土地经营权法篇1
【关键词】新型用益物权土地承包经营权条文设计研究建议稿
[中图分类号]F321.1[文献标识码]a
1998年3月，中国物权法的起草正式拉开了帷幕，自此以来，物权立法已成为民法学界关注的重点。2004年10月22日十届全国人大常委会第十二次会议再次审议了《物权法（草案）》，中国民法上一个新型的财产权利——土地承包经营权，更是倍受关注。本文主要以全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”[1](p.22-24)条文设计为主要研究对象，对此进行评析，提出其不足，并提出《物权法》中“土地承包经营权”条文设计之建议稿，以便更好地切实维护农村土地承包经营权人的合法权益，同时供全国人大立法时参考。
一、对《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计评析
（一）明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”
按照民法理论，为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括占有、使用、收益三大权能）——“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度[2](p.1)：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。土地承包经营权是在民法发展史上的一个前所未有的民事权利，对土地承包经营权的性质，我国学术界一直存在争论，主要集中在物权说与债权说两种观点之中，事实上“土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。目前，依法建立和法律规范物权性质农用土地利用权已成为学术界的基本共识，但土地承包经营权名称是存是废，理论界仍存在各同不同的观点：⑴继续保留土地承包经营权的名称；⑵改为“土地承包使用权”；⑶改为“永佃权”；⑷改为“用益权”；⑸改为“农地使用权”；⑹改为“农用权”；⑺改为“耕作权”等[4](p.25-30)。特别是改为“农地使用权”的理论界呼声较高，如1999年10月由中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”[5](p.48-52)，又如2004年1月由厦门大学徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第五分编“物权法”第三题“他物权”第一章“用益物权”第五节“农地使用权”[6](p.379-380)；同时继续保留“土地承包经营权”的理论界响应者也较多，如2000年12月由中国人民大学王利明教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第三章“用益物权”第二节“农村土地承包经营权”[7](p.70-75)，又如武汉大学孟勤国教授发表在2002年第5期《法学评论》上的《中国物权法草案建议稿》第三章“占有权”第四节“土地承包经营权”[8](p.96-97)，再如2002年9月浙江大学丁关良教授专著《农村土地承包经营权初论——中国农村土地承包经营立法研究》第十章《中华人民共和国农村土地承包经营法草案建议稿》使用“土地承包经营权”[9](p.276-299)。对此，全国人大常委会法工委于2002年1月提出《中华人民共和国物权法（供求意见稿）》第十三章就用“土地承包经营权”名称；全国人大常委会法工委于2002年12月17日提出《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第十三章同样用“土地承包经营权”[10](p.41-46)名称；全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章仍用“土地承包经营权”[1](p.22)名称。物权法中确立“土地承包经营权”法律制度及意义表现在：第一，有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党在农村的基本政策得到贯彻落实；第二，有利于农村土地承包经营权人依法取得并拥有长期而有保障的用益物权性质土地承包经营权，调动其生产积极性；第三，有利于真正实现土地承包经营权的物权方式保护，维护农村土地承包经营权人的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进农村土地承包经营权的流转；第五，对土地承包经营权实行物权方式保护，有利于保护农用土地长期用于农业生产；第六，与2003年3月1日生效的《农村土地承包法》进行了衔接，使法律规范具有一贯性。
（二）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计框架初具合理
《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“士地承包经营权”（第125条至第136条）[1](p.22-24)共规定12个条文，主要涉及土地承包经营权人的权利、土地承包经营权的取得、承包经营的期限、农村土地承包经营权流转的方式、农村土地承包经营权流转各类方式的形式要求和手续要求、土地承包经营权转让和互换的登记效力、土地承包经营权的变更形式、承包期内承包地收回的限制和允许条件、承包期内调整承包地的限制和允许条件、土地承包经营权消灭、土地承包经营权证或者林权证等证书的收回、国家所有的农用地承包经营等内容。
《日本民法典》第二编“物权”第五章“永佃权”（第270条至第279条）[11](p.49-51)共规定10条文，主要涉及内容：永佃权的内容、土地使用权的限制、永佃权的让与和租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、细租的滞纳和破产宣告、习惯的效力、永佃权的存续期限、地上权规定的准用。
《意大利民法典》第三编“所有权”第四章“永佃权”（第957条至第977条）[12](p.267-271)共规定21个条文，主要涉及内容：永佃权强制性规定、永佃权的期限、永佃权人的权利、永佃权人的义务、支付地租、地租的变更、土地全部或者部分灭失、税款和其他负担、永佃权人享有的处分权、土地所有权人的先买权、转让永佃权或所有权时永佃权人和土地所有人的权利和义务、转佃、确认、永佃权的消灭时效、购买永佃土地所有权、收回永佃权、明示的解约条款、永佃权人的债权人的权利、改良土地和附加物、由永佃权人订立的租赁契约、由法人设立的永佃权。
《瑞士民法典》第四编“物权法”，第二部分“限制物权”第二十一章“役权及土地负担”第二节“用益权及其他役权”之一“用益权”（第745条至第775条）[13](p.212-218)共规定31个条文，主要涉及内容：（一）标的物。（二）设定。（三）消灭。1、原因；2、期限；3、灭失物的赔偿；4、返还：⑴义务，⑵责任，⑶费用，⑷赔偿请求权的消灭。（四）内容。1、用益权人的权利：⑴一般规定，⑵自然孳息，⑶利息，⑷转让；2、所有人的权利：⑴监督，⑵担保请求权，⑶保留用益权而将物赠与他人的或属法律规定的担保请求权，⑷未提供担保的后果；3、制作财产清单的义务；4、费用的负担：⑴用益权的物的维修，⑵保存及经营，⑶用益权人支付利息的义务，⑷保险。（五）特别情况。1、土地：⑴孳息，⑵经济上的的用途，⑶森林，⑷矿山；2、消费品及动产；3、债权：⑴内容，⑵清偿及新投资，⑶让与的权利。
《法国民法典》第二卷“财产以及所有权的各种变更”第三编“用益权、使用权与居住权”第一章“用益权”（第578第至第624条）[14](p.179-185)共规定57个条文，主要涉及内容分四部分：第一部分（第578条至第581条）内容为用益权的性质和概念、用益权设立方式、用益权的设立条件、用益权标的物范围；第二部分即第一节“用益权人的权利”（第582条至第599条）；第三部分即第二节“用益权人的义务”（第600条至第616条）；第三部分即第三节“用益权的消灭”（第617条至第624条）。
对照上述各国民法典对“永佃权”或“用益权”的法律规范之内容分折，《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”条文设计框架初具合理。
（三）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计之不足和缺陷
《物权法（草案）》将土地承包经营权确立为用益物权，采取物权方式保护，真正达到赋予土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权，切实维护土地承包经营权人的合法权益。但《物权法（草案）》关于“土地承包经营权”之法律规范的条文设计存在之不足主要表现在：
1、土地承包经营权概念没有作出法律之界定。《物权法（草案）》第125条规定：“土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。这里只对土地承包经营权人享有权利和从事农业生产领域的界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵。法律界定土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对“土地承包经营权”概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第三编“物权”第四章“永佃权”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。《法国民法典》第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体”。中国梁慧星教授等《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明教授等《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。孟勤国教授《中国物权法草案建议稿》第169条规定：“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”。徐国栋教授等《绿色民法典草案》第548条第2款规定“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。笔者曾指出“根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、‘四荒’等农村土地进行占有，和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的的生产经营而使用并获得收益的权利，以及该依法承包农村土地所形式权利的处分权”[15](p.27-28)。该概念概述虽然较全面，但不简洁扼要。现根据《物权法（草案）》第2条第1款“本法所称物权，是自然人、法人直接支配特定物的权利”之规定，并结合上述之概念，对土地承包经营权定义如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。这里“耕作”，是指为了取得植物收获物而在耕地等农用土地上从事栽培等农业活动；“竹木”，是为了取得竹木收获物而在林地等农用土地上从事种植竹木等农业活动；“养殖”，是指为了获取水产品而在养殖水面等农用土地上培育和繁殖水生动植物等农业活动；“畜牧”，是指为了获得牧畜产品而在草地等农用土地上饲养牲畜和家禽等农业活动。同时，土地承包经营权之概念不仅适用农村农用土地的承包经营，而且同样适用国有农场农用土地的承包经营。
2、土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。同样，《农村土地承包法》中的“农村土地”与《土地管理法》中的农用地也不一致，《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……”和“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。显然，《农村土地承包法》中的农村土地，不仅包括上述的农用地，而且还包括未利用地中的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。《物权法（草案）》第125条提到“耕地、林地、草地”和第126条提到“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”。显然，是不科学和容易混淆的。《物权法》应规定土地承包经营权标的物为“农用土地”，同时规定“农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地”。其中这里“园地”是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地；“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。
3、土地承包经营权的设立方式规定不科学。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。可见，物权性质土地承包经营权的设立方式包括承包合同生效和土地承包经营权依法登记，其前提条件相应是农村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包两种。《物权法（草案）》第126条第1款“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”和第3款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记”之规定，存在以下问题：⑴《物权法（草案）》第126条第3款之内容与《农村土地承包法》第49条之内容规定相矛盾。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记，承包方才取得物权性质土地承包经营权；而上述《物权法（草案）》第126条第3款规定“当事人要求登记”属任意性法律规范，而不属于强制性法律规范（强制性法律规范的立法条文表述应为“当事人应当申请登记”或者“当事人必须申请登记”），显然，依该条第3款内容之规定理解，登记与否，土地承包经营权人都取得物权性质土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第126条之规定，按法律条文之内容通说理解只规定了土地承包经营权设立方式之一种，即“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”与上述《农村土地承包法》之规定土地承包经营权设立方式之两种不吻合。⑶如《物权法（草案）》第126条立法之真意应为土地承包经营权设立方式之两种，则该条第1款应修改为“土地承包经营权，自承包合同生效时取得，但法律规定登记的除外”或“土地承包经营权自承包合同生效时或自登记时取得”。⑷《物权法（草案）》第126条没有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名称，实际上该条第2款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”是与《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第23条第1款之内容相同；该条第3款是依据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条而设计的，显然，该条文设计其表意不清，是不科学的。
4、《物权法（草案）》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题：⑴其他方式承包取得的土地承包经营权几乎无法律之适用。虽然在《物权法（草案）》第126条第3款中提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即其他方式承包，但《物权法（草案）》第127、128、129、130、132、133条等条文基本上按《农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律条文相关内容之设计，造成其他方式承包取得的土地承包经营权无法律规范之调整。⑵国有农场农用土地承包经营而形成的土地承包经营权无法律之适用。虽然《物权法（草案）》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本章的有关规定”，但该条文设计明显存在以下不足：第一，这里提的“农用地”不科学，与土地承包经营权标的物不相吻合，见上文分析；第二，《物权法（草案）》第126条的“农村土地”和《农村土地承包法》第2条的“农村土地”中已包括了农民集体使用的部分“国家所有的农用地”[《物权法（草案）》第136条]，造成重复立法。
5、《物权法（草案）》第131条土地承包经营权变更条文设计不科学和不全面。土地承包经营权变更，实指土地承包经营权客体与内容之变更。《物权法（草案）》第131条之规定不足之处：⑴土地承包经营权是完整的用益物权，无法分割。《物权法（草案）》第131条第1款规定：“土地承包经营权人有权将设立在该土地上的承包经营权予以分割”。如依该条分割，则甲取得部分土地承包经营权，同时乙取得剩余部分土地承包经营权，显然，违背物权的完整性。该条文应修改为：“土地承包经营权人可以依法将其承包地分割。承包地分割后，应进行土地承包经营权变更登记”。这样，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第131条只规定承包地分割和毗连承包地合并而引起土地承包经营权变更，不够全面。实践中，还应包括：第一，土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或合理改变而变更，但农用土地用途合理改变必须在农用土地承包合同中有约定农用土地改变的用途范围内；第二，土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记；第三，在农用土地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上土地承包经营权应办理变更登记；第四，同一发包方的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记；第五，作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的发包方留有机动地等）的，应办理土地承包经营权变更登记；第六，作为土地承包经营权人的法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
6、《物权法（草案）》第132条关于承包期内保留或收回承包地条文设计不合理和不科学。该条设计之不足：⑴保留其土地承包经营权与土地承包经营权流转内涵混淆。《物权法（草案）》第132条第2款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。从产权角度分析，土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换等）和物权性质的土地承包经营权保留下的流转（如出租等）。显然，上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将“保留其土地承包经营权”改为“保留其承包地”符合立法之原意。同时，该条已明确“应当按照土地承包经营权人的意愿”了，则《物权法（草案）》第132条第2款之规定则属多余。⑵《物权法（草案）》第132条第3款规定了承包地可以依法收回的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性[16](p.9)。因此，《物权法（草案）》第132条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地”。但《物权法（草案）》第132条第3款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地”，显然，发包方可依该条款依法收回承包地。按物权法理论分析，承包地依法收回其结果，使承包地上的土地承包经营权消灭，一方面不符合国外永佃权消灭的法定理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期限内，获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永佃权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有权人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有权人可以依法请求消灭永佃权），也不符合国外用益权消灭的法定理由（如德国民法典中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人的消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竟合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益物权）；另一方面因农户转为非农户，而收回承包地，势必造成农户转非农户缺乏资金的有力支持，减缓其进程。农业人口转为非农业人口是历史发展的必然，二次大战后很多欧洲国家40%人口是农民，现在只有2%；日本二战结束时农村人口还有90%，现在只有4%；韩国在20世纪50年代时有60%以上的人口是农民，现在只有8%左右；美国农业人口现在只有2%。中国目前60%的人口在农村，比较乐观的预期，到2030年在农村至少还会有30%的人口[17](p.36-37)；最后一方面如遇土地承包经营权人全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（土地承包经营权人）的土地承包经营权交换价值，从而会使该《物权法（草案）》第132条第3款规定无法实施而使发包方依法收回承包地落实。同时，又如土地承包经营权人已依法出租等（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回承包地，显然，法律无理由支持收回，照样使收回承包地落空。
7、《物权法（草案）》第133条关于承包期内依法调整承包地的特殊情形，同样与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。《物权法（草案）》第133条第1款规定“承包期内，发包人不得调整承包地”是充分体现土地承包经营权保护之绝对性的。但该条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。显然，发包方依该条款可依法进行调整。按物权法理论分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的土地承包经营权消灭，一方面同样不符合国外永佃权消灭的法定理由，也不符合国外用益权消灭的法定理由（见上文分析）；另一方面赋予土地承包经营权人长期而有保障的物权性质土地承包经营权的法律保证难以真正落实，影响土地承包经营权人对农村土地承包经营制度的信心，造成土地承包经营权人不敢或者不愿对农用土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调整出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，其往往会受到不同程度的侵害；最后一方面，如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本发包人以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该条文立法设计与《农村土地承包法》第27条第2款相同存在许多问题[15](p.30-31)，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包人有何理由拒绝或者能拒绝？如果同一发包人中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该《物权法（草案）》第133条第2款进行调整，同一发包人内的土地承包经营权人（即农户）的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害？因此，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形理由存在时，不能采用调整承包地方式予以解决，而应把未承包地、退回的承包地作为其客体或引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农户更能接受，便于使物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性得到充分体现。
8、《物权法（草案）》土地承包经营权消灭条文设计单一，不全面。上文已论述国外永佃权和用益权消灭的法定理由，而《物权法（草案）》第134条只规定：“土地承包经营的期限届满，土地承包经营权消灭”。显然是不够全面的。有下列情形之一的，土地承包经营权消灭：⑴土地承包经营权期限届满；⑵土地承包经营权人死亡，无人继承或者继承人放弃继续、又无受遗赠人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包经营权人依法退包的；⑹因承包地全部或部分灭失，致使土地承包经营权的设立目的无法实现的；⑺发包人依法撤销土地承包经营权的；⑻土地承包经营权人依法抛弃土地承包经营权的；⑼发包人与土地承包经营权人混同的。同时规定，土地承包经营权消灭的，发包人应当及时办理土地承包经营权注销登记。
二、《物权法》“土地承包经营权”该章条文设计建议稿
第一条土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。
第二条土地承包经营权可以设立于一切适于为农业目的而使用的农用土地。
本法所称农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。这里园地是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地。这里“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括用于农业的荒地、荒沙、荒草和荒水等。
第三条土地承包经营权人必须是农业生产经营者，包括从事农业生产经营的自然人、法人，但家庭承包的土地承包经营权人为发包人内的农户。
第四条设立土地承包经营权，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式。
家庭承包方式因地制宜地适用发包人中具有社会保障性质的农用土地。
在发包人以家庭承包方式发包本条第二款规定农用土地时，发包人内的农户自愿放弃取得土地承包经营权的，应当事先向发包人提出书面声明，并在该农用土地承包期内无权再向发包人提出以家庭承包方式取得土地承包经营权。
第五条设立土地承包经营权的，当事人应当采取书面形式订立农用土地承包合同。农用土地承包合同自合同依法成立时生效。
农用土地承包合同内容一般包括：
（一）双方当事人的名称或者姓名、住所；
（二）承包农用土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包农用土地的用途和农用土地用途改变的范围；
（五）有无承包金及承包金支付方式；
（六）双方同意约定的其他事项；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
农用土地承包合同约定的内容不得与本法规定的土地承包经营权内容相抵触，否则，该农用土地承包合同约定的内容无效。
第六条农用土地承包合同订立后，当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力。登记机构应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。
土地承包经营权的设立，非经登记不生物权之效力。
现存土地承包经营权未经登记的，自本法实施起一个月内补办登记手续，才生物权之效力。
第七条土地承包经营权可按户拥有或者数人拥有，按户拥有人内部和数人拥有人内部及其与外部的法律关系，准用本法有关所有权共有的法律规定。
第八条土地承包经营权的最短期限为二十年，最长期限为九十年。其中：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政部门批准可以依本法延长。“四荒”的承包期为五十年至九十年。其他农用土地的承包期为二十年。
既存的土地承包经营权，其期限短于二十年的，视本条第一款规定之不同而延长为二十年以上；其期限长于本条第一款之不同规定的，缩短在不同规定之内。
第九条土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或者合理改变而变更，但农用土地用途合理变更必须在农用土地承包合同中有约定农用土地用途改变的范围内。擅自改变或者不合理改变农用土地用途的，不产生土地承包经营权变更之效力。
第十条土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记。
第十一条在承包地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上的土地承包经营权继续存在，如农用土地承包合同有约定承包金的，应对此承包金作合理的调整，同时，应办理土地承包经营经营权变更登记。
第十二条土地承包经营权人可以依本条第二款之情形将其承包地分割。承包地分割后，应办理土地承包经营权变更登记。
有下列情形之一的，可以将其承包地分割：
（一）以农户为土地承包经营权人而依法分户的。
（二）除农户为土地承包经营权人外，土地承包经营权按份拥有人之间约定不得分割按份拥有承包地的，以维持按份拥有关系的，应当按照其约定，但按份拥有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份拥有人可以随时请求分割。因分割对其他按份拥有人造成损害的，应当予以补偿。
（三）土地承包经营权共同拥有人在共同拥有期间不得分割共同拥有的承包地。解除共同拥有关系后，可以分割共同拥有的承包地。
（四）以法人为土地承包经营权人时，该法人分立需分割承包地的。
第十三条拥有同一发包人内数块相互毗连的承包地的土地承包经营权人，可将承包地合并。承包地合并后，应办理土地承包经营权变更登记。
第十四条同一发包人的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记。
第十五条作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得新承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十六条作为土地承包经营权人的数个法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十七条土地承包经营权人可以依法采取转包、出租、入股、互换、转让、抵押、继承、遗赠或者其他方式流转。
第十八条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）坚持自愿、平等、有偿、规范、依法的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权人进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的权属性质和主体种类；
（三）不得改变土地的农业用途；
（四）流转的期限因流转方式不同而规范确定，但不得超过承包期的剩余期限；
（五）流进方必须是农业生产经营者。
第十九条土地承包经营权转包、出租、入股、代耕、准占用等属土地承包经营权保留下的流转，当事人之间应签订土地承包经营权流转合同，应遵循《合同法》规定。
第二十条同一发包人内两个土地承包经营权人可以进行土地承包经营权互换。
土地承包经营权互换时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权互换之效力。
第二十一条土地承包经营权人可以将全部或者部分承包地通过转让转移土地承包经营权给其他农业生产经营者，由该农业生产经营者同发包人确立新的承包关系，原土地承包经营权人与发包人之间该农用土地上的承包关系即行终止。
土地承包经营权转让的期限为原承包期的剩余期限。
土地承包经营权转让时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权转让之效力。
原土地承包经营权人应向发包人支付部分承包地或者全部承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十二条土地承包经营权人可以就土地承包经营权设定抵押。
土地承包经营权设定抵押时，应办理土地承包经营权抵押登记。
因实现抵押权而取得土地承包经营权的农业生产经营者，应办理土地承包经营权变更登记。
实现抵押权时，原土地承包经营权人应向发包人交付该承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十三条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以继承。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权继承。
土地承包经营权继承时，原则上继承人为农业生产经营的自然人。该继承人为多人时，在不损害土地承包经营权设立目的的，可对承包地进行合理分割；否则，应采取折价分割。
继承人均为非农业生产经营者，未来也不从事农业生产经营的，应在半年内将土地承包经营权转让给农业生产经营者或将承包地退回发包人。
土地承包经营权继承，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权继承之效力，视为土地承包经营权无人继承。
第二十四条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以遗赠，该遗赠人应是农业生产经营的自然人。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权遗赠。
土地承包经营权遗赠，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权遗赠之效力，视为土地承包经营权无人遗赠。
第二十五条土地承包经营权期限届满，土地承包经营权消灭。
第二十六条土地承包经营人死亡，无人继承或者继续人放弃继承、又无人受遗赠的，土地承包经营权消灭。
第二十七条承包地被依法征收的，土地承包经营权消灭，但应对土地承包经营权人给予合理的补偿。
第二十八条承包地被依法占用的，土地承包经营权消灭。
发包人因公共设施和公益事业建设需要依法占用承包地的，应当给土地承包经营权人以相应的补偿或者以相当土地承包经营权的农用土地置换。
依本条第二款实行农用土地置换的，当事人应签订书面形式的农用土地承包合同，并依本法规定办理置换农用土地上的土地承包经营权登记。
第二十九条家庭承包的土地承包经营权人依法退包的，土地承包经营权消灭。
承包期内，家庭承包的土地承包经营权人可以自愿将承包地退回给发包人，但应当提前半年以书面形式通知发包人。在承包期内，该土地承包经营权人不得向发包人要求以家庭承包方式再承包农用土地。
第三十条因承包地全部灭失或者部分灭失，致使不能实现土地承包经营权设立目的的，土地承包经营权消灭。
第三十一条土地承包经营权人依本条第二款规定抛弃土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，土地承包经营权人不得抛弃土地承包经营权：
（一）因不可抗力连续二年以上全无收益的；
（二）四年以上期间内，只获少于承包金收益的。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，应提前一年通知发包人。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，不得损害第三人利益。
第三十二条发包人依本条第二款规定撤销土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，发包人不得撤销土地承包经营权：
（一）土地承包经营权人擅自变农用土地为建设用地的；
（二）土地承包经营权人擅自改变或不合理改变农用土地用途的，并经连续三次警告仍不改正的；
（三）土地承包经营权人非因不可抗力，闲置耕地连续达两年以上或者其他农用土地连续达四年以上的。
撤销土地承包经营权应符合本条第二款法定事由，当事人在农用土地承包合同中约定撤销土地承包经营权其他事由的，不生撤销土地承包经营权之效力。
第三十三条发包人取得发包人农用土地上的土地承包经营权时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十四条发包人与土地承包经营权人混同时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十五条依本法规定土地承包经营权消灭的，发包人应及时向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权注销登记；该县级以上人民政府应当收回土地承包经营权证或者林权证等证书。
第三十六条土地承包经营权人为行使土地承包经营权，可以在承包地上修建必要的农业经营附属设施，其所有权归属于土地承包经营权人。版权所有
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权人可取回其附属设施，并且应恢复原状。但发包人提出以时价购买土地承包经营权人的附属设施时，土地承包经营权人不得拒绝。
土地经营权法篇2
一：土地承包经营权的概念
在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：
（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现
使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。
（二）债权说
近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
（三）对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三：关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。
（一）土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。
（二）上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承
包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。
四：土地承包经营的行政管理
（一）农村承包经营公司的管理
农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
（二）农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五：关于土地承包经营权保护的问题
土地经营权法篇3
【关键词】金融创新；土地承包经营权；抵押
【中图分类号】D922.3【文献标识码】a
现阶段，解决农村土地问题是农村工作的重点，而明确土地承包经营权流转是重中之重。就目前而言，我国在农村土地承包经营权抵押问题上实行的是区别对待的模式，以家庭承包方式取得的土地承包经营权现有立法是予以禁止的，对于非家庭承包方式获取的土地承包经营权，法律上予以认可①。我国农村改革步伐逐步深入，党的十七届三中全会正式提出“构建现代金融制度”目标，农村金融制度与创新被提上日程。2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》提出：到2020年，农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护制度更加完善，适合农业农村特点的农村金融体系更加健全。随着农村改革的深化，各方都要不断努力，积极配合，创造有利机会带动我国农村地区金融改革的进一步推进，而其中最引人关注的一点就是土地承包经营权抵押。因此，通过对现阶段我国农村土地承包经营权抵押所存在的不足进行全面分析，从现实国情出发，构建完善可行的土地承包经营权抵押法律制度，有助于优化农村土地资源配置，促进农业现代化和产业化，对于推动农村经济发展、农民增收具有重大意义。
土地承包经营权抵押的观点争论
实践中，关于农村土地流转问题，争议的焦点主要是土地承包经营权是否可以抵押。现阶段，有关土地承包经营权抵押问题，大致分为支持派与反对派两种，其中，支持派学者主要是立足于土地承包经营权转让与抵押间的逻辑关系、农业经济发展需求以及现阶段我国农村社会改革，主张承认土地承包经营抵押的合理性与合法性；反对派则以土地社会保障功能为切入点②，主张土地承包经营权是农民生活与农业发展的基本前提与保障，现阶段我国农村地区的社会保障机制尚未健全，在此背景下若承认土地承包经营权抵押的合法性，必然造成大量农民群体失去土地，对农民基本生活及农村地区的稳定造成一定威胁，据此对土地承包经营权抵押持否定态度③。从本质上讲，有关土地承包经营权是否可以被抵押问题的讨论主要集中于是否可以兼顾土地承包经营权的社会保障功能与融资功能。笔者认为，反对农村土地承包经营权抵押的观点是站不住脚的，原因在于：第一，受经济发展因素的影响，社会保障体系逐步完善，扩展至农村地区，土地社会保障功能也要适时解放，并进一步突出其财产价值的意义；第二，反对派一味突出土地的社会保障功能，对于农民生活及农业生产对土地的依赖性反而未予以足够关注，实际上，农民生活及农业生产对土地的依赖性是存在差异的，切勿一刀切；第三，作为完全民事行为主体的农民，要认可其一般经济人理性，其必然立足于自身利益签署土地承包经营权抵押协议，并尽可能争取自身利益最大化，并不会因土地承包经营权抵押而影响农村地区的稳定。
土地承包经营权抵押现状与问题
我国土地承包经营权抵押立法现状。1986年正式实施的《民法通则》首次在民法层面提出土地承包经营权概念，同时将其性质界定为财产权，从本质上讲，这也是对土地承包经营权用益物权性质的认可；1988年，《土地管理法》中明确规定土地使用权可以依法转让；1995年，《担保法》中首次提出“荒地使用权抵押”定义，从法律层面承认了荒山、荒沟、荒丘以及荒滩等土地使用权抵押的法律效力；2002年，《农村土地承包法》中提出土地承包经营权转让以及荒地承包经营权转让的定义；2007年实施的《物权法》中第一次从法律层面引入“用益物权”的概念，同时将土地承包经营权归入到用益物权之列。现行立法中有关土地承包经营权抵押问题是区分对待的，《担保法》第三十四条第五款、第三十七条第二款、《农村土地承包法》第三十二条、第四十九条，《物权法》第一百八十条以及第一百八十四条等条文中，对于以非家庭承包经营方式获取的土地承包经营权抵押予以认可，对于以家庭承包经营方式获取的土地承包经营权的抵押则明令禁止。我国土地承包经营权抵押存在的问题。从现行立法和实践来看，农村土地承包经营权抵押大致存在以下几个方面的问题：一是立法规定存在漏洞。现阶段法律对于土地承包经营权抵押所持否定态度，一方面与法理相左，另一方面，也脱离了我国现阶段农村社会发展的实际。具体体现为：第一，根据《农村土地承包法》的规定，农村土地可以转让，但禁止抵押，此种规定是违背法理的。从本质上讲，相较于土地抵押，土地转让是更深层面地处分土地的途径，按照“举重以明轻”法理，在承认土地承包经营权转让的情况下，也应当允许其抵押。第二，在实践层面上，有关统计数据显示，现阶段我国农村地区抵押贷款林地面积远多于荒地面积，如果只是承认荒地抵押权的合法性而禁止通过家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的合法性，就是在法律层面否定农户已签署的抵押合同的效力，无疑会增加农户融资难度，影响金融机构参与农业发展事业的积极性。二是农村金融制度的限制。第一，承包人对于承包土地所享有的是存在一定限制的处分权，与金融机构资本经营安全性之间存在矛盾。第三方会在一定程度上影响承包人与金融机构之间就土地承包经营权抵押所达成协议的效力，无法确保双方在自愿平等自由基础之上签署抵押合同。第二，土地交换价值与金融机构经营效益性之间存在矛盾。根据现行法律，抵押人只能在抵押物价值范围内担保债权，很多时候无法真实反映抵押物价值，同时还要承担评估、管理以及监督等一系列交易成本，进而影响金融机构对土地承包经营权抵押的业务收益。三是土地流转市场不健全。由于土地承包经营权抵押所涉及到的主体主要有抵押人、抵押权人以及第三方，土地承包经营权抵押的实现，有赖于完善的土地流转市场，担保现阶段我国农村地区的土地市场发展缓慢，加之国家有关土地规定的严格限制，都在一定程度上制约了我国土地流转市场的发展。例如，土地权证制度不完善，在实践操作过程中，就会导致抵押登记效力受影响，此外，土地评估机构、抵押担保机构以及抵押商业保险等中介机构尚未成型，这也会在一定程度上限制金融机构关于农村土地承包经营权抵押业务的开展。四是农村社会保障机制不完善。我国是一个农业大国，面临人多地少的实际，在人均可耕地面积方面落后于全球平均水平。一直以来，我国耕地资源在肩负国家粮食生产任务的同时，还要确保农民基本生活。但土地的社会保障功能是有限的，农村社会发展水平尚不足以向农民提供完善的社会保障。相较于城市地区，我国农村地区养老与医疗等方面的发展还十分有限，当务之急就是国家积极制定有利政策法规予以扶植。面对农村社会保障机制不健全的客观实际，农民具有农业生产投入与扩大再生产的资金需求，与此同时，还要承担农业生产过程中的各种风险，这也会在一定程度上挫伤农民开展土地承包经营权抵押的积极性。
土地承包经营权抵押法律制度设计方案
构建新型农村金融制度。从一定意义上讲，金融机构的态度直接影响农村土地承包经营权抵押实效。然而，就目前而言，农村金融担保制度无法确保农村土地担保功能，进而导致金融机构现实需求的有效实现，但从另一角度而言，农村土地承包经营权自身具有用益物权性质，对于农村土地流转以及农民融资需求的实现意义重大，所以，不能简单因上述问题的存在而对农村土地承包经营权抵押的意义予以全盘否定。就目前而言，解决问题的关键就是立足实际，以我国农村经济发展现实需求为依据对农村金融机构予以创新，同时积极促进其与农村土地承包经营权抵押的有效结合。农村金融机制的创新，必须以农村经济发展实际为基本出发点，准确把握我国农村金融体系中资金供应不足与农民贷款融资需求上涨之间的矛盾④。现阶段我国农村金融制度关于土地承包经营权抵押还存在一定限制，农业生产效率偏低、风险系数较高，而金融机构始终遵循经营资本高度安全、流动与高效原则，二者之间存在矛盾，即便政府部门制定鼓励措施，也很难调动常规商业性金融机构对于农村土地承包经营权抵押业务的兴趣。对此，唯一出路就是构建新型农村金融机构，具体操作模式有两种：一种是依托于目前的诸如农村信用合作社、农业发展银行以及农村商业银行等金融机构，在其内部设置专门受理农村金融业务的部门，这样可以实现将现有农村金融机构网点的效应充分发挥出来，有效控制成本；此外，还可以从我国现实国情出发，学习借鉴美、德等国经验，设置独资或控股农地银行、农地基金以及农地保险等具有政策性质的农村金融机构，在其发展到一定程度之后逐步减持股份直至退出，实现政策性农村金融机构向商业性农地金融机构的转化，独立参与市场竞争，确保农村金融的健康发展。
从立法上明确规定土地承包经营权抵押。是否有法律的明确规定决定了农村土地承包经营权抵押实施效果，要立足实际，从立法上解除对以家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的限制，并且在法律设置方面，将土地规模经营、产业结构调整以及土地承包经营权抵押有机结合。首先，提供量与时间等多种土地承包经营权抵押分割选择，农民可以根据自身实际情况，选择是将自身某一部分承包地予以抵押还是一定期限的土地承包经营权予以抵押。其次，在土地承包经营主体方面，从法律上承认以家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押的合法性，以充分激发农村土地的流转活力，在确保农民用地基本需求的前提之下，最大化满足农民融资需求，避免出现由于承包土地抵押而导致生活失去保障问题。最后，目前法律中关于抵押人资格的规定，以《农村土地承包法》第四十一条为例，就存在一定的不合理性，体现为：一是“稳定的非农职业”或“稳定的收入来源”中对于职业与收入的限制存在一定不合理之处，就农村土地承包经营权抵押民事法律关系而言，对于抵押人资格的限制会直接影响对双方当事人合理权益的平等保护，同时在实践操作过程中，缺乏关于职业与收入可行的定量与定性标准；二是条款中还规定要获取发包方同意，此种规定无疑会进一步加强集体经济组织对于家庭承包经营的干涉，导致与土地承包经营权抵押民事法律关系中所推崇的双方意思自治原因相违背的后果，影响农村土地承包经营权抵押实效。对于此，要根据实际，逐步取消此类限制性规定。进一步完善农村社会保障体系。我国现行法律不承认家庭承包方式获取的土地承包经营权抵押合法性的一个主要原因就是其担心影响到土地社会保障功能。然而，随着社会保障制度的不断完善，农民因抵押而丧失土地，并导致生活失去保障的情况并不会发生，立法也要根据发展实际进行相应的调整与完善。从这一层面分析，最根本的还是要不断完善农村社会保障体系。具体从以下几点着手：第一，针对因抵押导致失地，并且生活困难的农民设置专项保障基金，定期给予一定的经济补助，为其提供最基本的生活保障，具体可以采取政府担保发行土地债券等途径进行筹集。第二，针对失地农民赋予其对原土地优先承租权，以在保证农民基本生活权利的同时充分调动农民抵押融资的积极性；最后，立足实际，对我国历史存在的典权制度予以借鉴，设置一定期限，失地农村在该期限内可以对原承包土地予以赎回。
构建土地承包经营权流转市场。农村土地承包经营权流转的前提是土地权属的确定，因此，要构建土地承包经营权流转市场，首先要完善农村土地承包经营权确认登记制度。现阶段，虽然在《担保法》、《物权法》等法律中有关于土地承包经营权登记机关的规定，然而由于现行法律并不承认农村土地承包经营权抵押的合法性。所以，在实践操作过程中，诸如土地流转中心、农业局以及农经站等都有权进行农村土地承包经营权抵押登记，但是抵押登记较为混乱。农村土地承包经营权登记机关的不统一，导致后续监管管理难度加大，给土地承包经营权抵押实效造成不利影响。其次，结合目前我国农村实际，构建土地承包经营权抵押机制评估机制，同时结合实践情况，对其不断予以完善。土地承包经营权价值评估对于农村土地承包经营权抵押的影响不容小觑，农民抵押融资额度以及金融机构与农民签署土地承包经营权抵押合同的价格标准都取决于此。结合现阶段我国实际，有必要引入独立第三方价值评估机构，构建土地承包经营权价值评估机制，并结合实践情况不断予以完善。目前成都市关于土地承包经营权抵押的做法值得学习和借鉴。四川省成都市人民政府金融办与成都市农委联合下发了《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》，其中第十条对抵押物价值评估方式与操作作出详细规定。我国其他省市可以根据当地实际，对成都市的做法进行参考和借鉴，构建起科学可行的农村土地价值评估机制。
土地经营权法篇4
一、土地承包经营权的概念
要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。
笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和发展的历程。从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为基础”、“统一生产、统一分配”的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着“有力不出工、出工不出力”的现象，直接影响了生产力的发展。安徽凤阳的农民率先实行“大包干”，打破“大锅饭”。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。此后的宪法修正案，以及民法、《土地管理法》、《农业法》、《草原法》等都对家庭联产承包责任制进行了基本的规范。总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力发展和广大农民的要求，是生产关系必须适应生产力发展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济发展的客观要求。1986年4月通过并公布的《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”“承包经营权”第一次作为法定的概念出现在法律条文中。
于2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度”，不仅再次明确使用了“土地承包经营权”这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。其概念与内涵可界定为：土地承包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体在《土地承包法》中规定了两类：一是该法第十五条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体；第二类主体是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上设立的承包经营权，其主体可以是本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人。土地承包经营权的客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地。其内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。由于土地制度涉及国家的政治、经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，代表国家意志的立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《承包法》第七条），才能达到“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的目的。
土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的主要的组成部分，是土地市场的重要权利载体，担负着实现土地民事流转的重要职能（地上权一般不具有实现土地民事流转的功能），具有极为重要的地位。其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广大农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和宝贵经验，具有牢固的实践基础和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权基础上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权”制度，更无必要拿“地上权”、“永佃权”的概念来取代土地承包经营权的概念。
二、土地承包经营权法律属性之争
几年来学术界对农村土地承包经营权的性质争论不休。有些学者认为土地承包经营权是债权，有些学者认为是物权或新型物权，有的说承包经营权是用益权，有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。还有的认为“土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体”（叶建丰《在我国重建永佃权的构想》）。理论界关于土地承包经营权性质争论的代表性观点主要有物权说和债权说两种。
（一）债权说
不少学者认为，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，其主要理由是：1、土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物-土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。2、从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。3、联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质”（见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期）。“目前的土地承包经营权具有债权性质，‘并不是因为承包经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行深入分析之后所得的结论”（陈甦《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》）。
（二）物权说
在农村土地承包经营制度推行前期，大多数学者认为土地承包经营权具有物权性质。他们从物权的一般概念（对物的管理、支配、收益和排他干涉）出发，依据物权法定原则和我国《民法通则》第八十条第二款关于土地承包经营权的规定，第五章第一节（被公认是立法对物权关系的确定），认为土地承包经营权系物权性的。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权”（彭万林主编的《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版）；有的则进一步认为土地承包经营权是一种用益物权的民事权利（《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年）。还有的认为我国的土地承包经营权类似于德国、瑞士民法中规定的用益物权体系中的用益权。其认为我国“目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体土地资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。因为这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同”（房绍坤《用益物三论》，《中国法学》1996年第2期）。
总之，关于土地承包经营权，百家争鸣，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。有的学者认为，债权说与物权说平分秋色，实际上只是采取了不同的判断标准和方法而已。债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断，物权说是基于抽象权利的法定原则和规定的逻辑推论（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。
笔者认为，在法治时代，社会需要即产生法律，其权利的性质亦是由体现国家意志的法律赋予的。我国实行的是土地公有制和土地所有权非商品化的基本制度。土地使用权（农村土地承包经营权）即成为土地资源市场流动的唯一权利载体，具有实现民事流转的功能，债权性质显然不利于建立土地承包经营权的流转机制。
三、土地承包经营权法律属性探析
要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地承包经营权的具体运作和内在要求。
家庭承包经营（早期称为家庭联产承包经营），是将农村集体所有的土地按人口均分，再以农户为单位与村、组签订承包合同，明确承包期、承包费等内容。合同签订后农户则享有自主经营的权利，对自主生产经营的收益“上缴国家的，留足集体的，剩余全是自已的。”这是在坚持土地公有制前提下，为了激励农民的生产积极性，促进农村经济发展，给农民更多的自主权，进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。它适应了农村生产力水平和农民的要求，20多年的实践也充分证明了这一点。但由于这个制度本身的局限，也带来了一些不利因素。例如，村、组所有的东、西、南、北、中的土地皆按人口均分，户户享有，好坏搭配，平均分摊，造成大片土地的“碎化”，不利于大型机械化生产；一家一户的土地生产经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营成本的增高。特别是我国加入wto以后，这一问题尤为突出。我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减，在一些二、三产业比较发达的地区，出现了弃耕、撂荒现象。广大农民和各级政府都在不断寻求解决问题的办法，并逐步引入市场机制。
市场经济在农村推行的结果，必然使政府对农村土地的管理方式发生变化。例如，在强化使用权方面，有的地方采取转让措施，让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手，使土地相对集中一些；有些地方则允许承包地继承、转包，使土地承包经营权由固定变为灵活；还有一些地方为解决以农户为单位的小生产与农村大市场的矛盾，推出了公司加农户、专业协会加农户、专业市场加农户等农业产业化的经营方式；有些地方还实行了“股份制”和“反租倒包”等形式。这些举措不同程度地克服了家庭承包经营的不足和局限，同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来，更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。
因为债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端。例如，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，当时对承包经营权的保护是以承包合同为依据，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立法律地位。但从土地承包方面说，侵犯农民利益的现象频繁出现：签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回；以建设公益事业项目为名，随意占用农民已经承包的土地；未经农民同意，随意调整农民的承包地，随意提高承包费；随意缩短土地承包期等，不同程度地侵犯了农民的切身利益，挫伤了农民的积极性。有些乡、村干部表面上是代表平等的当事人一方在签订合同，但实际上是以管理者的身份在行使权力。这种以行政力量做后盾的不平等很容易导致发包方强行撕毁合同，一些地方曾频繁出现农民起诉乡村集体组织违反土地承包合同的案件。最高人民法院于1986年在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中，对“发包方任意毁约问题”作出专门规定，指出：“审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失，应当予以赔偿”。但这种赋予土地承包经营权的债权保护措施，远不能适应稳定农村土地使用关系和保护农民利益的客观要求。发包人完全可以通过合同条款，对承包人权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件。另外对承包人以合同为依据，适用合同法的法理，承包人的权益亦难以得到充分保护。法院对承包人的保护，受到合同法规则的制约，比如未经发包人同意私自转让、转包承包合同的，承包合同无效，这就不利于建立土地承包经营权的市场流转机制。再者，由于债权具有相对性，无排除第三人的对世效力，假如在承包人的承包权益受第三人侵害时，如果发包人不以所有权人身份请求保护，则很难直接启动保护程序。因为我国现行法律尚未确认第三人侵害债权，也未赋予占有人以占有事实抵御第三人侵害的占有效力。因而将承包经营权定位为债权直接影响到土地承包经营权流转的交易安全。随着农村经营结构、劳动就业结构的调整和市场取向改革的深入，在农村土地承包经营体制的基础上创设土地承包经营权的市场化流转机制，具有现实的紧迫性和深远的战略意义。近年来，农村土地承包经营权流转呈现出速度加快、区域扩大、参与主体多元化、流转形式多样化的态势，无形中促进土地承包经营权摆脱债权保护的束缚，而向物权转化，其物权属性日益彰显的客观要求敦促国家在物权立法时，将土地承包经营权规定为物权，以物权关系取代承包合同关系。
法律上之所以需要设立物权制度，其原因便是人们对物的支配需要和利用需求。人们对物的支配需求的广泛性和相互排斥性，往往会导致社会冲突和对抗。于是便要求设立法律，从法律上加以规范（确认、保护、制裁），以便建立一种理性的社会秩序。支配需求的广泛性在很大程度上来自于资源的有限性和人们对资源的利用需求的无限性。资源的有限性和人们的需求广泛性之差距越大，对抗就越强，进而要求通过法律实现其对资源合理配置和有效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、资源的稀缺性和不可再生性等特殊属性，故在古今中外立法上，土地权利不仅是土地法律制度的核心内容，也是物权法的重要内容。建立土地法律制度的根本目的，是政府对土地资源的保护和有效利用及稳定社会经济、政治秩序。土地法律制度的调整对象，是土地的归属、利用、流转和管理等关系。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营他人（集体）土地的权利和取得自己应得利益之内容，若以债权作为它的定位，是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以，要切实保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干涉与支配，唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。
罗马法上的永佃权和地上权都属于（他物权的）用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式。在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权以便与地上权相区别。地上权是在法律对不动产实行“地上物属于土地”的附合原则情况下，为保护人们保有和享用建筑物和其他工作物的利益而设。我国对建筑物和地面工作物一向实行“谁投资、谁所有”的原则，对建筑物的所有权已给予充分保护，不存在以地上权设立附合原则。用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。我国《土地承包法》规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即取得对承包地的全部占有、使用和收益的权利。并规定“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”（《土地承包法》第32条）。
《日本民法》在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，规定永佃权人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或者在其权利存续期间，为耕作、牧畜而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下。《意大利民法典》在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租，对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我国《土地承包法》规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”那种认为，由于承包经营权有一定承包期限、因而不是物权的观点，是站不住脚的。其实，是否有期限并不是物权的决定因素。如前述一些国家的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有期限的。物权的根本特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。
不论是德、法、瑞民法上的用益权还是日、意民法上的永佃权，其权利的内容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收获孳息，与我国的土地承包经营权（除了土地所有权制度不同外），其内容大致相同。我国土地承包经营权人在承包集体的土地上进行生产经营并取得自己应得的收益。所以土地承包经营权在本质上不仅是一种他物权，还是用益物权，具有用益物权之全部属性。但以前由于法律规范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包经营权具有了债权特征。虽然《民法通则》将土地承包经营权列入第五章第一节，但“民法通则赋予的物权性质在具体制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中实现则是极不普遍的。这是毋庸讳言的。”（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。从《民法通则》第八十条第二款、《农业法》第十二条的规定看，农村土地承包经营权系基于合同约定的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。由于这些规范的不一致，才使得立法者旨在规定为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征。故引起学者们“债权说”与“物权说”的理论纷争。
《中华人民共和国土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。
土地承包经营权虽然是由农户或其他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的。从现实的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能继续存在。但这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。罗马法上的永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生。我国的土地承包经营权在获得物权法上的地位之后，承包经营合同只能充当设立承包经营权的一种形式，“因为此处的承包，是创设物权的行为，或者说是物权变动中的原因行为”（孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期）。也就是说，物权与合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但对于合同中的主要内容，例如确定承包人对于承包地的支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由《土地承包法》确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，但这些权利义务在承包法中都有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中的规定的权利义务进行“重述”，其本质上仍是法定的权利义务。所以，对承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利，这是物权法定原则的体现。
由于承包经营权的标的物是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。”（《土地承包法》第4条），所以土地承包经营权是属于他物权中的用益物权（用益权）。但与传统的他物权和用益权相比，土地承包经营权有其自己的特点：（1）具有“成员权”的内在含义。因为“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”（王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版），并且受国家对农业、农村的政策影响较大。（2）承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使，从事生产经营。（3）承包经营权的标的物一般是用于农业生产经营的土地，非经批准不得改变土地用途。从这些特点看，我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。
土地经营权法篇5
在我国农村，普遍实行以户为主的家庭联产承包责任制，使土地所有权与经营权相分离，土地承包经营权作为一项独立的财产权由承包经营户享有。这种承包主体以家庭为单位，土地承包经营权对承包经营户内部成员来说，是他们的一项共有财产权利。按照民法理论，这种共同共有关系中，承包经营户内每一个成员都平等地享有占有、使用、收益的权利。发生分户、离婚的事实，土地承包经营权应当进行分割。但据调查，法院审理的涉及农村当事人离婚案件中，有相当一部分案件，解除了当事人的婚姻关系，未对当事人的土地承包经营权进行确认与分割。造成这一情况的原因，有的是因当事人缺乏必要的法律知识而未主张这一权利，有的是当事人提出来了，而审理法官认为难以操作、怕麻烦，找理由予以回避。农村土地既是农民的基本生产资料，也是农民最可靠的生活保障。大部分农村当事人尤其是农村妇女的生活来源主要是经营土地承包，她们丧失了土地承包经营权，就等于丧失了生活来源，会给她们的生活带来困难，甚至影响社会稳定。因此，我们在审理农村当事人离婚案件时，应当依法对当事人的土地承包经营权进行确认与分割，保护当事人尤其是离婚妇女的合法权益。
一、家庭土地承包经营权的概念及特点
家庭土地承包经营权，是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产单位，作为承包人，在法律规定或承包合同约定的范围内，对所取得的集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享受的从事经营并获取收益的权利。根据《农村土地承包法》的规定，农村土地主要是家庭承包和其他方式的承包（包括招标、拍卖和公开协商承包）。
家庭土地承包经营权，对承包经营户内部成员来说，是他们的一项共有财产权利。承包经营户通过对承包土地占有、使用，而产生经济利益，或对家庭土地承包经营权通过出租、转包、互换、入股等方式的流转，而产生经济利益。这是家庭土地承包经营权与其他财产或财产权利共有的财产特性。但家庭土地承包经营权与其他夫妻共同财产有着明显的区别，主要表现在：
1、受所有权人的监督和制约。依照《农村土地承包法》第十三条规定，所有权人作为发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包土地和农业资源的行为，及法律、行政法规规定的其他权利。例如，不得占用承包的耕地建窑、建坟或者擅自建房、挖沙、采石、采矿、取土等。承包方一旦发生损害承包地和农业资源的行为，发包方有权直接予以制止，承包方应当停止其违法行为。
2、土地利用价值的长久性、不稳定性。土地的利用价值是永恒的，只要给予土地合理的开发和利用，土地一般不会磨损，而且肥力还可能不断提高，这与一般生产资料使用价值的递减性截然不同，体现出土地资料对于人类的长久意义。同时由于土地供给的有限性，土地本身又不可再生，对于农用地来说，人们对粮食的需求却与日俱增，从长远的观点来看，土地具有保值增值的功能。但作为农用土地，其收益与投入有着紧密联系，这种投入发生作用一般需要几年时间，作为一家一户使用的农业用地，收益受气候、市场供求关系等因素影响，其短期内回报率有时会很低，因此，从短期看，土地的经济价值具有农业生产所特有的不稳定性。
3、土地承包经营权的分割，是一种权利的分割而非实物的分割。农村土地承包经营权是一种在土地上设立的独立于土地所有权的用益物权，我国有关法律对土地属国家或集体所有作了明确的规定，承包人承包经营的土地是不动产，夫妻双方只享有承包经营权，虽然《农村土地承包法》的实施，已使家庭土地承包经营权法定化、物权化，但作为承包人仍不享有所有权。由于土地所有权与经营权的分离，因而在审理离婚案件中对夫妻承包经营的土地不能进行实物分割，只能对土地承包经营权进行合理分割，否则就是对国家或集体土地所有权的侵害。
二、关于离婚案件中土地承包经营权益的确认
在审理具体离婚案件时，为保护离婚当事人的土地承包经营权，应当对土地承包经营权是属夫妻共同共有、夫妻与家庭其他成员共同共有，还是夫或妻一方享有进行确认。
1、以土地承包经营权证确认土地承包经营权主体。根据《农村土地承包法》规定，耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十至五十年，林地的承包期为三十至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，由县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。承包期内，发包方不得调整承包地。如因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，承包合同约定不得调整的，按照其约定。基于上述规定，承包期内，一般情况下不调整家庭承包土地，所以对家庭土地承包经营权是否属夫妻共有应以土地承包经营权证为准。
2、夫妻一方在婚前家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或其他方式承包的四荒土地等，在双方共同生活期间共同投入与经营，对该共同投入部份应确认为夫妻共同财产。如结婚后，农村土地承包经营权未作调整，男女双方各在原生活居住地拥有土地承包经营权，其原来的土地承包经营权非因法定事由不会因结婚而被取消，故不存在土地承包经营权的分割。但对夫妻共同生活期间对共同生活居住地一方承包的土地共同经营，进行种植与管理，或进行改良的，所获得收益应确认为夫妻共同财产。在处理时，应由原承包方继续享受土地承包经营权，地上附着物的所有权原则上也应由原承包方享有，但应给对方适当的经济补偿。
3、对婚姻关系存续期间，以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地承包经营权，虽以夫或妻一方名义签订合同，但有证据证明夫妻共同参与生产经营、承包经营所得收益的主要部分是供家庭成员享用的，则该土地承包经营权应确认为夫妻共同享有，其投入部份或预期收益应确认为夫妻共同财产。
三、关于离婚案件中土地承包经营权的分割
（一）家庭土地承包经营权益的分割原则
家庭土地承包经营权益作为夫妻共同财产予以分割时，为保护家庭成员的合法权益、促进农业生产的健康发展，在遵循处理夫妻共同财产一般原则的基础上，结合家庭土地承包经营权的特点，还应遵循以下特有原则：
1、严格保护离婚妇女的土地承包经营权原则。
《农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。《妇女权益保障法》第三十条第二款规定“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障”。上述这些规定，是基于目前很多地方的农村当中，仍存在重男轻女的思想，剥夺离婚妇女的土地承包权，使许多离婚妇女在娘家未保留家庭承包土地份额，在夫家可享有的家庭承包土地份额也不能享有。这种剥夺、侵害妇女的土地承包权的行为，实际就是剥夺、侵害了妇女的基本生活保障权。因此，要高度重视这个问题，坚决反对封建主义思想和陈规陋习，依法保护农村妇女应当享有的土地承包权。同时因女性生理上的原因，以及各种经济、社会及传统价值观念的影响，离婚妇女单独从事农业劳动，其能力总体上弱于男性，作为弱势群体，法律应当给予更多的保护。例如，在分割土地承包经营权的时候，其土地在土质、水源、距离等方面有差距的，应从保护妇女合法权益原则出发，分割时适当对离婚妇女予以照顾。
2、有利于生产，方便经营、管理的原则。
保护承包土地的整体功能，充分发挥其经济效益，使承包土地的价值得到最大程度的利用，是对所有生产资料包括土地的基本要求。如其地上附着物有的适合实物分割，有的若实行实物分割就会影响土地开发的价值，不利于规模经营和管理。又如，有些离婚妇女的娘家与男方家所在地相距较远，离婚后继续承包经营夫妻原共同承包经营的土地困难较大，不利于生产和管理，有些离婚妇女本身无经营管理能力，离婚后继续承包经营夫妻原共同承包经营的土地将会损害土地应有的使用价值和经济效益。针对上述各种情况，处理离婚案件对土地承包经营权进行分割时，应适当保护承包土地的整体功能，保持地上附着物和经营权的统一性，以充分发挥其经济效益和社会效益，这样才能更有利于农业的发展，提高农业规模经营效益。
3、保障家庭成员享有均等的土地承包经营权的原则。
土地承包经营权是农村社会中人人有份的最低生活保障权利，决定了每个家庭成员对土地承包经营权享有均等的份额。在离婚案件中对其进行分割时，应考虑分割后不损害其家庭成员对该土地享有经营性使用和收益的权利。鉴于农村土地承包经营权的特性，人民法院应在分清夫妻共有份额和其他家庭成员共有份额的基础上，采取先析后离的方法进行处理，这样才更有利于保护家庭各成员的财产权利。
（二）家庭土地承包经营权的分割方式
1、分割经营法。如果离婚后男女双方仍同属一个集体经济组织的成员，各自有承包经营土地能力，并且双方均要求对夫妻原承包经营的土地继续承包经营的，在不影响生产、方便经营、管理的前提下，应考虑将夫妻共同承包经营的土地按份划出，由各自经营。
2、折价补偿法。一方无能力或不愿继续承包经营的，则应根据有利生产经营和管理的原则，将该土地的承包经营权确定给有生产经营和管理能力的另一方经营，而判令继续经营方给予放弃承包方相当价值的经济补偿。实践中，应综合考虑各种因素及双方的现实经济状况，酌情确定经济补偿数额，如有能力的，可一次性给付，无给付能力的可以分期给付。
3、代耕。根据《农村土地承包法》第三十九条规定，代耕是基于亲戚、朋友、邻居等相互信任关系，承包方短时间地将承包土地交由他人代为耕种的行为，无需签订书面合同。在离婚案件中，一方迫于生存不愿意放弃土地承包经营权，短时间内又不能自行耕种承包土地的，可考虑由另一方代为耕种。代为耕种方在扣除应交纳的承包税金、劳动投入等费用后，按当地当年（或季节）土地平均产量付给对方应得的土地收益。
4、轮耕。在离婚案件中，有时由于各方面原因，承包土地不利于分割，可采取对夫妻共同享有的承包土地进行轮流耕种的方法。具体方法为，按照离婚时家庭人口数量及承包土地总量测算出离婚一方的所占份额，规定每隔几年让已离婚的对方轮耕一年。为了判决或调解的顺利执行，应明确双方均不得进行掠夺性生产。
5、基于农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让或者其他方式流转而产生的经济利益，和承包土地被依法占用、征用所获得的补偿费，应由夫妻双方按份额进行分割。《农村土地承包法》的实施，给予农民以充分的土地承包经营权流转自由权利。夫妻存续期间，家庭土地承包经营权未自己使用经营，而是以转包、出租、互换、转让、入股或其他方式流转而产生的经济收益，应本着保护妇女儿童合法权益的原则进行分割。具体如转包、出租的，则可确定在转包、出租期内，对其流转的收益按时按份分割享受。如果存在入股形式的，则也可以考虑分割股份。另外，根据《农村土地承包法》第十六条（二）项规定，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。征用土地的补偿费主要包括：土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补助费。其中青苗及地上附着物补助费应归承包人所有，安置补助费则视情况而定，如不需要统一安置的，也可以直接分给农户，实践中，多数地方把安置补助费直接发放给需要被安置的农户。婚姻存续期间，如夫妻共同承包经营的土地被征用的，则该安置补助费、青苗及地上附着物补助费，属夫妻共同共有，应由夫妻共同分配。对于非夫妻共同承包经营，而是以一方承包经营的土地被征用的，其安置补助费带有明显的人身附属性，应属承包一方所有，但对于青苗及地上附着物补助费，虽为一方所承包，但应考虑夫妻共同生活期间对承包土地的共同投入，应酌情给予另一方予以补偿。
四、分割家庭土地承包经营权实务中应注意的几个问题
对家庭土地承包经营权的分割，可在确认家庭土地经营权是否为夫妻双方共有的情况下，由当事人双方选择使用，或由法院根据实际情况选择最为合理的分割方式。同时，家庭土地承包经营权益的分割，还应注意以下几方面问题：
1、是否应予分割，分割方式的选择，应充分尊重当事人的意愿。如双方均未提出分割要求的，法院不能主动进行分割。
2、对于土地承包经营权的分割，不能象其他财产一样，以所分割的土地承包经营权折抵债务或子女抚养费。对于家电、房屋等有形财产，或者象知识产权等无形财产，这些财产都是静态的，在离婚案件的处理中，有时为便于调解或执行，往往会将这些财产折抵债务或子女抚养费。但在家庭土地承包经营权的分割中，因土地承包经营权有着社会保障之功能，分割中，如将其折抵债务或子女抚养费，无疑剥夺了该方的生活保障底线。
3、对于未成年子女的土地承包经营权，分割时一般应归于其抚养人享受，予以共同分割。集体经济组织发包土地时，以家庭为单位的本集体经济组织每个人，不论男女老幼，没有差别，人人有份。有些地区在二轮土地承包中，对已怀孕尚未出生的胎儿也分配了土地承包权，也有的对已结婚尚未生育的也预分了子女的承包土地份额。在离婚案件处理中，子女随一方生活的，子女的土地承包经营权份额也应予以明晰，并分配给其抚养方。
土地经营权法篇6
【关键词】新型用益物权土地承包经营权条文设计研究建议稿
[中图分类号]F321.1[文献标识码]a
1998年3月，中国物权法的起草正式拉开了帷幕，自此以来，物权立法已成为民法学界关注的重点。2004年10月22日十届全国人大常委会第十二次会议再次审议了《物权法（草案）》，中国民法上一个新型的财产权利——土地承包经营权，更是倍受关注。本文主要以全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”[1](p.22-24)条文设计为主要研究对象，对此进行评析，提出其不足，并提出《物权法》中“土地承包经营权”条文设计之建议稿，以便更好地切实维护农村土地承包经营权人的合法权益，同时供全国人大立法时参考。
一、对《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计评析
（一）明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”
按照民法理论，为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括占有、使用、收益三大权能）——“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度[2](p.1)：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。土地承包经营权是在民法发展史上的一个前所未有的民事权利，对土地承包经营权的性质，我国学术界一直存在争论，主要集中在物权说与债权说两种观点之中，事实上“土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。目前，依法建立和法律规范物权性质农用土地利用权已成为学术界的基本共识，但土地承包经营权名称是存是废，理论界仍存在各同不同的观点：⑴继续保留土地承包经营权的名称；⑵改为“土地承包使用权”；⑶改为“永佃权”；⑷改为“用益权”；⑸改为“农地使用权”；⑹改为“农用权”；⑺改为“耕作权”等[4](p.25-30)。特别是改为“农地使用权”的理论界呼声较高，如1999年10月由中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”[5](p.48-52)，又如2004年1月由厦门大学徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第五分编“物权法”第三题“他物权”第一章“用益物权”第五节“农地使用权”[6](p.379-380)；同时继续保留“土地承包经营权”的理论界响应者也较多，如2000年12月由中国人民大学王利明教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第三章“用益物权”第二节“农村土地承包经营权”[7](p.70-75)，又如武汉大学孟勤国教授发表在2002年第5期《法学评论》上的《中国物权法草案建议稿》第三章“占有权”第四节“土地承包经营权”[8](p.96-97)，再如2002年9月浙江大学丁关良教授专著《农村土地承包经营权初论——中国农村土地承包经营立法研究》第十章《中华人民共和国农村土地承包经营法草案建议稿》使用“土地承包经营权”[9](p.276-299)。对此，全国人大常委会法工委于2002年1月提出《中华人民共和国物权法（供求意见稿）》第十三章就用“土地承包经营权”名称；全国人大常委会法工委于2002年12月17日提出《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第十三章同样用“土地承包经营权”[10](p.41-46)名称；全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章仍用“土地承包经营权”[1](p.22)名称。物权法中确立“土地承包经营权”法律制度及意义表现在：第一，有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党在农村的基本政策得到贯彻落实；第二，有利于农村土地承包经营权人依法取得并拥有长期而有保障的用益物权性质土地承包经营权，调动其生产积极性；第三，有利于真正实现土地承包经营权的物权方式保护，维护农村土地承包经营权人的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进农村土地承包经营权的流转；第五，对土地承包经营权实行物权方式保护，有利于保护农用土地长期用于农业生产；第六，与2003年3月1日生效的《农村土地承包法》进行了衔接，使法律规范具有一贯性。
（二）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计框架初具合理
《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“士地承包经营权”（第125条至第136条）[1](p.22-24)共规定12个条文，主要涉及土地承包经营权人的权利、土地承包经营权的取得、承包经营的期限、农村土地承包经营权流转的方式、农村土地承包经营权流转各类方式的形式要求和手续要求、土地承包经营权转让和互换的登记效力、土地承包经营权的变更形式、承包期内承包地收回的限制和允许条件、承包期内调整承包地的限制和允许条件、土地承包经营权消灭、土地承包经营权证或者林权证等证书的收回、国家所有的农用地承包经营等内容。
《日本民法典》第二编“物权”第五章“永佃权”（第270条至第279条）[11](p.49-51)共规定10条文，主要涉及内容：永佃权的内容、土地使用权的限制、永佃权的让与和租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、细租的滞纳和破产宣告、习惯的效力、永佃权的存续期限、地上权规定的准用。
《意大利民法典》第三编“所有权”第四章“永佃权”（第957条至第977条）[12](p.267-271)共规定21个条文，主要涉及内容：永佃权强制性规定、永佃权的期限、永佃权人的权利、永佃权人的义务、支付地租、地租的变更、土地全部或者部分灭失、税款和其他负担、永佃权人享有的处分权、土地所有权人的先买权、转让永佃权或所有权时永佃权人和土地所有人的权利和义务、转佃、确认、永佃权的消灭时效、购买永佃土地所有权、收回永佃权、明示的解约条款、永佃权人的债权人的权利、改良土地和附加物、由永佃权人订立的租赁契约、由法人设立的永佃权。
《瑞士民法典》第四编“物权法”，第二部分“限制物权”第二十一章“役权及土地负担”第二节“用益权及其他役权”之一“用益权”（第745条至第775条）[13](p.212-218)共规定31个条文，主要涉及内容：（一）标的物。（二）设定。（三）消灭。1、原因；2、期限；3、灭失物的赔偿；4、返还：⑴义务，⑵责任，⑶费用，⑷赔偿请求权的消灭。（四）内容。1、用益权人的权利：⑴一般规定，⑵自然孳息，⑶利息，⑷转让；2、所有人的权利：⑴监督，⑵担保请求权，⑶保留用益权而将物赠与他人的或属法律规定的担保请求权，⑷未提供担保的后果；3、制作财产清单的义务；4、费用的负担：⑴用益权的物的维修，⑵保存及经营，⑶用益权人支付利息的义务，⑷保险。（五）特别情况。1、土地：⑴孳息，⑵经济上的的用途，⑶森林，⑷矿山；2、消费品及动产；3、债权：⑴内容，⑵清偿及新投资，⑶让与的权利。
《法国民法典》第二卷“财产以及所有权的各种变更”第三编“用益权、使用权与居住权”第一章“用益权”（第578第至第624条）[14](p.179-185)共规定57个条文，主要涉及内容分四部分：第一部分（第578条至第581条）内容为用益权的性质和概念、用益权设立方式、用益权的设立条件、用益权标的物范围；第二部分即第一节“用益权人的权利”（第582条至第599条）；第三部分即第二节“用益权人的义务”（第600条至第616条）；第三部分即第三节“用益权的消灭”（第617条至第624条）。
对照上述各国民法典对“永佃权”或“用益权”的法律规范之内容分折，《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”条文设计框架初具合理。
（三）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计之不足和缺陷
《物权法（草案）》将土地承包经营权确立为用益物权，采取物权方式保护，真正达到赋予土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权，切实维护土地承包经营权人的合法权益。但《物权法（草案）》关于“土地承包经营权”之法律规范的条文设计存在之不足主要表现在：
1、土地承包经营权概念没有作出法律之界定。《物权法（草案）》第125条规定：“土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。这里只对土地承包经营权人享有权利和从事农业生产领域的界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵。法律界定土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对“土地承包经营权”概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第三编“物权”第四章“永佃权”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。《法国民法典》第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体”。中国梁慧星教授等《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明教授等《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。孟勤国教授《中国物权法草案建议稿》第169条规定：“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”。徐国栋教授等《绿色民法典草案》第548条第2款规定“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。笔者曾指出“根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、‘四荒’等农村土地进行占有，和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的的生产经营而使用并获得收益的权利，以及该依法承包农村土地所形式权利的处分权”[15](p.27-28)。该概念概述虽然较全面，但不简洁扼要。现根据《物权法（草案）》第2条第1款“本法所称物权，是自然人、法人直接支配特定物的权利”之规定，并结合上述之概念，对土地承包经营权定义如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。这里“耕作”，是指为了取得植物收获物而在耕地等农用土地上从事栽培等农业活动；“竹木”，是为了取得竹木收获物而在林地等农用土地上从事种植竹木等农业活动；“养殖”，是指为了获取水产品而在养殖水面等农用土地上培育和繁殖水生动植物等农业活动；“畜牧”，是指为了获得牧畜产品而在草地等农用土地上饲养牲畜和家禽等农业活动。同时，土地承包经营权之概念不仅适用农村农用土地的承包经营，而且同样适用国有农场农用土地的承包经营。
2、土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。同样，《农村土地承包法》中的“农村土地”与《土地管理法》中的农用地也不一致，《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……”和“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。显然，《农村土地承包法》中的农村土地，不仅包括上述的农用地，而且还包括未利用地中的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。《物权法（草案）》第125条提到“耕地、林地、草地”和第126条提到“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”。显然，是不科学和容易混淆的。《物权法》应规定土地承包经营权标的物为“农用土地”，同时规定“农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地”。其中这里“园地”是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地；“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。
3、土地承包经营权的设立方式规定不科学。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。可见，物权性质土地承包经营权的设立方式包括承包合同生效和土地承包经营权依法登记，其前提条件相应是农村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包两种。《物权法（草案）》第126条第1款“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”和第3款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记”之规定，存在以下问题：⑴《物权法（草案）》第126条第3款之内容与《农村土地承包法》第49条之内容规定相矛盾。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记，承包方才取得物权性质土地承包经营权；而上述《物权法（草案）》第126条第3款规定“当事人要求登记”属任意性法律规范，而不属于强制性法律规范（强制性法律规范的立法条文表述应为“当事人应当申请登记”或者“当事人必须申请登记”），显然，依该条第3款内容之规定理解，登记与否，土地承包经营权人都取得物权性质土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第126条之规定，按法律条文之内容通说理解只规定了土地承包经营权设立方式之一种，即“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”与上述《农村土地承包法》之规定土地承包经营权设立方式之两种不吻合。⑶如《物权法（草案）》第126条立法之真意应为土地承包经营权设立方式之两种，则该条第1款应修改为“土地承包经营权，自承包合同生效时取得，但法律规定登记的除外”或“土地承包经营权自承包合同生效时或自登记时取得”。⑷《物权法（草案）》第126条没有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名称，实际上该条第2款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”是与《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第23条第1款之内容相同；该条第3款是依据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条而设计的，显然，该条文设计其表意不清，是不科学的。
4、《物权法（草案）》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题：⑴其他方式承包取得的土地承包经营权几乎无法律之适用。虽然在《物权法（草案）》第126条第3款中提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即其他方式承包，但《物权法（草案）》第127、128、129、130、132、133条等条文基本上按《农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律条文相关内容之设计，造成其他方式承包取得的土地承包经营权无法律规范之调整。⑵国有农场农用土地承包经营而形成的土地承包经营权无法律之适用。虽然《物权法（草案）》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本章的有关规定”，但该条文设计明显存在以下不足：第一，这里提的“农用地”不科学，与土地承包经营权标的物不相吻合，见上文分析；第二，《物权法（草案）》第126条的“农村土地”和《农村土地承包法》第2条的“农村土地”中已包括了农民集体使用的部分“国家所有的农用地”[《物权法（草案）》第136条]，造成重复立法。
5、《物权法（草案）》第131条土地承包经营权变更条文设计不科学和不全面。土地承包经营权变更，实指土地承包经营权客体与内容之变更。《物权法（草案）》第131条之规定不足之处：⑴土地承包经营权是完整的用益物权，无法分割。《物权法（草案）》第131条第1款规定：“土地承包经营权人有权将设立在该土地上的承包经营权予以分割”。如依该条分割，则甲取得部分土地承包经营权，同时乙取得剩余部分土地承包经营权，显然，违背物权的完整性。该条文应修改为：“土地承包经营权人可以依法将其承包地分割。承包地分割后，应进行土地承包经营权变更登记”。这样，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第131条只规定承包地分割和毗连承包地合并而引起土地承包经营权变更，不够全面。实践中，还应包括：第一，土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或合理改变而变更，但农用土地用途合理改变必须在农用土地承包合同中有约定农用土地改变的用途范围内；第二，土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记；第三，在农用土地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上土地承包经营权应办理变更登记；第四，同一发包方的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记；第五，作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的发包方留有机动地等）的，应办理土地承包经营权变更登记；第六，作为土地承包经营权人的法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
6、《物权法（草案）》第132条关于承包期内保留或收回承包地条文设计不合理和不科学。该条设计之不足：⑴保留其土地承包经营权与土地承包经营权流转内涵混淆。《物权法（草案）》第132条第2款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。从产权角度分析，土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换等）和物权性质的土地承包经营权保留下的流转（如出租等）。显然，上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将“保留其土地承包经营权”改为“保留其承包地”符合立法之原意。同时，该条已明确“应当按照土地承包经营权人的意愿”了，则《物权法（草案）》第132条第2款之规定则属多余。⑵《物权法（草案）》第132条第3款规定了承包地可以依法收回的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性[16](p.9)。因此，《物权法（草案）》第132条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地”。但《物权法（草案）》第132条第3款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地”，显然，发包方可依该条款依法收回承包地。按物权法理论分析，承包地依法收回其结果，使承包地上的土地承包经营权消灭，一方面不符合国外永佃权消灭的法定理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期限内，获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永佃权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有权人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有权人可以依法请求消灭永佃权），也不符合国外用益权消灭的法定理由（如德国民法典中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人的消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竟合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益物权）；另一方面因农户转为非农户，而收回承包地，势必造成农户转非农户缺乏资金的有力支持，减缓其进程。农业人口转为非农业人口是历史发展的必然，二次大战后很多欧洲国家40%人口是农民，现在只有2%；日本二战结束时农村人口还有90%，现在只有4%；韩国在20世纪50年代时有60%以上的人口是农民，现在只有8%左右；美国农业人口现在只有2%。中国目前60%的人口在农村，比较乐观的预期，到2030年在农村至少还会有30%的人口[17](p.36-37)；最后一方面如遇土地承包经营权人全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（土地承包经营权人）的土地承包经营权交换价值，从而会使该《物权法（草案）》第132条第3款规定无法实施而使发包方依法收回承包地落实。同时，又如土地承包经营权人已依法出租等（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回承包地，显然，法律无理由支持收回，照样使收回承包地落空。
7、《物权法（草案）》第133条关于承包期内依法调整承包地的特殊情形，同样与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。《物权法（草案）》第133条第1款规定“承包期内，发包人不得调整承包地”是充分体现土地承包经营权保护之绝对性的。但该条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。显然，发包方依该条款可依法进行调整。按物权法理论分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的土地承包经营权消灭，一方面同样不符合国外永佃权消灭的法定理由，也不符合国外用益权消灭的法定理由（见上文分析）；另一方面赋予土地承包经营权人长期而有保障的物权性质土地承包经营权的法律保证难以真正落实，影响土地承包经营权人对农村土地承包经营制度的信心，造成土地承包经营权人不敢或者不愿对农用土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调整出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，其往往会受到不同程度的侵害；最后一方面，如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本发包人以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该条文立法设计与《农村土地承包法》第27条第2款相同存在许多问题[15](p.30-31)，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包人有何理由拒绝或者能拒绝？如果同一发包人中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该《物权法（草案）》第133条第2款进行调整，同一发包人内的土地承包经营权人（即农户）的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害？因此，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形理由存在时，不能采用调整承包地方式予以解决，而应把未承包地、退回的承包地作为其客体或引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农户更能接受，便于使物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性得到充分体现。
8、《物权法（草案）》土地承包经营权消灭条文设计单一，不全面。上文已论述国外永佃权和用益权消灭的法定理由，而《物权法（草案）》第134条只规定：“土地承包经营的期限届满，土地承包经营权消灭”。显然是不够全面的。有下列情形之一的，土地承包经营权消灭：⑴土地承包经营权期限届满；⑵土地承包经营权人死亡，无人继承或者继承人放弃继续、又无受遗赠人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包经营权人依法退包的；⑹因承包地全部或部分灭失，致使土地承包经营权的设立目的无法实现的；⑺发包人依法撤销土地承包经营权的；⑻土地承包经营权人依法抛弃土地承包经营权的；⑼发包人与土地承包经营权人混同的。同时规定，土地承包经营权消灭的，发包人应当及时办理土地承包经营权注销登记。
二、《物权法》“土地承包经营权”该章条文设计建议稿
第一条土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。
第二条土地承包经营权可以设立于一切适于为农业目的而使用的农用土地。
本法所称农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。这里园地是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地。这里“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括用于农业的荒地、荒沙、荒草和荒水等。
第三条土地承包经营权人必须是农业生产经营者，包括从事农业生产经营的自然人、法人，但家庭承包的土地承包经营权人为发包人内的农户。
第四条设立土地承包经营权，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式。
家庭承包方式因地制宜地适用发包人中具有社会保障性质的农用土地。
在发包人以家庭承包方式发包本条第二款规定农用土地时，发包人内的农户自愿放弃取得土地承包经营权的，应当事先向发包人提出书面声明，并在该农用土地承包期内无权再向发包人提出以家庭承包方式取得土地承包经营权。
第五条设立土地承包经营权的，当事人应当采取书面形式订立农用土地承包合同。农用土地承包合同自合同依法成立时生效。
农用土地承包合同内容一般包括：
（一）双方当事人的名称或者姓名、住所；
（二）承包农用土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包农用土地的用途和农用土地用途改变的范围；
（五）有无承包金及承包金支付方式；
（六）双方同意约定的其他事项；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
农用土地承包合同约定的内容不得与本法规定的土地承包经营权内容相抵触，否则，该农用土地承包合同约定的内容无效。
第六条农用土地承包合同订立后，当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力。登记机构应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。
土地承包经营权的设立，非经登记不生物权之效力。
现存土地承包经营权未经登记的，自本法实施起一个月内补办登记手续，才生物权之效力。
第七条土地承包经营权可按户拥有或者数人拥有，按户拥有人内部和数人拥有人内部及其与外部的法律关系，准用本法有关所有权共有的法律规定。
第八条土地承包经营权的最短期限为二十年，最长期限为九十年。其中：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政部门批准可以依本法延长。“四荒”的承包期为五十年至九十年。其他农用土地的承包期为二十年。
既存的土地承包经营权，其期限短于二十年的，视本条第一款规定之不同而延长为二十年以上；其期限长于本条第一款之不同规定的，缩短在不同规定之内。
第九条土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或者合理改变而变更，但农用土地用途合理变更必须在农用土地承包合同中有约定农用土地用途改变的范围内。擅自改变或者不合理改变农用土地用途的，不产生土地承包经营权变更之效力。
第十条土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记。
第十一条在承包地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上的土地承包经营权继续存在，如农用土地承包合同有约定承包金的，应对此承包金作合理的调整，同时，应办理土地承包经营经营权变更登记。
第十二条土地承包经营权人可以依本条第二款之情形将其承包地分割。承包地分割后，应办理土地承包经营权变更登记。
有下列情形之一的，可以将其承包地分割：
（一）以农户为土地承包经营权人而依法分户的。
（二）除农户为土地承包经营权人外，土地承包经营权按份拥有人之间约定不得分割按份拥有承包地的，以维持按份拥有关系的，应当按照其约定，但按份拥有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份拥有人可以随时请求分割。因分割对其他按份拥有人造成损害的，应当予以补偿。
（三）土地承包经营权共同拥有人在共同拥有期间不得分割共同拥有的承包地。解除共同拥有关系后，可以分割共同拥有的承包地。
（四）以法人为土地承包经营权人时，该法人分立需分割承包地的。
第十三条拥有同一发包人内数块相互毗连的承包地的土地承包经营权人，可将承包地合并。承包地合并后，应办理土地承包经营权变更登记。
第十四条同一发包人的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记。
第十五条作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得新承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十六条作为土地承包经营权人的数个法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
第十七条土地承包经营权人可以依法采取转包、出租、入股、互换、转让、抵押、继承、遗赠或者其他方式流转。
第十八条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）坚持自愿、平等、有偿、规范、依法的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权人进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的权属性质和主体种类；
（三）不得改变土地的农业用途；
（四）流转的期限因流转方式不同而规范确定，但不得超过承包期的剩余期限；
（五）流进方必须是农业生产经营者。
第十九条土地承包经营权转包、出租、入股、代耕、准占用等属土地承包经营权保留下的流转，当事人之间应签订土地承包经营权流转合同，应遵循《合同法》规定。
第二十条同一发包人内两个土地承包经营权人可以进行土地承包经营权互换。
土地承包经营权互换时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权互换之效力。
第二十一条土地承包经营权人可以将全部或者部分承包地通过转让转移土地承包经营权给其他农业生产经营者，由该农业生产经营者同发包人确立新的承包关系，原土地承包经营权人与发包人之间该农用土地上的承包关系即行终止。
土地承包经营权转让的期限为原承包期的剩余期限。
土地承包经营权转让时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权转让之效力。
原土地承包经营权人应向发包人支付部分承包地或者全部承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十二条土地承包经营权人可以就土地承包经营权设定抵押。
土地承包经营权设定抵押时，应办理土地承包经营权抵押登记。
因实现抵押权而取得土地承包经营权的农业生产经营者，应办理土地承包经营权变更登记。
实现抵押权时，原土地承包经营权人应向发包人交付该承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
第二十三条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以继承。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权继承。
土地承包经营权继承时，原则上继承人为农业生产经营的自然人。该继承人为多人时，在不损害土地承包经营权设立目的的，可对承包地进行合理分割；否则，应采取折价分割。
继承人均为非农业生产经营者，未来也不从事农业生产经营的，应在半年内将土地承包经营权转让给农业生产经营者或将承包地退回发包人。
土地承包经营权继承，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权继承之效力，视为土地承包经营权无人继承。
第二十四条土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以遗赠，该遗赠人应是农业生产经营的自然人。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权遗赠。
土地承包经营权遗赠，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权遗赠之效力，视为土地承包经营权无人遗赠。
第二十五条土地承包经营权期限届满，土地承包经营权消灭。
第二十六条土地承包经营人死亡，无人继承或者继续人放弃继承、又无人受遗赠的，土地承包经营权消灭。
第二十七条承包地被依法征收的，土地承包经营权消灭，但应对土地承包经营权人给予合理的补偿。
第二十八条承包地被依法占用的，土地承包经营权消灭。
发包人因公共设施和公益事业建设需要依法占用承包地的，应当给土地承包经营权人以相应的补偿或者以相当土地承包经营权的农用土地置换。
依本条第二款实行农用土地置换的，当事人应签订书面形式的农用土地承包合同，并依本法规定办理置换农用土地上的土地承包经营权登记。
第二十九条家庭承包的土地承包经营权人依法退包的，土地承包经营权消灭。
承包期内，家庭承包的土地承包经营权人可以自愿将承包地退回给发包人，但应当提前半年以书面形式通知发包人。在承包期内，该土地承包经营权人不得向发包人要求以家庭承包方式再承包农用土地。
第三十条因承包地全部灭失或者部分灭失，致使不能实现土地承包经营权设立目的的，土地承包经营权消灭。
第三十一条土地承包经营权人依本条第二款规定抛弃土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，土地承包经营权人不得抛弃土地承包经营权：
（一）因不可抗力连续二年以上全无收益的；
（二）四年以上期间内，只获少于承包金收益的。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，应提前一年通知发包人。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，不得损害第三人利益。
第三十二条发包人依本条第二款规定撤销土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，发包人不得撤销土地承包经营权：
（一）土地承包经营权人擅自变农用土地为建设用地的；
（二）土地承包经营权人擅自改变或不合理改变农用土地用途的，并经连续三次警告仍不改正的；
（三）土地承包经营权人非因不可抗力，闲置耕地连续达两年以上或者其他农用土地连续达四年以上的。
撤销土地承包经营权应符合本条第二款法定事由，当事人在农用土地承包合同中约定撤销土地承包经营权其他事由的，不生撤销土地承包经营权之效力。
第三十三条发包人取得发包人农用土地上的土地承包经营权时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十四条发包人与土地承包经营权人混同时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
第三十五条依本法规定土地承包经营权消灭的，发包人应及时向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权注销登记；该县级以上人民政府应当收回土地承包经营权证或者林权证等证书。
第三十六条土地承包经营权人为行使土地承包经营权，可以在承包地上修建必要的农业经营附属设施，其所有权归属于土地承包经营权人。版权所有
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权人可取回其附属设施，并且应恢复原状。但发包人提出以时价购买土地承包经营权人的附属设施时，土地承包经营权人不得拒绝。
土地经营权法篇7
关键词：土地承包经营权流转；抵押；法经济学
中国农村发展过程中有许多的障碍，土地问题属于比较关键的一个。在当下整个土地制度中，最基本的是解决农业市场化与小生产方式的冲突。各地的土地流转试点经验给出了解决这一问题的方法：完善农村土地流转制度。根据人类经济发展经验，对经济增长起决定性作用的是制度性因素而非技术性因素。所以在建设法治中国进程中，解决三农问题的核心是实现制度创新，也即法律创新。在农村市场经济发展进步的今天，用法经济学去理解和解决土地流转法律制度问题应该是一个比较好的视角。放松国家对土地流转的管制，发展土地市场和完善土地交易，进行土地流转等，积极发挥市场在土地制度建设中的作用，是适应市场化要求的现代农业生产体系的必然。本文主要从法律与经济的一般辩证关系分析，从市场经济的制度基础角度分析，从微观经济学角度分析我国土地流转制度，主要是对土地承包经营权的抵押流转的背景、现状、意义等进行分析。研究方法采用效率和效用的最大化来衡量、分析。
一、土地承包经营权抵押流转的背景
土地是财富之母，是一切生产和一切存在的基础。我国现行的土地制度是十一届三中全会以来确立的家庭土地承包责任制。然而在现行土地制度下我国农业的发展出现了一些亟需解决的问题主要是土地制度运行成本偏高以及土地制度效率低等问题。首先是经营承包土地的农民收益偏低的问题。集中表现为农户户均耕地少、经营土地分散，机械化利用程度、集中作业率偏低，这使得我国农民经营土地的收益偏低；其次是土地抛荒、粗放经营问题，由于农村人口进城务工以及二三产业的发展，导致较大范围、地区出现土地抛荒、粗放经营等问题，致使土地资源巨大浪费，导致土地流转制度中土地交易成本增大。最后是与市场经济不相适应，导致农业竞争力偏低的问题。特别是加入wto以后。中国是农业大国，农地经营规模过小、农业竞争力不高，使得农产品国际竞争力上降。不能满足现代化的需要。虽然我国土地承包经营权有一定的流动性保证其灵活性，但是，现行法律和政策对于土地承包经营权流转的限制，使得其不能适应农村发展的需要。主要变现在农村土地承包经营权流转的方式受限、权利期限限制、流转用途和对象等方面。在法经济学领域，这样一种情况可以理解为法律制度供求之间的矛盾。即由于现存法律制度的约束、法律意识较低层次等因素的影响使得现存土地承包经营权流转制度无法满足于实践中的需要。
首先，从法律与经济的一般辩证关系分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。马克思关于经济决定法律的理论是对法律进行经济分析的基本理论前提。法律要最大限度地反映我国的社会经济状况，反映经济基础的客观要求，我们必须充分认识到法律从制度到实施需要怎样的的经济条件，产生怎样的效益，进而为较好地立法、执法提供基础。随着我国城镇化和工业化程度的提高，大量农民由农业转向非农产业，继续经营农业的农民在经营原有土地的基础上，希望土地使用权加快流转，实现扩大经营规模，提高自己的经营效益。
正是由于现行土地承包经营权制度下的生产方式与市场化不相适应，所以我们需要改革现行的土地承包经营权流转制度。
其次，从市场经济的制度基础角度分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。法律的更新与发展与经济领域的改革是相互依赖的。市场经济的建立需要一个全新的法律制度的建立来保障。没有法律的更新与发展，经济改革不可能成功地实现。十八届三中全会的经济领域改革主旋律是进一步实现市场化的资源配置，使得各主体及各项资源的活力的以激发。在农村市场经济发展过程中，始终需要面对的就是土地效益的问题。土地作为当下农村经济发展基础与最大资源，如何实现土地承包经营权这一用益物权的最大效用发挥，实现这一权利最大效用为农民谋利、为农村发展提供动力。抵押流转的实践证明了这一流转方式可以弥补当下流转制度中的不足，较大效用的实现土地承包经营权这一物权的内在价值。
最后，从微观经济学角度分析当下土地承包经营权抵押流转出现的背景。
法律的经济分析以人们在追求最大效率动机下而行动作为其理论前提。在理性指引下，人的行动都是经过选择、比较之后才进行的。这里的比较具体是指效用的比较。在实现了事物之间量化比较之后，人就会以一定的理性方式选择最优且收益最佳的。从微观经济学角度分析，法律不仅仅是一种规则体系，更是社会的一种理性制度设计。由于我国国家掌握着权利分配的垄断权，所以面对整个农村经济的发展形势，可以把国家看做一个理性的经济人，他在选择土地制度流转制度的改革与设计时会追求是土地承包经营权最大效率的发挥他本身的功能，面对着当前农地流转制度设计较高运行成本的现状，改革是应有之义。
土地在我国不仅具有重要的经济意义，同时还具有重要的政治意义。在市场化进程日益加快的今天，人们生活水平越来越高，收入渠道逐渐增多。土地更多的具有经济意义。在经济学意义上分析土地承包经营流转的制度时，我们可以将国家和农民作为法律市场中的经纪人，他们都在寻求自身利益的最大化。土地承包经营权的抵押流转则是二者实现双方需求的最大化博弈。通过广泛实行土地承包经营权抵押流转这一制度和法律的创新可以得到因创新而产生的潜在利润。
二、土地承包经营权抵押流转
在我国，抵押权作为一种担保物权，既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。土地承包经营权作为一种用益物权，较好处理了在农村土地问题上的所有权与使用权之间的关系。当下农村社会最基本的制度性冲突：农业市场化与小生产方式的冲突，农业已经市场化（社会化）而生产方式是细碎化的承包制。各地的土地流转试点经验给出了解决这一问题的方法：完善农村土地流转制度。核心与关键是要提高农地利用效率的提高、农业部门在国家经济建设中的地位。
我国的农村承包土地的抵押流转制度由《中华人民共和国宪法》、《担保法》《土地管理法》、《农村土地承包经营法》《物权法》等法律中规定。现行法律中规定农村土地承包经营权可以抵押流转的只在担保法的条文中有些涉及，并且只规定了四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。比如说：（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；①乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。②中国目前采用“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。③”这样一种比较开放性的规定。使得抵押这样一种流转方式虽不像在实践中那样广泛明确存在于法律文本之间，但也有了一定的法律依据。关于土地承包经营权的抵押的明确规定只体现于物权法“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。④十八届三中全会《决定》取消对农村土地承包经营权抵押的不合理限制，允许其抵押，不仅可以健全城乡发展一体化体制机制，破除现有法律体系中对农村财产的歧视性规定，更赋予且保障了农民享有更多财产权利。
三、土地承包经营权抵押流转的意义
中国的土地所有权根本制度不会改变，改革的可能只是具体制度中的某一个部分。改革采用是以一种渐进的方式调试原有制度中与当下及未来经济发展不相适应的部分。如何理解当下的土地承包经营权的抵押流转是预测我国土地承包经营权和未来农村发展的一个基础。允许土地承包经营权进行抵押流转在节约交易成本⑤、提高土地利用效率⑥、实现土地最大化的均衡等方面实现突破，有着极为重要的意义。
首先，允许土地承包经营权进行抵押流转可以节约交易成本。市场的运行是有成本的，通过制定一种经济制度来分配资源，目的就是要节约在市场中的运行成本。土地流转的经济制度存在根据就是其能节约土地在市场中的交易成本。在市场经济中，土地流转制度的选择就是法律制度的选择，选择土地流转经济制度就意味着选择了设定了相关的土地流转法律制度。根据科斯定理，交易成本为零时，法律权利的界定对经济制度运行效率不会产生影响，社会资源的的配置总是有效率的，社会财富总会增值。在交易成本不为零时，人们则要选择对某一权利的初始界定，充分考虑市场经济中的效率原则，让那些最具生产性使用权利并有动力的人获得权利。在法治国家建设中，应该通过法律来清楚确认和维持这种权利分配机制。土地承包经营权抵押流转的第一步也即当下正在全国范围内进行的土地确权，正是为了更好的节约抵押流转的交易成本，保证农村土地承包经营权顺利实现抵押流转。
其次，土地承包经营权抵押流转这一方式可以提高土地利用效率。效率原则在法律设计中有两个作用是需要特别注意的。首先，国家应当根据效率原则决定是否运用法律手段干预社会生活。其次，应当依据效率原则来确定权利的保护方法。我国的法律分配权由国家垄断，大部分信息也由国家掌握和控制。在了解市场化与农业生产分散经营的弊端，学习国外经验以及结合自身的土地制度基础上，实行土地承包经营权的抵押流转一方面可以提高土地利用效率，为集约型农业发展开辟道路；另一方面可以将农民手中的资金盘活进行投资，并且解决了其发展中资金不足、融资困难的问题，为实现资金利用效率的提高提供条件。
最后，实行土地承包经营权抵押流转可以保障土地的均衡。随着市场经济的发展以及城镇化进程的进一步发展，我国现行的分散家庭承包经营方式凸显了其自身效率低下、以及造成土地资源浪费等弊端。当下农村经济发展过程中存在着资金不足，融资困难的问题，允许土地承包经营权流转为理性的个体追求利益最大化、进而增进社会的公共利益提供了法律和制度保障。这一改变将信息成本和对策成本考虑在影响理性选择的因素中，使得理性选择的适用范围得以扩大，突破了信息完全和市场充分竞争的假设，综合考虑了个人理性与集体理性之间的均衡。实现了市场经济发展需要和农民经济利益提高的双赢。（作者单位：上海政法学院）
注释：
①《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项
②《中华人民共和国担保法》第三十六条第三款
③《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条《物权法》一百二十八条
④《中华人民共和国物权法》第一百三十三条
⑤一个较为流行的定义是交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成一项合同而发生的成本和事后为监督贯彻该合同而发生的成本。钱弘道《法律的经济分析》清华大学出版社
⑥效率或最优指的是这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损，这就是帕累托原则。钱弘道《法律的经济分析》清华大学出版社
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土地经营权法篇8
关键词：土地承包经营权抵押物权说
农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识,都是支持土地流转,但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议,本文将做具体分解。
一、土地承包经营权的性质
土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。
二、土地承包经营权抵押的困境和可行性
土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。
(一)禁止土地承包经营权抵押的理由
我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在中国,土地不仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地没有了土地承包经营权,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并,很容易造成农村的两极分化,导致很严重的社会问题。
(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性
1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少,在许多农村,土地是无法养活整个家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他们的生活保障不是靠农村的土地,而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了,《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设,不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情,我国是社会主义时期,土地属于公有制的,土地承包经营权的抵押只是一个融资方式,不是一个兼并的方式,在农民不能到期付款的时候,可以与银行协商继续承包,或以其他方式保留使用土地承包经营权,让农民在有能力的时候再还款,不可能出现大量兼并的问题。
2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让,而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍,但并不存在法理障碍。因为,如前所述,无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权,而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。
3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地,不属于四荒就没有权利进行抵押,有违法律公平的价值。
4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中,一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示,希望拥有抵押权的达到三成,而在江苏省个别市区,已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押,事实上,农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村,土地的收入严重减少,很难养活一个家庭,大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活,农民对土地的依赖性正在降低。另外,土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径,农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区,大部分的农民都按时还款,所以,土地抵押有较强的现实基础,有很大的可行性。
三、土地承包经营权抵押制度的设计
由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金,其投向具有周期长且利润低的特点,因此,土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验,建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构,由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外,还要考虑其它因素,制度具体内容如下:
(一)设立政策性银行,实行专款专用
我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行,其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策,以国家信用担保为基础,筹集农业政策性信贷资金,承担国家规定的农业政策性金融服务,财政性支农资金的支付,为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现,目的是为了农业发展,改良土地筹措资金,本金偿还的时间长,利息低,抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押,应设立农业专门政策性的银行,专门从事土地承包经营权的抵押,抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土
地承包经营权的抵押实行无息贷款,帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押,实行低息贷款或是无息贷款,这样做就是为发展农业和农村经济,对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值,给农民一个融资的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。
(二)村委会监督承包抵押人款项用途
为使土地承包经营权的抵押能落到实处,发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中,承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密,而且随时能掌握抵押人的资金动向,让村委会监督承包人的抵押款的资金动向,防止土地承包经营权人乱用抵押款,降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向,定时向农业政策性银行报告,防止抵押款的乱用风险。
(三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况
土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记,防止不登记乱贷款,损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押,一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向,保证土地承包经营权抵押的资金动向安全,确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候,政策性银行可以向法院申请财产保全措施。
(四)土地承包经营权抵押其它相关规定
1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限,不同的土地类型,土地承包经营权期限不同,但在土地承包经营权在抵押的时候不能不超过剩余的期限,这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则,也是土地承包经营权的期限价值。
2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。在承包期内未经国家机关的批准,不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途,要按原来的土地使用情况使用,不能有损土地的使用价值。就是土地承包经营权抵押被实现后,土地的用途不变,维护土地的使用价值。
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土地经营权法篇9
关键词：土地流转；立法完善
中图分类号：DF4文献标识码：a文章编号：1005-5312（2012）12-0284-01
一、当前我国土地承包经营权流转法律制度的缺陷
（一）在流转方式上限制过多且存留着债权让与的痕迹
首先，法律对于土地承包经营权的流转方式进行了过多的限制，造成流转不充分，根据承包方式的不同将土地分为以家庭承包方式取得的土地和以其他承包方式承包的土地。
其次，在土地承包经营权流转方式上存留着债权让与的痕迹。根据《农村土地承包法》第37条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意。确立了发包方与承包方的债的关系，债权的对抗与排他的效力远不及物权强。土地承包经营权作为私权性质的用益物权，在法定权利范围内应尊重权利人的意思自治，不应进行不必要的干预，对于原承包农户这一实际物权权利人来说，其并没有真正的获得土地承包经营权流转的最终决定权，这样务必会造成农户在需要转让土地承包经营权又无法征得发包人同意的情况下，只得将其承包地疏于打理或荒废不种。
（二）在流转过程中对受让方的主体的限制不合理
依据《土地管理法》第14条、15条规定，土地承包经营权的流转主要限于本集体经济组织内的农民之间，非本集体经济组织的个人或组织受让农地使用权作为例外受到严格的限制。这样的限制规定，对受让方的主体进入设置了障碍，从而限制了土地承包经营权的自由流转，阻碍了社会资本的进入和农村经济的发展。
（三）流转登记制度存在立法之间的衔接不畅问题
《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》第129条也是同样规定的。可见立法上对土地经营权变更采用登记对抗主义。但是在《农村土地承包法》第22条和《物权法》第127条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，从该规定又可得出土地承包经营权的取得采用的是无需登记的合意主义。土地承包经营权的取得和土地承包经营的流转均属农村土地的流转。现行法律对农地的流转采取了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则。
（四）相关配套制度和措施不完善
土地承包经营权流转过程中，土地承包经营权的流转机制和配套措施不健全，政府机构对流转的相关指导、监管不到位，造成土地承包经营权流转的流转程序不规范，途径不通畅、流转后的用途不合理等问题。
二、完善我国土地承包经营权流转法律制度的具体建议
（一）放宽土地承包经营权流转限制
土地承包经营权流转必须遵循依法自愿有偿原则，保证农村土地流转不得改变土地集体所有的性质，不得损害农民土地承包权益，不得改变土地的用途，任何组织和个人不得强迫和阻碍农户依法流转承包地，不得以任何形式截留、扣缴承包方流转的收益。在此前提下，应当放宽土地承包经营权流转受让主体等限制，促进土地承包经营权的充分流转。
（二）明晰农村土地产权制度
土地产权主体明晰、权利范围明确是土地承包经营权进行流转、交易的必要前提。在农村土地承包经营权流转过程中，如果没有明晰的产权制度，将为造成流转制度在实行过程中的障碍。我国《民法通则》、《农村土地承包法》和《土地管理法》等法律对农村土地的集体所有制也是模糊规定，所有权主体可以是乡(镇)一级的集体经济组织，也可以是村集体或村民小组，这种主体多样化实质上造成了主体虚位，从而阻碍了农村土地流转市场的形成。笔者认为，应当进一步明确农村土地的集体所有制性质，可以实行网络登记制度，借助信息化、网络化来对农村土地的性质进行统一登记，明确土地性质，对现行的集体所有权制度进行改造，以使农村土地集体所有权主体虚位的状况得到完善。
土地经营权法篇10
关键词：农村土地承包经营权；流转；合同
中图分类号：D922.32文献标识码：adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.49文章编号：1672-3309（2012）02-116-03
农村土地承包经营权流转合同是调整土地承包经营权流转的基本法律形式，也是确立合同双方权利义务关系的基本前提。农村土地承包经营权流转合同是保证农村土地承包经营权流转健康有序进行的基本手段，它有效的保证了广大农民根据土地二级市场的供需要求，发挥价格机制的调节作用，进行土地资源的优化配置。
一、农村土地承包经营权流转合同的内涵分析
（一）农村土地承包经营权流转合同的概念及性质探究
土地承包经营权流转就是农户通过家庭承包方式取得对集体所有土地的使用权后，以出租、转包等方式有偿转让给他人生产经营的行为[1]。故土地承包经营权流转合同是土地承包经营权人和受让人之间订立的，在受让人坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，将该土地承包经营权的全部或部分让渡给受让人而产生的协议。目前，农村土地使用权流转主要有:转包、转让、互换、出租、入股等五种类型，与此相对应的是五种不同的合同形式。《农村土地承包法》中也明确规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。
在制度层面上，土地承包经营权流转的行为是一种民事法律行为，应当遵循民法中如意思自治原则、诚实信用原则和公平交易原则等关于交易的一般原则和相关规定。在具体规则上，土地承包经营权流转合同的签订也应当符合要约、承诺的一般规则。所以从这个意义上讲，农村土地承包经营权流转合同具有民法中民事合同的一般共性特征。但由于我国农村土地承包经营权流转制度涉及到农民的根本利益，所以国家意志的介入就成为了必要，因此土地承包经营权流转合同就具备了一些公法上的特征。土地承包经营权流转合同的客体是该土地的用益物权，因而自然具有财产属性，理应进入市场流转，进行资源的优化配置。而土地作为一种稀缺性资源，承载着保障社会公共利益的责任[2]。所以在尊重市场交易的前提下，应当且需要国家意志介入土地承包经营权流转及其合同过程。比如，相关土地管理部门对土地承包经营权流转的行政指导；国家要监管流转合同不得有涉及改变土地性质和土地用途的内容；省级农村土地管理部门制定土地承包经营权流转合同的格式文本等等。显然，在这个过程中“国家之手”发挥了重要作用，农村土地承包经营权流转合同也就具备了公法上的相关特征。因此，农村土地承包经营权流转合同是一种兼具行政性质的民事合同。
（二）土地承包经营权流转合同的主体探析
合同的主体就是合同享有权利和承担义务的当事人。对合同主体的资格的限定也是合理对土地承包经营权流转合同进行有效法律规制的应有之义。《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中指出“坚持依法自愿有偿原则,尊重农民的土地流转主体地位,任何组织和个人不得强迫流转,也不能妨碍自主流转。”这明确规定了土地承包经营权流转主体是农民，但是不能因此断言土地承包经营权流转合同的主体就必然是农民。由于土地所有权与使用权分离，乡镇政府基于发展经济的需要和对耕地、对承包合同负有的管理职责，或通过村委会或直接参加与用地方的谈判签约[3],而且在流转面积较大、涉及农户较多、时间较长且转让方与受让方都有要求的情况下,村委会可以农户人的身份与受让方签订合同。这是既不违法又能有效解决实际问题的正确选择[4]。现实中一些地方建立发展农村土地流转中介组织，对农村土地流转市场进行信息的咨询、预测和评估，指导农村土地合理流转。在这种情形下，农村土地流转中介组织也可以以农民人的身份在流转中与受让人签订合同，从而成为土地承包经营权流转合同的主体。
土地承包经营权作为用益物权，其权利主体是享有该项权利的农民，因此在土地承包经营权流转中的权利义务主体也必然是农民。而现实中，村委会或农村土地流转中介组织为规范土地的合理利用、降低流转成本、增加农民收入，从而将农民承包的土地进行规模化流转，在这个过程中村委会或农村土地流转中介组织仅仅是以农民人的身份参加土地承包经营权流转，与受让方签订流转合同，而并不是该项土地用益物权的主体。所以村委会和农村土地流转中介组织仅可以是土地承包经营权流转合同的主体，而非土地承包经营权流转的主体。
二、土地承包经营权流转合同成立的形式要件
（一）应该经发包方同意问题
土地承包法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”但本人认为流转没有必要经过发包方同意，具体理由主要有以下几点：
第一，土地承包经营权具有用益物权属性，“它实在肯定所有人对物的所有权的同时，着重保护用益物权人利益的一种制度设计[5]”。所以，土地承包经营权的用益物权人可以排斥该土地的所有权人优先行使权利，即优先用益，若对该优先用益权加以限制，土地承包经营权作为用益物权的优先属性就丧失了意义。
第二，如果法律只是象征性的规定“应当经发包方同意”，实际上是赋予了发包方对流转进行干预的权利，从而弱化了土地承包经营权人的权利。而土地承包经营权人由于担心发包人拒绝其土地承包经营权的流转或者对流转设置障碍，他们会私下交易从而规避法律。
（二）合同的登记问题
《农村土地承包法》第三十八条规定:“土地承包经营权流转采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该法条规定的是登记对抗主义，即将登记的决定权交给合同当事人自己决定。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果，而受让人为更好的维护自己的权益，要求办理登记是比较可靠的。但是受到流转对象、流转规模以及流转是否有偿等因素的影响与制约，很多土地承包经营权的流转并没有采用书面合同，因此在合同签订的过程中履行登记程序就形同虚设了。
所以，完善农村土地承包经营权流转合同制度的一个关键就是建立完备的公示公信制度。尤其是我国农村土地承包经营权流转长期缺乏必要的民事登记制度，确立相应的登记制度就极为必要。第一，土地承包经营权是一种用益物权，虽然在静止状态下权力的外部支配关系可与权利状态相符，但是由于流转产生的动态关系，其外观状态无法折射出权利关系，需以登记作为判断权利的唯一标准[6]。第二，农村土地承包经营权的流转凸显了农村的土地价值功能，而这也需要有相应的登记制度以确定公示其权利义务关系。第三，农村土地承包经营权是我国农村土地制度的基础，关乎农民的切身利益和农业的发展，所以科学公正的登记制度对于国家规制农地秩序是非常必要的。
从物权的角度来说,公示制度是我国需要尽快建立和完善的制度,在公示方法中,最重要的就是不动产的登记制度,可以说,完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件[7]。所以立法应当建立完善的土地承包经营权登记制度,以保证其流转的安全有序，具体而言，要明确土地承包经营权流转登记的效力，合理设定土地承包经营权的登记机关以及规范土地承包经营权的登记程序和内容等。
三、土地承包经营权流转合同的效力及其纠纷的解决
（一）土地承包经营权流转合同的效力
由于农村土地承包经营权流转合同中的当事人明确的是双方的合同权利义务，享有债权请求权，合同订立后如未交付土地承包经营权，受让方有权请求流转方承担违约责任；当合同成立发生物权转移效力后，受让方对于任何人的侵权和妨碍行为都有权直接向仲裁机构或法院请求救济。所以，土地承包经营权流转合同应当自当事人意思表示一致时生效，除法律禁止性规定外，合同双方的权利义务适用意思自治原则，具体内容包括：合同的订立、流转费的有无及其数额、合同的变更解除及违约责任等；土地承包经营权流转合同自登记之日起产生流转效力，受让方取得对该土地的承包经营权，该承包经营权享有排他性，可以对抗善意第三人，而且受让方还享有相应的物上请求权和损害赔偿请求权。
（二）土地承包经营权流转合同纠纷的解决及防范
因农村土地承包经营权流转发生纠纷或农地使用权受侵害的，当事人可以通过协商解决，也可以向村民委员会或乡镇人民政府申请调解解决。当事人协商、调解不成或者不愿协商、调解的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。《农村土地承包经营权流转管理办法》规定乡镇人民政府农村土地承包管理部门是农村土地承包经营权流转的管理机构。因此乡镇人民政府农村土地承包管理部门可以根据流转合同一方当事人的申请受理流转纠纷，对经过调解仍达不成协议的纠纷，可以作出处理决定。当事人未就该纠纷向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或人民法院又不执行该处理决定的，乡镇人民政府农村土地承包管理部门可在其职权范围内采取必要的措施予以执行。
为了避免在土地承包经营权流转中出现合同纠纷，本文认为应在以下3个方面予以强调：
第一，确立民主议定在流转合同签订过程中的作用。所谓民主议定原则，是指对于涉及村民重大利益的事项，必须由村民委员会提请全体村民大会或村民代表大会讨论决定，经集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，事项方可通过，对违反上述程序所作出的处分及决定无效[8]。因此凡是由村集体统一组织流转的合同，无论采取哪种类型、其流转期限、租金的确定，必须经过村民会议的民主议定并取得村民会议的多数通过，违反上述程序和条件的，则导致承包合同无效的法律后果。
第二，确立审批制度。凡向本村以外流转承包经营权的，须向村集体经济组织提出土地流转申请，经审议同意后方可实施。如涉及利益关系复杂的，村集体经济组织应向乡镇政府土地承包管理部门请示，由乡镇政府审批。
第三，合同内容一定要明确具体。土地承包经营权流转双方一定要有较清楚的流转意愿表达、有效的实现方式，转包、互换、出租的期限，土地名称、坐落位置、面积、用途、价款及支付方式、双方应履行的权利、义务、违约责任。值得一提的是，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》中明确规定了由省级人民政府农业行政主管部门确定农村土地承包经营权流转合同文本格式，由乡镇人民政府农村土地承包管理部门及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订。这一规定对维护合同双方合法权益，避免不必要的合同纠纷提供了有效地法律依据。
参考文献：
[1]肖方扬．农村土地使用权流转中的合同问题研究[J].安徽农业大学学报，2005，(06)．
[2]李延荣．土地租赁法律制度研究[m].北京：中国人民大学出版社，2004:170．
[3]翁大钢．规范承包土地流转合同、维护农民合法权益[J].上海农村经济，2004，（03）．
[4]肖方扬．农村土地使用权流转中的合同问题研究[J].安徽农业大学学报，2005，(06)．
[5]刘静、郑永胜．农村土地承包法原理精要与实务指南[m].北京：人民法院出版社，2008:125．
[6]郭洁．土地资源保护与民事立法研究[m].北京：法律出版社，2002:278．