制机构负责监管“资源强势”群体的侵占行为，这关系着弱势群体的利益以及政府声望。因此本文拟采用不完全信息下的非合作博弈理论，建立这两者之间的博弈模型，通过求解均衡来对双方的行为进行解释。
（一）模型的基本假设
基于以上分析，本文建立如下假设：假设一，“资源强势”方具有理性，其会在对整个市场和监管政策进行理性分析的基础上决定是否实施违规行为。假设二，政府管制机构也是理性的，其将长期对违规行为进行查处，但并不一定能全都查出“资源强势”方的违规行为。
假设政府管制机构长期对农合组织进行查处可采取两种策略即严格查处和普通查处，前者成本高于后者且前者查出违规行为的概率大于后者。当政府管制机构的目标偏重“经济指标”时，就会进行普通查处，而当政府比较强调“规范指标”时，查处力度就比较严格。
（二）博弈模型的构建
博弈参与者是社会资本和富有农户所代表的“资源强势”群体和政府管制机构。根据以上分析，“资源强势”群体的策略集合为：{违规，不违规}；政府管制机构的策略集合为：{常规查处，严格查处}，假设常规查处和严格查处所耗费成本分别为c1和c2且监管结果有两种：查出“资源强势”群体违规行为和未查出“资源强势”群体的违规行为。假设管制机构在常规查处和严格查处下查出上市公司违规行为的概率分别为p1和p2。
博弈过程。“资源强势”群体和管制机构之间的博弈分析如下：当“资源强势”群体侵占小农户和其他运行规范者的利益可获得利益为e，当管制机构查出其侵占行为对其处罚为f。此时“资源强势”群体的总收益为（e-f）；规制机构总收益为（f-c）。当管制机构未查出其侵占行为时，“资源强势”群体的收益为e，规制机构的收益为（-c）。当“资源强势”群体未侵占小农户和其他运行规范者的利益，但管制机构怀疑其有侵占行为并对其进行查处，但最终未能发现违规行为，则“资源强势”群体的总收益为0；管制机构收益为（-c）。博弈双方的支付矩阵如表1所示。
博弈模型的分析与求解：
首先，考察政府管制机构的策略。一是设定“资源强势”群体的策略是违规，考察管制机构的策略是普通查处还是严格查处。根据表1，管制机构采取普通查处的期望收益为：e1=p1（f-c1）+（1-p1）（-c1）=p1f-c1；管制机构采取严格查处的期望收益为：e2=p2（f-c2）+（1-p2）（-c2）=p2f-c2。显然，管制机构进行普通查处的成本必定小于严格查处的成本即c1
其次，考虑“资源强势”群体的策略。其一，设定管制机构的策略是普通查处，考虑“资源强势”群体的策略。根据表1，“资源强势”群体违规的期望收益为：e3=p1（e-f）+（1-p1）e=e-p1f；“资源强势”群体不违规的收益为0，则只要e-p1f>0，即f0，f
根据以上分析可知，不论管制机构的策略是一般还是严格查处，如果通过违规的获利足够大而惩罚力度较小时，在满足e>p1f（或e>p2f）的条件下，“资源强势”群体都将会进行违规；所以如果管制机构能够提高惩罚力度，或者尽力提高普通查处下的查出概率，就可以减少“资源强势”群体的违规行为。由于p1
除了上述均衡模型外，博弈双方还可能采取混合策略模型，即加入“资源强势”群体选择违规和不违规的概率假设，并对管制机构选择普通查处和严格查处的概率也进行假设。
博弈行为的进一步分析
为进一步分析，先假设“资源强势”群体以概率p选择违规，当然不选择违规的概率则为1-p；同理，假设政府管制机构以Q的概率选择普通查处，则严格查处的概率为1-Q。
当农合组织的“资源强势”群体以概率p选择违规，以概率1-p选择不违规时，根据对政府监管机构进行分析可以得出农合组织的均衡策略。由表1可知，若政府规制机构采取普通查处时，农合组织的“资源强势”群体的期望收益e4=p[p1（f-c1）+（1-p1）（-c1）]+（1-p）（-c1）=pp1f-c1；反之，若是严格查处情况下其期望收益是e5=p[p2（f-c2）+（1-p2）（-c2）]+（1-p）（-c2）=pp2f-c2。为求均衡结果，令e4=e5，计算得出（，1-），因此“资源强势”群体选择违规的概率p就为，不违规的概率则为1-。
当政府管制机构以Q的概率选择普通查处，则严格查处的概率为1-Q时，分析农合组织的“资源强势”群体的策略。若政府监管机构选择普通查处时，其违规收益是：e6=Q[p1（e-f）+（1-p1）e]+（1-Q）[p2（e-f）+（1-p2）e]=e-p2f+Q（p2-p1）f
其不违规的收益为0，令e6=0，得出（），即政府管制机构普通查处的概率为，严格查处的概率是。
进一步分析，当（>1-时，即c2-c1>时，农合组织“资源强势”群体选择违规的概率大于不违规的概率。原因可能是他们推断政府监管机构会因为严格监管的高成本而选择普通查处；或者是他们违规后的惩罚成本不够高，从而他们违规后的收益大于成本促使其选择违规。而对于政府管制机构，当>，即e
总的来说，对于“资源强势”群体来讲，当严格查处的成本过高、惩罚力度不太大时，其推测管制机构会采取普通查处，且查出违规行为的概率较低，因而就会选择违规。对于管制机构来讲，当“资源强势”群体违规所获得收益较小或者查出来惩罚力度够大时，其推测“资源强势”群体会选择不违规，因而管制机构会倾向于选择普通查处。
结论与建议
本文采用不完全信息非合作博弈理论来说明农民专业合作组织和政府规制机构之间的博弈行为。在本文的假设条件下，博弈双方达到相对均衡状态是可能的。分析结果表明，农民专业合作组织中“资源强势”群体与政府管制机构的博弈均衡选择依赖于“资源强势”群体违规所获收益的大小、规制机构对被查出违规的处罚力度以及其严格查处成本与查出概率。
因此，在了解各自的均衡选择条件后，政府机构便可以根据多样化的目标进行各项条件的不同设置，以取得既定的目标效果。但是，在整个博弈中没有考虑合作组织中弱势群体的利益，不管合作组织中“资源强势”群体与政府机构的博弈处于何种状态，“资源弱势”群体都处于不利地位，而这与政府扶持农民专业合作组织的初衷是相违背的。因此，建议合作组织中“资源强势”群体能多考虑广大弱势农民群体的利益，否则合作组织的发展也不会长久；政府规制机构在追逐经济指标的同时，要更多为中小弱势农民群体谋福利，否则不仅有损政府形象而且会减少合作组织的寿命。
1.王海燕，张乐柱，任成龙.信息不对称背景下农民专业合作社信贷融资困境的博弈分析[J].南方金融，2011（6）
2.张雪莲，冯开文.农民专业合作社决策权分割的博弈分析[J].中国农村经济，2008（8）
专利制度概论篇4
关键词：间接侵权特殊性独立性
专利间接侵权制度起源于美国，它是为了弥补传统的专利侵权判断标准对于专利权保护的不足而产生的。专利法领域判定侵权的最基本原则是“技术特征全面覆盖原则”，即一项产品或方法，只有覆盖了专利权人的全部技术特征才构成专利侵权。换言之，该产品和方法包括了相关专利的权利要求中的全部技术特征，则可以判定该产品或方法构成了对该项专利的侵权。因此，如果专利发明包括了两个或两个以上的组成部分，那么仅仅生产某些部件，对专利权人的部分技术特征予以侵犯，因为没有覆盖专利的全部技术特征，不能被认定为侵权。购买者只要将这些产品组装之后就构成了专利产品，假使组装者数量众多，专利权人很难有效的制止组装者实施其专利，专利权人可能因此得不到保障。正是因为实践中此种间接侵权行为时有发生，所以应当构建专利间接侵权制度予以规制。
但是构建专利间接侵权制度，在理论层面却有一些阻碍，这些阻碍在2008年专利法第三次修改过程中国家知识产权局向国务院报批的草案中说明的不包含专利间接侵权条款的理由中有所体现。其理由说明如下：“在专利法中增加制止专利间接侵权行为的规定，实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。况且，有关间接侵权的行为可以依据《中华人民共和国民法通则》有关共同侵权的规定获得相应救济，故目前在专利法中规定专利间接侵权的时机尚不成熟。”
从上面的陈述理由中，不难看出专利间接侵权制度构建的阻碍主要有两个方面：一是将间接侵权等同于共同侵权，所以认为不需要构建专利间接侵权制度；二是认为专利间接侵权制度的构建会损害原本属于社会公众的利益。因此，厘清专利间接侵权的相关理论问题显得尤为必要。
专利间接侵权的概念解析
明确专利间接侵权的概念，是确定专利间接侵权的类型及构成要件的前提条件。由于我国的专利间接侵权制度并未构建，所以应当借鉴国际语境下的专利间接侵权概念，从而明确我国的专利间接侵权概念。
专利间接侵权的概念最早由美国提出，后来相继为其他国家所仿效，但是在不同国家概念涵盖的范围和具体含义不尽相同。下面分别对美国和欧洲国家的间接侵权概念进行简要介绍。
在美国，间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的直接侵权。在这里，第二人是直接侵犯专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。间接侵权者虽然没有直接侵犯第一人的专利权，但他的行为却诱导或促成了第二人的直接侵权。间接侵权分为引诱侵权和帮助侵权。引诱侵权是指侵权人故意或有意的诱导或者协助第二人侵犯他人的专利权，而第二人也确实由此而侵犯了他人的专利权。帮助侵权是指侵权人故意销售、许诺销售、或进口了他人发明专利中的重要构成成分，而购买者也确实由此而侵犯了他人的专利权。在帮助侵权中主要有两个要素：一是侵权人明知他人所许诺销售、销售和进口的成分是他人发明专利有的成分，而且除了用于他人的发明专利没有其他用途；二是购买者由此直接侵犯了他人的专利权。
而以欧洲国家为代表的其他国家在借鉴美国的立法规定时，主要吸收的是帮助侵权的内容。如《法国知识产权法典》L613-4条：“当第三者知悉或众所周知某种手段能够，或者这种手段的目的就在于实施某种发明，且该手段涉及该发明的主要部分，在此情况下，任何第三者非经专利权所有者同意，不得在法国领土内向无资格使用该发明的人提供或许诺提供在该领土内实施该发明的手段。”可见法国在立法中对于“引诱侵权”并没有进行规定。
那么美国与法国为什么会存在此种差异呢?归根结底的原因应当从法系的差异来理解。正如Rich法官所提到的，美国的间接侵权理论来源于普通法上的“共同侵权原理”，但这一“共同侵权原理”虽被美国司法实践所接受，但并不存在于美国的成文法中。在这样的情形下，在专利法条文中将各种侵权类型予以归纳和列举就显得很有必要。相反的，法国则属于典型的大陆法系国家，具有完备的民法典体系，对于可以方便地通过共同侵权的民法规定予以调整的行为，并无在专利法中予以罗列的必要。
在我国，对于间接侵权的概念的观点大致分为如下三类：
第一类观点，将只要是不属于专利法中直接侵权的各种侵害专利权人的行为都认为是间接侵权行为。如原国家科委1992年出版的《中国知识产权制度蓝皮书》，其中将间接侵权的行为规定了5种情形。与蓝皮书的观点相类似，有观点将未经专利权人授权或许可，委托他人实施专利权以及擅自转让他人专利权的行为也归入间接侵权行为。
第二类观点，将各种教唆、帮助他人直接侵犯专利权的行为归结为间接侵权。也就是将间接侵权行为认定为引诱侵权行为和帮助侵权行为。持此观点的学者不在少数，他们认为，间接侵权行为是指“有些行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。”
第三类观点，认为应当将间接侵权限定为提供实施专利产品或方法所必需的核心部件或手段的行为。此观点类似于法国与美国专利法中的帮助侵权行为。
笔者认同第三种观点，在明确认定间接侵权概念时，首先我们应充分考虑我国是大陆法系国家，对于共同侵权行为有众多的法律可以适用，所以不应将引诱侵权的行为纳入间接侵权行为。我们在确定间接侵权概念时，应当侧重于法国模式关于间接侵权的规定，或者仅仅参照美国专利法中帮助侵权的规定。
综上所述，笔者认为所谓专利间接侵权，是指行为人知道或者应当知道一件物品的用途在于实施一项专利且构成该专利的一个关键部分，该物品除用于实施该专利外无其他实质性非侵权用途或者虽然有其他用途，但是行为人主要是利用其对于专利的用途，如果行为人在未取得专利权人同意的情况下向未经许可实施该专利的他人提供、许诺提供该物品，或者为他人提供租赁该物品服务，那么该行为构成对该专利的间接侵权。
专利间接侵权的特殊性和独立性
上文的论述中已经将间接侵权的概念限定为帮助侵权，那么应否构建专利间接侵权制度也就转化为专
利法中帮助侵权行为是否等同于共同侵权行为的问题了。在此首先应当明确共同侵权行为的概念。共同侵权行为是指两人以上共同故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的情况。教唆、帮助他人实施侵权行为，也可能构成共同侵权。
长期以来，专利法中的帮助侵权行为之所以被认为是共同侵权行为，其法律依据为最高人民法院((关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(1992)年第148条的规定，该条规定教唆帮助他人实施侵权的行为，视为共同侵权行为。因为该条里面的“帮助侵权”字样，所以司法实践与理论界将共同侵权中的帮助侵权行为混同于专利法中帮助侵权(间接侵权)行为。这种错误认识是有待商榷的，因为单从语言文字方面来看，间接侵权与共同侵权不是同一语境上的概念，间接侵权是与直接侵权相对的概念，而共同侵权是与单独侵权相对应的概念。当然如果仅仅从语境层面就得出间接侵权行为不同于共同侵权行为，那么未免有失法律人的严谨性，在笔者看来间接侵权行为之所以不同于共同侵权行为主要是因为间接侵权行为其本身的特殊性和独立性。
1.特殊性
间接侵权行为与共同侵权行为都属于侵权的范畴，所以以侵权行为的构成要件来论述间接侵权的特殊性较为恰当。因此要想体现出间接侵权行为的特殊性，应当从行为、损害事实、因果联系，以及过错等4个角度对两者进行比较。
第一，行为。共同侵权行为中的帮助行为是帮助人对被帮助人提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或者精神上帮助他人实施侵权行为的行为。此时的被帮助人也刚好就是直接侵权人。间接侵权仅仅是向他人提供有关的关键部件即可，而被提供人未必是最终的直接侵权人，就是说，间接侵权人未必直接向最终侵权的直接侵权人予以帮助或辅助行为。
第二，损害事实。两者对于损害事实差别之处主要在于两者对发生的损失的责任承担方式不同、民事责任范围不同。共同侵权行为人对侵权后果承担连带赔偿责任，但间接侵权人与直接侵权人不一定承担连带责任。同时在间接侵权中两者责任范围区分明确，帮助侵权人只对其帮助行为承担责任，并不对直接侵权行为的后果承担责任。
第三，因果关系。间接侵权与直接侵权是相对应的概念，是根据加害行为与损害结果之间的联系加以区分的。共同侵权行为其实质是直接侵权行为的一种特殊形式，所以在共同侵权中的帮助行为与损害结果的发生有直接的因果关系，而间接侵权(帮助侵权)中行为与损害结果之间只有间接的因果关系。
第四，过错。两者对于过错的比较其实质就是两者之间的主观意图与犯意联络之间的比较。在主观意图方面，对于存在帮助行为人的共同侵权通常要求帮助人应当对于直接侵权行为的发生具有明确的意图，而对于间接侵权而言，通常仅仅要求其对所提供实施手段是实施专利的必要部分这一点知晓或者应当知晓。在犯意联络方面，通常在存在帮助人的共同侵权中，帮助的犯意联络是直接和明确的，而在间接侵权的情况下，直接侵权人很可能不特定，所以间接侵权人与直接侵权人的犯意联络也不作为间接侵权的成立要件。
2.独立性
间接侵权独立性的一种典型情况是，当有人以生产经营为目的向最终消费者提供旨在实施某项专利的关键产品的时候，最终消费者根据专利法的规定并不构成专利侵权。以共同侵权的理论来看，因为不存在直接侵权行为，所以不存在间接侵权。但是，将这种情况作为间接侵权的一种类型进行法律规制，则是存在间接侵权立法的国家的一致做法。
如德国专利法中明确规定，行为人未经专利权人许可向获得专利实施许可之外的第三人提供“与发明的实质性要素相关的手段”即构成侵权行为，包括向出于商业目的实施专利技术的个人，或为实验目的实施专利技术的行为人以及在专利法规定的范围内合理的配制专利药品的行为人提供上述手段。
间接侵权的独立性问题实质是间接侵权的发生以直接侵权的发生为前提的例外。而在传统民法中，共同侵权的发生必须以直接侵权的发生为前提，而间接侵权的发生在少数情况并不一定伴随着直接侵权的发生。
综上所述，虽然间接侵权的理论脱胎于共同侵权，但是与共同侵权相比，间接侵权本身的特殊性与独立性的表现是十分明显的。
侵权责任法视角下的我国专利间接侵权研究
为了平衡专利权人权利与社会公众利益，一方面要考虑专利权人的合法权利，另一方面社会公众的利益也不应当因专利的行使而受影响。要想在专利权人与社会公众之间的利益之间找到平衡，只能依靠现有的立法技术。
1.关于间接侵权的对象界定
如何界定间接侵权的对象范围以平衡社会公众与专利权人之间的利益?笔者认为两者之间利益应当从时间角度人手来进行区分，也就是说在被授予专利权之前，社会公众原先可享有的公众利益，在专利权人被授予专利权之后，不会因为其行使专利权而受到损害。反之，如果行为人未经专利权人许可授权，却通过对专利部分技术特征的使用获得了经济利益，这些利益当然属于专利实施后的专利权人的经济利益，那么专利权人当然可以禁止行为人对其专利技术的利用。
各国对专利间接侵权行为对象的界定虽然在字面上存在一些差异，但是实质内容已经趋于一致，总的来说，各国立法在界定专利间接侵权行为的对象时均对以下几个方面的问题作了明确规定。
一是构成发明的实质部分，无其他用途的物品属于专利间接侵权行为的对象。
二是构成发明的实质部分，虽有其他用途但并未进入一般流通领域的商品(美国规定为“常用商品”、日本规定为“未广泛流通的商品”、德国则要求为“不属于一般流通领域中的产品”)属于间接侵权行为的对象。
三是构成发明实质部分或非实质部分的常用商品则排除在专利间接侵权行为对象范围之外，假使行为人提供该物品同时存在引诱行为，那么应当运用共同侵权的理论追究其责任。
由此可见，专利间接侵权行为对象范围的界定应当以社会公众在专利技术被公开之前的利益不受影响为限，同时应注意不能将根据专利技术的产生所附带的、本应归属于专利权人的利益不合理的划归社会公众所享有。各国在进行间接侵权对象的立法时都是坚持这一原则的。那么我国对于以上这些对象应采何种态度?分析如下：
首先，针对构成实质部分，本身却无其他用途的物品，专利权人将专利产品投入市场之前，该物品对于社会公众来说没有任何的使用价值，该物品使用价值的产生，是因为专利产品的出现，所以该物品纳入间接侵权行为对象毫无疑问。
其次，针对构成实质部分，本身存在其他用途，但是并未进入社会一般流通领域的物品，该物品的使用价值因为专利产品的出现得到显著增加，那么该部分应否纳入间接侵权行为对象的范围应当区分行为人的主观意图，如果行为人利用该物品时，只是利用其在专利产品出现之前的使用价值，那么，不应当将该
物品纳入间接侵权行为对象；反之，如果行为人利用该物品在专利物品出现后增加的使用价值，这就抢占了原本属于专利权人的市场，损害专利权人的利益。因此，对于本身有其他用途但并未进入流通领域的物品是否是间接侵权行为的对象，应当有条件的予以承认，当行为人主要是利用该物品因专利产品的出现而增加的使用价值时，就应该将其归属于间接侵权行为的对象范畴。
再次，对于进入流通领域的常用商品，无论其是否是构成发明的实质部分，原则上都应当将其排除在间接侵权行为的对象之外。因为该物品在该专利权行使之前已经广泛流通，具有很高的使用价值。如果允许专利权人禁止其流通，那么势必会导致社会公众在专利技术被公开之前的利益受到损害。而对于同时存在引诱侵权行为的情况，是否应当将此类商品纳入间接侵权行为的对象范畴的问题，在此讨论根本毫无意义，因为引诱侵权行为可以用传统的共同侵权理论予以规制。
2.关于专利间接侵权与直接侵权的关系分析
立法中明确两者之间的关系，实质上是要在立法中明确采“从属说”还是采“独立说”。
对此，笔者认为应当采用附主观条件的“独立说”作为认定专利间接侵权的理论基础更为合适。这里的主观条件是指“行为人在明知或者根据周围情况可以判断其提供的相关产品涉及相关专利技术的实施，属于相关专利技术中不可或缺的实质性要素，并且该产品将被未获得专利权人实施许可的接受人用于实施该专利技术，仍予以提供的意图”。采此种理论基础的理由如下：
第一，“从属说”本身是将间接侵权与共同侵权混为一谈，如果立法中采“从属说”，那实质上也就意味着根本没有必要构建专利法上的专利间接侵权制度，而只需要利用传统的民法共同侵权理论进行规制。
第二，采附主观条件的“独立说”符合专利法的立法宗旨。专利制度设想的主要目标是将相关产品的目标市场分为获得专利人实施许可的接受者以及未获得专利权人实施许可的接受者。在前一种情形中，专利权人通过直接收取许可费或者从被许可人那里分得相关的经济收益，因此行为人相关产品的提供并未构成对专利权人市场空间的侵害，专利间接侵权行为也没有构成。而在后一种情形中，专利权人对相关市场本应享有的经济利益，却因为行为人对未经专利权人许可的实施人提供了专利技术实施帮助，导致了专利权人依法享有的市场空间受到了限制。正是因为后一种情形，采附主观条件要件的“独立说”就显得极为恰当，因为在此种情形下，只要是行为人的行为造成专利权人的相关市场利益的减损，就可以通过认定行为人侵权予以制止。
专利制度概论篇5
关键词：知识产权支配权传播权权利穷竭合理使用
“对于法律而言，有必要尽可能变得简单、统一和准确。”[1]
一、问题的提出：“词不达意”的知识产权权能表述
若从1474年威尼斯联邦共和国颁布世界上第一部专利法起算，知识产权法律制度发展至今已有500余年。然而，经过500余年发展的知识产权法体系，尽管就具体的制度和规定来看枝繁叶茂，但是其理论根基相当脆弱，体系内部问题重重。笔者以为，问题的根源就在于“什么是知识产权”这一最基本的理论问题尚未澄清。什么是知识产权，这一问题的解答可从两方面着手：其一，知识产权的对象为何，即知识产权是基于什么产生的权利;其二，知识产权的权利作用（或称权能）为何，即知识产权赋予权利人何种“法律的力”。[2]关于知识产权的对象，学者们已有较多探讨，虽未能达成一致意见，但百家争鸣[3]，终有水落石出之日。关于知识产权的权利作用，学者们却极少论及，均止于“知识产权支配权”一说，似无进一步讨论研究之必要。但笔者以为，现有知识产权法体系的诸多问题正是源于“知识产权支配权”这一认识，知识产权究竟赋予权利人何种“法律的力”，这一问题仍值得我们进一步研究。本文试图对这一问题作一探讨，以期获抛砖引玉之功。
由于知识产权之对象尚未形成共识，因而知识产权法之领域亦未定型，是故本文乃以通说认可的知识产权法三大基本领域——著作权法、专利法、商标法——为研究样本。
首先，分析一下各领域知识产权权能表述所存在的问题。
在著作权法领域，现行《著作权法》第10条明确规定了著作权的若干权能，然而各项权能之表述存在词不达意、体系混乱等问题，分析如下：（1）著作权的各项权能不具有普适性。如，翻译权、广播权，对于美术作品有何意义？文学作品又何需展览权、放映权？同为明示权利之所有权，其占有权、使用权、收益权、处分权等各项权能则普遍适用于所有的有体物;（2）著作权各项权能之间界限不清，逻辑关系混乱。如，放映不就是一种机械表演吗？有了表演权的规定，放映权是否有画蛇添足之嫌？与之相类似，摄制乃是一种具体的改变方式，有了改编权又何需摄制权？（3）著作权的权能为何与日俱增？放映权、广播权、摄制权、信息网络传播权，随着科技发展一一跻身于著作权之列，一部著作权法的历史几近于近代科技发展简史！本该如此吗？何以在物质世界日新月异之同时，以有体物为权利对象之所有权，其权能却始终保持稳定？（4）著作权的首要权能是复制权，但为何日常生活中诸多未经权利人许可的复制行为却不属于侵犯著作权？何以需要专门设计一个“合理使用”制度以解决该问题，为何不直接界定著作权权能的时候就将这些复制行为排除在外？[4]
在专利法领域，专利权的权能表述同样存在“词不达意”的问题：（1）就制造权和使用权而言，由于专利技术方案已经公开，因而客观上人人均得“制造”、“使用”，同时，为大家公认的是，并非所有这些“制造”、“使用”均为侵犯专利权之行为。[5]如《欧共体专利公约》27条（a）规定：欧共体所赋予之专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行之行为。而我国则是在《专利法》第11条将“为生产经营目的”规定为侵权之主观要件，从而将那些属于制造、适用专利但实质上并未侵权的行为从原有的权利范围当中剔除出来。界定权利范围的目的是达到了，可是这种“迂回前进”的界定方式却破坏了民法内部的体系和谐。从民法的基本理论出发，主观因素（过错）仅仅是侵权损害赔偿的构成要件，而不是侵权的构成要件。比如，某人由于精神疾病发作误入他人居所，尽管其主观上没有过错，因为不用承担损害赔偿责任，但是侵权毫无疑问是成立的，居所主人可以采取相应措施排除妨碍，以恢复其对于居所的圆满支配状态。反观专利权，侵权的界定不仅需要考察行为人是否实施了制造、使用等行为，尚需考察行为人的主观因素，只要主观条件不满足，他人实施行为便不属于侵权。既然权利人和非权利人均可实施“制造”、“使用”行为，那么“制造权”、“使用权”权能的提炼又有何意义？（2）就销售权而言，顾名思义，销售权就是指权利人享有销售其专利产品（或依照专利方法直接获得的产品）的权利，他人未经许可不得销售。然而，这与基本常识不符，因为并非市场流通的每一个环节都需要征得专利权人的许可。于是，“权利穷竭”制度（或称首次销售）应运而生，以弥补“销售权”这一表述涵盖过广之不足。[6]现在的问题是，我们为什么不抛弃“权利穷竭”这一“补丁”制度，从而简化规则，同样达到规范人们生活的目的。
在商标法领域：（1）立法上并未正面规定商标权的权能，只是在第一条提出了“商标专用权”的概念，并运用于第七章“注册商标专用权的保护”。这显然不是对商标权权能的概括，因为权能即权利作用应当表现为某一具体“行为”，比如所有权的权能便是通过“占有、使用、收益、处分”等行为加以描述，而所谓的“专用”并没有描述出该权利的权利作用究竟为何。而且，从逻辑上加以分析，“商标专用权”这一概念的法律意义亦颇为有限。因为，既然名为权利，那就意味着只有权利人才能从事该项行为，否则法律又何需划定权利的圈子以阻挡他人进入圈内。所以，任何权利都是“专用权”，商标权自然也不例外，没必要单独加以说明或限制。（2）学理上，通常把商标权的权能归纳为：商标专用权，禁止权，许可权，转让权。[7]关于商标专用权，已作探讨。“许可权”、“转让权”的表述方式由于立足于“许可”、“转让”之行为，因而具备权能之外形。但是，商标权之外的其他财产权又何尝不具有“许可”、“转让”之权利作用？比如所有权，债权。因此，以“许可权”、“转让权”作为商标权的权能特征不免有充数之嫌。禁止全，可以说是知识产权法领域里最别具一格的表述。通关民法，也只有在商标法领域有“禁止权”一说。知识产权学界之所以独辟蹊径提炼出“禁止权”的概念，其目的是为了解释《商标法》第52条第1项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权。”由于注册商标权人自己亦不得自己改变注册商标，于是便形成了“商标权的禁止权效力大于其使用权效力”的学界认识。如此一来，反不正当竞争的立法目的是实现了，可是“禁止权”这一表述方式至少存在以下两个问题：第一，“禁止”不属于某一具体行为方式，因而从形式上看它就不具备权能的外观，此点与前文所述的“专用权”一样;第二，从义务人的角度处罚，不但是商标权，凡以不特定第三人为义务人的绝对权都是禁止权，因为任何一种绝对权从逻辑上加以分析，必定包含禁止的内容，基于同一个权利，权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本市一个问题的正反两面，其外延应当是相同的，是故法律无需额外规定“禁止权”，这也正是物权、人身权等权利的界定中没有“禁止权”身影的原因。分析权利作用的法律意义就在于，从“可以为”的角度对权利的边界加以界定，具体指明“可以为”当中的“为”究竟是“何种为”。若从“禁止”的角度来界定权利，则各种绝对权均一样，都为“禁止权”。更何况，若进一步分析“禁止权”究竟禁止何种行为，不免又回到了探讨“可以为”的老路上。
二、寻根探源：知识产权之支配权观
上述知识产权法三大领域存在的问题似乎各不相干，然而从权利作用的角度分析，其根源均为知识产权支配权观。
（一）知识产权支配权理论之考察
大陆法系民法学界均将知识产权按照权利作用归入支配权的范畴，然而其论证过程却极为简略，甚至于缺失，似乎此乃不言自明之理。
德国学者卡尔·拉伦茨将民事权利分为11类，知识产权被其归入第四类“无体财产权”。拉伦茨指出，“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产，比如，精神产物和发明等的支配权，它们是一种在时间上有限制、排除他人对这一财产的使用和变价的权利。”[8]迪特尔·梅迪库斯按照权利的功能将权利分为支配权、先占权、排除权，并指出，“许多权利的首要功能，在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。在这种情形，权利人可以长久地或暂时地适用其支配的财产。同时，其他人被排除在使用权之外，以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[9]受德国民法理论的影响，我国台湾学者均将知识产权纳入支配权的范畴，但同样极少有论证的过程。[10]我国大陆学者亦概莫能外，于此不赘。
（二）知识产权支配权理论之反思
知识产权是否属于支配权？演回答这个问题，首先得弄清楚何谓支配权，支配权的核心特征是什么，然后分析、判断知识产权是否满足这些特征。
综观学者们之论述，尽管措辞上少有差异，但关于何谓支配权这一问题的认识还是基本一致的。在此试举几例，以便归纳总结支配权的核心特征。我国台湾学者郑玉波认为，“支配权者，权利人得直接支配其不标的物，而具有排他性之权利也。此种权利有两种作用，在积极方面，可以直接（支配）[11]其标的物，而不需他人行为之介入;在消极方面，可禁止他人妨碍其支配，同时并具有排他性是也。”[12]学者王利明认为，“支配权是指直接支配客体，并享受一定的利益的权利。”并进一步指出支配权的特点是：第一，支配权的客体是特定的;第二，支配权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的;第三，支配权不需要义务人的介入，即可使权利人的权利实现;第四，支配权因支配而产生排他性等效力。[13]学者张俊浩主张，“支配权是对于客体直接支配并享受其利益的权利。”并将支配权的特征总结为四点：其一，利益的直接实现性（仅凭权利人单方的意思即可实现，而无需义务人一方的积极行为相配合）;其二，权利作用的排他性;其三，效力的优先性;其四，所对应义务的消极性。[14]
对上述学者们的论述进行比较，可以发现如下几个共同点：第一，对支配权之定义多不免以问答问，即在定义过程当中再次运用“支配”这一概念;第二，学者们所运用的“支配”概念以“直接作用”为核心，这是在定义当中重复使用“支配”一词的意义所在，体现为“直接支配”标的物这一表述;第三，支配权的实现无需义务人的介入;第四，支配权具有排他性。就第一点来看，“支配”这一表述十分抽象，若但从字面上加以考量，难以独立界定某一行为究竟是否属于“支配”。就第四点来看，支配权的“排他性”实际上是支配权作为绝对权都具有的属性特征。因此，支配权的核心特征当从“直接支配”和“权利的实现无需义务人的介入”这两个方面加以把握。
在此有必要进一步分析“直接支配”（或曰“直接作用”）之内涵。不妨以请求权和支配权作一比较。通说认为，请求权乃要求他人为特定行为（作为或不作为）之权利。[15]那么，为何不将“要求他人为特定行为”纳入到“直接支配他人的特定行为”，进而将“请求权”划归于“支配权”的范畴？[16]笔者以为，“他人之行为”之所以不可“直接支配”，原因有二：其一为“不便”。民法倡导人格独立，人身自由，若能对“他人之行为”进行“直接支配”，则有违民法宗旨，故曰“不便”;其二为“不能”。事实上，“直接支配”乃以“占有”为核心，因此，若抛开法理精神不论，但从物理上分析，义务人之“人身”尚可进行“直接支配”，但义务人之“行为”乃抽象、不可物理“占有”之事物，法律若妄言对其进行“直接支配”，实属水中捞月。此为“不能”。反观知识产权，上述“不便”之因素当不成立，然“不能”之因素有违明显。知识产权的对象究竟为何，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具备实体性，和“行为”一样，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。
对于某个具体权利来说，在“占有”权能已失去规范价值的情况下，法律若仍然将该权利定位为支配权，则这样的支配权将有“不断泛化”的危险。正是在“支配”概念泛化的影响下，原本不属于知识产权权利范畴的行为落入到权利范围之内。比如复制行为，如果与“维护权利人的市场利益”这一规范目标[17]无关，那么自然不属于著作权应当调整的范畴。但是从与以上看，“复制”当属于“支配”的范畴，因而所有的复制行为都成为著作权所规制的对象，于是，为区分“合法的”复制与“非法的”复制，“合理使用”制度便不得不应运而生。从体系的角度加以分析，“合理使用”制度的功能实质上就是一个“补丁”。
接下来分析知识产权是否满足支配权的第二个特征———“权利的实现无须义务人的介入”。支配权可以通过权利人直接支配标的物而实现，无需第三人的介入。但是，脱离开第三人，著作权人对其创作的作品可以自行实现其权利吗?比如《围城》，钱钟书先生创作完成该作品之后，是否能够通过自己不断阅读该作品从而实现其著作权?显然，无论钱钟书先生是阅读该书稿，还是将该书稿用来贴窗户、垫杯子，脱离开第三人，再怎么使用都跳不出所有权的范畴。由此看来，著作权的实现方式与支配权的实现方式实在是大相径庭。商标权、专利权亦是如此:生产者将商标贴于产品之上，商标权并未实现，只有在市场流通过程中，消费者认识到该产品与生产者之间的联系，商标权才真正的实现。脱离开消费者，商标权人的商标权将成为海市蜃楼，没有任何价值和意义。至于专利权，以带橡皮头的铅笔为例，发明人发明出带橡皮头的铅笔并获得专利之后，如果没有第三人的介入，发明人自己每天使用该铅笔，实现的权利也只是发明人对该铅笔的所有权而已，专利权并没有实现。只有通过市场传播该专利产品，专利权人的专利权才能够实现。
可见，知识产权并不具备支配权的核心特征，知识产权不属于支配权。既如此，何以大陆法学者均将其纳入支配权之范畴?笔者分析，原因主要有三:其一，民法既有的理论体系使大陆法学者形成了“路径依赖”。在现有的支配权、请求权、形成权、抗辩权所构建的权利体系框架之下，与其他三者相比较，将知识产权定位为支配权是一个相对而言比较合理的选择。然而，传统民法理论的产生、发展过程与知识产权制度的产生、发展过程并不一致，传统的民法理论体系以人身权、物权、债权、继承权为其主体内容，体系之架构乃以上述权利为假想模型，知识产权乃是后来之物，因此，以“旧观点”看待“新事物”，以“旧框架”容纳“新制度”，自不免捉襟见肘;其二，“支配”这一概念十分抽象，若单从字面含义来看，其弹性极大、包容力极强，因此，知识产权藏身于中也并不显山露水;其三，从学者们给出的支配权的特征来看，“排他性”往往列于其中，但“排他性”实为绝对权之特征。由于“直接支配”、“享受利益”等表述之模糊、抽象，因此，学者们在判断知识产权是否支配权时极易把视线转移到“排他性”这个所谓的特征上来。而知识产权的义务人乃是不特定之第三人，其当然属于绝对权，自然满足“排他性”特征，如此一来，知识产权便得以登堂入室成为支配权之一员了。
三、寻找权利束的“束点”:知识产权传播权之提炼
知识产权既然不属于支配权，那么其权利作用究竟为何?如何将现有知识产权法中众多权能进行归纳、概括以达合理建构知识产权法体系之目标?这涉及到法学理论的一个基本问题:法律概念如何形成。对此，我国台湾学者黄茂荣有极为精辟的见解:“法律概念自不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。对之，我们必须念念不忘。作为人类的行为规范，法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来，则在法律之制定、接受或甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助着法律，能够达到‘所为’的目的:促成公平之和平的实现。因此在法律概念的构成上‘必须’考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。”[18]在“目的”的指导之下，黄先生进一步指出形成法律概念的方法乃是“舍弃不重要之特征”，这个过程“并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑(规范意旨)，就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要。”[19]因此，如何概括知识产权的权能，笔者的研究思路是:首先探讨知识产权概念的“目的”，进而以该“目的”为指导，“舍弃不重要的权能特征”，最终归纳、抽象出知识产权的权能。
(一)知识产权概念的目的
对于“知识产权”这一概念，我们“所期待”借助其实现的目的为何?首先，应当明确，“知识产权”概念的目的不同于“知识产权法”的目的。就知识产权而言，其既属于权利之一种，则研究之落脚点当为法律所保护的“利益”，因为权利之设定，乃是为了保护某种利益，这属于微观层面的问题;就知识产权法而言，其目的则涉及到知识产权制度与人类社会发展之关系问题，这属于宏观层面的问题。此点可以物权和物权法为例进行类比说明。
那么，法律赋予权利人以知识产权，究竟是为了保护权利人何种利益?笔者以为，知识产权从其产生之日开始，便肩负着“维护权利人的市场利益”这一使命。若以“抽象物”作为知识产权的对象，那么，知识产权人对于“抽象物”所享有的“法定利益”并非“面面俱到”，而仅仅是及于“市场利益”。此点正是知识产权与物权之差别所在，亦是知识产权决绝于支配权之“分水岭”。因为，物权人所享有的基于“有体物”的利益乃是种种可能之利益，远比知识产权人基于“抽象物”所享有的“市场利益”宽泛、全面。
以著作权为例。1709年，英国议会通过世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》之时，其copyright的内涵仅仅是“copyright”，即“复制权”。何也?原因就在于，该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱，[20]而与之相关的“市场”在当时主要为出版、印刷市场，因此“copyright”已足以保护作者的“市场利益”。其后，随着受保护作品的种类逐渐增多，科技的不断进步，权利人基于作品的“市场”也在不断扩大。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护，著作权遂不断丰富其权能内涵。比如，广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要，“广播权”遂成为著作权之权能;影音技术的发展又使得“音像市场”之保护成为不可或缺，于是著作权权能又新增“放映权、摄制权”;不同国家之语言或有不同，然“市场利益”无异，国家之间遂签订条约以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国之出版市场利益;同一作品可以有不同的艺术表现形式，为了保护权利人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”，“改编权”遂成为著作权权能之一;信息网络的出现不仅缔造了新的市场，同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击，于是“信息网络传播权”应运而生。反之，我们亦可发现，上述种种权能所描述之行为，若与权利人之“市场利益”无涉，则均无不可，合理使用的例外即为典型。
专利权、商标权同样肩负着“维护权利人市场利益”的使命。就专利权来看，为何《欧共体专利公约》在27条(a)中规定“欧共体赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”?为何我国《专利法》在第11条将“为生产经营目的”规定为侵犯专利权的构成要件?尽管条文表述各不相同，但殊途同归，其理一也:专利权只应当规制损害权利人“市场利益”的行为。就商标权来看，其以“维护权利人的市场利益”为目的，至为明显。因为商标本是为市场而生，无市场便无商标。具体来说，日常生活当中商标符号的运用有三种方式，由于不同的运用方式与商标权人的“市场利益”关系不同，法律后果自然各异:其一，符号的运用并非借以指示商品或服务之来源，而是使用符号本身所固有之意义，则该符号运用行为由于与商标权人的市场利益风马牛不相及，自然不属于商标权规制之范畴;其二，符号的运用乃是借以指示商品或服务之来源，同时这一指示亦未造成公众之误认或混淆，则此种符号运用行为无异于为商标权人打广告，商标权人的市场利益正是基于此而实现;其三，符号的运用仍是借以指示商品或服务之来源，然此种指示与真实情况不符，或造成公众之混淆，商标权人的“市场利益”因而受到损害，此种行为当属于侵犯商标权无疑。
(二)舍弃不重要之特征:寻找权利束的“束点”
确定了“维护权利人的市场利益”这一目的，我们就可对知识产权权利作用的特征进行“取舍”。这个过程实际上就是对现有各项知识产权权能进行抽象、提炼，以确定“权利束”的“束点”。笔者以为，这个“束点”就是“传播权”，因为“市场利益”的“得与失”都离不开“传播”行为。这正像海纳百川，大河小河从不同位置通向大海，但都必经“入海口”，“传播权”就是知识产权各权能通向“维护权利人的市场利益”这片大海的“入海口”。以现有专利权体系当中的销售权为例，一方面，销售权无法涵盖从而规制“制造”、“使用”等行为;另一方面，如果行为人销售的是有合法来源的专利产品，那么该销售行为对于权利人的“市场利益”并无任何影响，也就是说该销售行为不应当进入到专利权的规制范围之内。因此，并不是所有以“销售”为特征的河流都会流入“维护权利人的市场利益”这片大海，“销售”这一特征的选取便偏离了知识产权概念设定的目的。其他权能亦如销售权，一方面不具有概括性;另一方面，对于“维护权利人的市场利益”这一目的而言，并非充分必要之条件。
(三)目的性变形:传播权概念之形成
既引入“传播权”概念，则何为“传播”不得不察。德国学者拉德布鲁赫指出，“法律的概念形成与法律的重要概念[21]一样依赖于(科学概念出现之前的)前科学概念。有鉴于此，笔者拟将“传播”概念之形成分成两阶段进行。第一阶段，考察“传播”作为“非法律科学”事先已定型之概念内涵;第二阶段，以知识产权“维护权利人的市场利益”这一目的为指导，将在非法律科学领域已“事先定型”之“传播”概念进行“目的性的变形”。
“传播”在“非法律科学”领域，其内涵为何?回答这个问题，首先得确定考察的“非法律科学”领域。笔者以为，有两个领域对于“传播”概念的确定举足轻重。其一，由于法律乃人们社会生活的行为规范，因而日常生活当中“传播”所指为何尤为重要，不得不察;其二，同为社会学科的传播学领域已对“传播”下有定义，法学对其自不可视而不见。将此二者结合考察，“事先定型”之“传播”为何，便可得出。首先，日常生活当中人们在何种意义上使用“传播”一词，《现代汉语词典》中“传播”条目的释义为:“广泛散布:传播花粉，传播消息，传播先进经验。”[22]其次，在传播学领域，“传播实际上是一种过程。传播者将讯息传达给受众，并可能对受众产生效果。简而言之，传播就是信息流动的过程。”[23]比较上述二者，“传播”概念之差别有二:其一，传播“对象”不同。在日常生活中，“传播”的对象从具体的物到抽象的思想、信息，范围极为广泛，而在传播学领域当中，“传播”的对象仅指信息;其二，传播行为之“施动者”与“受动者”不同，此点由第一点差别所决定。在日常生活当中，“传播”行为之施动者与受动者不以人为限，亦包括其他有机体，而传播学领域当中的“传播”仅发生在人类社会当中。二者关于“传播”概念的共同点在于:其一，传播的“广泛性”，表现为在某一次传播过程当中，“施动者”与“受动者”之数量关系往往为“一对多”，但亦有“一对一”之情形;其二，传播的“延续性”，即一传播行为的受动者很有可能成为下一传播行为的施动者。
有了上述“非法律科学所作的准备工作”，我们便可对“事先定型”之“传播”概念进行“目的性变形”，从而形成知识产权法领域的“传播”概念。就传播对象来看，传播权之传播对象即为知识产权之对象，如作品、商标、专利产品等，此点自是有别于日常生活和传播学领域之传播对象。其次，传播权所涉之传播行为，其“施动者”与“受动者”乃是法律上之“人”，包括自然人、法人以及非法人之组织，此点亦不难推出。因此，对于“传播权”之“传播”概念来说，关键问题乃是如何在“维护权利人的市场利益”的目的之下，体现“广泛性”和“延续性”这两个基本特征，所谓“目的性变形”其意义正在于此。首先，知识产权法领域中“传播”之“广泛性”，应体现为行为的“受动者”乃“不特定第三人”，具体人数是一人还是多人均不影响“传播”行为之成立，因为“受动者”为一人抑或多人涉及到的只是“权利人市场利益”损害的大小问题，而非有无问题。其次，知识产权法领域中“传播”之“延续性”，应体现为“基于‘再现’之传播”，脱离开“再现”，则“传播”中断。这是因为，以“维护权利人的市场利益”为判断标准，“非法律科学中已定型”之“传播”行为并非都会构成侵权，因而有必要以某种因素———“再现”———对其加以限制。比如，一读者将其所购买的《围城》卖与或赠予他人，若从“事先定型”之“传播”概念来看，此行为当属“传播”之范畴，然而此种行为无损于权利人的市场利益，因而有必要将其排除在传播权之“传播”范畴之外。“再现”这一要素可当此任:若行为不包含“再现”作品之因素，则该行为之对象便始终是“作品的载体”，而非“作品”，该行为之性质因而属于“所有权”之行使。前例中，行为人若将《围城》一书复印，然后再卖与或赠予他人，无疑就损害了“权利人的市场利益”，故而属于侵权。从“传播权”的角度来看，“再现”(本例中为“复制”)之因素使得行为人之行为对象由“作品的载体”(本例中为“书本”)变化为“作品”(本例中为《围城》)，因而超出了“所有权”行使之范畴。
因此，在知识产权法领域，“传播权”的内涵是:权利人享有的向不特定第三人以再现“权利对象”[24]的方式进行传播的权利。应当指出的是，“再现”并不局限于“复制”，根据作品本身的性质，作品可以有不同的“再现”方式。比如，对于音乐作品而言，“再现”可以是“表演”，对于影视作品而言，“再现”可以是“放映”，对于文字作品而言，“再现”可以是“广播”，等等。
四、知识产权传播权之检验
“传播权”概念既已得出，其能否收统知识产权权能之功效，不妨置其于知识产权法的三大领域，一一检视之。
(一)著作权法领域之检验
在著作权法领域，首当其冲的乃是著作人格权。细心的读者想必早有疑问，本文以知识产权权能为研究对象，然行文论述何以一直对著作人格权只字未提。在此笔者一并予以交待。尽管立法和学界通说均将著作权视为兼有财产和人身性质的民事权利，但亦有学者在不遗余力地呼吁，“知识产权本质上是财产权，知识产权法属于财产法。”[25]笔者深以为然，是故前文论述乃置著作人格权于不顾。即便如此，倘若撇开“著作人格权”存在之合理性不论，单从概念、逻辑予以分析，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人格权所保护的利益，均可由传播权一体保护:“发表”本身就属于传播行为之一种，因此“传播权”便已涵盖“发表权”，未经权利人同意之发表行为必然侵犯“传播权”;“署名”、“修改”只有作为“传播”的前期准备行为方具备法律规制的意义，若不进行“传播”，“署名”和“修改”丝毫无损于著作权人的利益，自然无须法律加以规制。比如，笔者自娱自乐，将《围城》私自增删修改，并署名其上，但并未传阅于他人，著作权法自无道理予以规制。因此，“传播权”足以涵盖“署名权”和“修改权”。至于保护作品完整权，其理一也，不再赘述。
基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，著作财产权的各项权能大体可以分为三类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括复制权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。这些权能所具有的共同特点是，其所规制之行为均为“传播的前期准备行为”，若不是以“传播”为目的，并以后续某种“传播”行为作为其延伸，则这些行为本身均无不可。比如改编权，改编行为本身不会对“权利人的市场利益”造成任何影响，因而无可厚非，但倘若行为人未经许可将改编作品予以“传播”，则属于侵犯著作权。因此，“传播权”实乃此类权能通往“保护权利人市场利益”之路的“咽喉”所在。第二类，权能所规制之行为属于“具体的传播行为”，包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权。这些权能所规制的行为乃是种种具体的“传播”行为，“传播权”自然能将其全部涵括。第三类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，发行权即属此类。所谓“具有传播性”，乃是指此种行为从形式上看属于“一般意义”之“传播”，但并非都属于知识产权法领域之“传播”。从是否包含“再现作品”这一因素加以分析，“发行”行为可分为两种情况:其一，行为人向他人提供的作品原件或复制件有合法来源，该“发行”过程不含“再现”作品的因素，比如张三购买了一张正版CD后将其转手卖出;其二，行为人以“再现”作品的方式向他人提供作品的复制件，比如张三购买了一张正版CD后将其刻录成盘然后转手卖出。显然，上述两种发行行为，只有第二种情形属于侵权，应当受知识产权法的规制。从“传播权”的概念来看，其所约束的正是第二种行为，第一种行为因不具备“再现作品”之因素而不属于“传播权”意义上的“传播”，自然不构成侵权。如此一来，“传播权”概念之运用便终结了“权利穷竭”制度。
然而，“传播权”在著作权法领域之适用也并非一帆风顺，表现为展览权、出租权有进一步研究之必要。“展览”、“出租”因形式上不具备“再现”作品之因素，因而不属于“传播权”意义上的“传播”行为，因此，若从“传播权”的角度加以分析，“展览”和“出租”应当均属于合法行为，不受著作权法的规制。于是，“传播权”之运用便与著作权法的规定形成了冲突。对此有必要予以进一步分析。
按照《著作权法》第10条第8项之规定，展览权是“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。因此，展览权所规制的行为可分为两类:一为展览“原件”的行为，一为展览“复制件”的行为。就后者来看，展览“复制件”之行为实际上包含两个行为，先“复制”后“展览”，因此属于“以‘再现’作品的方式向不特定第三人进行的传播”，此项内容为“传播权”概念所涵盖。是故冲突的关键点乃在于“展览原件”的行为不能为“传播权”所包含。然而，值得注意的是，一旦法律将保护的利益仅局限于“作品原件”，那么此时法律所保护的对象便仅仅是“作品的载体”，而非“作品”，因此，此时的“展览权”实乃“所有权”之“使用权能”，而非“著作权”之权能。笔者以为，这正是著作权法在第18条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”的原因所在。因此，著作权法所规定之“展览权”，实质上乃是两种不同性质权能的混合体:“展览原件之权利”属于“所有权”之权能，具体来看乃是“使用权”权能之表现，此项内容本非著作权之范畴，“传播权”自然无须将其涵括;“展览复制件之权利”属于“著作权”之权能，而此项权能如前所述为“传播权”所涵盖。因此，“传播权”概念同样能适用于“展览权”，并无冲突。
接下来分析“出租权”。按照著作权法第10条第7项之规定，出租权适用于电影作品(包括以类似摄制电影的方法创作的作品)和计算机软件。首先，分析电影作品出租权之规定。试问:行为人在购买正版影碟之后将其出租给他人，其与出售给他人有何不同?从行为人的角度来看，二行为均为获利行为;从著作权人的角度来看，二行为的后果均导致著作权人丧失可能的市场利益。或许有人会反驳，“出租”行为可针对同一影碟反复实施，因而著作权人丧失“更多份”的市场利益。但是，买受人又何尝不能将买进之影碟再行售出，如此倒手下去，第二买受人、第三买受人等等也都是著作权人市场利益之损失。笔者以为，若“出租”行为不包含有“再现”作品(比如刻录、翻版后再行出租)的过程，则该行为之对象始终是“作品的载体”，而非“作品”本身，因而“出租”属于“所有权”行使的范畴，不应当受著作权法的规制，其道理与“出售”行为不受著作权法规制相同。著作权人因行为人“出租”、“出售”而受到的市场利益损失，乃是“物权”对“著作权”的限制所致，自不能苛求于行为人予以赔偿。此点与相邻不动产之间“物权”对“物权”的限制颇为类似，土地所有人因相邻土地所有权之限制而为邻人提供使用其土地之便利所致之损失，自不可求诸侵权以弥补。然而，“计算机软件”之情形与“电影作品”有所不同。“计算机软件”极易“复制”，而“计算机程序”[26]则更是不安装、复制就无法运行、使用。因此，租赁人租得“计算机程序”后必为安装、复制之行为，对此出租人乃心知肚明，是故，出租人出租“计算机程序”之行为实为“基于‘再现’之传播”行为，只不过，此时的“再现”(即复制、安装)乃假借租赁人之手而完成。倘若出租过程中并无“再现”计算机程序之行为，则自无不可，正是基于此，法律乃规定，“计算机软件不是出租的主要标的的除外。”因此，出租“计算机程序”不同于出租“电影作品”，前者属侵犯著作权之行为，而后者属所有权行使之行为。其实，我国著作权法“出租权”之规定乃源出于tRipS第11条，只不过，在条文表述上我国立法更为“激进”。tRipS第11条如是规定，“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有著作权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。对于计算机程序，如果有关程序本身并非出租的主要标的，则不适用本条义务。”可见，第一，tRipS并未强行要求其成员对“电影作品”之著作权人授予“出租权”;第二，“出租权”适用于“计算机程序”，而非“计算机软件”;第三，“出租权”之意义乃在于防止“对作品的广泛复制”。因此，综上所述，“传播权”概念亦可涵盖“出租权”:对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴，“传播权”自无将其涵括之必要;对于计算机程序而言，“出租”行为实质上均包含有“复制”行为，因而自可归入“传播”的范畴对其加以规制。
(二)专利法领域之检验
按照我国《专利法》第11条之规定，专利权之权能包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权。基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，专利权的各项权能可以分为两类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括制造权、使用权、许诺销售权、进口权。此类权能所描述之行为，若非以“传播”为目的，并以后续“传播”行为作为其延伸，则均无不可。第二类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，即销售权。就“销售”行为来看，可分为两种情况:一，包含“再现”专利之销售;二，不包含“再现”专利之销售。其中，只有包含“再现”专利的销售行为才应当受到专利法的规制。此处分类情形及论述方法，与“著作权法领域之检验”部分无异，故于此不赘。但举例加以说明:设若甲申请获得了一项涉及家具的专利权。(1)乙根据公布的专利说明书制造出该种家具，并在家庭范围内予以使用，此时，乙之“制造”、“使用”行为实质上乃是以“材料”为对象之“所有权”行使行为，自无不妥。以“传播权”观之，乙仅有“制造”、“使用”行为而不涉及“传播”，故不属于“传播权”规制之范畴;(2)若乙将自制之家具赠与或售与他人，则损害到了专利权人甲的市场利益，因而乙之“制造”、“销售”乃属侵权行为。以“传播权”观之，此时乙“制造”之后复有“传播”行为，故此种情形当为“传播权”所规制;(3)若乙乃是从市场上买回该家具，则乙针对该家具向他人所实施之“许诺销售”或“销售”，实为“所有权”之行使行为，自无不可。以“传播权”观之，此时乙之“许诺销售”、“销售”均无“再现专利”之因素，故此种情形不受“传播权”之规制。可见，凡此种种情形，“传播权”均不辱使命。
此外，尚需强调的是，切不可将“专利”与“专利的描述或说明”相混淆。专利权保护的对象乃是前者，后者则受著作权的保护。
(三)商标法领域之检验
将“传播权”概念运用于商标法领域，首先应当明确，“传播权”之对象(即商标权之对象)乃是“商标”，而非“符号”，因此，“符号”之传播行为自不在“传播权”范畴之内。“商标”与“符号”的关系是，只有当“符号”的使用起到将产品、服务与行为人相联系的时候，“符号”才成为了“商标”。例如，“阳光汽车修理店”打出“专修桑塔纳”的横幅，由于修理店并非以“桑塔纳”来标示其修理服务，“桑塔纳”符号的使用并非用于指示修理服务之“来源”，因而“桑塔纳”一词对于修理店而言就仅仅是一个符号，用以指代某种类型的汽车，而不是服务商标。修理店虽有“传播”“桑塔纳”符号之行为，但此行为并不在一汽大众基于“桑塔纳”商标所享有的“传播权”规制范畴之内。
基于现有立法之规定和学理之认识，商标权之权能乃包括商标专用权、禁止权、许可权、转让权。其中，“专用权”、“许可权”、“转让权”三项权能之内容，实为“专有使用”、“许可他人使用”、“让与他人使用”。因此，此三项权能实质上均以“使用”为核心。何为商标之“使用”?按我国《商标法实施条例》第3条之规定，“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”从“传播权”概念的角度来看，上述各项商标之“使用”行为或为“传播”的前期准备行为，或为“传播”行为，均为“传播权”所规制。举例说明:甲将他人的注册商标用于自己的产品之上，若该批产品已推向市场，则当属“传播”行为，受“传播权”所规制;若尚未推向市场，即尚处于“传播”的前期准备阶段，此时商标权人亦可以“有侵权(传播)之虞”为由主张“消除危险”之司法保护。此与房屋所有人基于邻人之房屋年久失修“有侵权(倒塌)之虞”可主张“所有权妨害预防请求权”乃同出一辙，均属于侵权尚未发生而将要发生之时法律对权利人所提供之“预先保护”。
至于学理通说所认可之“禁止权”，其种种弊端前文已多有论述，于此不赘。其实，若细加分析，“禁止权”存在之基础———“禁止权的效力大于使用权的效力”———并不成立。由于我国采商标“自愿注册”原则，商标法21条、22条所述之情形均是针对“注册商标”，因此若非少数涉及人体健康之商品，商标使用人均可自行决定是否将使用的商标予以注册。如此一来，针对某一注册商标，注册商标权人当然也可以使用与该注册商标相类似之商标，只不过此种情形非注册商标权人所乐用。一者，“相类似之商标”不能自动取得“注册商标”之法律地位，法律保护力度大打折扣;二者，为开发市场之效率计，注册商标权人亦无必要在注册商标之外“分散笔墨”。但“不乐用”并不等于“不能用”，禁止权之效力因而并非大于使用权之效力，因此，笔者以为，“禁止权”概念大可予以抛弃，以保持民法体系内部之和谐。如此一来，“传播权”自无必要涵盖“禁止权”。
[1][澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年4月第一版，第87页。
[2]大陆法学者对“权利”本质之探讨由来已久，从萨维尼和温德赛所提倡的意思力说，耶林所提倡的利益说，到调和二者的意思支配力说，再到梅克尔所提倡的法力说，现今通说为法力说。如，王泽鉴在《民法概要》(中国政法大学出版社2003年4月第一版，第38页)中指出，“所谓权利者，享受特定利益法律之力。”并进一步举物权和债权为例加以说明，“‘直接支配，具有排他性’为物权的‘法律之力’，……‘请求’则为债权的‘法律之力’。”
[3]在我国，比较有影响力的学说有:“知识说”，该说倡导者为刘春田，详见《知识产权的对象》，载《中国知识产权评论》(商务印书馆2002年10月第一版);“无形财产说”，该说倡导者为吴汉东，详见《知识产权法》(法律出版社2007年8月第二版);“信息说”，该说倡导者为张玉敏，详见《知识产权法教程》(西南政法大学出版社2001年版);“符号说”，该说倡导者为李琛，详见《知识产权法关键词》(法律出版社2006年6月第一版);大多数学者主张“智力成果说”，如:郭寿康，详见《知识产权法》(中央党校出版社2002年版);郑成思，详见《知识产权论》(法律出版社2003年10月第三版)。此外，张俊浩在《民法学原理》(中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第541页)中指出，“知识产权的‘客体一般’并不存在。”
[4]此处虽是以我国著作权法为讨论研究的样本，但有关国际条约和学说见解与我国大同小异。
[5]原英文文本为:therightsconferredbyaCommunitypatentshallnotextendtoactsdoneprivatelyandfornon-commercialpurposes。
[6]在著作权法领域和商标法领域同样存在“权利穷竭”的制度设计，以分别弥补“发行权”和“专用权”权能涵盖过广之不足。
[7]参见刘春田主编:《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第271-272页;吴汉东主编:《知识产权法》，法律出版社2007年8月第二版，第243-246页。
[8][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月第一版，第286页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版，第61页。
[10]参见史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第一版，第25页;郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页;刘得宽:《民法总则》，中国政法大学出版社2006年1月第一版，第36页。
[11]书中此处似有印刷排版错误，从上下文来看，此处应有“支配”二字。
[12]郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页。
[13]参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第一版，第210-211页。
[14]参见张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第70页。
[15]例如，郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第67页;王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第一版，第41页。
[16]事实上，我国台湾学者梅仲协正是作如此理解。梅先生在《民法要义》(中国政法大学出版社2004年1月修订版，第35页)一书中指出，“基于法律所赋予权利人之权力之强弱，得分权利为支配权及形成权之二种。在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。支配他人云者，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为之谓也。依其受支配之人(即义务人)之范围，或大或小，又可分为绝对权与相对权二者。”
[17]下文将予以论证说明。
[18]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第45页。
[19]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第39页。
[20]参见刘春田主编:《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第40页。
[21]拉德布鲁赫在《法哲学》(王朴译，法律出版社2005年3月第一版，第121页)一书中，将“法律概念”分为两种:一为“法律中的重要概念”，主要指的是“事物概念”，比如“物、夺走、企图”;一为“真正的法律概念”，指的是“法律、法律关系、法律制度的概念”，比如“买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等”。
[22]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆，2007年第五版，第208页。
[23]段鹏:《传播学基础:历史、框架与外延》，中国传媒大学出版社2006年2月第一版，第5页。
[24]如前文所述，知识产权之对象为何，学界尚未达成共识，有待进一步讨论研究。故此处行文直接代以“权利对象”。
专利制度概论篇6
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称tRipS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。tRipS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（ConCept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（iDeaUnDeRLYinGSometHinG，JeneRaLnotion）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（StatinGtHeeXaCtmeaninG(oFwoRDS,etC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"inteLLeCtUaLpRopeRRiGHt"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文inteLLeCtUaLpRopeRtY，简称ip，或inteLLeCtUaLpRopeRtYRiGHt，简称ipR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"woRLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文inteLLeCtUaLpRopeRtY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文inteLLeCtUaLpRopeRtY来描述，比用inteLLeCtUaLpRoDUCtS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（theStatuteofmonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，"二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"(注67)。"百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已"(注68)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚清知识产权保护是从对洋人商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。
反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注69)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71)。我国第一部专利法的雏形应为清""中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注72)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行政府专利法框架的基础(注73)。1944年5月4日政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。
在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注77)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注78)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注79)。
我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。
1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。
我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。
知识产权保护的含义和途径
关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。
知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：
首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。
其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注84)。
再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注85)。
第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注86)承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。
第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。
上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。
对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。
对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。
注释：
注1此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。
注2最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。
注3参见GeLLeR主编《国际版权的法律和实践》mattHewBenDeR出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注4吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注5参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。
注6同上。
注7参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注8参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。
注9转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。
注10参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。
注11参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。
注12王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注13郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。
注14见《中国的知识产权制度》第229页-230页。
注15见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。
注16郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。
注17张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。
注18见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。
注19见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注20同上第85页。
注21见《现代汉语词典》第498页。
注22见《牛津高级英汉双解词典》第287页。
注23见《新现代汉语词典》第364页。
注24同注20第375页。
注25HaRRap''''SDiCtionaRYoFLaw&SoCietY，FiRStpUBLiSHeDinGReatBRitain1989，CLaRKRoBinSonLimiteD，1989。
注26UnDeRStanDinGinteLLeCtUaLpRopeRtYLaw，paGe1-3，BYDonaLDS·CHiSUmmiCHaeLa·JaCoBS，1998RepRint。
注27同上。
注28同上paGe1-2。
注29参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注30见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。
注31见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。
注32同上第14页。
注33同注28第19页。
注34参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。
注35参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。
注36同上第80页。
注37同注32,第四页。
注38参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。
注39参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。
注40见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。
注41同上第16页。
注42见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。
注43同上。
注44见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。
注45见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。
注46见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。
注47也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。
注48见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。
注49著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。
注50见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。
注51在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。
注52参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。
注53参见注40第83页。
注54知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。
注55知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。
注56见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。
注57同上第168页。
注58该法于1709年被议会通过。
注59郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。
注60同上。
注61同上第13-14页。
注62张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。
注63参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。
注64同上第29-30页。
注65同上。
注66同上第31页。
注67见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。
注68见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。
注69同上。
注70参见郑成思著《知识产权法》第231页。
注71同上。
注72参见《近百年来专利法之变迁》第7页。
注73参见同上第18页。
注74参见郑成思著《知识产权法》第232页。
注75参见同上第29-30页。
注76同上第169页。
注77参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。
注78参见同上第146页。
注79参见同上第157-191。
注80详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。
注81任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。
注82同上第19页。
注83有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。
注84有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。
专利制度概论篇7
关键词：民主多数少数
一、
我们怎样看待民主这一理念？我们认为，民主的实质或民主的精神在于每个人（公民）受到平等的尊重，每个公民的权利和自由得到政治的保障。康德的目的王国的理念在哲学上体现了民主的这种精神内涵。在康德看来，人的善良意志是人作为道德人的一个普遍事实，即使是一个在众人看来没有道德的人，也不至于没有丝毫的道德感。在这个意义上，道德能力是人之为人的一个普遍事实。因此，人人都具有进入那个把每个人都当作目的而不仅仅当作手段的目的王国的内在可能。目的王国也就是一个任何人都受到平等的尊重，人人都享有尊严的理性的王国。康德的目的王国的思想体现了人类近入近代以来的公民社会的道德觉醒。近代以来所确立的信念是，绝对不存在任何正当理由可以把任何人仅仅当做一种物件、一种手段看待。把人仅仅看做是一种实现自我目的的手段，就是把他作为缺少一切内在价值的人看待。如果认为人还有什么价值，那只是外在的或工具性的价值。永远把他作为一种目的看待，就是把他作为具有内在的价值看待，而不论他是否具有怎样的外在价值。这种内在价值不是别的，仅是因为他是一个理性存在者，他具有内在的道德人格，是一个道德主体，因而享有人的尊严或人格的尊严而受到人的尊重。永远把人作为一个具有内在价值的理性存在者看待，就是必须永远把人尊为一个自主者，被尊为一个能够设定和追求他自己的目的的人，只要他在与他人的交往中表现出克制或同样的对人尊重，他就理应受到社会与他人的尊重。在罗尔斯看来，康德的这个目的王国的理念，实际上奠定了民主理念的思想基础。[1]然而，从哲学上的目的王国到政治上的民主制度的建构，则需要进行概念上的转换。这种概念的转换，也就是将目的王国的理念转换成政治哲学的概念、以及制度上可操作性概念。
专利制度概论篇8
关键词对外贸易教学案例
《中国对外贸易概论》是我国高等院校国际贸易专业所设置的一门主要的专业基础课，在学习国际贸易其他课程理论知识的基础上，系统掌握我国对外贸易方面的实际概况，尤其是重点掌握我国对外贸易管制政策，对于学生毕业后从事外贸工作很有帮助。而且《中国对外贸易概论》还是我国国际商务专业技术资格考试和全国外经贸行业外销员统考的课程之一，所以其教学受到广泛关注，系统研究其教学方法也具有重要意义。
一、《中国对外贸易概论》课程分析
（一）课程特点
1、宏观性：主要从宏观上研究中国对外经济贸易的理论和实践，具体来说要研究中国不同时期对外贸易概况，尤其是改革开放新时期对外贸易的相关理论、发展战略和实际概况。
2、政策性：主要介绍中国在改革开放新时期对外经济贸易政策措施的制定及依据。
3、发展性：侧重考察在改革开放不断深化和社会主义市场经济不断完善与发展的情况下，其理论和政策也在相应的变化与发展，具有很强的与时俱进性。
4、关联性：《中国对外贸易概论》要从宏观角度研究我国外贸领域及与外贸相关领域的问题，比如货物贸易、技术贸易与国际服务贸易，以及与上述三大贸易息息相关的我国进出口管制政策、外汇管理、汇率政策、关税政策等等，所以《中国对外贸易概论》与多门课程有很大关联，学生必须在掌握《国际金融》、《国际贸易》、《国际贸易实务》等理论课程的基础之上，才能更好的学习《中国对外贸易概论》。
（二）课程难度分析
1、课程内容过于宏观，不利于学生掌握。课程的主旨就是从宏观角度介绍我国对外贸易的理论和实践，比如介绍我国货物贸易、技术贸易、国际服务贸易的发展概况、管理和展望，我国对外贸易发展战略等，多数同学反映由于内容过于宏观，学完之后，几乎没有任何印象。
2、课程内容与时俱进性很强，不同时期，我国的对外贸易理论和实践都不同，针对国际贸易出现的新问题，我国需要不断调整对外贸易管制政策，所以教材往往具有滞后性。
3、课程关联性很强，如果学生没有掌握好相关课程，那么学习该课程会有很大难度。
二、教学心得
（一）以书本理论为框架，结合大量外贸领域的新知识、新法规、新案例
《中国对外贸易概论》是一门与时俱进的课程，针对外贸领域出现的新情况，我国会不断颁布新法律、新政策，所以必须总结大量的外贸方面的新法规、新案例充实教学。每次课前，我都阅读大量资料，力求给学生讲述最新最有用学生最感兴趣的知识。我时刻关注新闻报导，同时引导学生关注我国对外贸易领域的新变化，而不是局限于书本知识。比如，我国的对外贸易管制方面每年都会发生变化，书上的知识显然已经滞后，我搜集了大量对外贸易管制方面的新法规，为学生作为重点讲解，并且利用相关案例分析使学生明确新法律法规颁布的重要性和必要性，比如在讲到出口货物退税新法规时，我列举了大量实例证实了旧的退税规定带来的弊端：各种类型商品均享受相同的出口退税率，包括资源型产品，而实际资源型产品大量出口对我国是极为不利的，附加值低而且是我国的长远发展必须的，所以旧的退税政策不利于我国的产业调整。通过实例分析，使学生明确了我国必须调整出口退税政策，鼓励出口的商品设置高的出口退税率，而对于附加值低的资源型产品或者已在国际市场占据主要地位的商品取消或者降低出口退税率。绝大部分学生毕业后要从事对外贸易方面的工作，我有意识的培养学生养成时刻关注对外贸易管制新法规、新政策的好习惯。
（二）巧妙处理《中国对外贸易概论》与其他课程的衔接
《中国对外贸易概论》与很多门课程有很大关联，比如说《国际贸易》、《国际金融》、《国际贸易实务》等，在授课过程中，应注意《中国对外贸易概论》与其他课程的衔接点，把上述课程的理论知识结合我国的实际情况进行讲解，比如说，介绍国家分工理论中的绝对优势和比较优势，先复习《国际贸易》中所学理论，按传统的国际分工理论，我国应重点发展在在国际分工中占优势的劳动密集型产品，对于我国的长远发展，显然是不利的。结合我国的实际情况，使学生认识国家分工理论的局限性，理论联系实际，便于学生理解，也加深了学生的印象。
（三）以案例为支撑，帮助学生全面正确认识我国外贸的现状
在《中国对外贸易概论》讲授过程中，几乎每一章，我都总结了相关案例，引导学生进行案例分析，比如我国对外贸易发展战略选择、利用外资案例分析、对外投资战略分析、国际服务贸易差距分析、技术进出口存在问题分析、正确认识抵制日货、正确认识中美贸易高额顺差等取得了很好的效果。在案例分析过程中，我注意培养学生的分析能力，引导学生全面正确的认识问题。比如说我国对外贸易发展战略选择，我国长久以来实行的是出口导向战略，但是盲目扩大出口也带来了很多弊端，通过案例分析，使学生认识到进口替代战略与出口导向战略结合的重要性，在扩大出口的同时，还用保护我国有发展前途的民族工业，而且扩大出口中我们还应实施以质取胜、科技兴贸和市场多元化战略。再比如在利用外资案例中，我通过利用外资的成功案例和失败案例，使学生认识了利用外资对于我国是有利但也不可避免的存在弊端，很多有前途的企业利用外资，结果却被外资利用，合资后反而亏损，最终成为外商独资企业，葬送了我们的民族品牌，通过实际案例使学生认识到了利用外资的正确对策。通过案例分析，学生能够系统全面的掌握我国对外贸易真实现状，正确理解我国对外贸易管制的重要性和必要性。
总之，《中国对外贸易概论》作为一门专业课对于学生非常重要，所以更需要我们去思考、总结、积累正确的教学方法和技巧，达到我们最终的教学目的。
参考文献：
[1]黄晓玲.中国对外贸易概论（第二版）[m].对外经济贸易大学出版社，2012.7.
专利制度概论篇9
据网络不完全统计，目前全国有128所高校开设水利水电工程专业，其中a等以上高校仅有19所，诸如清华大学、河海大学、天津大学、武汉大学、四川大学、大连理工大学、华北水利水电大学等.这些高校的水利水电工程专业开设较早，课程设置已日趋完善并形成了自己的特色和优势.比如清华大学的水利水电工程本科培养方案给学生提供了水工结构工程、水利水电工程、水资源、水力学与河流动力学、港口与近海工程、市政工程等多个方向的专业课以供学生选择；河海大学水利水电工程本科培养方案中设有个性课程，其将专业选修课程划分为学术研究型、应用技术型以及跨学科跨专业型三类，并将研究型进一步分为水工结构、水力学、水利水电三大课程模块，这种个性课程的设置尊重了学生的兴趣，给予了学生充分的自选择自己感兴趣的课程进行修读.这些院校水利水电工程专业的选修课程设置丰富，选择的自由度大，体现了以兴趣为主，以学生为本的思想.后起的地方本科院校，由于水利水电工程专业的开设时间短、经费投入较少、特色不足、社会声誉较低等因素的制约，如果一味照搬这些水利强校的本科人才培养模式与同类院校竞争，必定心有余而力不足.学校应该基于全国水利水电人才的需求和自身情况来构建一套具有西华特色的水利水电工程专业课程体系.
2课程增减及方向划分
2.1课程设置差异及原因
水利专业类的高校均依据“高等学校水利类专业教学指导委员会”制定的《水利水电工程本科专业规范》来指导本专业的课程设置.但与知名高校相比，我校水利水电工程的选修课程开设不够全，学生修读选修课的选择面窄.对比清华大学、武汉大学和河海大学，我校在发展基础课程群中未开设大学化学B、现代生物学导论、土木水利专业导论、随机数学方法、环境学基础、水利科学技术史、水利水电概论、计算方法、工程数学等选修课程；专业与服务课程群中未开设专业英语、水法规及技术规范、建设项目评估、工程软件应用、渗流及其控制、土工计算原理及方法、大坝安全概论、模型试验理论及方法、工程泥沙及河流管理、灌溉与排水、房屋建筑学等选修课程.可见，我校在发展基础课程和专业与服务课程中，必修课内容和知名高校一致，而在选修课程开设的种类、数量上差距很大，造成这种现象的原因是多方面的，其中最主要的原因是办学经费限制、办学经验不足、选课学生数量不足和生源质量差异.基于此，因地制宜、因材施教就显得尤为重要，学校不能照搬水利强校的人才培养模式，笔者认为，我校本专业的课程设置中应当增设一些实用性强、适用性广、可学性高的课程，而减掉部分不适合我校本科生学习的高难度课程.
2.2课程的增设和替换
增设的本专业课程在数量上比知名高校少，在功能上十分实用且修读的难度适中，既符合我校的实情，又留给学生充分的选择空间，让学生拓宽专业知识，避免了课程太难、学时太短造成的学生学不懂，不愿学的局面，适合本专业大部分学生.2.3课程方向划分与大多数专业一样，水利水电工程专业本科毕业的学生出路多样化.笔者认为应该为不同毕业意向的学生从工作和读研两大方向为学生量身定做课程模块，满足各方向学生的发展要求.其中读研方向又可以细分为水工结构、水力学、水电等方向。
3课程的衔接及调整
笔者作为西华大学2012级本科生，体验过我校水利水电工程专业的课程设置并咨询过本专业的学生，发现部分课程的衔接存在问题.其中建筑材料和材料力学，工程水文学概率论与数理统计，地基处理和土力学，水利工程经济、水利水电工程概预算和水资源规划等课程之间的衔接问题最为明显.建筑材料作为一门学科基础课程，土力学、钢结构、钢筋混凝土结构等课程都需要用到该课程的知识，将其放在第五学期是不恰当的，若放在第四学期与土力学课程同步，并紧接着第三学期开设的材料力学，建筑材料所学知识便能够在以后的课程中得到运用；工程水文学作为本专业基础课程，其任务是培养学生水文分析和计算的能力，需要概率论与数理统计和水力学课程为其作铺垫，而目前工程水文学开设在第五学期，距离概率论与数理统计开设的时间较远，既不利于学生串联知识，又占用了大三学年学习专业课的宝贵时间.可将工程水文学的开设学期改为第四学期，与水力学同学期不同周进行教学；土力学也是本专业一门重要的学科基础课，主要是培养学生运用土力学基本原理和方法解决实际工程中与土体相关的稳定、变形和渗流等问题的能力.地基处理课程则是土力学的延伸，所学内容很多涉及土力学，因此地基处理放在第七学期开设也是不合理衔接，建议将地基处理改为第六学期开设，与土力学开设时间靠近；水利工程经济课程是一门专业基础课，其作用是为后续专业课的学习奠定工程经济分析基础.该课程目前在第六学期开设，位于水资源规划及利用课程之后，而水资源规划及利用又会大量涉及经济分析问题，所以建议将水利工程经济开设学期改为第四学期，这样该课程向前既有数学基础课程作铺垫，往后又可为水资源规划及利用、水利水电工程概预算等课程奠定理论基础.此外，信息检索B是一门学习如何从信息集合中找出需要信息的课程，可以使学生具备较强的信息搜索能力，是学生查阅资料，自主学习的好助手.学生越早学习越有好处，建议改为第二或第三学期开设.
4增加实践课时
笔者通过亲身体验并对比本专业的专升本学生发现，我校本专业学生动手实践的能力不及专升本的学生.这在本专业进行工程测量实习和应用工程软件时表现得十分明显.排除专升本学生十分优秀的因素，笔者通过查阅四川电力职业技术学院水利水电建筑工程课程设置方案发现，其中实践教学在总学分中所占比重高于我校，笔者认为，为了提高我校本专业学生理论联系实际的能力，可以在微调学生毕业总学分的基础上，适度压缩某些专业课程的课内学时，增加课外实践学时，做到课内学时减量而优质，课外学时加量而夯实，使课内与课外兼顾，理论与实践协调.这类课程有：建筑制图B、水电工程测量、运筹学、土力学、工程地质、工程软件应用.基础办公软件和工程软件的运用也是学生的短板，很多人在大学结束都不能熟练运用各种基础的办公软件，更不必说工程软件了，笔者认为培养学生的实践能力，不仅要从课程设计和实习入手，也应该在平时的课堂和作业上下功夫.信息化的今天，熟练掌握office软件已是对大学生的最基本要求，除此之外，专业软件如autoCaD制图软件、岩土计算软件、流体力学软件、lingo软件也是本专业学生必须学会的，建议在加大这些软件的应用学时的同时在作业中练习软件使用，避免目前大部分学生只会纸上谈兵的窘境.
5结语
专利制度概论篇10
我国已基本形成以3个国务院文件为主体、14个省级政府规章和数百个地方政府规范性文件为补充的重大行政决策制度体系，但这一制度体系存在诸多问题:一是重大行政决策作为从行政管理学引入的概念目前在行政法学上尚未完全融入原有的概念体系，加之各地立法对这一概念定义模糊以及对其如何归类定性不准，导致了一些地方行政程序立法的体例混乱以及出现“重大行政决策事项”认定难现象;二是根据决策成本与决策效益并重原则，目前国务院文件及地方立法规定的5至7个重大行政决策必经程序或法定程序过多，应技术性减少;三是重大行政决策程序的监督和制约机制存在较多缺失，致使各地精心构建的一些重要程序难以落实;四是各地立法的适用范围差距大。建议国务院尽快出台《重大行政决策程序条例》，建立全国统一的、刚性的、操作性强的重大行政决策程序制度。
关键词:
重大行政决策制度;问题;完善
一、我国重大行政决策制度体系的构建现状
我国探索和建立重大行政决策制度始于本世纪初。2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)，首次从法治理念高度要求各级行政机关健全行政决策机制、完善行政决策程序、建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。2008年国务院印发《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)，提出完善市县政府行政决策机制，要求各级行政机关完善重大行政决策听取意见制度、推行重大行政决策听证制度、坚持重大行政决策集体决定制度、建立重大行政决策合法性审查制度和实施情况后评价制度以及行政决策责任追究制度等，并提出“未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)，强调坚持依法科学民主决策，具体包括规范行政决策程序、完善行政决策风险评估机制、加强重大决策跟踪反馈和责任追究等，并首次强调“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序”。2014年10月十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，再次强调“健全依法决策机制”，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”2014年下半年，国务院法制办公室组织起草《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》，并在湖南等地召开座谈会听取意见。2014年11月6日，国务院法制办公室副主任袁曙宏在国务院新闻办召开的新闻会上强调重大决策的程序也要法治化，目前国务院法制办公室正在制定重大行政决策程序条例〔1〕。
在地方层面，重庆、湖南、天津、江西、青海、广西、甘肃、浙江、内蒙古、江苏、山东、辽宁、广东、宁夏等14个省(区、市)出台了一系列重大决策程序方面的地方立法。特别是2015年地方立法呈现井喷式发展态式，先后出台了《江苏省行政程序规定》(江苏省人民政府令第100号)、《宁夏回族自治区行政程序规定》(宁夏回族自治区人民政府令第73号)、《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》(甘肃省人民政府令第115号)、《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》(内蒙古自治区人民政府令第209号)、《浙江省重大行政决策程序规定》(浙江省人民政府令第337号)、《辽宁省重大行政决策程序规定》(辽宁省人民政府令第297号)等规章。上述省(区、市)还制定了一系列重大行政决策听证会和专家咨询论证等方面的配套制度，如《重庆市行政决策听证暂行办法》(重庆市人民政府令第171号)、《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法》(湘政办发〔2011〕41号)、《广东省重大行政决策专家咨询论证办法(试行)》(粤府办(2012)37号)、《广东省重大行政决策听证规定》(粤府令第183号)、《江西省重大行政决策事项听证办法》(赣府厅发〔2014〕39号)等。未出台立法的省市大多出台了重大行政决策程序方面的规范性文件，如云南省印发了《云南省人民政府重大决策听证制度实施办法》(云政办发〔2009〕41号);北京市下发了《北京市人民政府办公厅关于健全市政府重大行政决策和行政规范性文件合法性审查工作机制的通知》(京政办发〔2011〕73号)，湖北省制定了《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》(鄂政发〔2013〕27号)，四川省了《四川省重大行政决策程序规定》(川府发〔2015〕24号)、《四川省行政决策合法性审查规定》(川办发〔2015〕3号)等。北京市人大常委会法制办公室、北京市行政法学会和中国政法大学法治政府研究院还共同主办了“《北京市行政程序条例》立法调研会”〔2〕。此外，苏州、贵阳、西安、连云港、东莞、广州、大连、武汉、赣州、成都、中山、昆明、鞍山等数百个省以下地方政府也先后制定了重大行政决策方面的规章或规范性文件。湖南省全部市州和县市区政府均出台了重大行政决策制度方面的规范性文件，其中湘乡市制定了《湘乡市人民政府重大行政决策程序实施办法》、《湘乡市人民政府重大行政决策事项听证办法》等8项制度。综上，我国探索建立和实施重大行政决策制度已有10年左右历史，目前已基本形成以3个国务院文件为主体、14个省级政府规章和数百个地方政府规范性文件为补充的重大行政决策制度体系。然而在这一纷繁复杂的制度体系背后却存在诸多问题。本文拟对这些问题逐一分析并提出解决方案。
二、我国重大行政决策制度存在的主要问题
(一)重大行政决策概念模糊不清。决策之于行政管理不可或缺，以至美国行政学家西蒙认为“管理就是决策”、“无决策，即无行政”〔3〕。重大行政决策是从行政决策衍生的概念。但长期以来，行政决策是行政管理学概念，并未纳入行政法学概念范畴，在毛雷尔、盐野宏等人权威的《行政法学总论》中根本找不到这一概念〔4〕。我国传统行政法理论及现行行政法教材中也基本没有明确使用本概念〔5〕。2004年以来，国务院先后颁布《全面推进依法行政实施纲要》等3个重要文件，从法治高度提出依法、科学、民主决策具体要求，从而将长期处于政策性宣传或程序性理念地位的“重大行政决策”提升到了行政法学概念范畴。这一转变对推进依法行政、加快建设法治政府，防止违法决策具有重要现实意义，然而却给传统的行政法学概念体系带来了冲击。长期以来，行政行为以其对象是否特定为标准划分为抽象行政行为和具体行政行为。但无论抽象行政行为还是具体行政行为，都会有决策阶段，因此重大行政决策难以融入上述概念体系。这导致了各地重大行政决策程序立法体例的混乱和“重大行政决策事项”认定难现象，最终造成各地精心构建的重大行政决策制度体系有实际被架空的危险。1．各地立法对“重大行政决策”概念的表述模糊。典型表述有以下3种:(1)先对“重大行政决策”概念内涵简单表述，之后列举概念外延的6－8种情形。一般表述为:本规定所称重大行政决策，是指由县级以上地方人民政府(有的含政府部门及乡镇人民政府)依照法定职权，对关系本行政区域经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定:……。如，《四川省重大行政决策程序规定》第3条、《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》第4条、《湖南省行政程序规定》第31条、《江苏省行政程序规定》第27条等。(2)对“重大行政决策”概念未作任何表述，直接列举6－8种情形。如，《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第3条、《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第2条等。(3)在上述一种方式的基础上要求行政机关制定并向社会公布决策事项目录或年度目录。如，《浙江省重大行政决策程序规定》第2条第2款规定:“具体决策事项，由决策机关根据前款规定并结合决策中的相关因素确定;决策机关根据实际需要，可以制订决策事项目录，向社会公布。”由于各地立法对“重大行政决策”表述模糊，导致行政机关对“重大行政决策事项”认识不一。如，湖南湘乡市在向43个单位征求与自己职能相关的政府重大行政决策事项时，有14个单位提出增加本单位财政预算和人员编制、理顺行政机关内部管理体制、新建办公楼的事项，有5个单位提出行政许可、法律政策的执行事项，有17个单位提出各种规划的编制和调整，有9个单位提出涉及民生的各种政策的制定，有9个单位提出重大建设项目事项〔6〕。另一方面，行政权具有公共性与私人性双重属性，行政权的私人性可能在行政管理实践中表现出扩张的负效应〔7〕。因概念模糊导致“重大”很难量化(如，多少万元的项目和多大面积的片区规划修改才算重大行政决策)，加之各级政府法定职权不同(县级政府的重大决策对于省级政府可能只是普通决策)以及政府部门法定职权的千差万别，在决策机关行使自由裁量权自行制定决策事项目录的情况下，一些行政机关简单照抄立法或规范性文件的规定，可能故意制定同样笼统、模糊或根本不具有操作性的决策事项目录，以逃避重大行政决策立法制约。2．概念定性不准导致一些地方立法对“重大行政决策程序”的位置编排存在逻辑问题。行政决策作为从行政管理学引入的概念，目前在行政法学理论中存在较大争议，主要有“行为论”、“决定论”和“过程论”三种观点〔8〕。本文持“行为论”，因为“行为”既包含作出行为的过程，也可包含行为作出后的主要表现形式———决定。如，《浙江省重大行政决策程序规定》第20条规定:“决策后，决策机关应当按照规定制发公文”。笔者认为，重大行政决策行为应涵盖了抽象行政行为和具体行政行为(多数情况下属抽象行政行为)。如，学者罗豪才将纳入重大行政决策范围的事项分为6类〔9〕，其第5类“重大项目类”的相当一部分应属具体行政行为;《浙江省重大行政决策程序规定》第2条列举的“由政府组织实施的对相关群体利益可能造成较大影响的重大建设项目”也可能属具体行政行为。又如，湖南湘乡市调查发现，作为县一级政府行政决策有其特殊性，很多情况下行政执法与行政决策很难区分，如涉及新增或延伸客运班车线路、旧城改造拆迁许可等，既是行政许可事项，因其涉及广大群众的切身利益，又可以作为政府的重大行政决策来办理〔10〕。然而，一些地方出台的《行政程序规定》事实上将重大行政决策行为定性为抽象行政行为，导致其对“重大行政决策程序”的位置编排出现逻辑错误。以《湖南省行政程序规定》和《江苏省行政程序规定》为例，两个规章将重大行政决策程序(第3章)、行政执法程序(第4章)平行编排殊为不妥，因为重大行政决策并非全部是抽象行政行为，执法程序中作出重大行政决定也可能存在重大行政决策程序。同理，《湖南省行政程序规定》第3章“行政决策程序”下分两节设置“重大行政决策”和“规范性文件制定”，也不妥当。3．概念模糊造成各地纳入重大行政决策范围的事项差别较大。如，《湖南省行政程序规定》第31条、《四川省重大行政决策程序规定》第3条将“编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整”列举为重大行政决策事项;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第2条将“提出地方性法规草案、制定政府规章”、“编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重大突发公共事件应急预案的制定与调整”、“重要的公用事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整”列为重大行政决策事项;而《浙江省重大行政决策程序规定》第3条则将“突发事件应对、立法、城乡规划、土地利用总体规划、土地和房屋的征收与补偿、政府定价、地方标准制定等相关法律、法规另有决策程序规定的事项”，均排除在重大行政决策范围之外。
(二)重大行政决策的必经程序过于繁杂。四中全会《决定》和国务院及地方立法规定的重大行政决策必经程序或法定程序一般有5至7个。国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。”十八届四中全会要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。国务院法制办公室起草的《重大行政决策程序暂行条例》规定未履行“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”程序的，不得作出决策〔11〕。地方层面，《湖南省行政程序规定》第3章规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定等5个步骤;《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第7条规定:政府作出重大行政决策应当经过调查研究、专家论证、征求意见、部门协调、合法性审查、集体讨论、结果公开等7个程序;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第3条、《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》第5条将“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”作为法定程序。笔者认为，决策程序应实行决策成本与决策效益并重的原则。明确重大行政决策的必经程序或法定程序，可以减少决策失误和提高决策公信力，减少决策执行的阻力，从而减少决策执行成本。但另一方面，行政决策效率是决策科学化的重要环节，应实行决策成本与决策效益并重的效率原则〔12〕。重大行政决策成本主要包括时间成本和物质成本。一是时间成本。如，《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》规定:公开征求意见时间一般情况下不得少于30日;以听证会方式征求公众意见的，听证会举行30日前应当向社会公布听证代表的名额、报名条件以及具体报名办法并接受报名;重大行政决策合法性审查的期限为10个工作日，重大、疑难、复杂的决策草案的审查期限可以延长10个工作日。上述程序加上承办单位实施这些程序的准备时间，一项重大行政决策至少可能会耗费3个月左右时间。二是物质成本。如，《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》规定:决策承办单位应当邀请相关领域5名以上专家或委托专业研究机构对决策的必要性和可行性等问题进行咨询;决策承办单位分类委托有关专门研究机构就草案进行风险评估;听证会代表的人数不得少于15人。实施这些程序，承办单位要支付劳务费、交通费(对象为听证会公众代表)和专家咨询费、风险评估费等，再加上时间成本，必然会大大增加行政成本、降低行政效率。部分决策承办单位为了“省事”，往往以承办事项不属重大行政决策事项等借口来逃避立法约束。
(三)重大行政决策程序的事前、事中、事后监督和落实机制存在较多缺失。1．事前。(1)由于重大行政决策概念模糊，一些行政机关为了“省事”，特别是在决策事项属社会敏感问题或涉及本地方、本部门利益的情况下，往往以该事项不属重大行政决策事项为借口来逃避立法约束。如，自2010年以来，湖南省连续6年将重大行政决策纳入依法行政考核的重要内容，但每年都有不少机关以本机关决策事项不属重大决策来抗辩考核扣分。(2)一些行政机关制定重大行政决策事项目录时，故意提高标准甚至将某些“重大事项”不纳入目录。如，武汉黄鹤楼公园未召开听证会将门票从50元提高到80元。遭到公众质疑后，湖北省物价局表示该省所有旅游景点的门票都未列入《湖北省价格听证目录》，因此调价不需要听证〔13〕。又如，长沙岳麓书院与新开放的中国书院博物馆实行统一售票，门票由每人次30元调整为每人次50元。遭到质疑后，湖南省物价部门表示:目前湖南省游览参观点只有年购票参观人次50万以上的重要风景名胜景区才列入听证目录，而岳麓书院尚未达到该标准，因此不在听证目录之列〔14〕。2．事中。由于缺少监督机制，决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查等程序往往难以落实。(1)听证代表和参与论证的专家及评估机构的选取缺少监督机制。各地立法大多规定由决策承办单位或起草单位具体组织实施这些程序。专家论证、风险评估专业性较强，专家和评估机构多为承办单位指定;听证代表名义上是“随机选取”，但在决策事项属社会敏感事项或涉及本地方、本部门利益的情况下，承办单位往往优先选取甚至内定一些“说好话”、“好说话”的代表或专家。因此，在耗费大量人力物力后，这些程序往往成为“走过场”。一些地方如《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》明确规定“申请人超过预定听证会代表人数的，由申请人自行推荐产生或决策承办单位采取随机选取的方式产生”，但实际操作中随机与否无人监督，承办单位基本可以掌控听证会代表人选，这样出现“逢听必涨”、“逢涨必听”现象也就不足为怪了。(2)意见公布和反馈机制存在较大缺失。国务院文件及多数地方立法对公布和反馈听证意见及意见采纳情况仅作简单规定;对是否公布和反馈专家论证意见、风险评估结论则未作任何规定，如《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第9条规定:“重大行政决策事项承办单位对条件不成熟或其他原因未能吸纳的公众意见，视情况以适当方式说明理由或作出解释”。其后果是:少数承办单位大胆将合理意见置之不理，社会公众甚至直接参与听证、论证和评估的代表和专家均难以知晓最终意见采纳情况，对决策进行依法监督也就无从谈起。(3)对法制机构依法履行职务的保障机制未作规定。合法性审查由决策机关的法制机构实施，而法制机构作为决策机关的下属机构，很难违背决策机关负责人的意志独立地提供审查意见;相反，很多时候不得不按决策机关负责人的思路绞尽脑汁地寻找证明该事项可以“变通”的法律依据。此外，政府法制机构的设置和人员配备难以适应日益繁重的工作任务，特别是市、县一级政府法制机构力量薄弱。资料显示，全国县级政府中尚有15%未设法制机构〔15〕。本轮机构改革法制机构被进一步削弱。如在2014—2015年度机构改革中，湖南省除衡阳市外，其余13个市州基本撤并了县级政府法制机构。3．事后。违法决策的确认和纠正程序有待进一步明确。与法律对其他违法行为设立了法律责任时效制度不同，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》建立了堪称“史上最严厉”的重大决策终身责任追究制度。国务院文件和地方立法则对重大决策责任追究作了具体规定。然而令人奇怪的是，无论是国务院文件还是地方立法，对重大决策责任追究的前置程序，即如何确认和纠正违法决策行为的程序均未作任何规定。笔者认为，出现这一现象的原因是，重大行政决策作为从行政管理学引入的概念尚未融入行政法学概念体系，无论学术界还是立法实践均未公开承认重大行政决策涵盖了抽象行政行为和具体行政行为。有的学者甚至认为重大行政决策介于具体行政行为和抽象行政行为之间模糊不明的灰色地带，兼具这两种行政行为的双重属性〔16〕，这实际上是创设了第3种行政行为类型，显然不妥。上述错误观点导致目前立法层面既未将重大行政决策纳入抽象行政行为和具体行政行为的监督渠道，也不可能为其另创设新的监督渠道。
(四)各地重大行政决策程序方面立法或规范性文件的适用范围差别大。各地重大行政决策程序立法和规范性文件的适用范围明显不一，严重影响了国家法制统一。如，《浙江省重大行政决策程序规定》适用于本省县级以上人民政府及其部门;《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》适用于县级以上人民政府，乡镇人民政府、县级以上人民政府所属工作部门参照执行;《四川省重大行政决策程序规定》适用于县级以上人民政府;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》适用于省政府及省政府直属特设机构、直属机构、部门管理机构、直属事业单位。
三、解决问题的对策
重大行政决策影响到更多人的利益，相对于实施行政管理的执行权而言，处于上游的决策权更加需要规范。决策程序制度是行政机关进行自我约束，从源头上预防和消除违法行为的“过滤器”和“防火墙”。目前，多数省级政府已出台重大行政决策程序立法或规范性文件，但这些立法或规范性文件存在位阶低、约束力弱、权威不足等问题，加上重大行政决策概念模糊以及相应监督、落实机制的缺失，一些重要程序往往得不到有力执行甚至被束之高阁。我国行政程序规定散见《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律，制定统一的《行政程序法》尚需较长过程。因此，在国家尚未制定《行政程序法》的情况下，国务院应尽快出台《重大行政决策程序条例》，明确重大行政决策事项、主体、权限、程序和责任，以建立全国统一的、刚性的、操作性强的重大行政决策程序制度。重点从以下几个方面进行规范:
(一)准确界定重大行政决策概念的内涵和外延。笔者认为，对“重大行政决策”概念进行定义在把握“对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或与公众利益密切相关”等内涵的同时，应采用列举法和排除法从外延上对重大行政决策事项及非重大行政决策的事项进行明确，并重点把握以下几点:1．重大行政决策应限定在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等外部行政事项范围内。政府内部事务管理和人事任免、突发事件应急处理以及依法应当保密的事项不纳入重大行政决策范围。但重大突发事件应急预案的制定和调整(不包括突发事件的应急处理)，提出地方性法规草案、制定政府规章，编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划，重要的公用事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整应纳入重大行政决策范围，并明确这些事项的决策程序同时适用相关法律、法规的规定。2．应区分“重大行政决策”与“重大行政决策程序”。重大行政决策程序是重大行政决策的环节，如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等，从法律属性看属行政机关内部行为，具有不可诉性;重大行政决策则是经法定程序作出的行政行为，主要包括具体行政行为和抽象行政行为(主要形式为行政规范性文件)，直接或间接影响公民、法人和其他组织的合法权益，依法可以申请行政复议、提起行政诉讼或申请规范性文件审查。3．推行重大行政决策事项目录制度并实行动态管理。重大行政决策事项目录是在界定重大行政决策内涵和外延(定性)之后，对其进行定量的重要手段，因此应全面推广。此外，少数地方推行重大行政决策事项年度目录制度(一些学者也极力推崇)，但笔者认为这一制度过于繁琐且不严肃(同一事项在不同年度可能纳入或不纳入目录)，加之各级行政机关事务繁多，逐年制定目录根本不具有操作性，目前只宜探索而不应全面推广。
(二)重大行政决策的必经程序或法定程序应技术性减少。重大行政决策制度的必经程序或法定程序过于繁杂，应适当简化，以降低行政成本、提高行政效率。笔者通过梳理归纳出:各地重大行政决策一般包括调查研究、公众参与、决策听证(实际为公众参与的高级形态)、专家论证、风险评估、合法性审查、廉洁性评估、集体讨论决定、实施后评价、责任追究等。这些程序可以分为3类:第一类是承办单位的日常工作，包括调查研究、廉洁性评估、实施后评价、责任追究(需追责的情况下实施)。第二类是因重大行政决策事项特殊性质而应当实施的程序，包括专家论证、风险评估。这类程序不应成为必经程序，理由是:只有专业性较强的决策事项需组织专家论证，只有涉及公共安全、社会稳定、环境保护等方面且意见分歧较大的决策事项需实施风险评估，这两类事项在全部重大行政决策事项中所占比重并不大。第三类是必经程序，如公众参与、合法性审查、集体讨论决定。立法对于第一类程序只需作概括性规定，由行政机关按日常工作实施。对第二类程序，立法应明确必须实施这类程序的事项的特殊性质，以及这些程序的操作步骤和具体要求。对于第三类程序，立法应作出可操作性的具体规定。通过技术性减少必经程序，使专家论证、风险评估成为某些特殊决策事项的必经程序，仅保留公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项必经程序，可大大提高行政决策效率、降低行政成本。《浙江省重大行政决策程序规定》在这方面进行了有益探索，该规章虽然规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序，但其第7条规定仅合法性审查、集体讨论决定两项属必经程序。因此，应明确规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定以及实施后评价、责任追究等，但只有公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项程序为必经程序。在此基础上重点明确决策听证、专家论证、风险评估的适用范围、实施程序及具体要求，并使之成为一些特殊决策事项的必经程序。可作以下规定:1．除法律、法规、规章规定应当听证的外，重大行政决策事项涉及社会公众切身利益并且各方面意见有重大分歧，或者较多利害关系人要求听证的，应当举行听证。2．对专业性较强的重大行政决策事项，承办单位应当邀请相关领域专家或者委托有关专业机构对决策事项的必要性、科学性、可行性等内容进行论证。3．对直接关系人民群众切身利益且涉及面广、容易引发社会稳定问题的重大决策事项，包括涉及征地拆迁、农民负担、国有企业改制、环境生态、社会保障、公益事业等方面的重大工程项目建设、重大政策制定以及其他对社会稳定有较大影响的重大决策事项，作出决策前应进行风险评估。
(三)完善重大行政决策程序的监督和制约机制。1．完善决策程序的事前、事中监督和制约机制。一是将重大行政决策事项目录和重大行政决策事项听证目录纳入规范性文件管理。有学者认为，判断何为“重大”以及是否“重大”属内部行政行为，行政机关有权自由裁量〔17〕。笔者认为，制定重大行政决策事项目录直接或间接影响公民、法人或其他组织的利益，应听取公众意见并接受监督，并非完全意义上的内部行政行为。因此，各级行政机关制定的本机关重大行政决策事项目录应报送本级人民政府备案审查或“三统一”(统一登记、统一编号、统一公布)，以接受社会的监督。同理，重大行政决策事项听证目录也应纳入规范性文件备案审查或“三统一”。目前，广州、清远、梅州、东莞和湖南14个市州政府以及湖南省经信委等地方政府和部门了重大行政决策事项听证目录。二是针对选取听证代表、参与论证的专家及风险评估机构建立监督机制。以省级行政区域或设区的市为单元建立专家库和评估机构名录，由本级政府法制机构而不是承办单位行使选取听证代表、参与论证的专家及风险评估机构的权力并承担相应的法律责任。其中，听证会应按照持不同观点的各方人数基本相当的原则确定参加人员，与决策具有直接联系的对象享有优先参加权。三是完善意见公布和反馈机制。听证会和其他形式的公众参与以及专家论证、风险评估，决策机关都必须归纳整理各方提出的意见，对合理意见应当采纳并在本级政府官网公布意见采纳情况;未予采纳的，应当在网站公开说明理由。四是加强法制机构和队伍建设并树立其开展合法性审查的工作权威。2．明确重大行政决策的事后救济和监督渠道。应从法理上承认重大行政决策涵盖具体行政行为、抽象行政行为，在此基础上明确其事后救济途径:(1)具体行政行为。主要包括行政复议、行政诉讼等，这类救济渠道的法律规范较为完备，《行政复议法》、《行政诉讼法》以及《行政复议法实施条例》以及最高人民法院的一系列司法解释对此作出了具体规定。(2)抽象行政行为。重大行政决策事项在集体研究决定后往往会制定规范性文件。目前，对规范性文件的监督和救济渠道主要是备案和审查。一是各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府规范性文件的监督。法律依据为《各级人民代表大会常务委员会监督法》及各省(区、市)制定的《监督法》实施办法。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定:县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府的决定、命令进行审查并可依法撤销。这一监督方式的主要缺陷是各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府工作部门的规范性文件无权直接监督。二是各地方政府对下级政府及本级政府工作部门规范性文件的备案审查或“三统一”。法律依据是各地方政府出台的规范性文件管理方面的立法。但目前国务院对省级政府的规章以外的规范性文件尚未进行备案和审查，亦未出台这方面的立法。