专利制度的定义十篇

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专利制度的定义篇1

内容提要:问题专利产生了严重的社会后果，提高专利授权质量具有迫切性。高质量的现有技术检索是提高专利授权质量的前提，这在专利申请数量巨大的背景下显得尤为重要。专利申请人及其人在专利审查过程中，应向专利审查部门依诚信原则披露其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的参考资料。建立具有法律效力的现有技术披露义务符合专利制度的立法目的和利益平衡原则，节约现有技术检索的社会成本，从而保障专利审查中现有技术检索的质量。我国《专利法》第36条规定了该义务，但没有规定相应的法律后果。我国应通过立法和司法两方面来完善申请人的现有技术披露义务。

一、问题的提出

知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一，与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件；除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长了37．1%（注：参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。）。大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于已经审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，在美国专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩，以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间；在我国，保守估计也不会超过30个小时（注：DanL．Burkandmarka．Lemley，thepatentCrisisandHowtheCourtsCanSolveit，15（2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。SeeJohnR．thomas，CollusionandCol-lectiveactioninthepatentSystem：aproposalforpatentBounties2001U．iLL．L．ReV．305，314（2001）．在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33．5小时。）。因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这是问题专利大量出现的重要原因之一。人们普遍认为，问题专利增加了人们的诉讼成本，形成浪费资源的专利丛林，产生了棘手的反公地悲剧以及专利劫持现象。[1]

毫无疑问，保障专利授权的较高质量是专利制度的重要使命，而提高专利授权质量必然涉及专利审查制度的完善与改革。从专利审查制度来看，专利授权需要判断专利申请案是否符合可专利性的条件，如新颖性、创造性和实用性等；而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术（priorart）检索，用以确定权利要求（claim）所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。故而，相比于整个专利授权程序而言，提高现有技术检索的质量是提高专利授权质量的首要门槛。然而，专利审查员面临工作负荷过大的局面，大量的专利申请案需要处理是各国专利审查面临的重要问题。因此，如何保障专利审查员获取高质量的现有技术信息是专利制度构建中应该予以着重考虑的问题之一。我国《专利法》第36条规定，申请人在请求实质审查之时，须披露与其发明有关的参考资料，但该条并没有规定任何有约束力的法律后果。本文主张我国应该完善《专利法》第36条之规定，建立申请人“现有技术披露义务”规则，从而保障专利审查员获取高质量的现有技术文献，最终保障专利授权的质量。

二、申请人现有技术披露义务的制度比较

为了保障专利授权质量，各国专利法大都要求专利审查员在判断专利申请案是否符合专利法规定的条件时必须进行现有技术的检索。至于专利申请人是否负有现有技术的披露义务，以及该披露义务是否具有强制性，则存在以下不同的做法。

（一）欧盟模式

从比较法的角度来看，欧盟模式强调专利审查部门独力承担现有技术的检索。依《欧盟专利条约》（epC）之规定，现有技术的确定系由专利审查员在审查过程中独立所完成；而专利申请人并不负有披露现有技术的法定义务，即使是明知与发明可专利性相关的现有技术，也完全可选择沉默（注：SeeGinam．Bicknell，toDiscloseornottoDisclose：DutyofCandorobligationsoftheUnitedStatesandForeignpatentoffices，83CHiCaGo－KentL．ReV．425，460，（2008）．）。欧盟专利局建立了各自拥有不同审查员的检索和审查部门，由前者专职负责对专利申请案所涉发明之新颖性和发明步骤（inventivestep）相关的现有技术进行检索，审查员通过检索本局内部的数据库和收集外部文献，并在此基础上形成epC所规定的书面意见。审查部门的专利审查员对专利申请进行实质审查，从而做出该发明是否可专利的最终裁决。

（二）日本模式

日本模式强调专利审查部门的现有技术检索，但专利申请人负有现有技术文献披露义务，或须依专利审查部门的要求而披露相关的现有技术信息。2002年修订的日本《特许法》第36条第4款第2项规定了专利申请人的现有技术披露义务：专利申请人在递交申请之日，如果知晓与其申请的发明相关的、至少一件现有技术文献，就必须在专利说明书中披露现有技术文献的标题，但无须向日本特许厅递交现有技术文献的复制件。对于专利申请之时所不知晓的、与发明有关的现有技术文献，申请人需要在专利说明书中申明其理由和后果；如果在专利说明书中未能声明其后果，审查员可以向申请人补充通知（注：《日本特许法》第48条第7款。）。申请人收到通知之后，须在指定的期限（60日）内递交书面说明或递交在原专利说明书上增加现有技术文献标题的修正文件。

在日本法下，依该法第49条第5款之规定，未能满足现有技术文献披露义务是驳回专利申请的理由；但该法第123条之规定，并非是专利无效的理由，因为未能履行该义务不属于发明在可专利性方面的实质性缺陷。但是，对于主观上故意隐瞒现有技术等行为，如果构成欺诈的话，依《日本特许法》第197条之规定，通过欺诈行为获得专利或审决的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款。此谓“专利欺诈罪”。其主观上要求具有欺骗他人之故意，并使其陷入错误的违法行为。欺骗行为主要包括捏造事实，例如，没有说明书记载的效果，但以虚假的事实（实施例等），或提供虚假的资料来证明，从而获得专利的授权；也包括故意隐瞒真正的事实之行为。专利欺诈行为导致了专利行政审查中的专利授权结果，而不包括专利司法中的裁决、决定和判定等。在日本“机杼案”中，法院裁定：申请人明知为公知的机械，却说无此种事实，“佯称是被告自己的发明，以欺骗官员”，此类行为构成了专利欺诈罪。[2]（p660－661）

（三）美国模式

美国模式强调专利申请人对专利审查部门承担基于“诚实善意”的信息披露义务。在美国专利申请制度中，申请人及其人对美国联邦专利与商标局（pto）负有诚实善意的义务（dutyofcandorandgoodfaith）。申请人及其人在专利审查过程中，须对pto诚实且毫不保留的告知其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的相关信息（注：See37CodeofFederalRegulations1．56（2010）.）。一般认为，专利申请人的诚实善意披露义务是司法创制的产物，美国最高法院于precisioninstrument一案中主张，专利申请人“负有不可推卸的义务以向（美国联邦专利与商标局）报告对申请案的审查有可能产生欺诈或不公平后果的所有事实”。[3]但也有观点认为，美国最早的1790年和1793年专利法允许第三方对因欺诈方式获取的专利权启动无效宣告程序，1952年专利法之前的法律已经对欺诈方式获取的专利权建立了私人救济措施。[3]（p38－40）1977年，pto在其审查条例中首次将该义务规定为申请人的积极义务。该条例第56条规定：“发明人，所有准备或参与申请以及与发明人有联系的律师或人，受让人或有责任承担申请的所有人，都对pto负有诚实善意之义务。上述个人有义务披露其所知晓的、对专利审查具有关键性价值的信息。”而何谓“关键性信息”，该条例解释为：“当合理的审查员在决定是否授予专利权时认为重要之可能性极大（substantiallikelihood）时，该信息即属‘关键性’信息。该义务须与准备或参与专利申请的程度相匹配。”（注：See37C．F．R．1．56（1977）.）

该条确立了判断“关键性信息”的“合理审查员”标准。但是，法院和pto对其法源的解释却截然不同。“巡回法院认为1977年版《条例》第56条是早期案例法的法典化；但从pto1977年立法评注来看，‘第56条从整体而言是本局关于欺诈和不公平行为政策的法典化，也符合联邦巡回法院的先例。它将影响本局未来的审查决定，也将为法院审理案件提供参考’。pto指出，判断‘关键性’的‘合理审查员’标准借用自联邦最高法院在关于证券交易委员会规则的案件中所表达的原则，并认为该规则符合‘下级法院在最近专利案中所广为采纳的概念’。”[4]而对于该标准，pto也承认其不够客观、难于适用以及不太准确；它也承认该标准过于含糊，且与专利法的其他领域关系不大。[4]由于这些缺陷的存在，导致该制度在专利诉讼中被频繁引用，其急剧扩张致使美国联邦巡回法院在1988年的Burlingtonindus．，inc．v．DaycoCorp．案中宣称，以不公平行为原则作为侵权的抗辩事由，几乎在所有主要专利案件中都用来为侵权人辩护，成为绝对的“瘟疫”。[5]

与美国联邦巡回法院采取限制其适用范围的措施相似，pto在1992年也对本条进行了修订，从而试图界定更为清晰的披露义务。“关键性信息”判断标准从“合理审查员”标准转为客观性标准，“通过专利审查员作证”来证明“关键性”的规则也被废除（注：《联邦条例法典》第104．22与104．23条禁止pto雇员在未经局长授权时作证。See37C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。Seenicolem．murphy，inequitable－Con-ductDoctrineReform：istheDeathpenaltyforpatentStillappropriate93minneSotaL．ReV．2274，2280（2009）。）。该条由五款构成，其中第b款界定的是“关键性信息”。依该款规定，需要履行披露义务的信息是：（1）有初步证据（独立或与其他信息共同）表明该信息能够证明某一权利要求的不可专利性；或（2）与申请人的立场相反或不相符合的信息，包括对专利局不可专利性的申辩和申请人主张可专利性的信息。该款还规定，作为专利申请的一部分而提交给pto的累积性信息无须予以披露。

除了界定“关键性信息”的含义，该条还对负有披露义务的主体、披露方式和披露时间进行了澄清。所有与专利申请相关的人都负有披露义务，包括发明人、专利申请人、专利律师等。信息披露方式须以法定方式向pto递交，“信息披露声明”取代“现有技术声明”，该声明的内容包括现有技术等信息的清单、具有可读性的复制件、对各现有技术之相互关系的简要阐释以及对非英语文献的译本等（注：See37C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申请人须披露的内容不局限于现有技术的信息，所有与可专利性相关的信息都有披露的义务。iDS递交的具体时间系依第1．97条而确定。例如，iDS必须自国内申请日起或自国际申请进入国内审查阶段之日起的三个月内予以递交（注：See37C．F．R．§1．97（2010）．），该条还指出，欺诈或试图欺诈pto、恶意或有意误导性地履行披露义务的申请案，都将不会被核准（注：See37C．F．R．1．56（2010）），此为该义务的主观条件。一般认为，申请人并不具有主动检索现有技术的义务，而仅是对其知晓的现有技术予以披露；故而，违反该义务的行为主要包括不予披露或误导性披露两类。而违反该义务的法律后果有二：一是该申请案不予核准；二是在诉讼中，将被认为构成“不公平行为”（inequitableconductdoctrine），该专利权不得执行。[6]在过去，不仅与未能披露信息相关的权利要求不可得到保护，它还将及于所有相关的权利要求。但在2011年审理的therasense案中，美国联邦巡回上诉法院以全体出庭方式裁定，不公平行为原则的适用范围仅限于未能履行该义务所影响的权利要求（注：Seetherasense，inc．v．Becton，DickinsonandCompany（Fed．Cir．2011）（enbanc）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美国发明法案》第12节修改原专利法第257（c）条的规定，专利权人申请进行的补充审查程序中可以不限于原先递交文件中所披露的现有技术，从而使得该复审程序不适用不公平行为原则。

（四）中国模式

我国现行法律没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”本条意在通过申请人相关资料的提供，减轻专利行政部门的工作负担，提高审查工作效率和质量；申请人所应提交的资料，主要是发明人在完成发明过程中，为解决技术问题所参考过的现有技术文献，如专利文献、科技书籍和期刊等；递交该类文献的时间是申请人请求实质审查之时，或专利行政部门的指定期限之内。[7]（p89）

此外，《专利法实施细则》第17条规定，专利说明书应当包括背景技术的内容，“写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；（如）有可能的（话），并引证反映这些背景技术的文件”；其撰写时，要求“用词规范、语句清楚”。另据该细则第44条之规定，对专利申请的形式审查也包括第17条之内容，“国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回”。但依该细则第53条之规定，这并不属于驳回申请案的事由。

《专利审查指南（2010）》第二部分第七章以“检索”为题，详尽地规定了专利审查员对现有技术的检索方法和程序，且本部分第4．1条规定，“在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据”，“如果申请人不同意审查员的意见，那么，由申请人决定是否提供证据来支持其主张”。第5．1条规定：“对专利局发出的审查意见通知书，申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。”同时，该部分也为公众参与提供了制度渠道。第4．9条规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”

综上所述，我国专利法并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果。

三、申请人现有技术披露义务的正当性

（一）申请人现有技术披露义务符合专利制度的立法目的

占主导地位的专利制度正当性理论建立在实用主义哲学基础上，“专利对价”理论（patentbargain）是其中重要的代表之一。对价理论强调发明创造使用上的非竞争性属性，即发明一旦创造完成，其共享的成本为零或很低。该理论的基本假设是，如果没有专利的保护，企业将会对其发明以商业秘密方式保护；它将专利视为发明人和社会之间的合同，即通过国家授予发明人临时性的财产权以换取其技术公开。该理论认为，专利制度的基本功能是促进技术进步及创新知识的扩散。[8]

对价理论有着悠久的历史传统，成为专利法中许多制度的理论依据，例如，“技术充分公开”标准是授予专利权的实质条件之一。对价理论也常为法院所采纳而防止申请人通过欺诈行为获取垄断权以维护基本的专利对价，成为专利制度的重要组成部分。从本质上看，申请人现有技术披露义务意在防止专利权人从专利申请中的欺诈行为获取利益，因为通过欺诈而使不符合可专利性的发明获得垄断权是不符合对价理论的。专利权人是否存在申请过程中的欺诈行为，其判断方法是其披露现有技术的行为是否符合诚实信用原则。

由于专利授权行为被视为由专利审查部门代表社会与发明人签订合同的行为，故而，向专利审查部门履行基于诚信原则的现有技术披露义务被认为是对公共利益的保护。美国法上申请人信息披露义务便是建立在此基础上。诚如美国联邦条例法典第1．56（a）条所指出的：“专利在本质上影响公共利益。在审查专利申请案时，专利局知晓并对所有与发明的可专利性有关的关键信息予以评估，是最有效的专利审查、也是促使公共利益得以最佳实现的途径。”在美国判例法中，公共利益也常常成为法院进行利益衡量的政策工具。例如，在被视为该制度奠基性判例的precisioninstrumentmanufacturingCo．v．automotivemaintenancemachineryCo．案中，美国联邦最高法院宣称，“拥有和行使专利权与公众利益密切相关。专利在本质上影响公共利益，如同宪法所揭示的，特定的特权（privilege）系用以促进‘科学和实用艺术进步’这一公共目的。专利权是禁止垄断和自由竞争市场之一般原则的例外。因此，专利最大的社会和经济效益是，使有重大利益关系的社会公众能够应对因欺诈或其他不公平手段获取、并试图维持通过不当手段获取的专利垄断权”（注：324U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申请人依据诚实信用原则，向专利审查部门披露其所掌握的现有技术信息，禁止其提供有意而为的误导性信息或消极的故意忽略现有技术，以及披露错误的或不准确的信息，从而避免影响专利授权质量，最终保障公众对现有技术之自由使用的公共利益。

（二）申请人现有技术披露义务符合利益平衡原则

利益平衡原则被视为是知识产权制度的基本原则，它是指在知识产品各利益主体之间进行合理的利益分配，在保护权利以激励创新与促进知识传播以推进社会发展之间取得适度平衡。较高的专利质量有益于健康的市场竞争秩序和创新活动的可持续性。稳定可靠的专利授权质量，既符合社会预期，也符合权利人进行专利商业化的投资要求。大多数学者将专利质量问题视为信息和资源分配问题，[9]申请人现有技术披露义务所涉及的利益主体主要包括：申请人及其人、竞争者和第三人，将该义务赋予申请人符合利益平衡原则。

从该义务涉及的外部关系来看，申请人承担现有技术披露义务可矫正信息不对称，以及应对策略性行为。对申请人而言，有关专利质量的信息秘藏不宣最符合其利益，因为拥有不合格的专利权对申请人而言同样具有价值。这些不合格的专利在未予无效宣告之前也同样是推定为有效的，该专利的持有人同样可以进行相关市场的许可而获取使用费，也可限制竞争者进入相关市场、劫持竞争者而获取不当利益。而竞争者试图掌握专利是否有效的信息和申请人所掌握的信息相比，存在信息不对称。因为发明人或其他与专利申请有关的人是最有可能掌握发明相关技术领域中现有技术的人，这种信息优势使得申请人可以在申请过程中隐匿对其专利审查不利的信息，阻碍潜在的被许可人或侵权人知晓该专利的真实价值。在我国专利法中，公众的意见是审查员在实质审查时可考虑的因素，但专利审查制度缺乏第三人参与审查过程的程序保障。而即便能够参与，譬如可以启动无效程序，第三人参与的动力也会不足。由于专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境，专利权成功地被宣告无效将产生搭便车的后果，因为诉讼成本由行为人所承担，而所有同业竞争者都将获得无效后的收益。在此情况下，潜在的挑战者最好的选择是将无效之信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才予以使用。[5]（p753）因此，通过竞争者、第三人来保障专利审查中的现有技术信息披露以改善专利授权质量，可能难以产生有益的效果。

从该义务涉及的内部关系来看，申请人承担现有技术披露义务能够保障专利申请案撰写的较高质量。大量的专利申请文件是由专利人撰写的，从保障授权质量的角度来说，高质量的专利申请文件应该充分公开发明，以使得本领域的普通技术人员能够予以实施；授权的发明与相关现有技术相比，其具有创造性、新颖性和实用性。然而，随着专利竞争的加速和专利申请量的扩大，现代专利申请中出现了一些不充分披露或使用模糊性语言来披露的情形。专利撰写实务中，专利申请人常常试图在公开的专利申请文件中保留其关键技术，一些技术诀窍（know－how）往往需要向申请人咨询才能获得。[10]如果需要使用专利技术，通常需要获得专利许可和相应的商业秘密许可。强化申请人现有技术披露义务，不仅可以保障发明技术信息的充分公开，也将有助于纠正实务中欺诈专利审查部门的专利文件撰写“技巧”。

（三）申请人现有技术披露义务能够节约社会成本

依我国专利法之规定，现有技术指在申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括已有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知，也已有同样的发明由他人向专利局提出过申请的技术（注：参见《专利法》第22条第4款。）。现有技术文献的载体形式主要包括专利文献、科技期刊与书籍、会议宣讲、与发明有关的产品宣传册以及在产业中予以实际使用等。

据美国学者的研究，在美国，现有技术的平均搜索成本在5000到7000美元之间。[11]正因为现有技术的检索需要花费较高的成本，且对于专利申请人而言，这又意味着其申请案可能因这些现有技术而被驳回。因此，专利申请人自愿公开现有技术的可能性是非常小的。对美国专利申请人现有技术检索的经验分析表明，专利申请人很少引证先前的专利文献，甚至连其自己的在先专利也未引证。该研究也表明，不同领域的申请人对于现有技术的披露是不同的。在同一领域，甚至在同一企业，申请人对现有技术的检索是不同的：对其认为具有重要价值的发明，可能会引证更多的现有技术；反之，则引证较少的现有技术。[12]这表明，专利申请人在申请专利时大都采取了策略性的行为。加之专利审查员缺乏足够的资源、能力和动力去对专利申请进行全面的现有技术检索，这导致了大量低质量的专利被授权。故而，为提高专利申请和授权的质量，要求申请人承担合理的现有技术披露义务是必要的。

从搜索成本的负担来看，对于本国和外国的专利文献之现有技术，专利审查员具有足够的资源和便利予以获取；而于此之外的现有技术之检索，在专利申请数量巨大之情形下，则难于获得完美的检索结果。[5]（p754－755）首先，对于非专利文献的现有技术而言，专利申请人是低成本的信息提供者。发明创造的完成须建立在现有技术的基础上，申请人或发明人对于现有技术的了解与专利审查员相比，有比较全面的认识，也是准确理解其发明的最佳信息提供者。其次，专利申请费是申请人所负担的一项审查成本，在申请专利的过程中，申请人或人一般都会进行一定的现有技术检索，并对其与发明的相关性予以评估，以确定其申请是否明显不具可专利性，从而避免申请费的浪费。再次，由于申请人所披露的现有技术，只是其所掌握的现有技术，法律并没有要求其进行现有技术的额外检索，因此并没有与专利审查员进行现有技术检索的费用相重合而浪费资源。最后，申请人提交的现有技术信息有可能并未为审查员用于对申请案的审查，但也有可能启发审查员在不同的技术领域获取与发明相关的信息，这将大大提高专利审查员现有技术的检索质量。

因此，申请人现有技术披露义务并没有增加专利制度关于现有技术的搜索成本，反而改善了审查员获取现有技术的质量，而对非专利文献以及某些技术领域而言，还会节约现有技术的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原则。

（四）申请人现有技术披露义务需要克服的可能问题

由于专利申请人对现有技术进行披露的动力不足，如果没有配套的制度来保障该制度的实施，通过现有技术披露义务来提高专利授权质量，将如同“让黄鼠狼去给鸡当护卫”。[6]（p720）因此，为保障现有技术披露义务的有效实施，申请人有意进行虚假披露从而误导专利审查员的行为，以及有意隐瞒现有技术的行为，都应该承担相应的法律后果。这些法律后果包括驳回专利申请案；在美国法中，对于欺诈而通过审查的专利权还将不可执行。

然而，申请人所进行的现有技术披露仍有可能产生如下问题。一是申请人提供的现有技术信息太多，其中有些信息可能与申请案不相关，这将浪费审查员的阅读、分析和确认的时间，甚至还可能误导审查员。由于申请人担心未能履行披露义务而承担不利的法律后果，尤其是在美国，不公平行为原则的适用将及于涉嫌欺诈的权利要求，故而申请人常常采取的披露策略是，将其所掌握的所有现有技术都予以披露。尽管法律大都规定，申请人仅需披露“与发明有关的参考资料”，但“相关性”系依申请人的主观判断而定。二是申请人提供的现有技术信息不准确。申请人的披露义务系依诚信原则而产生，因而，对于申请人依其主观善意而认为准确的现有技术信息，事实上可能存在错误。这同样将会产生误导审查员或浪费审查资源的后果。三是申请人提供的现有技术在时间上有可能太晚。由于我国专利法并没有明确申请人提供参考文献的具体时间，如果在审查员进行了现有技术检索之后再披露，则该制度的适用价值将变低。

这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时，应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务，提高申请人承担该责任的条件，构建其安全港原则是具有合理性的。即，申请人依诚信原则所做出的披露，因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性，故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。

四、申请人现有技术披露义务的中国化

（一）模式选择

人们认为，没有任何一个国家的专利制度是完美的。[12]是否规定申请人的现有技术披露义务，以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何，也是如此。因此，对该制度价值的判断，也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。

欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务，建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门，从而保障了现有技术检索的时间，在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述，有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下，专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说，其竞争者也掌握这类现有技术，欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术，但如前所述，由于存在搭便车的情况，掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外，分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本，间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计，欧盟专利的申请费用是美国的三倍。[14]（p918）从社会成本的节约来看，由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。

申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题，是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露，但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果，在诉讼中，侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为，而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如，是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理，尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下，如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一，也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题（注：在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。pto也采取了类似于联邦贸易委员会的态度。）。与美国模式不同的是，日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力，也无法为侵权诉讼中的被告所援引，但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。

我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务，其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验，并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门，将对我国的专利申请人产生经济上的负担，不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施；我国专利法并没有授权前的异议程序，如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由，则不符合tRipS等国际条约的规定。但是，为保障该义务的充分实施，建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下，违反该义务的行为将导致专利的不可实施；而日本模式下，它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露，从而影响审查效率；后者则没有公众的参与，由专利审查部门来负责判断义务履行的情况，也难以克服欺诈行为的存在。

因此，综合美、日的立法长处，我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即，申请人违反该义务，将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由，但不属于专利无效的事由；而对于社会公众而言，申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术，它也是现有技术抗辩的证据；为鼓励披露，对申请人而言，履行了披露义务的专利将推定为有效，推定该发明区别于所披露的现有技术，故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效；仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。

（二）申请人现有技术披露义务的制度构建

申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成，其一是披露义务的要素，其二是违反披露义务的法律后果。

第一，申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。

从义务主体来看，所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务，主要包括申请人、发明人和专利人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然，这也在三者之间尤其是申请人与人之间产生了内部的法律责任问题。例如，如果由于专利人的过错导致未能履行该义务，其法律后果最终由谁来承担，这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。

从义务主观要件来看，该义务系基于诚信原则而产生的法律义务，因而它要求申请人符合主观善意之条件，即不能属于“有意”（intent）忽略与申请案的可专利性有关之信息，或者有意误导审查员。申请人的主观状态应该包括两个方面：一是“知道”该现有技术的信息，二是“知道”或“应该知道”该现有技术的信息与其申请案是否具有可专利性之间具有重要相关性。前者并不表明申请人有检索现有技术的义务，而仅是披露其掌握的现有技术；后者则须依其合理注意义务来分析其披露的现有技术信息是否影响到其申请的发明之可专利性。由于申请人的主观状态难以认定，这可依据客观事实来予以判定。民法上的理性人标准和合理注意义务的判断原则也可以用来确定行为人主观状态。

从披露的内容来看，申请人须披露对申请案之可专利性具有关键性价值（material）的相关信息。首先，该信息必须是与其所申请的发明之可专利性有关，即必须涉及创造性、新颖性判断的现有技术信息。其次，该信息必须是对发明的可专利性判断具有关键性价值，而非一切相关的现有技术。但何谓“相关”信息、何谓“关键性”信息，其判断标准是应该依申请人基于诚信原则所判断，或者依合理审查员之标准，还是依某个客观标准来确定，在美国判例法中存在争议。[4]（p1338－1341）笔者认为，从该义务的法理基础来看，依申请人基于诚信原则来判断的标准具有合理性，但当专利审查员需要申请人递交与申请案相关的现有技术文献时，申请人未能披露也应该是违反披露义务的行为。对于社会公众而言，基于合理审查员标准而确定需要披露的现有技术，如果申请人未能披露，则申请人须证明其披露行为系基于诚信原则的判断而做出的，从而证明其披露行为符合法定要求。最后需要指出的是，申请人披露的信息是否必然构成专利无效的信息，则也有值得讨论的地方。如果要求披露的信息仅限于有可能构成专利无效的信息，则该义务的披露范围将有所减少，可以防止申请人过度披露而造成信息过多从而影响审查员的审查活动。

从披露方式和时间来看，申请人以法定的书面方式予以披露是适当的，因为书面原则是专利申请的基本原则；而在所有专利审查程序过程中，申请人均负有披露义务，主要是在专利申请与实质审查请求之时，须依法定形式递交披露文件，也包括在依专利审查员要求披露其所掌握的现有技术信息时，在法定期限内予以披露。

第二，披露义务的法律后果。它包括履行该义务的法律后果和未能履行该义务的法律后果。

履行该义务将产生有利于申请人和不利于申请人的法律后果。从有利于申请人的法律后果来看，如果通过专利审查员审查而获得授权的发明创造，其效力在被无效宣告之前是推定为有效的；而且，对于审查通过的发明创造，在专利权无效纠纷中应该推定区别于其所披露的现有技术，不能以其披露的现有技术来否定该发明的可专利性。从不利于申请人的法律后果来看，其披露的现有技术将不能成为专利权所及的范围，涉嫌侵权人可以此作为现有技术抗辩的事由，也是适用禁止反悔原则和捐献原则的事实依据。

对于未能履行该义务的行为，申请人（专利权人）将承担不利的法律后果。专利审查过程中，审查员认定未能履行披露义务的申请案将会被驳回，如日本法和美国法的规定；或者视为“撤回”申请，如我国法的规定。但在专利授权之后，未能履行该义务并不属于专利无效之情形，因而不能启动无效宣告程序。尽管对发明的可专利性具有关键价值的现有技术可能成为专利无效的重要事实，但申请人现有技术披露义务的立法目的不同于无效宣告制度，前者主要是基于诚信义务以节约检索成本，后者是直接保证专利授权质量，故申请人所未能披露的关键性的现有技术信息，并不一定会成为发明不可专利的原因。尽管未能履行该义务并不使该授予的专利权无效，但在专利侵权诉讼中，专利权人将承担其权利行使受到限制的法律后果。

判断违反该义务的法律要件包括四个方面：一是未能合法披露与申请案可专利性具有关键性价值的现有技术信息。二是未能履行披露义务的申请人主观上属于有意而为。三是需要衡量行为人的主观状态与未能披露的现有技术之性质，以及衡量有意违反披露义务的行为是否和将要承担的法律责任相匹配。申请人主观可归责性程度较低或未能披露的现有技术与发明之可专利性相关性不太大，则适用该法律后果的可能性较少；反之，则可能承担不同的不利之法律后果。四是对于上述要件须有确凿且令人信服的证据来予以证明。它要求用以证明上述事实的证据具有高度可能性或合理确定性，因而高于民事诉讼中一般采用的优势证据，但要低于刑法中的“排除合理怀疑”规则。

（三）我国专利制度改造之可能路径

我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。

由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。

五、简要结论

我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。

注释:

[1]ScottBaker，CantheCourtsRescueUsfromthepatentCrisis[J]．88texasL．ReV．595，599（2010）．

[2][日]吉藤幸朔．专利法概论[m]．宋永林，魏启学，译．北京：专利文献出版社，1990．

[3]RobertJ．Goldman，evolutionoftheinequitableConductDefenseinpatentLitigation[J]．7HaRV．J．L．＆teCH．37，51（1993）．

[4]Christiane．mammen，Controllingthe“plague”：ReformingtheDoctrineofinequitableConduct[J]．BeRKLeYteCH．L．J．1329，1335（2009）．

[5]ChristopheraCotropia，modernizingpatentLaw’sinequitableConductDoctrine[J]．24BeRKLeYteCH．L．J．723，841（2009）．

[6]RussellS．magaziner，theU．S．patentandtrademarkoffice’sproposedinformationDisclosureStatementRules：toonovelandnonobvious[J]．83inDianaL．J．719，726－27（2008）．

[7]安建．中华人民共和国专利法释义[m]．北京：法律出版社，2009．

[8]VincenzoDenicolò＆LuigialbertoFranzoni，theContracttheoryofpatents[J]．23int’LReV．L．＆eCon．365，366（2004）．

[9]R．polkwagner，Understandingpatent－Qualitymechanisms[J]．157U．pennSYLVaniaL．ReV．2135（2009）．

[10]note．theDisclosureFunctionofthepatentSystem（orLackthereof）[J]．118HaRV．L．ReV．2007，2025（2005）．

[11]marka．Lemley，Rationalignoranceatthepatentoffice[J]．95nw．U．L．ReV．1495，1510（2001）．

[12]Ginam．Bicknell，toDiscloseornottoDisclose：DutyofCandorobligationsoftheUnitedStatesandForeignpatentoffices，[J]．83CHiCaGo－KentL．ReV．425，466，（2008）．

专利制度的定义篇2

关键词：专家辅助人；弱当事人主义化；职权干预；诉讼模式；诉讼权利；民事诉讼

中图分类号：DF5文献标志码：a文章编号：1001-862X（2013）06-0116-006

达马斯卡说过：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”[1]在现代诉讼中，事实认定的专业化、精密化是一个不可阻挡的趋势。在民事诉讼中将会出现越来越多超越法官认知能力的事项，这些事项仅凭法律知识加以分析判断，往往无法满足证明的实际需要；只有通过高科技手段、借助专业知识才能实现。为了迎合诉讼证明的专业化、科学化，同时保障当事人对诉讼的有效参与，我国在比较借鉴英美法系的专家证人制度后，在民事诉讼中建立起专家辅助人制度，是为专家证人制度的中国化。

2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”该条规定被视为我国专家辅助人制度的建立。2013年1月1日起实施的新修后的《民事诉讼法》以基本法的高度肯定了专家辅助人促进诉讼的积极作用。该法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这一规定受到了学界的普遍肯定，被视为规范和控制审判权、保障当事人诉讼权利的有效举措，对推进司法改革和法治国家建设具有积极的制度创新意义。

然而该条并未规定法官的职权干预，故有学者将其理解为英美法系专家证人制度的直接复制，因而过分强调专家辅助人的当事人主义化，认为专家辅助人参与诉讼的目的就在于帮助己方当事人赢得诉讼。笔者以为，现阶段我国的诉讼模式和诉讼理念正处于强职权主义向当事人主义转型时期，全面推行对抗式专家证人制度、实行强当事人主义化还有许多现实条件的制约，证据法方面又缺乏有效的交叉询问规则，加之英美法系专家证人制度的固有缺陷，使得专家辅助人制度的设立初衷无法实现。因此，持有弱当事人主义化的立场是比较务实的。所谓弱当事人主义化，就是职权干预下的当事人主义化。这一立场不是不考虑当事人的诉讼需求，而是在保障当事人利益的情况下加以法官适当的职权干预，强调专家辅助人参与诉讼的主要职能是帮助法官审查判断案件中的专业问题。

一、立法的初衷：强化当事人的质证能力

《民事诉讼法》的最新修改将英美法系对抗式下的专家证人制度中国化，确立了专家辅助人制度，这是当事人本位的法制理念在民事诉讼中的充分体现。专家辅助人制度是当事人行使诉讼权利的又一重要途径，对改善其诉讼境遇，增强其诉讼能力，提升其参与诉讼的效能具有积极意义。

（一）帮助当事人实现本方的证明目的

为了使诉讼请求更能得到法官的支持，当事人倾向于委托鉴定人出具专业性的鉴定意见，并通过开庭时对鉴定人的询问，更好地呈现本方掌握的证据材料。由于鉴定涉及某一领域的专门性知识，当事人碍于相关专业知识的缺乏，对鉴定人的解答和陈述不能完全理解或者发现其中的问题，更无从使法官形成有利于本方的心证。若当事人有权聘请专家辅助人，就可以有效弥补自身专业知识的匮乏，帮助自己全面认识、理解专业性问题和鉴定意见的内容，增强本方鉴定意见的证明力和说服力，引导法官在审查判断证据资料时充分考虑本方意见，实现本方当事人诉讼证明的目的。

（二）帮助当事人质疑对方的鉴定意见

由于鉴定人并不负担反驳其他鉴定意见的义务，因此对于对方申请所做的鉴定意见若没有专家辅助人的帮助，当事人的质证权同样会受到专业知识不足的影响，不利于其通过质证环节揭示并质疑对方的鉴定意见存在的问题。同时，法官并不具备除法律以外的专门性知识，在认定鉴定意见时往往力不从心，过度依赖鉴定意见的权威性。专家辅助人对鉴定意见的质疑能使法官在一定程度上摆脱这种盲目信任的心理，通过专家辅助人的质证可最大限度地揭示其中存在的瑕疵，从另一方面制约着法官对鉴定意见取舍的任意性。此外，由于我国社会鉴定机构之多，垃圾鉴定不断涌入法庭，如果专家辅助人利用自己高超的专业技能，对虚假的或者是带有倾向性的鉴定意见进行修正，那么这股不正之风将在一定程度上得到遏制[2]，从而避免有些鉴定机构基于经济利益的考量而丧失职业道德。

（三）充分贯彻辩论原则与处分原则

辩论原则和处分原则是民事诉讼法上的两个基本原则。当事人聘请的专家辅助人就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，是当事人辩论权的延伸，更是对即将影响法官自由心证的鉴定意见的说理和辩解，是为维护当事人的合法权益服务的。对于是否聘请专家辅助人、选择谁担任专家辅助人、专家辅助人出庭的时间、质证的程度和范围、参与诉讼的费用等问题，由当事人与其专家辅助人选择和决定。法律允许当事人聘请专家辅助人，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，保障当事人处分权的有效行使，使当事人更加积极地对待自己的权利，参与到民事诉讼中。

二、实践的障碍：缺乏强当事人主义化的基础

法律将聘请专家辅助人的权利赋予当事人，以增强民事诉讼的对抗性，是强化当事人诉讼权利的体现。然而一味地膨胀当事人的诉讼权利，强化专家辅助人的当事人立场将打破其与法院审判权间的平衡，致使国家审判权让位于当事人的诉讼权利。我国并不具备英美法系专家证人制度运行所需的司法环境，同时也缺乏相关证据制度的支撑，强当事人主义化的制度设计初衷将面临不切实际的诟病。

（一）诉讼模式和理念的传统差异

专家证人制度与整个对抗式诉讼模式相辅相成。对抗式诉讼模式的中心含义就是：双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。[3]当事人有权聘请专家证人，与其协商决定证据的调查收集、判断认定，法院不依职权干预。为了实现本方的诉讼目的，专家证人会穷尽一切技术和手段来挖掘对己方有利的证据，并在法庭上运用攻防手段揭示对方证据存在的缺陷。对抗式模式下，专家证人的作用在于充实当事人的攻击防御方法，因而也被称为当事人的代言人。

相较而言，我国更偏向于大陆法系的纠问式诉讼模式，其基本理念是“探寻与决策者作出决定相关的事实的准确、完整的信息。决策者必须在宏观充分的事实基础上作出决定，而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗”。[4]法官主导整个诉讼过程，引导当事人在不同的诉讼程序中行使诉讼权利履行诉讼义务，并享有依职权调查取证的权力。在庭审中，法官积极地组织法庭调查和辩论，通过当事人的辩论、质证，审查判断证据的证明力，从而认定案件事实、作出裁判。我国的这种诉讼模式，决定了专家辅助人参与诉讼必然会受到一定程度的限制，无法实现当事人之代言人的目的。

（二）交叉询问规则的制度缺失

对抗式诉讼中，交叉询问能很好地揭露专家证人的偏向性，向陪审团提供准确的信息以对专家证言乃至案件事实作出准确的判断。[5]交叉询问是英美法庭审判中调查核实证据的主要形式，也是强化本方诉讼立场、驳斥对方证据的有力途径。

反观我国《证据规定》第61条的规定，不仅缺乏细化的交叉询问流程可资使用，同时又没有相关证据规则加以辅助，加上专家辅助人没有经过询问技巧的历练，无法实现强当事人主义化也不足为奇。此外，新修的《民事诉讼法》有关专家辅助人就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见的规定甚至未提及“询问”、“对质”等字眼，相比《证据规定》或有倒退之嫌。不难看出，我国还未建立起真正意义上的交叉询问机制，更诓论强化专家证人的当事人主义化。

（三）强当事人主义化的固有缺陷

专家证人制度在极力维护当事人权益的同时，也存在着不可避免的消极影响。

其一，诉讼效率低。专家证人的运作程序在英美法上有一套相当详细的操作规范，这也使得一些诉讼程序，例如证据开示和交叉询问，过于全面和冗长。从专家证人的任命、证据的准备和开示到庭审质证的结束，是一个相当拖沓繁杂的过程，造成诉讼效率严重低下。

其二，诉讼成本高。随着科技的飞速发展，专家证人的使用越来越受到当事人的青睐。专家证人的知识储备和技能逐渐成为当事人赢得诉讼的重要砝码，由此产生的费用也是水涨船高。为了胜诉，当事人会不惜高价聘请权威专家，以便提供更为充分和更具说服力的专家报告，最终导致诉讼的不经济。

其三，有损司法权威。基于专家证人在诉讼中举足轻重，当事人更倾向于选择有利于己方的专家，使得当事人与其专家之间存在经济利益纠葛，增加“科学垃圾”流入法庭的可能性，混淆事实裁判者的视线。同时，聘请专家证人越来越成为富人的专利，高昂的费用使得一些穷人望而却步，导致人们对法庭的裁判结果和整个司法过程缺乏信任和尊重。英美法国家也开始认识到强当事人主义化的专家证人制度在其运行过程中的固有缺陷，以至于许多国家开始转向由法庭指定单一专家或由双方当事人协商选定单一专家的改革趋势。

三、制度的定位：职权干预下的当事人主义化

（一）中立性倾向和弱当事人主义化的定位

在我国，专家辅助人制度刚刚建立，仍然有许多不完善的地方以期改进，其中功能定位问题尤为重要。在英美对抗式诉讼中，专家证人被聘请的唯一目的在于胜诉，因而免不了成为本方当事人的喉舌，丧失了专家身份所象征的权威性和中立性。尽管英美法系在法庭辩论时强调对专家中立性的交叉询问，但专家证人的倾向性显而易见，这是制度使然、环境使然。这种制度和环境不符合我国国情和法制的发展。片面保障当事人的诉讼权利，弱化法院的职权干预，可能会适得其反。法国在1957年的诉讼制度改革中，就有学者提出用专家证人制度来改造其司法鉴定制度。据此，法国效仿英国的专家证人制度在诉讼中建立了“对席鉴定”制度，允许诉讼双方分别选任鉴定人。然而，因与法国职权主义诉讼制度相排斥，尤其是忽视了鉴定人的中立性，专家证人制度在实际运行中遭受较大阻力，致使其在实行不到一年的时间内就被迫放弃。[6]以史为鉴，我国在法律移植的过程中不能忽略中国司法的大环境，尤其是专家辅助人制度的定位不可再以当事人为中心，而应当看到其承担着双重责任，既对法庭又对当事人负责，而对法庭负责为优先责任。专家辅助人参加诉讼的目的是帮助法官准确理解双方当事人的鉴定意见或审判中的专业问题，帮助法官正确审查判断证据并作出裁判，其客观性和中立性应当优先得到保障。

笔者以为，中立性和弱当事人主义化的专家辅助人制度才是适合我国现阶段司法实践的制度。首先，法制的背后蕴含的是一国的法治理念。公平正义是社会主义法治的价值追求，专家辅助人只有保持其中立性，才能体现公平和正义。其次，尽管专家辅助人是由当事人聘请的，但专家的身份决定了其必须坚持客观的立场。作为精通某一领域的内行人，专家辅助人必须以科学为依据，客观地呈现事实，避免掺入个人的情感与偏见。最后，专家作为某一领域内的权威而被认可，依靠的不仅仅是专业知识方面的建树，更离不开良好的职业操守和人格魅力。专家辅助人应当独立于当事人，信仰、尊重科学，不盲从当事人的意见，不带有倾向性。英国威尔伯福斯勋爵曾说：“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询是完全正当的，但专家证据应该并且至少看起来应是这样，即向法院提交的专家证据应该是专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容的影响，这一点非常重要。如果不是这样，则专家证据可能不仅不正确，而且将击败自身。”[7]

（二）路径选择：职权干预抑或中立专家的保障

专家证人制度在英美法系得到越来越普遍的运用，但其中一个非常重要的问题却没有引起司法界足够的重视，那就是专家证人的“利益冲突”问题。[8]所谓“利益冲突”体现在以下两个方面：第一，如果本方专家证人掌握了从对方当事人或律师处获得的机密信息，则不允许其再为本方提供服务；第二，如果专家证人与案件的审判结果之间有某种利害关系或经济利益，其不适合为当事人提供服务。为了防止专家证人在当事人的利益诱惑下不顾客观事实真相和他们对于法庭的义务而成为当事人的利益代言人，美国联邦法院发展起来了一种独特的预防措施，其依据是法院的一种传统的固有权力。[9]针对以上冲突，法院得依职权保障诉讼程序的完整并维持公众对法院的信任。当法庭发现专家证人存在利益冲突时，有权剥夺其作证的资格，使干扰法庭裁判的行为得以纠正。有的法庭还赋予当事人提出异议的权利，一旦异议成立，法庭即会禁止存在利益冲突的专家证人出庭作证。也有法庭仍允许这样的专家出庭作证，但陪审团在审查判断其证言的证明力时，会充分考虑专家证人的这种利益冲突。法庭通过运用这种固有的职权，可以在一定程度上减少诉讼中的不公正，防止专家意见的商品化，以保证专家证言的客观性和可靠性。

除此之外，为了克服专家证人的偏向性，另一种行之有效的途径就是委托中立的专家证人。中立的专家证人事实上包括两类人，即双方协商一致共同聘请的专家证人和由法庭依职权指定的专家证人。1999年《英国民事诉讼规则》（以下简称《规则》）增设了“单一联合专家证人”，即让专家证人站在中立的角度对专业问题发表意见，这对于提高专家证人的客观性有很大的帮助。[10]《规则》第35章第7条规定：当二方或者多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时，法院可指定只由一名专家证人就有关问题提交专家证据。然而在英美国家，由于双方更倾向于聘请符合自己诉讼需求的专家，因此，共同聘请专家的可行性较低，大多数情况下的中立专家证人是由法庭职权指定的。

中立专家证人能克服对抗式下当事人追求自身利益的最大化，帮助法庭大大减少证言偏向性的威胁。同时，中立的专家证人可以从制度上排除导致偏向性存在的各种诱因，由于他们不会在法庭上受到敌对专家的挑战和攻击，亦无经济利益的驱使，因而可以公正地表达意见。在英国的司法改革中，中立专家证人另称为“技术陪审员”被引入民事诉讼之中，其目的在于帮助法院处理其掌握的技术和经验之事项。根据《规则》第35章第15条规定，法院可以委任一名技术陪审员协助法院，技术陪审员不出庭以言词形式作证，或者接受交叉询问或询问。

（三）制度抉择：职权干预下的当事人主义化

以上两种途径分别代表着关于专家辅助人制度设计的两种理念，即法庭固有的职权干预对应弱当事人主义化的理念，而法庭指定中立专家证人对应去当事人主义化的理念。诚然，相较而言，去当事人主义化更利于查清事实真相，提高诉讼效率，降低诉讼成本，巩固司法权威，但其本身也存在着致命的缺陷：

第一，民事诉讼本应属于私权处分的范畴，当事人的诉讼请求决定了法院的审理范围和作出司法裁判的范围。处于中立地位的法院应当摒弃积极的司法能动主义，坚持不告不理的基本原则。提出证据并说服法官的责任应由当事人负担，无法举证则需承担败诉的风险。如果双方并无委托专家辅助人的意思，法官就应该依据自由心证的结果以及事实真伪不明时适用的证明责任作出裁判，而无自行指定专家的必要。

第二，碍于现有法律规范和司法解释的空白，如果赋予法院指定专家的职权，那么在选任专家时应该遵循何种标准才能保证专家的中立性及其证言的客观性，才能使双方当事人足以信服其出具的意见。相关司法解释应当对专家辅助人的准入门槛作出说明。

第三，被指定的专家所出具的证言是否可以作为证据来认定案件事实，是否应当出庭接受当事人的质证和询问。不然当事人对裁判的依据毫不知情，无从救济，如何保证裁判的公正性和法院的公信力。再者，如该证言可以作为证据使用，应归属于何种证据种类至今尚无定论。

虽然，其中的某些问题是两种理念下都存在的通病，但笔者以为，去当事人主义化的落实成本过高，给法院造成的压力过大，不能适应现阶段的司法环境。因此，就目前而言，弱当事人主义化更合时宜，既能够保证双方当事人的私权处分，又能够督促法院适当干预。

四、具体的建议：弱当事人主义化的制度展望

专家辅助人制度作为新兴产物纳入民事诉讼才不过十个年头，相关法律法规以及司法解释的缺位导致其在实践中没有发挥预期的作用。究其原因，主要在于制度的粗糙。目前，可以从以下几个方面加以完善，实现专家辅助人制度的弱当事人主义化。

（一）提升对专家辅助人出庭必要性的审查

专家辅助人参与诉讼应由当事人申请，而不由法院职权指定，但应加强法院依职权审查的权力。专家辅助人出庭的必要性与其所要说明的案件中的专门问题有关，因此当事人在申请时必须充分表明该专家辅助人所要说明的问题。而法院则要就以下四个方面进行综合考虑后，决定是否准许当事人的申请。第一，该问题是否属于专业性问题；第二，该问题是否已由鉴定机构作出鉴定或者有其他证据足以说明；第三，专家证言是否对解决专业性问题有帮助或具有较强的说服力；第四，使用该专家证言所花费的金钱及案件的标的额。[11]

（二）加强对专家辅助人资格的审查

专家辅助人应当是具有专门知识的专家。所谓专家，即指“经过某学科科学教育的人，或者从实践经验中获得并掌握了特别或专有知识的人。”[12]在英美法国家，专家的范围十分广泛，一个熟练掌握机器维修的工人，就维修方面发表意见时就可被视为专家，因为他对维修工作的了解程度是一般人不可比拟的。可见，英美法国家在专家资格的认定上没有设置过高的门槛。然而，我国现阶段专家辅助人制度不够完善，当事人在聘请专家时缺乏具体的参考标准，门槛过低极易导致一些“伪专家”流入诉讼，扰乱正常的诉讼秩序。因此，笔者认为，法律应当明确专家的选任范围，同时赋予法院职权审查的权力，以削弱当事人选择的任意性。笔者建议应在已具有司法鉴定人资格或是具有高学历、高职称的专家范围内进行选任，并且该专家应对其知识、技能、经验、技术达到专业水准向法院提供资料予以证明，由法官进行审查并决定其资格。

（三）规定法官相应的职权告知义务

在我国现行立法下，专家辅助人的陈述是否属于证据，还是属于当事人一方的质证意见或辩论意见，仍然存有争议。一旦专家辅助人的陈述具有证据法上的效力，该证据在进入诉讼前就必须经过证据开示环节，以防止证据突袭。然笔者以为，就现阶段而言，专家辅助人的陈述定性仍不明确，因此不能直接将其纳入到证据开示之中。这个问题有待相关司法解释对此作出进一步规定和说明。但是，专家辅助人参与诉讼必然影响到诉讼程序的进行，为了避免诉讼突袭，使得庭审中双方力量平衡，法官应当将一方申请专家辅助人出庭的情况在举证期限内告知对方当事人，告知的内容包括专家的姓名、工作单位、联系方式等个人基本信息以及拟出庭说明的问题。

（四）规范专家辅助人的出庭作证

开庭审理时，专家辅助人有出庭作证的义务。专家辅助人应当向法庭报告其身份、被委托事项、出庭目的等信息，以展示其具备出庭资格。同时，应当作专业性达标陈述和中立性声明，以展示专家立场的中立性。在法官的引导下，首先由专家辅助人就本方的专门性问题或鉴定意见进行说明、发表意见，点面结合地展示专家意见及其所依据的资料、采用的方法和工具。然后由法官总结各方专家辅助人之意见，（下转第182页）（上接第120页）并征求当事人的意见以确保其总结无误后，法官和当事人可以向专家辅助人进行询问。[13]经法庭准许，双方的专家辅助人可通过辩论进行对质，从而揭露对方意见存在的瑕疵。此外，专家辅助人可以对鉴定人进行询问、对质，以增强或削弱鉴定意见的可采性或证明力。

（五）明确专家辅助人的费用承担

专家辅助人的当事人立场与出庭费用的承担主体密切相关。就目前的立法而言，当事人有权聘请专家辅助人出庭参与诉讼，但当事人是否应当向专家辅助人支付劳务费，专家辅助人出庭的必要费用由哪方当事人承担，专家辅助人出庭的必要费用包括哪些方面都没有明确规定。一旦当事人有权决定并支付专家辅助人出庭的费用，难免会使专家辅助人沦为当事人的附属品，缺乏中立性。因此，笔者认为，专家辅助人出庭费用的支付与承担应当通过法院这个第三方机构进行，以弱化专家辅助人的当事人立场。而前述必要费用的范围、标准、支付和承担，可以参照证人出庭的相关规定；当事人亦不应再向其支付任何费用，以避免当事人花钱买专家的嫌疑。

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专利制度的定义篇3

关键词：对抗制；“法庭之友”；专家法律意见书

中图分类号：DF72　文献标识码：a　文章编号：1002-3933(2009)08-0153-07

在社会转型期的中国，经济的迅猛发展使社会利益的分化、整合和重构加速，权利意识的增强使不同民事主体间的冲突加剧，纠纷的多样化、新颖化和专业化使诸多新型案件诉诸法院，案情复杂、法律问题困顿有时使现行法律制度的局限性凸显，传统法律理念的颠覆、变革与新法律理念的不定型、不成熟使司法者有时难以应对。当事人主义的诉讼模式的建立，职权主义模式的抛弃，使法院职权弱化、法官消极被动，而当事人诉讼能力的差异，律师业务水平的不等，阐嘎权制度、当事人真实义务的缺位，以及法院外部权利的干预，有时诉讼的结果与民众对司法公正的期望错位，司法的公信力受到危害。中国的司法制度需要打开封闭的专业空间，使民众能够在某种程度上参与司法，使司法体现社会民主和民意，实现实质正义，提升司法权威。

在司法改革的浪潮中自发生成的法律专家论证意见书(又称为专家论证、专家法律意见等)就是一种体现司法民主的渠道。然而专家法律意见自产生以来，就引起争议，特别是沈阳刘涌案的专家法律意见书将争议推向高潮。法律程序上专家法律意见书始终名份不清，备受争议在所难免。美国的“法庭之友”书状与我国专家法律意见书具有许多可类比之处，其长久存在以及良好社会效果应当对我国专家法律意见书的合法化、制度化有所帮助。

一、对抗制、判例法与“法庭之友”制度

“法庭之友”源于拉丁文“amicuscuriae”，英文为“friendofthecourt”，是指诉讼案件当事人以外的个人或者组织，认为其所代表的或所关心的群体的利益已经受到，或者将会受到某个正在诉讼中的案件所涉及的法律问题裁决的影响时，向法院提交的与此案当事人提出的不同的补充信息或辩论意见。

“法庭之友”制度渊源于罗马法，古罗马并未实现法官的职业化，法官一般由高级行政官吏兼任，而他们却不懂法律，所以审案时必然依赖于法学家的指导。“最先法学家的解答纯属私人意见，供当事人或者司法机关参考，不具有法律效力”。为解决疑难案件，皇帝建立了常设法律咨询机构“顾问会议”，权威法学家是“顾问会议”的成员。在罗马帝国前期，法学家的解答权具有法律效力，奥古斯都首次规定某些法学家可以根据他的授权解答问题。盖尤斯把法学家的解答称为“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”。法学家非案件的当事人或人，但他们的解答对于法官裁断纠纷异常重要。

英国最早将“法庭之友”制度引入到审判程序中，并赋予其与罗马法时代不同之新意。因其判例法制度的特征，以及“判决约束力原则”的要求，使法官在浩瀚的判例面前查找不便，为避免判例适用错误，法庭会主动邀请法律专家以“法庭之友”身份参加诉讼。而且在对抗制诉讼方式下，当事人双方通过对抗、辩论、证明等诉讼手段较量，法官消极被动不得主动收集证据，法官只能在双方当事人请求、抗辫、证明、自认的基础上做出判决。因此，法院对案件事实的认定可能有出入，对法律的适用和理解也可能有不足或偏差，所以中立的“法庭之友”以第三者身份介入，向法院提供其所未获得的事实或其未考虑到的法律意见，可以弥补对抗制的不足，克服自认制度的缺陷，帮助法院做出公正判决。当时可以作为“法庭之友”的仅限于检察总长和法律专家，他们参加诉讼的目的在于使法院掌握其不知的案件事实和相关的制定法。帮助法院作出公正裁判。作为“法庭之友”的第三方仅能够就与自身利益无关的事项提出事实或法律意见。至17世纪初，法院开始允许任何与案件无直接利害关系的公民作为“法庭之友”向法院提出事实和法律意见。

19世纪，美国法院引入“法庭之友”制度，并使之获得发展至制度化，以克服对抗制的缺陷，追求裁判最高程度的真实。1812年联邦最高法院在一则案件中允许司法部长以“意见书”的方式，参与诉讼。1821年，对Green诉Biddle土地权属争议案(Greenandotherv.Biddle21.u.S1.5L.eD.547，8wheat.1.)，联邦最高法院通过判例正式确立了“法庭之友”制度。1821年3月12日，受肯塔基州政府的指派亨利·克雷(HenryClay)先生以“法庭之友”的身份对此案提出再审动议。在1854年的Floridav.George案件中，美国司法部长“法庭之友”的动议遭到两州的拒绝，但联邦最高法院依据自由裁量权批准了该动议。此举推动了美国“法庭之友”制度的发展，使政府可以未经当事人同意提出“法庭之友”书状。此后，主动提出的、来自法学界、律师界的“法庭之友”纷纷出现，导致美国最高法院制定“法庭之友”书状规则。之后“法庭之友”的提出方式获得进一步发展，不限于法院邀请，不限于政府指派，不限于当事人同意，1939年的《美国最高法院规则》第27条第9项规定：如果利益集团代表希望以“法庭之友”身份参加诉讼，而当事人拒绝的，可以向法院申请参加，由法院决定是否允许介入。资本主义的产业化导致了企业的集团化和组织化，提升了他们的权利的保护要求参与司法的意识。上世纪中叶，越来越多的利益同盟者申请介入那些有关国家政策、公民权利、环境保护等国计民生的诉讼中。有学者考察联邦最高法院的数据得出：1928～1940年提交“法庭之友”书状的案件占1.6％(3／181)，1970～1980年则上升为53.4％(449／841)。在1946年到1995年的50年间，联邦上诉法院中85％以上的案件有“法庭之友”的参与。同时，“法庭之友”书状被法庭引用的比例也逐渐增高，在1986年至1995年期间，大约有15％的案件援引了至少一位“法庭之友”的意见，37％的案件参考了至少一位“法庭之友”的书状。其中，法庭援引政府“法庭之友”书状的比例远高于私人或者利益组织，并且法院调卷令阶段的书状较之证据阶段的书状更易获得许可。

“法庭之友”制度创设的主旨在于帮助法官作出公正的裁断，中立性是“法庭之友”的必要条件。但是随着利益集团或者社会组织的涌入，“法庭之友”的角色发生了一定的变动。“法庭之友”的中立性受到质疑。而且，上世纪后半叶，提交法院的“法庭之友”书状越来越多，以致美国法院不得不对其进行限制。另外“法庭之友”早已不完全是其产生之初的法院邀请的“朋友”，也不完全是与案件无利害关系者，因此美国《最高法院规则》中制定约束性的规则。如今，美国的上诉案件基本都有“法庭之友”参与，而且有些案件出现两个以上的“法庭之友”，甚至“法庭之友”的立场也有分歧，这在USav.microsoft案件中体现得异常鲜明：(一)支持政府的“法庭之友”：包括美国在线(aoL)、软件信息工业协会(CCia)、数字竞争创新工程(pro，Comp)；(二)支持微软公司的“法庭之友”：包括技术竞争协会(aCt)、计算机技术工业协会(Comptia)、资本主义保护中心(CFC)和客观法协会(aoL)；(三)中立者：包括KarlLundgren和LeeHollaar教授。“法庭之友”成为英美法系对抗制诉讼的校正器及其司法民主化的体现。

“法庭之友”的主体。作为“法庭之友”提出意见供法院参考的主体是案件当事人以外的第三方，他们可以是政府、各种机构或组织，也可以是个人。其中提交“法庭之友”意见的机构或者组织是各种各样的，由“法庭之友”向法院提交意见的案件也是各种各样的。有研究表明，1954年至1980年间，向法院提交“法庭之友”意见的机构或组织中，有58％是商业组织、行业协会、大公司和专业协会，42％是公共利益组织、消费者团体、宗教团体和劳工组织。政府以“法庭之友”的角色参与诉讼是该制度的早期形态，也是目前“法庭之友”的最常见形态。在多数情况下，政府以“法庭之友”的身份参与诉讼以保护社会公众利益，他们在诉讼中能够保持相对中立的地位，因此，他们提交的书状对法院判决的影响更大一些。作为利益团体和个人的“法庭之友”，从与案件的利益关系而言，可以归类为三种：中立的“法庭之友”，与案件有利益关系的“法庭之友”和具有准当事人地位的“法律之友”。1、中立的“法庭之友”的主体通常限于两类：一是从事某项科学研究或法律事务的专业人士；二是科研机构。这些个人或机构能够向法院提供根据其专业领域方面的专门知识提出的意见，有助于法院做出符合社会公众利益的并且适当的判决。这类“法庭之友”的中立性符合这项制度设立的初衷，他们提出的意见应当更引起法官的关注。2、与案件有利益关系的“法庭之友”通常是一些利益集团，即在某些方面利益相同的人们组成的各种社会团体，如美国公民自由联盟、全国有色人种促进协会等团体。当法院审理的案件与他们相关时。他们就以“法庭之友”的名义提出建议。3、具有准当事人地位的“法律之友”通常是这样一些个人或组织，他们自身的利益将会受到法院有关案件判决的影响，他们具有与案件一方当事人的利益相同的利益。例如，在一起多数人受害的环境污染诉讼案件中，其中一人提起侵权诉讼，其他未提起诉讼的人由于与该原告有共同的利益，因此其他受到同样污染的人就可以以“法庭之友”的身份向法院提交书状。这种案件裁判的结果对他们而言具有样板的效果，因此他们关心诉讼的结局。

“法庭之友”书状的提交。提交“法庭之友”书状可以通过三种方式：1、应法院的要求提交。法院审理案件时，可能会要求政府或者有关专业团体就案件中所遇到的专业或法律问题提出自己的观点。2、主动要求法院允许提交。如果某些利益团体、大公司或者法学教授对法院正在审理的案件感兴趣，可以主动向法院提出动议，申请允许其提交“法庭之友”意见。3、当事人主动联系有关机构，请求他们向法院提交。即如果当事人认为需要，并且为了增强说服力，可以主动与有关机构联系，请求该机构以机构的名义提交。根据《美国联邦最高法院规则》第37条的规定，向法院提交“法庭之友”应当得到双方当事人的许可；如果得不到双方当事人的共同许可，提交者应当向法院提出书面动议请求允许其提交；或者提交者直接申请法院允许其提交。如果美国联邦政府、州政府等向法院提交“法庭之友”意见。不必事先得到法院的许可。根据《美国最高法院法》第37条1款的规定，“法庭之友”提出的建议应当是诉讼案件当事人所没有提出的，对法院可能有帮助的问题。对当事人已经提出的问题“法庭之友”不得重复，不得增加法院负担，否则不受欢迎。

另外，特别情况下法庭还会批准”法庭之友”参加口头辩论。

对抗制是英美法系诉讼制度的灵魂，英美诉讼制度的设计均围绕对抗制展开并延伸。在对抗制之下，当事人承担调查、呈示证据和提出主张、进行辩论的责任，陪审团与法官——中立、超然、被动的裁判者——倾听案件并予裁判。“对抗制的基本前提是公民个人的自治性和主动性”。强烈的个人主义和自治倾向与司法竞技主义相得益彰，诉讼成为当事人双方律师对抗的硝烟弥漫的战场。对抗制下诉讼的技术化、竞技性有时使司法与其公平正义的宗旨背离，司法克制主义理念下法官追求中立的态度又加大了事实与裁判的距离。对抗制固有的缺陷使英美法系的法官不懈探求克服的途径，司法克制主义向司法能动主义的发展使“法庭之友”制度确立并发展。

二、“法庭之友”制度的正当性基础

法律制度的正当性强调实质意义上的正当、合理及其道义基础，元论是“自由主义范式"还是“程序主义范式”都主张，只有公民积极行使其公民自治时，才能保障享有平等权利的公民的私人自治。“法庭之友”制度的正当性体现如下：

第一，保障双重正义。正义是人类孜孜以求的目标，其超越道德的范畴而具有理性的光芒。从亚里士多德到康德再到罗尔斯，正义是人类社会永恒的主题。但是正义又具有多样性，“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常、随时可呈现不同并具有极不相同的面貌”。正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。程序正义、实质正义不应当有先后之分，任何诉讼都应当努力追求双重正义。对抗制能够保证程序正义，却有疏漏实质正义的危险。对抗制的缺陷使其产生了多项矫正装置。“法庭之友”制度旨在允许案外人提交当事人及其律师未提交或者无力提交的证据事实或者法律事实，向法庭输入了更多的案件信息，丰富了法庭获取案件信息的渠道，陪审团或者法官裁断案件时有着更加坚厚的基础和依据。“法庭之友”制度即尊奉了对抗制诉讼程序，又开辟出新渠道帮助法庭克服其局限性，以求程序正义和实质正义的双重实现。

第二，促进法官发现真实。“发现真实”作为民事诉讼努力实现的价值之一，具有超越各种法体系或法文化的普遍意义，诉讼程序中，彻底查明案情真相既是程序启动的起点，又是程序最终目标，是诉讼正当化机制的基础和底线。发现真实是任何民事诉讼所追求的真谛，真实既指事实方面的真实，也指法律方面的真实，任何一个因素的缺失都有碍正义的实现。事实方面的真实要求裁判事实尽最大可能接近客观事实，有些案件可能无法满足此标准；法律方面的真实要求正确解读法律和判例，依据不同事实酌情变动。“法庭之友”提供的主要是法庭尚未掌握的信息，例如情势的发展需要推翻既有的判例，心理学、社会学和法学方面的技术性论证，对“正当程序”条款的不同角度的解读以及律师未提出的违宪理由辩护等。例如在1961年发生的，将非法证据排除规则拓展适用到州警察非法获得的证据的著名的mappv.ohio案件中，被告律师的辩护理由为州制定法违宪，美国民权联盟(aCLU)提交的书状则要求联邦最高法院重新审视其早期的观点，并要求推翻1949年的先例。这份“法庭之友”书状的意见最终被法庭采纳，而这种意见被告未提出，其辩护律师也未提出。偶尔“法庭之友”也提供关于案件事实方面当事人及其律师未提交的特定证据。“法庭之友”书状的意见可能影响犹疑不决的陪审团或者法官的心证。“法庭之友”参与庭审打破了阻隔法庭与社会的壁垒，避免了诉讼信息的单一，拓展了事实发现的维度，也保证了双重正义的实现。

第三，提高司法民主。司法必须获得民众的支持，司法弘扬民主是获得国民信任的必要措施。“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性和可撤销性方面的价值，决不能与司法的信任相悖。”民众参加司法是实现司法民主的最佳制度选择。“参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义观念。”参加模式在保障当事者平等的权利话语空间和主体性作用的同时，也为对权利恣意的扩张提供了程序上和制度上的抑制。“法庭之友”参加的案件多具有重大社会影响，法官的技术理性和民众的普遍理性同时会有着断裂的危险，“法庭之友”制度有机衔接二者。因为“法庭之友”自身也是社会的基本因子，体现着占主流的社会价值观和法律观。书状反映了民众的意愿，如果书状被援引，民意则被涵摄到判决中，即使未获得援引，法庭也获悉了主流社会的意愿，倾听了民众的声音。而且，作为当事人——法庭——民众的有机链条的重要一环，法庭为获得国民众对判决的肯定性的积极评价，也会主动聆听国民的声音。这样才能保证司法链条的有机运转，民众对司法的信任才会逐渐提升。所以，“法庭之友”制度既实现了“从司法的广场化到司法的剧场化”的提升，也实现了“司法的广场化和司法的剧场化的融合”。

第四，影响公共政策。现代社会经济利益呈多元化、复杂化和流动化，利益冲突频繁，大量新型纠纷不断滋生，例如环境公害纠纷、社会福利关系诉讼、产品侵权纠纷、消费者保护纠纷、交通事故纠纷、医疗事故纠纷等等，这些案件具有公共性、繁杂性，关系到诸多不特定人的利益。特别在英美法系这样实现“遵循先例”的判例法国家，推翻先例需耗费巨大的努力。所以，陪审团或者法官审断案件时非常慎重，特定的主体也会以“法庭之友”身份参与案件表明自己的立场o“法庭之友”参与司法过程是社会选择和政策形成的现实主义观点的逻辑延伸，并且他们的参与确实对公共政策的形成产生了巨大的影响。最为著名的就是1954年的布朗诉教育委员会(Brownv.Boardofeducation)案。联邦最高法院以5：4裁定原告布朗胜诉，该案推翻了1896年plessyv.Ferguson案的先例(打破了当时21个州仍然保留在校期间的种族分离制度，影响面涉及全美11000个校区的1200万名学生，学校的种族隔离历史彻底结束。在这个著名案件中，联邦最高法院援引了全国有色人种促进会(naaCp)的律师t·马歇尔提交的“布兰代斯书状”(Brandeisbriefs)：种族隔离制度的影响和废除种族隔离制度的效果——一种社会科学的阐释。“法庭之友”通过参与司法过程影响公共政策的改变，法官在公共政策形成过程中拓展了自由裁量权，也代行了立法者的某些权力。换言之，“法庭之友”的政策形成过程蕴藏着深厚的司法能动主义底蕴。

三、“法庭之友”书状与专家法律意见书的共性——制度借鉴与创制的前提

制度创新往往经历一个艰难的过程，这项工程关系到诉讼理念、文化传统和社会需求，务必以审慎的眼光和务实的精神探求其可能性。因此，有必要深入挖掘“法庭之友”书状与专家法律意见书两者的理念与共同性。

(一)制度指向的共同性——兼论专家论证意见书的合理性

在美国，传统对抗制和程序至上的理念及精髓已经渗入到诉讼制度的每个毛孔，但是它又强调实用主义。当对抗制有时与正义冲突时，他们可以灵活、适时地采取“法庭之友”制度的消弭对抗制的缺陷。那种认为对抗制出现程序正义和实质正义冲突，无法同时实现，放弃了实质正义，选择程序正义的观点是过于机械。因为我们完全可以拓展视角，藉助外在机制抵御实质正义被侵蚀的危险，以实现法律公平正义的宗旨。

专家法律意见书的首要主旨就是通过意见书阐释正义的案件事实和法律问题，帮助法官准确判断，实现司法公正，这与“法庭之友”书状的价值取向一致。出现专家法律意见书的多是疑难案件，法律问题或事实问题争执尖锐，或者受外界权利干扰严重的案件。有时看似简单的逻辑三段论其实不简单，不但事实认定困难，法律适用不明确，而且如何将事实纳入法律轨道得出结论需要很高的专业素养和实务训练。例如《合同法》第286条到底是优先权还是法定抵押权存在很大争议，权威专家分析可以解开困惑。疑难案件中法律专家意见书的出现，可帮助法官澄清某些事实及解开法律困惑，避免错判。对那些经过繁杂的程序后获得的，而当事人或者其律师认为明显错误的裁判，为寻求更可靠的依据，加重对法院错误裁判的剖析，一份意见明确、逻辑清晰和论证透彻的专家法律意见书分量重大。有时，对那些有来自法院外的权利干预的案件，专家意见书可以帮助法官独立裁判。法律专家们具有较高的社会地位和深厚的学术造诣，他们的意见往往代表着学界的主流观点。

实务界对证据法律意见书虽有不同看法，但是实务界并不拒绝。浙江省高级人民法院的调查问卷表明：有69％的法官表示对专家法律意见书会“阅读并重视专家的意见”，不管态度如何，实际收到专家法律意见书的大多数法官均认真对待，多数情况下会仔细阅读并予装档，有些法官甚至将其当作“教科书”或者“专著”来阅读”。至于专家法律意见书与司法独立的关系，有学者深刻指出，美国所有反对“法庭之友”制度的学者都没有以“法庭之友”可能会影响司法独立作为争论的理由。笔者认为，如果我国对专家法律意见书的制度设计适当，这种担虑也许多余，并且实践也在证实这种观点。2005年12月15日，北京第一中级人民法院终审审结了美丽园小区业主委员会诉北京鸿铭物业管理有限公司的物业费纠纷案件，业主委员会胜诉，物业公司减少多收取的物业费。物业公司认为法院判决有错误，申请再审。期间，2006年3月30日，5名法律专家作出《专家论证意见书》，认为一中院的判决改变合同规定的价格条款不妥。北京市物业管理协会以其名义，向主管院长发出一封由10多名房地产专家和物业公司总经理签名的《对美丽园物业纠纷案给物业管理行业造成严重影响的意见及情况反映》，认为法院的判决会引发北京物业行业的混乱，要求法院重审。再审期间，业主委员会则得到北京市33个小区业主委员会的声援，他们共同签署了一份《美丽园物业重审。案件声援联署书》。此案经再审，美丽园业主委员会再次胜诉，法院维持了原终审判决。法官并未受北京市物业管理协会的专家意见书和法律专家意见书所影响，而是依据司法独立原则，依据事实和法律作出了再审判决。

总之，“法庭之友”书状和专家论证意见书具有共同的制度指向——追求司法公正，因此我国的专家法律意见书成为制度具有合理内涵。

(二)制度模式的趋近性：对抗制

“法庭之友”制度的宗旨在于矫正对抗制的负价值，追求双重正义。对抗制是“法庭之友”制度运行的制度前提。尽管两者之间有冲突之处，抗争的结果已使“法庭之友”成为对抗制诉讼文化不可缺失的成分。在对抗制中，当事人及其律师是诉讼的主要支配者，诉讼的启动、推进、终结以及合意的达成等都体现当事人的意愿，并且对最终的裁断发挥实质性的影响。为限制当事人的权利恣意行使，为防止诉讼竞技的对公正的侵蚀，有必要通过“法庭之友”制度适度融合案外人的主流社会思想，彰显社会正义。

中国司法改革的基本趋向就是建立当事人主义的诉讼模式，削减法官的职权。这种理念逐渐为实务界所接受，以其为制度模本，民事诉讼和刑事诉讼都在不同程度上体现和融入了当事人主义理念。与以往相比，中国的法官变得中立消极，当事人一方面以主体姿态推进诉讼，另一方面承担着诉讼的风险。另外阐明权与当事人真实义务的缺失，对抗制的弊病不可避免地进入中国司法领域。有学者尖锐批评：“审判改革的基本方法就是转移司法正义的经济成本和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人。”因此，必然要寻求某种机制限制当事人主义的弊病，保障司法正义。专家法律意见书即是程序正义与实体正义错位纠正的机制之一，中国的司法改革努力建构的当事人主义模式也需要专家法律意见书这样的制度适当弥补制度移植中无法避免的弊端。

(三)论证内容的相似性

美国《联邦最高法院规则》第37条第1款规定，法庭之友书状提醒法院注意某些当事人没有提请法院注意的相关资料，这应对法庭有很大帮助。但若该书状没有起到应有的作用，反成为负担，法院将不予接受。可见，“法庭之友”书状应具有两个基本要件：1、提供法院尚未知悉的相关资料；2、相关资料有益于法庭的裁断。提供的相关资料对于“法庭之友”书状至关重要。这种相关资料既包括事实方面的，也包括法律方面的，后者占绝大多数。“法庭之友”书状应详尽阐明事实方面或者法律方面当事人尚未提供或者无力提供的，而且一般要求书状是书面的，只有特别情况下法院才允许参加口头辩论。

专家论证意见书既可以提供事实方面的资料，也可以提供法律方面的资料，并且意欲获得法院的准许也必须具有对法院裁断有所裨益的信息，这与“法庭之友”书状是相同的。不同的是，专家论证意见书提供的案件信息并非是法院尚未知悉。特定领域的专家可以针对当事人已经提出的证据或者法律观点运用自身的理论、逻辑和语言阐释或者证成某一事实或者论断。

(四)诉讼地位的共同性

“法庭之友”本身并非案件任何一方当事人。“法庭之友并非诉讼当事人，免受生效判决的约束，他也不是诉讼的干预者。法院可允许法庭之友出庭，尽管当事人反对，这种许可不能推翻。”因此，“法庭之友”自然不会享有当事人的诉讼权利和程序保障，“法庭之友”书状也不属于证据材料，而是作为辅助法庭裁断的书面材料处理。既然不是诉讼当事人，他们就不受既判力规则的规制。如果所支持方胜诉，也不能分一杯羹；如果所支持方败诉，也不能提起上诉。但若是与案件有利益关系的“法庭之友”，可向法院重新提起诉讼，法院遵循已经作出的先例予以处理。

专家法律意见书的主体是特定领域的掌握特定知识或者技术的专家，他们与案件无直接的利害关系，基于追求司法正义的责任感而参加司法过程。他们并非诉讼的当事人，不享有当事人的诉讼权利。专家论证意见书并非证据，不受证据失权(举证期限)、证据交换。证明责任等的限制。至于出具专家论证意见书的专家是否出庭是个值得探求的问题，笔者认为，应该鼓励专家出庭，给当事人对专家意见提出抗辩、质询或者异议的机会。有些意见具有高度技术性，法官或者当事人并不熟谙，专家的出庭可以及时解答这些疑惑，消减对专家论证意见书的不正当质疑。

四、借鉴与创制的障碍——兼论专家论证意见书的弊端

借鉴与创制关键是我们的司法理念、背景，不同国家的诉讼理念和制度体系会有所不同，寻求借鉴与被借鉴者两者的共同点至为重要。问题是“法庭之友”书状与专家论证意见书处于两种不同类型的司法体系中，中国历史长期积淀的迥异的法律文化和司法理念加重了借鉴与创制的难度。

个人主义是对抗制和“法庭之友”制度运作的思想基础，是美国发达的私权理念、成熟的市民社会和当事人主义的诉讼制度的基础。“我们的社会有着如此之多的竞争制度，这就意味着抗辩制(即对抗制——笔者注)的司法体系反映了同样根深蒂固的价值观，即竞争遍布于经济生产者、政治党派、道德和政治思想之中。抗辩制是个人主义社会的个体化的审判制度。”在个人主义所塑造的主体性意识和司法参与意识下，正在进行的诉讼案件影响到自身利益或者社会公共利益时，就会有“法庭之友”书状主动提出，避免自身利益或者公共利益受损。

中国社会的基本价值趋向与美国不同。梁漱溟先生指出，中国是伦理本位的社会，每个人对于其四面八方的伦理关系，各负有其相当义务，其四面八方与他有伦理关系之人，亦各对他负有义务。全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一种组织。国民不仅厌诉(近20年间有所改变)，而且对于他人的诉讼往往默然。市场经济的发展逐渐改观了这种心态，但是仍然无法树立强烈的个人主义，自治型的市民社会仍在孕育，私权观念势微，权利意识和参与意识不高，对于与自己无直接利害关系的案件不愿参与，还有可能背负沉重的舆论压力。这就增加了制度移植建立专家论证意见书制度的难度。

“法庭之友”制度植根于对抗制的诉讼文化中，而对抗制成功运行的制度基础在于司法独立。美国开国先驱以三权分立思想建立起国家制度，又奉行着不信任的信条，防止行政权力僭越法定的范围，树立了坚实的司法独立理念，并为此建立法官终身制、法官任命制和法官薪酬制等予以保障。之所以允许案外人以“法庭之友”的身份参与司法过程，僭越对抗制的樊篱，是因为“法庭之友”书状有利于帮助法庭作出公正的裁断，又不会对司法独立原则造成冲击。而我国的司法独立事实上仅指法院独立，不包括法官个人独立，法官或者合议庭并不完全拥有自由裁断案件或者逃离法律创设规则的权力。审判法官不仅要受制于庭长、主管院长或者审判委员会，有时还要受制于当地政府“指示”、“批示”、“意见”等。出于地方保护主义和机关之间利益趋向一致性的考虑，在面对疑难案件时，法官是否可独立依据自由裁量权允许专家论证意见书进入审判就打了大问号。司法是否独立是制约专家论证意见书发挥多大审判效果的重要因素。但笔者对专家论证意见书本身会影响司法独立不以为然。有权力者，有足以影响或左右司法者的权力者才有可能干预司法。提供专家论证意见的专家们有什么权力呢?他们大多数是从事教学和研究的学者或者特定技术性领域的专家，他们没有任何可以影响法院或法官利益的权力，对于专家们的意见，法官可以参考也可以不参考，毋须违背法律而屈从。

引起争议的是专家法律论证的有偿性。时下流行的法律论证专家受聘于诉讼当事人，为当事人提供特定领域的专业分析意见，特别是对某些社会公众关注的案件，当专家意见与民意背道而驰时，民众更易于认为专家们袒护一方当事人，偏离公平、正义和专家的社会责任。依笔者陋见，专家意见体现专家对规范和技术的理性，民意则体现国民的感性。专家意见与民意冲突时，或者即使专家意见有偏颇时，法官有权独立审判，可不予采纳。专家法律意见无论是中立，无论是否客观全面，都无权左右法官的意志。而且，专家具有很高的社会地位和学术影响，比较重视道德自律，在出具意见书时极为慎重，并非当事人或者律师邀请即参加。因此，有偿性并非专家法律意见书的固有弊病。

同时，专家法律意见书目前处于非规范无序状态。(1)专家论证意见书内容未设定限制。专家论证意见书产生于诉讼实务，乃当事人或者律师基于胜诉的心理而进行的行为，处于探索阶段，未对内容加以限制。实践中，专家论证往往会由一方基于自身利益而组织，专家论证意见书的内容往往是阐释、论证有利于该方当事人的事实与法理。重复当事人的主张或者辩论意见，或者添加一些个人观点。(2)专家法律意见书的提交程序未予规范。专家论证意见书的提交是任意的，通常的方式是由当事人或者其律师向法院提交，未先向法院申请，由其决定。(3)专家论证所根据的具体诉讼材料有哪些，是本案双方当事人提供的全部的诉讼材料还是部分诉讼材料没有规范。(4)专家法律意见书的署名方式，是否受到当事人资助，焦点问题，专家的立场，格式、书写形式等都未予规范。

另有学者以专家论证意见书潜在的不公平作为反对的理由。笔者不否认富人可能有能力负担得起聘请专家论证的费用，但是不应当因噎废食，不应该以当事人的贫富差距而否定专家法律意见书，否则当事人主义应当废除。笔者认为，任何一种制度都有其利弊，就像“法庭之友”制度也有可能造成法庭的负担或者成为律师游说的工具，但是不影响英美法系“法庭之友”的稳定存在及发展。

五、借鉴与创制——认可并规范专家法律意见

“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”借鉴美国“法庭之友”制度创制我国的制度，或者规范尚无“名份”的专家法律意见，需要我们因地制宜。

必须承认，“法庭之友”制度与专家法律论证并非完全相同，专家法律意见书也不能全面彰显“法庭之友”制度在英美法系国家的社会效果。但是，我们可以借助专家论证意见书与“法庭之友”具有相同的法律价值，将“法庭之友”制度的某些理念和操作规则嫁接到专家法律意见书之树上，并予以适度的制度扩张和改造，以求司法公正。

(一)专家法律意见书的合法化和制度化

专家论证意见书备受争议的另一个原因在于其始终无“名份”，故实现专家法律意见书的合法化是制度创设的首要任务。“法庭之友”乃由法院积累长期的司法实践创设而成，它的制度化经历了从实践到法院制度的过程，此乃其一；其二“法庭之友”、“专家法律意见”非诉讼当事人提出的诉讼材料、非诉讼证据，这些专家非当事人、非裁判者，不宜纳入《民事诉讼法》，故笔者建议最好由最高人民法院法院制定法院规则予以认可并规定具体程序。最高人民法院可以在调研的基础上进行，明确规定专家法律意见书的制度目的、提交程序、提出主体、书状要求、适用条件。在此之前还应当考虑几个问题：是否公开、是否应当在法庭上质证或辩论等。

(二)专家论证意见书主体的多元化

1　政府是否作为专家法律意见的主体

政府是美国“法庭之友”制度的重要主体，但是政府作为“法庭之友”参与庭审一定程度上体现了现代行政权的膨胀，然而，“法庭之友”是公开的行为，所以其不正当的干预必然会遭到非议，这样可约束并保障政府作为“法庭之友”的公正。我国行政机关以各种名义干预法院司法的情形屡见不鲜，司法独立情况堪忧，在这种情况下允许政府提出意见书令人担忧是否无形中使其干预司法名正言顺。笔者认为，如果我们制度设计上使专家意见公开，那么就可以有效地遏制政府或者借政府名义不当干预司法行为。可以一举两得的是，专家意见公开化既保障政府对司法表达意见，又制约政府滥用权利。

2　利益相关者是否是专家论证意见书的主体

利益相关者包括以下几种：(1)对诉讼标的有独立的请求权或者与案件的处理结果有法律上的利害关系的行为人；(2)具有与一方当事人诉讼请求相同的诉讼标的的人；(3)具有相同利益的案外人或团体。笔者认为第一种情形属于民事诉讼中的第三人，按照第三人规定处理；第二种情形属于必要共同诉讼人，当事人可以通过起诉或者法院告知的情形加入诉讼；第三种情况应当允许其提出专家法律意见书，因为他们是潜在的、将来的诉讼当事人，案件具有公益性、同类型或者具有先例作用，案件的公正裁判关乎众多人的利益，非议应当审慎。

3　利益无关者是否可为专家法律意见的主体

与本案无直接利害关系，为保护公共利益或支持正义，经过双方当事人的同意或者法院的许可是否可以提出意见书，陈述法庭未掌握的事实和法律方面的信息?笔者认为应当允许，但是利益无关者经过双方当事人同意提出专家法律意见的可能性非常有限，这为诉讼双方互相对立的本质特征所决定，专家法律意见往往对一方有利对他方不利。因此利益无关者提出专家法律意见应当获得法院的同意即可，不必以获得当事人双方的同意为必要条件。

(三)专家法律意见书来源多样化

在我国，专家法律意见绝大多数由一方当事人提出，以致备受责难。笔者认为专家法律意见书应有专家主动提起和受法院邀请提起两种方式，事实上这两种方式早已在诉讼中存在并活跃着，就法院邀请诸多专家提供法律意见这种形式，各级法院经常就疑难案件征询法学专家意见，那些偏僻地区的法院无法邀请专家的除外，与“法庭之友”产生之初一样。向法院提供专家法律意见不作为当事人的诉讼权利设置，作为一项民主权利设置，是否接受并采纳专家意见由法院决定。

(四)设置专家法律意见书公开程序

一方当事人提出的专家法律意见书，应当由法院向对方当事人公开，并应当赋予对方当事人答辩的权利，改变现在不公开的程序有失公正状况，避免违反程序正义的基本法律原则。另外，还应当向法院和当事人公开专家论证所根据的证据范围。

专利制度的定义篇4

效率

内容提要:知识产权关系从观念角度考察可视为不同主体之间达成的契约。封建特权制度下的知识产权关系表现为封建统治者与新产品引进者或出版商之间的契约关系,具有狭隘和封闭的属性;近代以来的知识产权关系表现为社会与精神成果创造者之间的契约关系,呈现出平等和正义的特点。知识产权制度变迁的过程也是知识产权契约观念不断演进的过程。当代知识产权权利主体在一些领域的缺位和错位、知识产权权利和义务关系在一些方面的失衡与契约平等、契约正义的精神相悖。因此,重塑当代知识产权契约观念十分必要。而广泛的立法参与机制、动态的权利限制机制及有效的权利异议机制则是实现知识产权制度重构的关键。

一般认为,知识产权制度[1]萌芽于欧洲封建社会下的特权制度,后来随着经济和社会的发展,这种特权制度的内涵逐渐发生变化并最终演变成了近代意义上的知识产权制度。对于知识产权制度的历史演变,国内外已有不少著作进行过介绍,但基本上局限于对不同历史事实的静态描述,缺乏整体性的动态研究。事实上,知识产权制度发展中的各个阶段不是完全割裂的,它们在呈现出不同特点的同时,相互之间也保留着共同的一面,而这些只能通过对知识产权制度变迁进行整体把握才能加以深刻领会。契约观念为整体把握知识产权制度变迁提供了一个重要视角,当然这里所指的契约概念是广义的,并不局限于狭义意义上的民法契约概念。“在西方世界,契约概念的运用大致可以分为四个层面:法律上的契约、宗教神学的契约、社会政治概念的契约以及道德哲学层面的契约。www.133229.Com”[2]不同层面的契约存在着共同的一面,即都具有允诺、对价等形式上的要素,它们之间的不同主要体现在契约观念方面。同样,不同阶段的知识产权制度从形式上看都可被视为不同主体之间达成的契约,但彼此在观念上存在着巨大的差异。就已有的研究成果来看,很少有学者从契约观念的角度对知识产权的制度变迁进行整体把握并从契约的角度去分析当前知识产权制度实践中面临的诸多难题。笔者拟对知识产权制度变迁中的契约观念进行历史的梳理,在此基础上分析契约观念对当代知识产权制度的重要启示,即从产权契约观念角度审视当代知识产权制度所面临的问题及缺陷,提出重构当代知识产权制度的基本途径。

一、封建特权制度下的知识产权契约观念

(一)特权契约观念在实践中的出现

封建特权制度对近代知识产权制度的产生作出了重要贡献,这些特权制度与近代知识产权制度之间是源和流的关系,知识产权制度最初的产生脱胎于封建社会的特权制度。[3]在欧洲,它产生于封建社会晚期。在物质匮乏、人性压抑、专制独裁的欧洲早期和中期封建社会,智力劳动者同体力劳动者一样地位低下,他们劳动的成果被封建贵族和宗教僧侣无偿地占为己有,根本没有权利可言。这种完全漠视创造者权利的情形在欧洲封建社会晚期有了改变。在欧洲封建中、晚期,意大利半岛涌现出了威尼斯、佛罗伦萨等许多从事商业贸易活动的城市国家,它们基本上控制了地中海沿线的贸易。在这些国家中存在着许多行会组织,社会保障一直是早期行会的首要功能,但后来行会开始成为规范商品价格、产品标准以及工人工资的重要组织。[4]大大小小的诸多行会垄断了不同的生产和经营部门,当然也垄断了各种生产技术。在行会垄断存在的同时,重商主义理念也开始出现。重商主义强调出口在国家经济发展中的重要作用,即把出口作为财政收入的首要来源。[5]为了扩大本国产品的生产和出口,政府开始把吸引国外熟练技术工匠、建立国内新产业作为重商主义政策的重要组成部分。作为一种激励手段,政府开始把一些特权授予那些最先引入新产品生产方法的人。1421年佛罗伦萨政府授予杰出的建筑师filippobrunelleschi一项为期3年的特权,以作为对其发明新式船舶的回报。根据这项特权,filippobrunelleschi在此后的3年中将有权阻止任何人在未经其同意的情况下利用其发明的新式船舶。[6]值得注意的是,在授予这项特权的法令中,有关专利契约理念的表述已清晰可见:“(在没有特权的情况下)他将拒绝将这样的机器提供给公众,以便他的成果在没有他同意的情况下被其他人获得。如果他能够享受与这些成果有关的特权,他将公开他正在隐藏的技术,并将其公开给所有的人..鉴于对filippo本人、我们整个国家及其他人都能带来好处..为filippo创造一项特权以便激励其更加积极地从事更有价值的技术追求和研究..”[7]在这项被称为世界上已知的最早的发明专利[8]中,技术的公开与特权的获得互为对价,特权的取得是通过filippo本人与佛罗伦萨政府类似订立契约的方式实现的。在商业更为繁荣、重商主义理念更加深入的威尼斯城市共和国,一项与活字印刷技术有关的特权专利在1469年被授予了来自德国的印刷商johnofspeyer。在专利授权书中,授权者表达了授予这项特权的目的,即通过特权的授予换取johnofspeyer在威尼斯实施其所拥有的专利技术,以此丰富国家的图书储备。[9]

威尼斯政府授予特权专利的做法以及体现在专利授予过程中的契约理念随着威尼斯商人广泛的对外交往,很快传到了当时其他的奉行重商主义理念的国家,如法国、德国、荷兰和英国等国家。在英国,早在1331年,英王爱德华三世就将一项特权授予了来自法兰得斯(flanders)的johnkempe,[10]但这项特权仅仅具有类似护照的功能,尚未具备垄断的属性。[11]第一项真正意义上的专利特权于1552被授予了henrysmith。授权书中称henrysmith允诺将“诺曼底玻璃”(normandyglass)制造技术带到英国实施,以此为对价,henrysmith将被授予20年期限的生产“诺曼底玻璃”的垄断特权。[12]新产品生产技术的引进与特权授予之间的对价关系在这项专利特权中体现得非常明显。除了专利领域之外,契约的理念在版权领域也得到了鲜明的体现。为了压制有关新教文献的出版,英国1557颁布了成立出版商工会(stationers’company)的特许状。根据这项特许状,所有英国的出版商和印刷商都要加入这个组织,出版商有义务负责监督、审查和许可所有将要印刷的图书,作为这项义务的对价,出版商工会中的大约100个成员将被授予垄断印制英国所有图书的特权。[13]专利的特权性质以及体现在专利特权中的契约理念甚至隐含在英国1624年制定的《垄断法规》(statuteofmonopoly)中。由于将专利授予最初的真正的发明者不会引起商品价格的上涨、危害自由贸易的进行、造成公众的不便,因此,尽管对发明者授予专利会形成垄断,但仍然将专利的授予作为垄断的例外情形予以规定。授予特权的对价被隐含在有关专利主体的表述中,即特权授予的对象是最初真正的发明者。换句话说,获得特权的对价是最先发明新的技术或者从国外最先引进新的生产方法。[15]特权制度的出现为封建社会的欧洲许多国家引入了更多新产品,实现重商主义和社会控制的政策目标起到了一定的作用。

(二)特权契约的时代特征和固有缺陷

体现统治者与个别人之间契约观念的封建特权制度扎根于自由、民主尚未开化的土壤之中,人性压抑、专制独裁的土壤中不会结出私权的果实。以特权形式表现的知识产权契约观念深深地打上了时代的烙印,具有明显的制度缺陷,这主要表现为以下两方面:

一是以新产品制造方法的引进或舆论控制作为特权授予的对价,明显地体现出了封建统治者的个人利益偏好。在封建专利特权和印刷商特权的授予过程中,政府关注更多的是新产品生产方法的引进和对社会舆论的控制。对于统治者而言,只要是国内尚未出现或曾经出现但已停止使用的生产方法、产品,都可以被授予垄断特权。在专利特权领域,对技术实用性的要求远远超过对技术新颖性和创造性的要求。在专利特权制度下,尚未出现专利说明制度(specification)和严格的专利审查制度,专利特权保护的对象往往并非真正的发明,出版特权保护的对象也经常是过去已经创作出来的书籍,这些都与以智力创作成果为保护对象的知识产权制度具有根本的不同。

二是以统治者与特定主体为缔约主体,缺少对真正创新者的保护。封建特权的授予对象往往是新产品生产的引进者和出版商,技术的发明者和作品的创作者往往被排除在特权制度的大门之外。缔约主体的有选择性使特权制度呈现出狭隘和封闭的一面,这不符合自由、平等和正义的近代契约精神,也注定了这一制度必将被历史的发展所摒弃。

但是,封建特权制度的固有缺陷丝毫不能抹杀其对近代知识产权制度的产生所作出的贡献,尤其是体现在这一制度背后的契约观念,即可通过授予专有权的方式实现对精神创造成果的获取或控制。然而,随着近代资本主义的产生和发展,这一具有狭隘和封闭属性的契约观念已显然不能跟上时代前进的步伐,它必将被自由、平等和正义的契约观念所代替。

二、产权制度下的知识产权契约观念

(一)产权[16]契约观念的产生及制度体现

1、契约观念的产生

从18世纪开始,欧洲一些国家开始对知识产品给予市场化的产权保护,这标志着真正意义上的知识产权制度的出现。从封建特权到知识“产权”,中间经历了一个漫长和复杂的过程。新工艺学的出现、新文化价值观的确立、新政治文明的萌生以及罗马法的复兴等为这一制度的产生提供了强大的催化动力。[17]从特权到产权的飞跃不仅仅是制度本身的变革,更是支撑制度观念的转变,知识产权开始被视为社会与权利人之间而非王室与特权人之间订立的契约。[18]公共利益和私权保护开始成为订立知识产权契约的相互对价,精神成果创造者获得的是受到法律保护的权利,一种新型的法定权利开始登上制度的舞台。

产权契约观念深深植根于启蒙思想家的社会契约思想之中。以洛克、卢梭等为代表的启蒙思想家提出的社会契约理论,不仅为近代资本主义的兴起提供了强大的思想武器,而且为解释包括知识产权等在内的财产权制度的合理性提供了新的视角。根据社会契约理论,财产权利来源于人们的劳动,但自然状态下的财产占有存在着许多难以克服的缺陷,并不能保证人们安全地享受劳动所带来的收益。只有将“自然占有”转化为“法定占有”“、自然之权”转化为“法定之权”,才能充分保障权利人利益的实现。由“自然之权”转化为“法定之权”的过程是通过类似签订契约的方式实现的,即个人与社会之间达成一个契约,个人以让渡出一部分利益为对价换取社会对其权利的尊重,而社会普遍尊重下的权利即为法定的权利,这一缔约过程在实践的层面即表现为选举、立法等一系列制度。尽管洛克、卢梭等人在各自的论述中并没有直接涉及知识产权,但他们的社会契约思想却深深地影响着18世纪的知识产权理论和实践,知识产权契约观念的影子在立法和司法中随处可见,一种全新的知识产权契约观念开始出现。

2.产权契约观念的制度体现

产权契约观念通过具体制度体现出来,而最能体现这一观念的是技术发明领域出现的专利说明制度以及专利客体“可专利性”要求的改变。

特权制度下的专利人往往以引进新产品生产技术为对价获得统治者的垄断授权,然而从18世纪开始,一种新的专利说明(specification)制度开始在实践中出现。申请者在申请专利时要对其发明的特点和具体使用办法作出详细的说明。在英国,有关专利说明的要求最早出现在1663年的grill专利申请中,由于对是否可以授予专利发生争议,grill被要求提供一份有关其发明的详细说明。该申请最终由于grill拒绝提供专利说明而被驳回。[19]与grill的做法相反,在1711年的一份专利申请中,申请人johnnasmith主动提交了一份有关其发明的说明,该申请最终被授予了专利。1734年以后,提交专利说明已经成为专利申请时必不可少的一个程序。[20]英国也因此成为世界上最早正式引入专利说明制度的国家。专利说明制度的出现具有重大意义:对专利权人而言,它标志着获取专利的对价已从引入新产品生产技术转变为公开披露其技术发明,以便使社会了解其发明的内容,并且在一定期限后可以自由地使用其发明技术。这些正是社会契约思想所体现的重要内容。

专利客体“可专利性”要求的改变是专利契约观念的另一重要制度体现。在特权制度下,“可专利性”主要表现为发明的“实用性”,即只要能引入新产品生产的技术均可被授予专利。然而从18世纪开始,这种狭隘的“可专利性”要求开始被内容更丰富的“可专利性”要求所代替:要获得专利授权,不仅要满足技术“实用性”的要求,也要满足技术“新颖性”不同于以往的“新颖性”,即申请专利的技术必须是通过自己的创造性劳动获得的,而不是从国外引进的或仅仅对现有技术的简单改进。[21]赋予了崭新含义的“新颖性”要求的出现从一个侧面反映了蕴涵在专利中的契约思想,“新颖性”要求意味着技术必须是特定主体进行创造性精神劳动的结果;对社会有益的创造性精神劳动成果要想得到安全的保障就必须与社会订立契约,而得到社会安全保障承诺、获得产权的对价是公开自己的技术发明。在产权契约观念下,客体的“新颖性”要求与专利说明制度相辅相成:通过专利说明可以证明技术的“新颖性”,技术的“新颖性”又要通过专利说明进行体现。二者你中有我,我中有你,共同保证了专利契约观念的实现。

专利契约的观念不仅通过专利说明制度和新颖性内涵的改变间接地表现出来,在一些场合甚至被直接地表述出来。19世纪中期前后,在专利制度面临合法化危机的时刻,一些专利制度的支持者明确提出了专利契约主张来为专利制度辩护。[22]在1911年美国的centuryelectricco.v.westinghouseelectric&mfj.co.(191fed.350,354)案件中,有关专利契约的表述开始直接出现在最终的判决意见中。在这里,专利被表述为“一个契约,这个契约是政府与申请人之间通过要约与承诺的方式实现的:申请人向政府发出公开技术发明的要约,政府承诺保证其享有17年的专有使用权和销售权”。[23]centuryelectricco.v.westinghouseelectric&mfj.co.(191fed.350,354)案件之后,有关专利契约的直接表述开始在美国知识产权司法实践中经常出现,[24]并成为支撑美国专利实践的重要基石之一。

(二)产权契约观念对特权契约观念的超越

产权契约观念传承了特权契约观念的技术内核,即通过垄断的授予以获得对精神创造成果的拥有。但是,产权契约观念产生于奉行自由和正义等价值理念的近代资本主义社会,是被赋予了新的精神内核的契约观念。这种新的精神内核包括契约自由、契约正义及契约效率等基本内容,并通过产权制度的具体内容体现出来,而对这些具体制度进行深入的契约价值分析将为我们区分两种契约观念提供了一个重要的角度。

1.契约自由与产权主体制度

任何人都有订立契约的自由,订立契约的机会向所有人开放,这是契约的基本精神之所在。作为订立契约的社会一方,对于那些缺乏创造性的技术发明和发现、已经进入共有领域并对公共利益有害的作品,其可以拒绝与主张权利的人签订契约,并通过制度实践中的客体排他性规定加以体现。对精神成果创造人一方而言,契约自由的精神主要表现为缔约机会向所有对社会有益的精神成果创造人开放,并通过多元化的权利主体制度得以实现。特权契约观念下主体的局限在产权契约观念下得到了质的突破,这种质的突破主要表现为以下三个方面:[25]一是从非精神成果创造者主体到精神成果创造者主体的转变。特权制度下的契约主体往往是统治者与新产品生产的引进者或出版商。无论是新产品生产的引进者还是图书出版商,都与精神创造性活动无关,而像作者这样的真正的精神成果创造者却没有获得相应权利的资格,他们被排除在特权契约的主体之外。近代启蒙运动的过程也是精神成果创造者地位提升的过程,社会公众与精神成果创造者已分别取代特权契约中的统治者和新产品生产的引进者或出版商。被公认为世界上第一部版权法的《安娜法令》(statuteofanne)是这一转变的重要见证。而在这之前的1545年,威尼斯政府也颁布了一项法令(intellectualpropertystatute),明令禁止印刷商未经作者或其继承人的同意不得印制作者的任何作品。[26]在技术发明领域,专利说明制度的出现及新颖性内涵的丰富也同样体现出了契约主体的重大变革。二是从单一的国内主体扩大到外国主体。封建法固有的地域性决定了只有本国公民或变为本国公民的外国人才有缔结特权契约的资格,而这一缔约主体狭隘的国别限制随着知识产权国际保护制度的出现而获得突破。产权契约观念下的知识产权权利主体不仅包括本国人,而且往往包括一定的外国人。三是从自然人主体拓展到法人或其他组织主体。特权契约观念下的原始权利只能是特定的个人或组织(如出版商),这一局面随着录音技术、摄影技术、电影技术以及广播技术的广泛应用开始被打破。新的复制和传播技术给传统的著作权制度提出了三个全新的问题:(1)如何保护舞台表演者的利益使其不因录音、广播技术的应用而受到损失?(2)如何保护唱片制作者的利益?(3)如何保护广播组织者的利益?[27]面对这些问题,传统的“作者权体系”国家创设了与著作权相关的邻接权制度,使表演者、唱片制作者及广播组织享有类似著作权的专有性权利;而以美国为代表的版权体系”国家则直接把表演、唱片及广播节目视为一种作品,相应的表演者、唱片制作者及广播组织视为原始的著作权主体。无论给予邻接权的保护,还是直接给予版权的保护,表演者、唱片制作者及广播组织专有权利的授予都表明法人或其他组织开始享有与社会订立知识产权契约的资格,这是产权契约观念的一个明显特征,也是与特权契约观念进行区分的一个显著标志

2.契约正义与产权限制制度

“一切债均自公平生”。[28]任何契约都不能背离公平原则,契约主体相互之间的对价应该在价值上大致相当。具体到知识产权契约而言,权利人提供给社会的精神创造成果与社会提供给精神成果创造人的利益在价值上不能有太大的悬殊。契约正义的观念主要通过以下制度表现出来:一是产权效力限制制度。“契约必守”是契约的一般原则,但契约正义原则又注定了在一定条件下可以为实现正义而解除契约。观念上的知识产权契约也不例外。权利人向社会作出的发明具备新颖性、先进性及实用性的承诺必须实现,在其违背诺言时,社会理所当然地可以解除合同,撤销其已经获得的权利或宣告已经获得的权利无效。二是产权期限制度。产权存续的时间限定体现了社会公众订立产权契约的基本意图:为获得对精神创造成果的自由利用,产权期限是达到这个目标的基本保证。三是产权内容限制制度。契约正义强调主体的给付与对待给付价值的对等性,相互之间权利义务的平衡性。[29]权利穷尽、合理使用、法定许可等产权限制制度为实现价值对等及关系平衡提供了一个有效的工具。

3.契约效率与产权确认制度

效率是契约的一个基本价值,契约效率意味着鼓励更多的交易出现,以便活跃市场,更好地实现资源的优化配置及有效利用,实现当事人的意志和缔约目的。[30]知识产权是对精神创造成果进行市场化的制度安排。精神创造成果是具有价值和使用价值的稀缺资源,而产权契约缔结效率的提高将会鼓励更多的稀缺性精神成果资源被创造和利用。知识产权契约效率价值通过产权确认过程中的一系列制度安排得以实现。就版权制度而言,登记手续从繁琐到简便、从强制性到倡导性以及从注册取得到自动取得的转变过程也是版权契约缔结效率不断提高的过程;就专利制度而言,专利审查机构、[31]专利制度、“提前公开、推迟审查”制度以及专利费“减、缓、免”等制度的出现均有效地降低了专利契约的缔结成本,提高了专利契约的缔结效率。

产权契约观念的产生和确立,为知识产权的理论建构和制度设计提供了一个很好的指导框架。自近代以来的知识产权制度变迁中,产权契约观念作为一种观念,一个有效的分析工具将一直存在。同样地,我们可以这种契约观念审视当代的知识产权制度,建构未来的知识产权制度。

三、知识产权契约观念的演进对当代知识产权制度的启示

产权契约观念是当代知识产权制度建构的重要基础,当代知识产权契约观念是产权化的契约观念。当今人们所处的时代是一个经济全球化和数字化的时代,为回应经济全球化和数字化技术带来的挑战,知识产权制度本身必将经历一个自我创新的过程。从逻辑上讲,制度创新必须以制度缺陷的发现为前提,而对当代知识产权制度进行契约观念上的审视将为人们发现制度缺陷、重构制度提供一种有效的途径。

(一)产权契约观念视角下当代知识产权制度的缺陷

1.契约机会平等与知识产权主体的缺位、错位

机会平等是现代契约的基本精神之一。作为契约的一方主体,社会应当向所有精神成果创造者提供平等的缔约机会,而这项原则在当代知识产权领域并没有得到很好的贯彻。契约机会的不平等在知识产权立法实践中主要表现为传统知识、遗传资源等传统资源领域创造者的权利没有得到法律的有效认可,或者说当代知识产权的权利主体制度安排中并没有为上述人们预留应有的位置。传统知识是由基于传统所产生和发展的知识构成,或者说是一种与传统有关的知识体系,是传统部族创造的有价值的文化资源;遗传资源是具有遗传功能、含有遗传信息的物质材料和资料,它作为一种“人类自然遗产”,是传统部族独有的具有稀缺性的物质资源。[32]作为对社会财富积累的贡献,传统知识和遗传资源的创造者即传统部落理应获得相应的利益补偿,但是现有的知识产权制度安排并没有很好地考虑上述主体的利益。

从契约机会平等的含义中,我们可以推导出这样的结论:能够订立契约的主体必须具备一定的资格。就知识产权而言,非精神成果的创造者是没有资格与社会订立契约的,但这样的要求在当代知识产权的实践中并没有得到很好的遵守。与上述知识产权主体缺位的情形正好相反,实践中一些本不具备“缔约资格”的个人或组织却被授予了相应的权利,也就是说,出现了知识产权主体错位的情形。以“文化海盗”和“生物海盗”为例:发达国家的一些个人或组织通过收集一些具有重大经济价值的传统资源,经过简单的整理后即在许多国家申请并获得专利权或其他专有性权利,然后再以这些专有性权利为要挟,在传统资源来源国攫取巨大的经济利益。应当说,上述个人或组织在收集和整理传统资源的过程中付出了一定的劳动,但是这些劳动与资源的创造者相比显得微不足道,由传统资源利用所产生的利益中的绝大部分应当由资源的创造者而不是收集和整理者享有。社会赋予个人或组织专有性权利的对价是对方提供具有新颖性和创造性的发明,这是知识产权契约的基本内核。然而在当今的知识产权实践中,许多专利权却被授予科学发现者而不是技术的发明者,知识产权权利主体错位的情况经常发生。知识产权主体错位与知识产权主体缺位情况的同时存在反映了当代知识产权制度设计的不周到,这是与平等、正义的契约精神相悖的。

2.契约正义与权利义务关系的失衡

契约正义的基本精神在当代知识产权实践中也没有得到很好的贯彻。契约正义基本精神的缺失主要表现为知识产权实践中“社会-精神成果创造人”两者之间权利义务关系的失衡。就精神成果创造人一方而言,权利义务关系的失衡主要通过其权利的不断扩张体现出来。在美国,由于沃特·迪斯尼(waltdis2ney)等公司的极力游说,美国于1998年通过了旨在延长版权保护期限的《松尼波诺版权期限延长法》(sonnybonocopyrighttermextensionact),将原有的版权保护期限从作者有生之年加死后50年延长到作者有生之年加死后70年,对于职务作品(worksforhire)而言,保护期最长将从75年延长到95年。[33]在这之前的1996年,欧盟通过了旨在为数据库制作者提供专门法律保护的指令,将数据库制作者权利的保护范围从内容的选择和编排扩大到构成数据库的数据本身,而在指令通过之前,数据本身在很多情况下由于缺乏作品要素不能受到法律的保护。对于作为知识产权契约主体一方的社会而言,原来旨在为确保其利用精神创造成果而设置的一系列制度,如合理使用、强制许可等在当今新的政治、经济和技术等条件下实施起来更加困难,社会公众的权利范围正日益缩小,而承担的义务愈来愈重,知识产权契约的正义精神正在逐渐消失。

(二)产权契约观念视角下当代知识产权制度的重构

面对当代知识产权制度实践中权利主体的缺位、错位以及由于个人权利不断扩张所带来的“社会-精神成果创造人”之间权利义务关系失衡的情形,国际社会开始采取一些针对性的举措。例如,针对传统知识和遗传资源等领域出现的知识产权主体缺位和错位的情况,国际社会在1992年和2001年分别通过了《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》,并确立了相应的针对传统知识和遗传资源的保护机制,通过知情同意、来源标识及利益分享等具体制度设计确保了传统知识创造者的利益。另外一些国家开始尝试在现有的知识产权制度框架内或通过制定专门性法律的办法实现对传统知识或遗传资源的保护。[34]但是由于各种因素的制约,特别是由于发达国家和发展中国家在传统资源方面的利益冲突,一个普遍有效的传统资源保护机制尚未完全建立起来。

笔者认为,从“社会-精神成果创造人”契约关系的角度看,建构一个完全符合契约自由、平等和正义精神的知识产权制度是相当困难的。作为缔结契约的一方,“社会”只是一个抽象中的拟制,而不是一个具象中的存在。抽象的“社会”概念要通过具象的立法、司法和执法等具体制度得以实现,而知识产权立法、司法和执法的过程并非一个中性过程,制度的制定和执行也并非总是出于最大多数人利益的考虑。知识产权立法、执法和司法的过程往往出现明显的利益偏向,这样的过程很难保证知识产权契约精神的实现。知识产权立法的利益偏向在知识产权国际公约以及知识产权国内立法的制定过程中均有所体现。作为目前最有影响力的知识产权国际公约《与贸易有关的知识产权协定》是各方通过讨价还价所订立的一个“契约”,但这个“契约”并没有代表各成员国的最大利益。无论是最初的日内瓦文本(genevadraft),还是接下来的布鲁塞尔文本(brusselsdraft),抑或后来的敦克尔文本(dunkeldraft),无不体现着美国等几个发达国家的利益主导倾向。就知识产权的国内立法而言,许多知识产权法律(如美国于1998年制定的《新千年数字版权法》)更多的是代表少数利益集团的利益,而广大公众的利益并没有在这些法律中体现出来。知识产权立法、执法和司法过程中的利益偏向产生的必然性注定了知识产权契约观念下的自由、平等和正义只能是相对意义上的自由、平等和正义,而理想与现实之间差距的逐步缩小除了上述已有的制度尝试外,还至少要依赖以下三个机制的建立:

一是广泛的知识产权立法参与机制。知识产权立法是知识产权契约观念的宏观体现。知识产权契约主体双方都以“立法者”的身份出现在了立法过程中,“立法者”所代表的契约主体双方利益的广泛程度将直接决定着契约平等、契约正义等价值理念的实现程度,而广泛的知识产权立法参与机制的建立则是更有效地实践上述价值理念的基本保证。广泛的知识产权立法参与机制的建立意味着知识产权“立法者”中不仅要包括精神成果创造者代表,还要包括精神成果使用者代表以及精神成果传播者代表,知识产权立法的过程应该是一个透明化程度高、广泛听取各方面意见的过程。同样,知识产权国际公约的制定要同时听取发达国家和发展中国家的声音;知识产权国际公约的内容要同时考虑发达国家和发展中国家的利益诉求;知识产权国际公约的执行也要同时照顾发达国家和发展中国家的国情。

二是动态的知识产权权利限制机制。对精神成果创造者的权利进行限制,实现成果创造者、成果传播者及成果使用者之间的利益平衡是契约正义价值的具体体现。这种限制应当是一种历时性而非共时性的限制,即知识产权的权利限制应随着时间的推移而不断做出调整。就文学艺术领域而言,合理使用限制在数字化图书馆等网络环境下应重新予以调整以维护作品使用者的利益;就技术发明领域而言,强制许可限制的使用在饥荒、传染性疾病蔓延等情况下应当放宽以分别满足广大灾民、病人的食品和药品需求。

三是有效的知识产权异议解决机制。“社会-精神成果创造者”之间的契约关系在知识产权的确权环节得到了最直接的体现。就文学艺术的创作而言,作品一旦创作完成或在履行了一定的手续后,作者的著作权即得到确认;就技术的创新而言,在履行了规定的申请、审批等程序后,发明者的专利权即获得认可。由于权利的确认者或授予者往往是特定的机构而不是观念中的“社会”,所以在权利的确权环节为社会公众提供更多的异议机会将是有效贯彻知识产权契约价值理念的基本保证,而其实现又是以知识产权公示、公信等内容的设计及行政复议、司法审查等制度的落实为最终依托的。

四、结语

从封建特权制度到近代知识产权制度,再到当代知识产权制度,我们看到的是一个新制度不断代替旧制度的过程,同时也看到了不同知识产权契约观念转换的过程:正义、平等的知识产权契约观念逐渐代替狭隘、封闭的知识产权契约观念。经济的发展和科技的进步已经并将继续对现有的知识产权制度提出挑战,知识产权制度必须不断进行创新和发展以回应这一挑战,而正义、平等和效率的契约理念将为实现这一制度创新和发展指明方向。当代知识产权制度是这样,未来的知识产权制度也不例外。

注释:

[1]“知识产权制度”在本文中是在广义层面上使用的,不仅包括近代以来的知识产权制度,而且包括作为近代知识产权制度萌芽的封建特权制度。

[2]孙同鹏《经济立法问题研究—:制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第31页。

[3]参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年版,第2-3页。

[4][5][9][26]seefrankd.prager,ahistoryofintellectualpropertyfrom1545to1787,26j.pat.off.soc’y711,1944.

[6][8][13][23][24][31]seebrucew.bugbee,genesisofamericanpatentandcopyrightlaw

,publicaffairspress,1967,pp.17-18,p.17,p.50,p.164,p.164,p.151.

[7]frankd.prager,brunelleschi’patent,jpos,xxviii1946.

[10][11][12][19][21]seeadammossoff,rethinkingthedevelopmentofpatents:anintellectualhistory,1550-1800,52hastingsl.j.1259,footnote17,footnote18,footnote21-22,p.1279,p.1291,pp.1302-1313.

[14]对于英国《垄断法规》的历史地位目前存在争议。多数学者认为该法规是世界上第一部专利法,也有人认为世界上第一部专利法应该是1474年威尼斯城市共和国制定的专利法。笔者认为,英国《垄断法规》仅仅在第6条中将专利视为垄断的例外加以规定,有关专利的意义、专利的获得程序、专利的强制许可等制度均未涉及,而这些内容在威尼斯的专利法中均作出了较为详尽的表述。由此可以认为,威尼斯专利法被称为世界上第一部专利法似乎更符合历史的真实。

[15]英国《垄断法规》第6条所规定的真正的最初发明者(thetrueandfirstinventor)中的发明者包括技术的最初引进者。seechristo2phermayandsusank.sell,

intellectualpropertyrights:acriticalhistory,lynneriennerpublishers,2006,p.83.

[16]如没有特别注明“,产权”一词在本文中仅指近代以来的“知识产权”,以区别作为广义层面使用的“知识产权”。

[17]参见吴汉东:《利弊之间:知识产权制度的政策科学分析》《法商研究》|,2006年第5期。

[18]seeedwardj.walterscheid,theearlyevolutionoftheunitedstatespatentlaw:antecedents(parts3),j.pat.&trademarkoff.soc’y,1995,usa.alsoseeadammossoff,rethinkingthe

developmentofpatents:anintellectualhistory,1550-1800,52has2tingl.j.1259,pp.1257-1258.

[22]seebradshermanandlionelbently,themakingofmodernintellectualpropertylaw,cambridgeuniversitypress,1999,156.

[25][27]参见曹新明:《知识产权主体制度的演进趋向》,《法商研究》2005年第5期。

[28]johnrawls,atheoryofjustice,cambridge,massachuseffs,thebeknappressofhavarduniversitypress,1971,p.342.转引自崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003版,第18页。

[29][30]参见崔建远主编《合同法》:,法律出版社2003年版,第17页,第18-19页。

[32][34]参见吴汉东:《后trips时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》《法商研究》,2005年第5期。

专利制度的定义篇5

利益平衡理论围绕知识产权的专有性与社会对知识产品的合法需求这对矛盾,探讨利益平衡原则在知识产权法中的正当性和合理性,以及通过剖析知识产权法中涉及的各种权利的配置和利益的分配,试图提出一个以利益平衡原则和机制为基础与核心的知识产权法的理论框架和体系。这一思路和理论建构在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。

一、利益平衡的一般考察

（一）利益平衡的概念与内涵

利益平衡也可称之为利益均衡,它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。为进一步理解利益平衡的概念,需要对利益格局和利益体系有一定的了解。

一定的社会存在不同的利益主体,包括利益个体和利益群体。同时,一定的社会也存在一定的利益差别和反映不同的利益关系的利益体系。这些构成了一定社会的利益格局。一定的利益格局总是存在于一定的社会政治、经济和文化等环境中。在这个利益格局中,各利益个体和利益群体存在着一定的相对稳定的利益关系。相对稳定的利益体系也维护了一定的利益格局的平衡。在这种利益平衡中,各利益主体一方面在利益体系中都存在一定的各自的利益份额,另一方面则在他们之间也存在一定的相互依赖的利益关系。只是这种相互依赖的利益关系仍然存在着共同的利益基础,这也就是前面提到的利益的一致性方面。这种平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体制,协调各种利益主体之间的利益关系,具有重要作用。

（二）利益平衡的合理性

利益平衡涉及价值判断和利益分配问题,而利益平衡的观念与抽象的法律价值或利益相关。从法学研究方法论看,作为法律的一种重要解释方法,利益平衡方法具有重要意义。在学者赫克（philippHeck）的利益法学理论中,利益平衡就是其法学体系中的一个重要范畴。进一步说,18世纪法国的爱尔维修、英国的功利主义法学家边沁、19世纪德国的耶林、20世纪美国的法学家庞德等在法律的利益平衡目标上的研究成果,对后人有着重要的借鉴意义。对这些研究成果进行概括,我们可以看到法律要达到的平衡目标是,先满足最重要的和需要优先考虑的利益,然后使其他的利益最少牺牲[2]。他们留下的研究成果确实对利益平衡问题的探讨具有启发意义。

关于利益平衡的合理性,可以从协调与解决利益冲突的角度加以认识,即利益平衡是确立“利益?权利”调节机制、确保冲突性利益协调的保障。

在社会关系中,冲突是一种不可避免的社会现象。“法律建立在冲突的基础上”已经成为一种法学流派。其中利益冲突是冲突的实质所在。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话,它具有不法的功能。”[3]利益冲突是由一定的利益差别和矛盾引起的。它具体表现为利益主体由于追求的目标不同而产生的利益纠纷和利益争夺,是利益主体之间存在利益矛盾的激化形态。在人类社会中,存在着广泛的利益冲突。由于利益在本质上根源于一定的社会物质生产关系,而人们对利益的实现都是在有限的资源条件下出现的,利益冲突的根源也正是在于不同的社会利益主体对有限的社会资源满足的有限性和条件性。

社会的发展是在多元的利益冲突中前进的。人类之所以能够在这种充满冲突的利益关系中发展和进步,关键在于对不同的利益冲突进行利益协调。这种在冲突性利益基础上的多元的利益之所以能够协调,则在于存在一种“权利???利益”的调节机制。这种机制是通过法律来实现的,因为法律以权利和义务为规范的内容,法律调整的权利和义务关系本质上是一种利益关系。其实质是利益平衡机制???法律是为了协调现实的利益关系的。在这种平衡机制中,通过在法律制度上对一系列的权利义务的有效分配而使得法律所调整的利益关系中的不同主体所追求的利益相应地得到实现。法律制度的建构可以说就是对不同的主体的权利???利益调节机制的确认。权利???利益调节机制蕴涵的利益平衡无疑是解决广泛的利益冲突的有效手段。

确实,在实际的利益冲突案件中,利益平衡被作为解决冲突性利益的方法。在解决利益冲突的过程中,法律的平衡机制具有重要作用。不过,也应当指出:由于冲突的利益和价值所代表的平衡只是一个运动的过程,法律对利益冲突的解决不只是体现为平衡的一种状态。正如罗斯科?庞德所指出的:“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致,从而以最小的牺牲来保证最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素,那将是徒劳无益的。”[4]正因为利益平衡方法不是唯一适用的方法,在透析法律与利益问题时还需要借助于其他的方法。不过,这并不影响利益平衡机制的合理性。

（三）利益平衡在知识产权法中的地位

知识产权法与利益存在着“天然”的联系。像很早以前美国总统林肯在谈到专利制度的理性时就指出,专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。确实,在实施知识产权制度的知识产权法中,存在着不同的利益主体。这些利益主体有各自的利益。以专利法而论,专利法的利益可以分为国家的利益、专利权人的利益、发明者的利益、专利用户的利益等。专利用户的利益又可分为出于商业目的的竞争性利用的竞争者的利益、出于非商业目的的为了获取知识和信息而利用专利的普通用户的利益等。在著作权法中,则可分为国家利益、作者和其他著作权人的利益、社会公众的利益等。当然,如果从不同的角度,还可以做其他不同分类。例如,仅就著作权法律关系中涉及的利益而言,还存在作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益之分。在商标法中,存在商标权人的利益、消费者的利益、竞争厂商的利益、一般公众的利益等。在商业秘密法中则存在商业秘密权人的利益、竞争厂商的利益、用户的利益等。

知识产权法需要在上述利益之间进行协调。其实,在几个世纪以前,人们已注意到了知识产权的这种微妙的平衡机理。国外很多知识产权法方面的司法判例也都涉及利益平衡的核心观点。知识产权法确实是一种利益调节机制与利益平衡机制。利益平衡构成了知识产权法的基石。

二、知识产权法中利益平衡的合理性

（一）法理学考察

利益平衡是知识产权法中的关键性原则和机制。知识产权法中利益平衡的必要性,可以从法理学的角度加以认识。

1.知识产权法中利益冲突的协调与平衡

自人类社会以来,人们总是生活在一定的利益关系中。从经济学的角度看,人都是自利的产物。个人在追求自身利益时,难免与社会整体的公共利益发生矛盾。考察人类社会个人利益与公共利益的关系也可以看出,个人利益与公共利益之间在具有紧密联系和一致性的同时,也常常发生冲突。解决利益冲突、调整利益关系,使社会成员的个体利益与公共利益协调,在国家和法律问题出现后即成为一个重要的任务。

在现代社会,个人利益与公共利益在本质上是一致的,两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容。没有公共利益的保护,个人利益的保护终将难以实现。同时,公共利益又是以个人利益为基础的,公共利益的确立和保障在最终的意义上反映和实现了个人利益。公共利益和个人利益构成了社会利益体系的两大基础,共同形成了社会的整体利益。同时,由于个人利益具有多样性和目的性,个人利益的实现在一些情况下会与公共利益相冲突。利益平衡是权利冲突及其背后反映的利益冲突的调整器,它作为解决冲突性利益的方法,在解决这两种利益冲突方面发挥着重要作用。

就知识产权法而言,利益冲突既可以表现为不同的知识产权人之间的利益冲突,也可以表现为知识产权人与使用、传播知识产品的使用者之间的利益冲突。但考虑到知识产权法的目的与性质,以及知识产权法中利益冲突的主要表现,可以认为知识产权法中利益关系和矛盾的主要方面仍然是知识产权人的专有权利和利益与社会公众对知识产品的合法需求的权利和利益,在实质上体现了知识产权人的个人利益和社会公共利益的关系。因此,知识产权法中的利益冲突也主要表现为知识产权人的个人利益与社会公共利益的冲突。

在知识产权法中,个人利益与公共利益的对立和统一正是知识产权法中的一对主要矛盾。该法中公共利益和私人利益在整体上与本质上的一致性,是知识产权法中利益平衡机制中存在的客观基础。但由于知识产权直接表现为一种专有权,知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相违背,这样就表现为一种利益冲突和对抗。也正是因为有这种冲突才需要平衡,而存在知识产权人的私人利益与公共利益的一致性也才可能平衡。

2.知识产权法追求的平等和正义价值的实现

知识产权法是一种利益分配机制,在精神财富分享中需要利益平衡,以实现知识产权法的平等和正义价值。知识产权法中的平等和正义,是通过知识产权的一些具体制度和原则加以保障和体现的,这些制度和原则体现了利益平衡思想。

（1）体现于从事知识创造自由选择的知识产权法的平等正义精神

知识产权法的社会效用和目标是基于个人自由。从事创作、发明等知识创造活动是宪法规定的一种公民的自由权利。这种权利和自由在知识产权法中得到了充分保障。具体体现为在知识产权的专门法律中确立了知识创造者在知识产权法中的合法地位。任何人只要进行了知识产权意义上的知识创造活动,都可以依照知识产权法规定的条件和程序取得相应的知识产权。也就是说,在通过知识创造取得知识产权这一点上,知识产权法对任何人给予了均等机会。当然,机会均等不能理解为实际中的均等。从机会平等和权利的角度看,知识产权法对知识创造给予了充分平等的考虑,并且这种创造行为是一种事实行为,而不是一般的民事法律行为,因为只要进行了发明、智力创作等知识创造活动,就可以依法成为知识产权的权利主体。

（2）确保对社会知识财富公平、合理分享的知识产权法平等正义精神

从实现利益平衡的目标来看,需要通过立法对利益的分配进行价值选择。就知识产权而言,利益分配与价值选择必须贯彻平等与正义的原则。知识产权法中的平等和正义,是知识产权中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义原则,并且是对于社会知识财富的公平和合理的分享。在平等与正义的范围内,可以使多元化的知识产权利益的结构实现有序化。知识产权法需要在各种利益之间特别是知识产权人的利益和社会公众利益之间求得平衡,需要引入平等和正义原则,以平等正义确定知识产权法中各种利益的归属,使利益主体的利益各得其所,也就是使利益的分配实现各方都能够接受的程度。

第一,知识产权中当事人之间权利和义务对等以实现知识财富的公平和合理分享

从前面的分析可以看到,知识产权法中存在不同的利益主体与利益关系。这些不同的利益关系中利益主体利益的实现在知识产权法中具体是通过设定当事人之间的权利和义务得以实现的。知识产权法中当事人之间的权利和义务既可以包含知识产权人的权利义务、知识产品使用者的权利和义务,也可以包括知识产权人与知识产品使用者之间的权利和义务。知识产权法中对当事人之间权利和义务对等的确认主要还是关于知识产权人的权利义务与关于知识产品使用者的权利义务关系的对等。从知识产权制度的宗旨出发,知识产权法是鼓励知识创新和促进知识扩散的重要法律制度,知识产权法授予专利权人、著作权人等知识产权人以专有权,具有充分的正当性,并且,随着社会的发展知识产权的主体和保护范围有不断扩大趋势,这是在新环境下知识产权保护所必须的。

另一方面,社会公众在知识产权法中也存在合法的权利和利益。在知识产权诸制度中,使用者都能通过该法律制度享有一定的权益。如果使用者的权益得不到保障,从更广泛的意义来说,知识产权人的利益也将无法得到保障,因为任何知识产权人在一个环境下是作为所有人,在另外一个环境下本身也是使用者的一员。在不同知识产权制度中,各种利益主体的地位都是独立的,他们依知识产权的专门法律分别享有独占使用、授权使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用等利益。从社会知识财富利用角度来说,知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配,以实现社会分配正义。

可以说,知识产权法对知识资源的社会分配正义的实现,是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的,即知识产权法是通过确定知识产权人和知识产权法中其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义的。在设定权利和义务方面,实现知识产权人和使用者之间的利益平衡,始终是一个带有根本性的指导性原则。利益平衡既反映了知识产权立法的政策目标,也是激励创新、促进知识的生产、扩散和使用的重要保障。

知识产权法中权利的配置和权利义务关系的设定,确实反映了知识产权法的利益平衡思想。虽然在不同的知识产权中,利益平衡的表现和程度不一,实现对社会知识资源进行权威的公正分配、促进社会分配正义的利益平衡机制在知识产权制度中却始终是存在的。知识产权法中的很多权利代表了在创造者的私人利益和在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益之间的平衡。

第二,知识产权法通过分配权利和义务确立了知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序

如前所述,知识产权各项制度确立、保障和促进社会分配正义是通过将分配原则具体化为知识产权法上的权利和义务来实现的。知识产权法在调整知识产权关系时,将知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的权利和义务法律化。知识产权法分配权利和义务的原则体现了知识产权法的正义状况。知识产权法对知识产权人和其他有关利益主体的权利义务的分配原则反映和代表了国家在调整知识产权法律关系方面的正义观念和正义准则。同时,知识产权法是规定知识产权人和其他利益主体的权利和义务关系的。知识产权法不仅规定了权利和义务的内容,而且规定了权利与义务的性质、范围、适用条件和实现方式。知识产权各项权利只有在符合知识产权法确立的标准和范围内行使时,它才是正义的。如果知识产权权人滥用权利或者行使权利不符合知识产权法的规定,即构成不正义。同时,知识产权的权利保障也是以相应的义务的履行为前提的。如果义务没有得到履行,权利就无法得到保障。也就是说,不履行义务会导致不正义的出现。知识产权法正是通过规定知识产权人、使用人等利益主体的权利义务确定正义与否的标准的。知识产权法通过对知识产权人、使用人等利益主体的权利、义务的分配确立了知识产权法上的正义模式。再有,知识产权法通过分配权利和义务还具有确立知识产权制度的正义秩序的重要作用。知识产权法通过使知识产权主体的权利、义务的法定化、具体化而有效地建立了知识产品的创造、流转和使用的秩序,从而也确立了知识产权法分配权利义务的正义秩序。

第三,知识产权法中的平等与正义体现于专有与公有领域的划分及权利限制与反限制

知识产权的专有领域是知识产权人的专有权所直接能够控制的范围。在专有领域内,知识产权人能够充分地行使自己的权利,他人未经许可或者没有法律特别规定而进入该范围,将构成对知识产权人专有权的侵犯。知识产权的专有领域在不同的知识产权的制度中的表现不同。如著作权的专有领域表现为在作品的专有领域,作者或其他著作权人对作品的利用具有独占性地使用和获得利益的权利。专利权的专有领域是由专利的权利要求所确定的。商标权的专有领域一般限于禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。专有领域是有效保障知识产权人利益的“防线”。

与此同时,知识产权法中还存在不同的“公有领域”。公有领域的设立,在不同的知识产权法中都可以见到。这种公有领域可以被理解为不受知识产权保护的、可以自由利用的领域。像保护期届满后对知识产品的利用,就是属于公有领域的范畴。但在严格的意义上,知识产权的公有领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被自由使用的方面。知识产权法中公有领域的确立,是均衡知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的利益关系,实现精神财富的有效的公正分配的重要体现。

知识产权法在赋予知识产权人以专有权的同时,也对这种专有权的行使和范围做了一定的限制。知识产权的独占性特征和有限性特征是同时具备的,这可以说是知识产权法的一个非常重要的特点。一方面,基于知识产权客体知识产品的公共商品的特性而有必要赋予知识产权人对知识产品以独占性的专有权,以禁止或限制不劳而获的搭便车的行为,维系对知识创造活动的激励与促进。另一方面,知识产品的生产具有相当的社会性,知识产品的生产离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用。基于此,考虑到知识产权法的社会政策目标???促进社会经济、科技和文化事业的发展与进步,知识产权法授予的知识产权这一专有权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。知识产权限制尽管在知识产权的不同制度中的表现和程度不一,它们的功能和目标却是相同的,即通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义。

知识产权法还有一个有趣的方面是,知识产权本身在任何时候都受到限制的同时,它的发展则有不断扩张的趋势,而权利限制也有受到限制的趋向。其实,这正是为了使知识产权法维持协调和平衡知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展,特别是技术的进步,原有的利益平衡状况将被打破,如果不在新的环境下对知识产权中的权利义务关系进行重新分配,知识产权法将由正义走向不正义,由公平分配走向不公平分配。于是,为应对随着社会发展知识产权被利用的形式急剧增加的形势,扩展知识产权势所必然。相应地,对知识产权的权利限制也表现出严格的趋向,其中一个突出的表现就是对权利限制的反限制。例如出租权的设立就是对权利穷竭这种著作权限制的反限制。可以预料,权利扩张与反限制的存在,将会在当代信息技术发展的环境下变得更加必要。不过,在这种新的环境下,一些新的权利限制可能会出现,以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利益平衡,以及在知识产权法发展中始终体现对平等和正义的追求精神。

3.知识产权法公共利益目标的实现与保障

公共利益体现了人们对社会共同福利的追求。公共利益的存在要求作为社会成员的个人在追求自己的个人利益时应当受到一定的限制。私法上的诚实信用原则和禁止权利滥用原则就是为了确保公共利益,建构个人权利和公共利益的平衡状态的表现。公共利益作为法的普遍的要求,对于维护法的正义性具有特别重要的意义。美国法理学家博登海默从“公共福利”、“社会福利”的角度论证了公共利益原则与法的正义的关系,对于维护法的正义价值具有重要的启发意义。他指出:共同福利这一术语是一个无处不用的概念,它是用来表明外部界限的,而在分配和行使个人权利时决不能超越这一界限,以免全体国民遭受这一损害。他认为从社会正义的角度看,应当在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡。虽然个人权利对于实现个人的人格具有重要意义,而为了实现公共利益,对个人权利的限制也是值得的。因为在这些情况下,正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大的程度上与公共福利一致[5]。

知识产权是一种私权,私权保护是知识产权法的基本考量。但是,这种私权又具有很强的公共利益性质。换言之,知识产权是一种具有很强的公共利益性质的私权,知识产权法具有公共利益目标。为此,需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人利益和社会整体利益之间维持平衡和协调的关系。

公共利益与私权利益一样,都是知识产权法中的重要的利益。实现公共利益也是知识产权法的一个十分重要的政策目标。前面提到的美国《宪法》的知识产权条款实际上反映了知识产权的立法作为制定法的创造,是要实现一个具体的公共利益的政策目标。正如1961年的美国著作权登记报告所说的一样,问题是作者的个人权利必须针对社会目标达成平衡。知识产权法公共利益目标的实现即要求在知识产权人的利益和公共利益之间达成平衡。在这个意义上,对公共利益的确保体现了知识产权法的利益平衡理性。

（二）财产权理论考察

知识产权是一种无形财产权,公平与效率的需要要求实行利益平衡原则。根据前面关于平衡的观点,知识产权法利益平衡体现为在利益各异甚至发生冲突的利益主体之间的一致性和秩序???质方面的相互统一性和量方面的相互适应性。这种一致性和秩序表明利益平衡是对公平和效率的确保。下面将从知识产权的财产权性质出发,从公平与效率对财产权要求看待知识产权法利益平衡的必要性。

1.财产权与知识产权

知识产权法,顾名思义,是一种“产权”制度。因此,从产权制度的角度认识财产权和知识产权是有益的。产权制度属于制度经济学的范畴。制度经济学认为,制度可以充分地调动人的积极性,充分地利用社会的各种资源并使资源达到优化配置的目的。产权制度的核心是产权的设立和界定。根据被西方广泛引用的登姆塞次（H.Demsetz）对产权的定义,产权是一种社会工具,它的重要性在于事实上它能够帮助一个人形成与其他人进行交易的合理预期。产权揭示了人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。产权经济学主张私人产权的确立可以在最大的程度上提升对生产的整体价值,以使商品的生产达到理想的水平。产权和我国法律概念中的“财产所有权”的概念是一种交叉的关系。财产所有权是产权的核心,但产权除了财产所有权外,还包括与财产所有权相关的财产权。就知识产权来说,它是一种重要的产权形式,但其核心仍然是财产所有权。知识产权制度也是一种十分重要的产权制度。特别是在知识经济时代,知识产权将成为最重要的财产权之一。

财产权的核心内容是排除他人使用的权利。根据兰德斯和波斯纳的分析,财产权赋予了两种不同类型的经济利益:静态的和动态的。前者可以通过“公有的悲剧”的例子加以说明。公有的悲剧是一个古典的经济学模式:每一个人都趋向于从资源的使用中获得最大限度的经济利益,而最低限度地承担成本。向公众开放的湖可能会被过度地捕捞,而不会考虑未来对公众的不良后果；公有的土地则会出现过度的垦荒,出现类似的不幸后果。财产权的动态效果则是,由于对在一定时间内创造的财富,不会被他人占有,这样可以激发相关的投资。

与财产权的静态和动态效果相关的一个概念是外部性问题。“外部性”是一个典型的经济学上的概念。它涉及经济学上的一种状况,在这种状况中,个人追求私人利益对于他人的效用或者福利有外溢性影响。根据社会效用的有益还是有害,外部性可以分为积极的外部性和消极的外部性。由于消极的外部性采取损害他人利益的方法来实现自己的目标,这不符合经济学的效用原则。经济行为的外部性影响到法律与经济制度的选择。外部性在运作私人市场时会产生“失败”。所有权的一个重要的功能是纠正由外部性产生的市场失败问题。当内在的收获比内在的成本大得多时,财产权发展了外部性。通过这种手段,财产权矫正了源于外部性的不够理想的生产水平。作为一种无形财产权,知识产权也存在外部性、市场失败等问题。知识产权在经济上的一个目标是使无形财产的生产数量到达理想化的水平,而最终目标则是使有形商品和服务的生产在质量上的改进和数量上的提高。这种制度要被赋予正当性,在这种生产方面必须提供充分的激励。与采用其他形式的制度或者方式相比,如果知识产权制度的设立不能为知识创造者提供足够的生产知识产品的激励,它在经济上的目标就无从实现。庆幸的是,知识产权法通过实现积极的外部性确保了上述目标的实现。

2.财产权、知识产权的公平和效益价值取向与利益平衡原则的功能

前面讨论了赋予财产权获得的两种利益及对消极外部性的克服。从财产权的角度出发,还可以进一步认识到知识产权法的效益价值取向以及利益平衡原则对知识产权制度的效益价值的保障。

所谓效益,一般是指减去投入后的有效的产出。表现为以最少的资源（包括自然资源和人力资源）消耗取得同样的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果。经济学上在讨论效益问题时,涉及成本和收益问题。其中成本是人们为了获得一定效益而付出的必要代价。效益既是经济学上的一个核心问题,也是法律的重要价值。在以效益作为社会的基本价值取向的市场经济条件下,效率优先、兼顾公平的原则已经获得普遍认同。法应当以效益作为分配权利和义务的标准也逐渐得到认可。有效益的法律制度能有效地分配社会资源,取得最佳社会效果。

效益是一种重要的法律价值。换言之,法的效益价值在法律制度中具有重要作用。法的效益价值是法促进社会发展和文明进步所必须的。法在现代社会作为由国家强制力保障实施的行为规范,离不开一定的效益追求。目前法学界逐渐重视法的效益价值研究,这体现人们对法的效益价值的逐渐重视。

法具有效益价值取向,但在实际中法要实现公平和效益价值取向的完全统一却存在一定困难。这主要是因为,法的效益的实现有时与法的公平相冲突,以牺牲一定的公平为代价。这涉及所谓“效率优先、兼顾公平”的问题。就法的效益和公平价值来说,恐怕不是一个简单的效率优先,并在效率的基础上考虑公平的问题,而是一个追求公平与效率均衡的问题,即两者的最佳结合以及达到的可行性路径。法实现公平与效益价值需要在公平与效率之间均衡,以使法律既能够满足社会公平的要求,又能够实现法律的效益价值。应当说,法律的公平与效益价值的均衡存在必然性,因为在法律中公平与效益存在共同的起点和目的???法调整社会资源的分配,而社会资源在一定环境下都是有限的。稀缺性就成为公平和效益的起点,最终目的都是要满足人们的需要。再从法的效益价值的本身的内容来看,法的效益价值包括资源利用上的效益价值和资源分配上的效益价值。法通过调整人行为,促进了资源的有效的利用和资源的有效的分配。然而,这种有效利用和分配是以法的公平价值准则的贯彻为前提的。特别是就资源的有效分配来说,它同时意味着社会资源的平等分配。资源的平等分配,是在法的指导下进行的,因为法通过分配当事人之间的权利和义务,确立了资源分配的秩序；“法律必须以提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[6]法追求资源分配公正与效率的均衡,是通过确立分配规则、行为规范、利益协调和平衡机制以及制度保障来实现的。法的公平价值与效益价值目标有很大的趋同性,因为公正不必然排斥效益,反之亦然。即效率与公正具有统一的基础,在实现法的效益过程中有时虽然存在牺牲一定的公正的问题,两者在总的方面是一致的。在相当程度上,法的公平是效益的基础和前提。在两者发生冲突时,实现公平和效率的均衡则是必要的保障。

就知识产权法来说,它除了具有公平的价值取向外,同样具有效益价值取向。换言之,实现知识产权法的效益价值,也是知识产权制度的重要目标。例如,我国专利法的根本目的是,通过鼓励发明创造活动,促进国际国内科学技术情报交流和技术的有偿转让,推动我国科学技术的进步和社会生产力的提高。显然,专利法要实现提高社会生产力的目的,它必须是一种能够产生效益的制度,并且,知识产权法效益价值目标的实现和公平与效率均衡的达到,利益平衡机制起了关键的作用。

从知识产权的效益价值取向看,知识产权法的效益价值体现于知识产权法的制度运行、利益协调和平衡机制以及制度保障上。特别是,知识产权法的效益与公平???知识产权制度中的公平和效率的均衡,是通过相互制衡的利益之间的平衡来加以实现的。知识产权法对知识产权有关当事人之间的权利和义务的公正分配,既是保障社会知识资源的公正分配和实现社会正义秩序的良性机制,也是以有效率的方式分配社会知识资源的手段,具体体现为以权利和义务的制度性规定保障知识资源的有效的配置。这种以提高效益的方式分配知识资源,反映了知识产权法的效益价值取向。易言之,知识产权法产生的效益是通过建构利益平衡机制来实现的。知识产权法追求公平和效益价值目标,其中公平作为一种分配方式,该方式的正当性能使知识产权中参与分配的利益主体各得其所,通过这种分配实现利益平衡状态。权利义务的均衡分配能够既使知识产权人有足够的动力从事知识创造和实现自己的利益,同时也能满足社会公众对知识产品合法需求,实现知识产品的社会效用。

三、知识产权法中利益平衡的结构

（一）知识产权法中利益平衡的总体框架

知识产权法中的利益平衡包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之间的权利义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡等。其中知识产权法中的权利和义务平衡是利益平衡关系突出的法律表现。就知识产权法所需要协调的主要矛盾而言,知识产权法的权利义务关系是知识产权人的私人利益和该制度所要实现的公共利益关系的法律形式。另外,从知识产权法与相关制度协调的关系看,知识产权法的利益平衡还包括知识产权法本身和其他相关制度的平衡,其别相关的是知识产权与公民接近知识和信息的宪法性权利的平衡,以及与竞争、反垄断利益的平衡。就知识产权法本身来看,还存在国内层面的平衡和国际层面的平衡关系,其别重要的是南北国家之间知识产权的利益平衡关系。

不过在这些利益平衡的层次中,主要的依然是知识产权人的利益和社会公众利益之间的平衡。这是因为,知识产权法直接表现为一种授予知识产权人对知识产品的专有的控制权的法律制度。该专有权与知识产品的社会属性和自然流动性相对抗,与社会公众对知识产品的合法需求也是相对抗的。这种对抗是知识产权法中矛盾的主要方面。通过控制知识产权人的专有权而实现权利和义务总体平衡,也就是等于对社会公众利益提供公正的保护。因为知识产权人的专有权被控制意味着对社会公众接近知识产品的基本保障,这正好体现了知识产权法的精髓。

（二）知识产权法中利益平衡的结构

应当指出,在知识产权法的利益平衡框架中,利益平衡既是一种状态,也是一个过程。从作为一种状态的利益平衡来看,它体现为在知识产权法律制度中权利义务总体上的协调,知识产权人和使用、传播知识产品者之间的和谐和平等,是知识产权人和利用知识产品的各种使用者的权利与利益相互抗衡的状态。从根本上讲,只有平衡围绕知识产品的生产、利用和传播而产生的各种利益关系,协调他们之间的利益冲突,才能实现知识产权法的目的。但在现实中,知识产权法的利益平衡机制还永远没有完善。换言之,知识产权法中利益不平衡的状态是经常存在的。这种不平衡状态主要表现为知识产权人与社会公众之间无法以各自拥有的权利和利益与对方抗衡的状态。知识产权法的利益不平衡状态是由多种因素造成的,并且在不同的时期和在同一时期的不同国家的知识产权制度中表现不同。例如,总体上知识产权制度的立法设计体现了社会发展的总体要求和总体目标,需要正确地界定在知识产权中的利益选择的主次关系。在不同时期,这种主次关系会存在不同的表现。这使得在一个时期知识产权的平衡状态在另一个时期会出现失衡的状况。

具体地说,知识产权法的利益不平衡或者说利益失衡状态主要体现为两种情况:一是知识产权人拥有较少的专有权,而社会公众能相当宽松地利用知识产品。从权利义务的关系来看,这种状况实际上是让知识产权人承担了较多的社会义务,而赋予了社会公众较多的使用作品、发明等知识产品的权利。这种状况出现于知识产权的弱保护环境下。它的出现有多种原因,并且在发展中国家表现更为明显。知识产权的这种弱保护甚至还与对知识产品保护的观念有关。例如,在受“国家所有权”观念较深的国家,在知识产权立法的制度天平上很可能是偏向于使用者,而对知识产权人的权利予以过多的限制。知识产权法的利益失衡的第二种状态则与前面正好相反,即知识产权人被赋予较多的权利而社会公众对知识产品的使用受到较多的限制,以至社会公众无法在分享知识产品的利益上与知识产权人相抗衡。这种利益失衡状态常见于知识产权强保护环境下。考察知识产权法的历史,无论是专利法、著作权法还是商标法,可以发现知识产权法的总的发展趋势是权利的不断扩张,是所谓高度保护主义应对低度保护主义的胜利。这种不平衡状态在近一二十年变得更加明显,特别是在知识产权的国际保护领域,南北国家之间知识产权保护上的利益失衡相当明显。对该不平衡状态的克服需要通过建立和完善相应的平衡机制来实现。

无须指出,知识产权法中的这种利益不平衡或者说利益失衡的状态是和利益平衡状态相对的。通过考察知识产权法中的不平衡状态,也有助于认识和了解知识产权法的利益平衡机制。

知识产权法是科学技术和商品经济发展的产物,这种制度与社会的发展、技术的进步,以及一定时期国家的经济、科技和文化政策息息相关。作为一个过程的利益平衡,则体现为知识产权法的发展是随着技术和社会的进步而不断地打破平衡关系而出现的动态平衡的过程,对平衡的追求是知识产权法的主旋律。也就是说,平衡既是静态的也是动态的。作为一种动态的平衡,知识产权法使得在其发展的各个阶段上由不平衡逐步趋向于平衡。同时,理想的利益平衡是一个永无止境的过程。对这一状况的不懈追求就是知识产权法不断发展和完善的过程。从这个意义上讲,知识产权法的利益平衡更主要是一种作为过程的平衡。这主要表现为通过知识产权法的一系列制度和机制来实现,其别重要的是知识产权权利限制制度。

从知识产权法利益平衡结构看,除了以上两种类型的平衡外,认识到知识产权法的结构性均衡也是重要的。知识产权法的结构性均衡涉及知识产权人与知识产品使用者形成的权利义务对峙的均势,或者说是知识产权法律关系主体的权利义务之间的平衡。从内容上看,知识产权法作为规范体系由权利和义务两大要素构成。知识产权法的结构上的均衡即是知识产权法所规范的权利与义务在整体分布与组合上的平衡。其中最重要的是知识产权法律关系中最基本的主体即知识产权人和知识产品的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间的平衡,以及他们自身权利和义务之间的平衡。

就知识产权法的权利格局来说,在知识产权法的均衡性结构中,知识产权人的权利与知识产品使用者的权利、社会公众的权利的范围、强度保持均衡对峙。知识产权法中的权利义务的合理性直接取决于社会需求的程度,包括社会对知识产品生产的需求和社会公众对知识产品使用和传播的合法需求。如果知识产权人的专有权过小,导致对知识生产的激励不足,或者社会公众使用知识产品的合法需求受到过多的限制,都将难以满足社会的需求,从而会导致知识产权法律制度的结构性失衡。这里实际上涉及利益层次上的平衡的问题,即私益与公益的平衡,或者说私人利益与公共利益的平衡问题。在知识产权法中,私人权利是私益在知识产权法律上的体现,它与知识产权法所追求的公益目标具有一致性,该一致性正是知识产权利益平衡建构的基础。但是,这两种利益也经常发生冲突。为协调这两种利益关系,就需要平衡。也只有在利益平衡状态下,两者才会互相促进,获得相对于不平衡的情况时的更多利益。

专利制度的定义篇6

关键词：农产品；双边专用性投资；供应链；纵向协作

【中图分类号】F274【文献标识码】a【文章编号】1671-7287（2012）01-0076-05

一、研究背景

中国是一个农业大国，农产品的生产和消费数量巨大，农产品供应链纵向协作关系问题越来越引起相关学者和专家的重视。随着我国农业技术的发展，农产品产量得到了极大的提高，但是当今农产品在上游的批发价格极低，而下游的销售价格极高，导致农户的收益受到严重侵蚀，农业生产者的利益得不到充分的保障。例如，2011年4月以来，河南省郑州市及周边地区的菠菜、包菜、莴笋等季节性蔬菜出现了较为严重的滞销，包菜烂到地里，青菜三分钱一斤还卖不掉。与此同时，消费者在市场上购买蔬菜的价格却是收购价的10倍之多，市场上出现了“种菜难赚钱，买菜不廉价”的怪圈。深入分析该现象出现的原因，我们不难发现，这并不完全是由于供过于求导致的，可能是农户与下游买方合作过程中，下游买方没有充分考虑农户的利益，没有进行专用性投资而出现机会主义行为，导致处于弱势地位的农户利益受损。如果不能通过有效的机制维护农产品生产方的利益，将会继续恶化农户的处境，最终导致下游买方的利益也受到影响，并将影响整个行业甚至其他行业的正常运行。此问题的解决不能仅依赖于大环境，更重要的是要加强农产品生产方与下游买方之间的有效合作。

双边专用性投资是为了交易双方维护合作关系而共同投入的互补性战略资源，这些资源仅用于该交易对象，具有一定的特殊性，一旦交易终止，资源的价值就会大幅降低。进行双边专用性投资的农产品供应链纵向协作双方会在一定程度上限制自己的机会主义行为，增加双方的互信水平，从而保障农户的利益。同时，双边专用性投资可能有利于双方的共同活动和交流，促进企业的关系学习。例如，农业生产方与下游买方合作过程中，双方可以相互交流市场行情等信息，为农户的生产提供指导，从而提高其收益。

本文运用交易成本理论、社会交换理论和组织间学习理论，研究双边专用性投资中如何通过降低农产品供应链纵向合作双方的机会主义行为、提升信任水平和促进关系学习，最终解决农户和下游买方的合作问题，保障农户基本利益。

二、双边专用性投资对农户合作绩效的作用机制

1.互惠机制

交易成本理论认为双边专用性投资可以通过限制农产品供应链中下游买方及农户的机会主义行为（互惠机制），保障和提高农户的收益。

①双边专用性投资与机会主义行为。机会主义行为是一种在交易中缺乏诚实、诚意，基于追求自我利益最大化而采取的欺诈行为。交易成本理论认为农产品供应链合作双方进行双边专用性投资会导致“互相抵押”的情况，也叫双边“锁定”。双边锁定的格局使得农户和供应链下游合作者选择继续合作交易，主动减少机会主义行为，加强彼此间的合作，实现双赢。而且农户和下游买方的继续合作会使专用性资产升值，任意一方出现机会主义行为，其投资的资产价值将大幅降低，由此带来的收益也将减少，且资产的专用性越强，在其他用途上的价值越低，投资者退出合作关系的成本就越高。可见，农户和下游买方进行双边专用性投资可以表明维持双方关系的动机，专用性投资遭受损失的风险会使投资方控制自己的机会主义行为，直到投资的价值被回收补偿。通过分析可以得出：

命题1：双边专用性投资有利于降低农户和下游买方的机会主义行为。

②机会主义行为与合作绩效。wathne等根据行为是主动还是被动及环境是否发生变化，把机会主义行为分为侵害、强制重新谈判、逃避和拒绝调整四种类型。如果下游买方发生侵害的机会主义行为（即明令禁止的行为），农户就会产生交易成本，长期看会降低农户的满意度，最终影响合作关系的整体价值。下游买方可能迫使农户进行重新谈判，增加双方的讨价还价成本，甚至可能发生不当调整的成本损失。这种机会主义行为短期内导致合作关系整体价值的重新分配，长期将导致农户和下游买方减少有价值资源的投人，承受相应的价值增值的损失。合作方面对新环境时拒绝调整也是一种机会主义行为，另一方会因此发生不必要的生产成本，短期收益受损。长期来看，由于没有及时调整将导致不必要的生产成本和交易成本，即收益会因为价值资源的浪费而受损。

农户和下游买方合作关系的成功和竞争优势的获得依赖于双方共同努力，任意形式的机会主义行为都有可能限制合作双方价值的创造，导致农户和下游买方合作利益的重新分配，降低企业投资专用性资产的动力，并可能暗中破坏农产品的市场。如果下游买方只顾追求自己单方面的利益，做出机会主义行为，农户的利益必将遭受损失。在这种情况下，农户和下游买方的合作关系不能产生预期的利益或竞争优势。通过分析可得命题：

命题2：农户或下游买方的机会主义行为会降低双方合作绩效。

2.信任机制

社会交换理论认为双边专用性投资可以通过提高农户和下游买方之间的信任水平（信任机制）来提高合作绩效。

①双边专用性投资与双方信任水平的关系。根据社会交换理论，双边专用性投资导致农户和下游买方相互依赖程度增强，农户和下游买方会因此锁定在合作关系中，这会促进农户和下游买方之间信任的产生和维持。农户和下游买方合作中任意一方进行专用资产投资从一个侧面反映了其对另一方的信任态度，证明自己在互惠的交易过程中是可信任的。农户（或下游买方）进行专用性投资可以作为其愿意承担部分风险的信号，表示他持续合作的意愿，当下游买方（或农户）察觉到对方做这些专用性投资时，他将意识到如果关系结束对方将会遭受经济损失，因此会更加确信对合作关系的承诺，降低不满程度，并增加信任水平，他们相信在投下一定程度的有形证据后，合作更有诚意。而且，随着专用性投资的投入程度增加，合作方对合作的信心也会增强，双方的互信水平也就越高。因此可得命题：

命题3：双边专用性投资有利于提高农户和下游买方之间的互信水平。

②信任与合作绩效的关系。农户和下游买方之间建立的信任机制有利于放松对合作伙伴的警惕心理，增加双方在合作中的合作行为，促使合作关系更加稳定和持久，提高关系的运行效率，农户和下游买方的相互信任也是双方交换交易信息的必要条件，在信任的环境下农户及下游买方可以根据这些信息对市场变化做出及时准确的反应，保证合作关系在动态中体现环境变化的要求，降低“牛鞭效应”所带来的市场风险，这会改善农户和下游买方的合作绩效。此外，相互信任有助于一方对另一方所表现出的模糊行为给出有利于稳定双方合作关系的解释，促使一方在接受对方派出的人员占据其关键职位、考虑采取双方可接受的管理系统等方面做出妥协。在信任的环境下，双方能够为追求长远目标和长期公平，接受合作中局部目标的冲突或短期的不平等，这有利于提高双方的合作效率。通过以上分析，我们可以得出：

命题4：农户和下游买方的相互信任水平有利于双方的合作绩效。

3.学习机制

组织间学习理论认为双边专用性投资可以通过促进合作双方之间的关系学习来实现合作目标。据此，农户和下游买家间的双边专用性投资能够促进他们之间的关系学习，实现双方合作的目标。

①双边专用性投资与关系学习。关系学习是一种组织间学习，是合作双方长期互动的一种学习过程，有别于单个企业内部的学习。农户与下游买方之间的合作同样也存在着这样的关系学习。农户与下游买方合作关系中为了协调生产，常常必须投入一定的专用性资产（例如专用的机器设备等），但有时对方更加熟悉和了解如何操作和使用这些设备等资产，从而增加了农户与下游买方之间沟通的机会，促进双方信息的交流和共享，有利于农户与下游买方间的关系学习。双边专用性投资会提高合作企业间的相互依赖程度，促使双方使用关系治理机制，促进双方共同学习。同时，双边专用性投资预示着合作的高效率，能够扩大企业获取、散布和记忆信息的能力，有利于合作双方的共同计划活动，这说明农户与下游买方间高水平的双边专用性投资有利于促进合作双方之间的关系学习。因此得出命题：

命题5：双边专用性投资与农户与下游买方间的关系学习正相关。

②关系学习与合作绩效。大多数关于组织学习的研究均隐含了这样一个假定：学习可以提高组织未来的绩效。关系学习是扩大竞争优势、创造关系收益的重要途径。农户与下游买方的合作可以获得如何合作的知识，了解市场对其农产品的反映以及竞争对手的生产情况等。同时，下游买方可以通过合作获得关于农产品的相关知识以及关于土地特性、适合生产的农产品类型。此外，通过关系学习，农户和下游买方可以建立一系列方法识别并降低多余的成本，改善农产品的质量和对市场的适应性，并且增加合作双方交易的速度及对市场的灵活性，这将丰富双方的管理经验，对合作绩效的提高存在正向影响。农户与下游买方经过关系学习所形成的知识共享的机制有利于促进双方知识的转移与共享，减少了产生冲突的可能，提高了双方互动效率和合作绩效。而且，买卖双方经过长期共同学习后，将会彼此了解双方的资源或能力，或是熟悉双方的关系活动，有利于双方利用所构建的知识创造出具有价值的产出。基于此我们认为：

命题6：农户与下游买方间的关系学习有利于提高其合作绩效。

4.合作企业中强势方与弱势方的机制选择

根据双方依赖程度的大小，相互依赖可以细分为对称性和非对称性。如果双方相互依赖程度类似，关系为对称性；如果一方更依赖另一方，关系为非对称性。在非对称的合作关系中，依赖程度较强的一方为弱势方，依赖程度较弱的一方则为强势方。农产品供应链的纵向协作关系更多是一种非对称的依赖关系，农户更多处于弱势方的地位。但是农户的弱势地位也可能发生转变，例如干旱季节时棉花价格较高，农民囤积棉花不卖，下游受到较大损失。此时，下游转变为弱势方。

实证研究发现合作关系中弱势方较愿意对强势方的要求做出反应，会主动适应对方的交换行为。此外，依赖结构对渠道成员的惩罚有重要影响，强势方不仅更容易对弱势方的惩罚进行报复，而且也会对合作伙伴的违约行为采取严厉的惩罚措施。相对于强势方，非对称关系中弱势方的转换成本较大，竞争优势较低，关系结束后较难找到新的交易对象，因此会更加忠于双方的关系，发生机会主义行为的可能性较低。合作关系中的强势方更可以从双方利益分配上获取好处，并且不需太担心弱势方的反击，对弱势方有较高的信任水平。

通过分析我们认为，对于强势方而言，双边专用性投资主要通过减少伙伴企业的机会主义行为，增加双方的相互信任水平来提高合作企业的合作绩效。身处非对称合作关系中的弱势方会意识到自己处于依赖对方、易受掌控且无力反击的境地，对强势方的机会主义行为无法控制，更倾向于通过与强势方建立高度的信任水平，或通过向对方学习提高知识优势来实现专用性投资的价值。双边专用性投资对合作绩效的三种作用机制中，农户与下游买方关系中的强势方倾向于以基于交易成本理论的作用机制为主，弱势方倾向于基于社会交换理论和组织间学习理论的作用机制为主。

命题7a：农户与下游买方关系中强势方（主要是下游买方）倾向于以互惠机制和信任机制为主。

命题7b：农户与下游买方关系中弱势方（主要是农户）倾向于以信任机制和学习机制为主。

三、结语

专利制度的定义篇7

一、日本专利制度的缘起

古代日本是在中国文化影响下发展起来的后进国家。一般来说，先进的文明古国都先经历青铜器时代，然后才可能进入铁器时代；但日本却借助中国大陆文化，从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是由于中国文化的影响，"日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。"[①]这样，日本人"一贯重视非物质资源"，并认为"精神就是一切，是永存的。物质当然也是不可缺少的，但那却是次要的，瞬间的。"[②]在这种文化下，尽管有一些悬赏征集发明的事例，但整个文化氛围是抑制技术创新，甚至有时会出现禁止创新与改进的现象。例如，德川时期就实行锁国政策，1721年（享保6年）公布的《新规法度》布告曰："总而言之，新型者，如器体、织品之类，均不得制造。"又有云："诸商品本应依据传统古风，近年却改变花色品种，制造新奇之物，此类均予以禁止，切记。"

改变这种局面的，首先是"兰学"[③]在日本的兴起；其次是"明治维新"的全面改革。前者为西学在日本发展作了一些铺垫；后者则为日本确立西方"科学、产业、教育三位一体的国家政策"[④]奠定了坚实的基础。在这种基础上，为促进产业经济发展，最初将欧美专利制度介绍到日本的，是明治时代的启蒙思想家福泽谕吉（1834-1901年）。福泽谕吉不同于其他启蒙思想家的地方在于，他不仅认识到日本科技落后的表面现象，还能认识到"不及外国之处，就是学术、贸易和法律。"[⑤]他首先将欧美的专利制度介绍到日本。而且，在他倡导下，日本社会各界纷纷介绍、解释西方专利制度，并主张尽快在日本实行这种法律制度。

1871年（明治4年），日本颁布了《专卖简则》。尽管该简则在实行后的第二年就遭到了废止，但其仿效欧美专利制度，开风气之先，仍为日本人称道不已。《专卖简则》共19条。简则开宗明义："任何物品的发明人，在近来专卖御差的管辖下，有申请者，均可按规定向内民部省提出申请。"该简则采取先申请原则，允许延长有效期和缓缴专利费，还对使用发明和专利标志方面作了相关规定。这些规定，突破了传统习俗与禁锢，在当时是"一个非常进步的规定"[⑥]。后来，《专卖简则》虽然被废止，但先进的专利思想已经深入人心，在日本国民、特别是一些科技工作人员中产生了巨大的影响，并最终为专利制度在日本的确立奠定了基石。

二、近代专利制度在日本的确立

在各界的呼吁声中，从1879年开始，日本政府重新研究建立专利制度。1885年（明治18年），《专卖专利条例》经元老院通过并颁布实施。虽然该条例很快就为1888年（明治21年）《专利条例》）所修改，但此后专利制度便一直绵延不断，可谓是日本最初的一部专利法。1899年（明治32年）的修改法正式将"专利条例"更名为"专利法"，并沿用至今。以后，又经过1909年（明治42年）、1921年（大正10年）等多次修改，近代专利制度在日本真正确立。

1885年《专卖专利条例》吸收法国和美国有关专利法的规定，确立了近代专利制度的基础。该条例第1条就规定了产品和方法两种专利，并规定了授予专利的"新颖"和"实用"的主要条件。同时，该条例确立了专利的主要制度：采取先发明原则；对医药发明不授予专利；专利权有效期为权利人任意选择的5年、10年或15年；采取增补专利制度；规定专利权人在专利产品或包装上标明专利标志的义务；规定专利实施与无效制度；规定由农商务大臣对专利进行管理与裁决；等等。《专卖专利条例》的公布，取得了较好的社会效果，受到了日本各界广泛地关注和赞扬；其中，该年度专利申请数为425件，年内便有99件被授予了专利。

1888年《专利条例》重要的修改之处有三：一是确立发明人有权享有专利权的权利原则；二是确立授予专利的审查原则；三是规定对饮食品、嗜好品和医药品调配方法的发明，不授予专利。该条例所确立的发明人所享有的"权利原则"，改变了特许法下国家"恩赐"的特色，为近代以来以"私权"为本位的专利法确定了基础价值。不过，该条例仍然坚持专利复审委员会的决定为终局裁决，将司法审查排斥在专利制度之外；同时，该条例也不承认外国人享有专利权及与专利权相关的权利。

1899年《专利法》不仅将"专利条例"正式定名为"专利法"，而且在诸多方面也进行了修改。这次修改的主要内容有：（一）为了参加保护工业产权巴黎公约，承认了外国人的权利；（二）对专利厅复审，可按不符合法律或用法不当为理由，向大审院提出；（三）明确了发明的继承人也可享有专利；（四）专利权的有效期一律定为15年；（五）改变了专利维持费的数额和缴纳方法；（六）恢复了增补专利制度；等等。这次修改，是对当时在日本出现的专利制度

"废止论"和"批判论"的有力驳斥，并解决了专利条例中司法审查和外国人的权利问题。

1909年修改的主要内容有：（一）增加了有关职务发明的规定；（二）关于发明的新颖性问题采用国内公知原则；（三）增加了有关外国人享受的权利的规定；（四）规定了专利效力所不及的范围；（五）利用发明时，可以请求获得实施许可的复审；（六）专利权的有效期可以延长3年以上至10年以下。此次修改，是在针对适用巴黎公约中出现的一些问题和适应产业政策发展而进行的，旨在进一步加强专利的保护。

1921年修改的主要内容有：（一）将先发明原则改为先申请原则；（二）采取了申请公告制度和提出异议制度；（三）驳回专利申请之前，将驳回理由通知申请人并给予申述意见的机会；（四）废止了对申请不服的再审查制度，采取了直接请求抗告审查制度；（五）对请求无效复审规定了5年的诉讼时效（第85条）；（六）建立了再审查制度。这次修改，主要是为了适应第一次世界大战以后日本社会经济发展，并与日趋显现的专利制度的国际化倾向相协调。

近代意义上的专利法，是建立在天赋人权的基础上的。这种观念认为，作为一种知识产权的专利权，是人的人身及其劳动所派生出的产物，是一种"自然权利"；专利法虽然是一种"特许法"，但它却以"私权本位"为其基本特征。因此，通过以上专利立法活动，不仅使得专利法作为一种产业政策法在日本社会经济生活中发挥着巨大作用，而且在日本建立了一种具有近代意义的专利制度。

三、日本专利法的发展

专利法的发展，始终是与专利制度的国际化联系在一起的。因为近代意义的专利法都是以国内法为基础建立起来的，这与日益强化的专利制度国际化趋势越来越不相适应。为此，1959年（昭和34年），日本在参考了大量国外立法的基础上，全面修改了专利法。也正因如此，很多人认为，现行专利法是从1959年专利法开始的。以此为新的起点，又经过多次修改，日本专利法获得了很大的发展。

1959年修改的主要内容有：（一）判断发明新颖性的标准包括国内所发表的刊物在内（第29条第1款第3项）；（二）新增加了发明创造性的规定（第29条第2款）；（三）改变了有关职务发明的规定（第35条）；（四）采用了共同申请制度（第38条例外条款）；（五）专利的效力只及于发明的实施行为（第68条）；（六）将确认专利范围的复审制度改为判定制度（第71条）；（七）国家以外的人，在公共利益需要的情况下，也可实施他人的专利发明（第93条）；（八）规定了有效期，从申请日起算不得超过20年（第67条），并废止了有效期延长的制度；（九）新规定了侵权规定（第100条-106条）；（十）原则上废止了请求无效复审的时效制度（第124条）；（十一）复审的审级采取一审制。[⑦]

1970年（昭和45年），日本政府又对1959年专利法进行了部分修改，甚至在有些地方对原专利制度进行了一些根本性的变革。例如，采取申请公开制度和请求审查制度，扩大先申请的范围，以及采取前置审查制度，等等。

1975年（昭和50年）修改主要包括两大方面，即采取了物质专利制度和多项制度。

1978年（昭和53年），为配合已经加入的《专利国际合作条约》，日本政府一方面制定了"关于根据《专利国际合作条约》进行国际申请等的法律"，另一方面在专利法中新设立了"关于根据《专利国际合作条约》进行国际申请的特例"（第9章）。

进入20世纪80年代以后，日本专利法又频繁地进行了修改，分别在1981年（昭和56年），1982年（昭和57年），1983年（昭和58年），1984年（昭和59年），1985年（昭和60年），1987年（昭和62年），1988年（昭和63年），对原来的专利法有关规定进行了修改，1985年的修改主要是设定了基于在先申请主张优先权的国内优先制度，代替原来的追加专利制度。1987年的修改所占的地位较重要，这次修改的主要方面体现在：（一）规定了优先权证明书的提出期限；（二）鉴于国际通讯手段已经很完备，废止了无效审判除斥期间；（三）修改了手续费的有关规定；（四）修改了国际申请译文提出期间的有关规定；[⑧]（五）借鉴美国的规定，在专利制度中引进了专利权存续期间延长登记的有关规定，这主要是在有关农药和医药等专利由于受安全保护方面的法规的约束而在两年以上的期间内无法实施的情况下，可以基于专利权人的申请，在五年的期间范围内进行延长；[⑨]（六）扩大了复数发明可以进行一个申请的范围，规定只要在产业应用领域和研究课题方面具有相当的技术关联性，就可以在同一申请书中进行一个申请（专利放第33条、实用新型法第6条）[⑩]；等等。

1990年（平成2年）对于专利制度的修改主要体现在：（一）对于专利申请中附带的摘要作为一种技术信息的检索手段加以规定；（二）采用所谓的无纸化系统，在专利和实用新型申请中，可以利用电子信息处理，还可以利用磁盘；（三）新设定了注册费预缴制度[11]。

1993年（平成5年）对专利制度的修改主要体现在：（一）对于实用新型实行只审查形式要件和基础要件的无审查主义，相应地缩短了实用新型权的存续期间，自申请日起六年；（二）对手续补正的时间、范围和次数等作出了限制性规定。

1994年（平成6年）对专利法进行的修改主要体现在：（一）为使权利早期设定，废止了原来在专利申请审查程序中的申请公告和专利异议申诉制度，而实行专利赋予后的专利异议申诉制度；（二）与当时的技术革新和国际发展趋势相协调，要求对于欲获得专利的发明的记载要充分、明确，每一请求项的记载要简洁；（三）引进了通过外国语书面进行申请的制度；（四）依据巴黎公约的规定主张优先权的有关规定（专利法第43条、第43条之2，实用新型法第11条，外观设计法第15条）；（五）对专利申请的手续补正时间的限制作了缓和性的修改，并整理了有关条文，主要是因为专利赋予前的申请公告和专利异议申请制度改为专利赋予后的专利异议申请制度，而且与巴黎公约的优先权主张期间以及引进外国语书面申请制度有关[12]；（六）创设了因不缴纳注册费而使专利失效后再恢复专利权的制度；（七）在无效审判或专利异议申诉程序于专利厅受理之时，为避免增加不必要的程序，规定可以在无效审判程序中请求对说明书或图纸进行补正，而不必对于补正单独设置一个程序。[13]

1995年（平成7年）、1996年（平成8年），专利制度的修改主要体现在：（一）与民事诉讼法的修改相协调而作出的一些修改（专利法第15条、第24条、第147条、第151条、第169条、第171条）；（二）证据的调查与保全（专利法第119条）；（三）专利异议申请的决定方式（专利法第120条之5）；（四）审判的审理方式（专利法第145条）；等等。

四、日本专利法的最新修改

最近，也即1998年（平成10年）、1999年（平成11年），日本又对其专利法进行了最新修改，1999年就进行了三次修改。其中，1999年12月8日的修改主要是与民法所做的部分修改相协调而做出的。而1999年12月22日的修改主要是为了配合推进独立行政法人事业的开展而进行的。当然，有些修改内容实际上很早以前就探讨过，如赔偿过低的问题。最初，赔偿数额按照准无因管理来处理，而1959年修改的专利法又将损害赔偿从"填补损害转向了吐出不当得利"；但是，在当时实际操作中，这种观念却没有得到落实。在最近一、二十年，由于美国推行的职业专利政策，使得日本的企业支付了高额的损害赔偿。随之，日本产业界几乎全体都要求提高损害赔偿额，以加强对专利权的保护。这样，为了加强对知识产权的保护，法律修改从多视角提出了方案。

具体而言，这些修改主要包括：（一）对专利要件的修改。一方面将公知和公开的范围从国内扩大到了国外；另一方面，又适应新技术的发展，新规定了不仅可以通过公开发行的刊物进行公开，还规定了通过电信线路的方式让公众利用也构成公开（第29条）；（二）在进行优先权主张时，规定如果是通过电磁的方法用序号将申请记载事项特定化的，可以通过提供序号的方式来主张优先权（第40条第5款）；（三）对专利分割申请的有关期限明确了具体规定（第44条第3款、第4款）；（四）增加了请求申请公开的有关规定（第64条之2、第64条之3）；（五）对有害公共秩序、善良风俗或个人名誉以及个人安静生活的相关资料，在专利公告中不提供公众阅览的规定（第66条第5款、第6款）；（六）对专利权存续期间延长注册的有关规定（第67条之2、第67条之2之2）；（七）增加了对专利发明技术范围进行鉴定的有关规定（第72条）；（八）对损害赔偿额的推定作了具体的规定（第102条）；（九）增加了侵权诉讼中的被告方对于自己的行为方式进行明示的义务（第104条之2）；（十）对侵权诉讼中提出有关证明文件的规定（第105条）；（十一）增加了为计算损害赔偿而进行鉴定、认定相当损害赔偿额的有关规定（第105条之2、第105条之3）；（十二）对专利费的有关规定中，增加了专利属于国家或独立行政法人与其他主体共有时，专利费的计算方法等（第107条第2款至第5款）；（十三）专利费的减、免、缓（第109条）；（十四）增加了审判书记官的有关规定（第116条之2、第144条之2、第147条、第150条第4款、第190条）；（十五）对提供证明等文件的有关规定（第186条）；（十六）对手续费（第195条）以及手续费的减免（第195条之2）的规定；（十七）对侵害专利权的犯罪不再规定为告诉才处理（第196条）；（十八）在两罚规定中，对法人和个人做了金额不同的差别处罚的规定（第201条）；（十九）与民法的修改相协调，在专利法中引进了成年被监护人、监护监督人、被保佐人、保佐监督人、辅助人、辅助监督人的概念（第7条、第16条、第139条）；（二十）与1999年（平成11年）法律第103号通过的《独立行政法人通则法》相配合，在专利费、手续费等费用的缴纳上，给独立行政法人与国家同样的待遇；等等。

归纳而言，在民事救济方面，这次修改主要是为了解决赔偿额过低及其计算问题，而修改也主要从实体和程序两个角度着手，以便于迅速地获得适当而有实效的损害赔偿。实体方面通过1998年修改而获得实现；程序法方面则通过1999年修改而获得实现。

在实体法方面的修改中，第102条第1款规定，按照侵权人构成侵权行为的组成物件的数量，与若没有侵权行为，则权利人能够销售的单位数量的利益额的积，在不超过权利人的实施能力额度内，作为权利人受到的损害赔偿额。同时，对相当于使用费的赔偿额的规定进行了修改，去掉了"通常"二字，对当事人业务上的关系和侵权人获得的利益等多方面作出考虑后，依据具体的情形认定适当的相当于使用费的金额。

在程序方面的修改中，主要是为了方便损害赔偿额的举证。民事诉讼法第248条的特则规定，在认定存在损害的情况下，如果从损害的性质来看，对其额度的举证极为困难，法院可以根据口头辩论的全部内容和调查取证的结果，认定适当的损害赔偿额。同时，在民事诉讼法中，也有关于计算鉴定制度；但在专利侵权诉讼中，即使是有鉴定存在，如果行为人不积极协助的话，鉴定人也不能获得充分的资料。这样，修改中就设定了与以往的鉴定制度不同的专利诉讼特有的损害赔偿额鉴定制度。计算鉴定人是公认的会计师等专家，而对行为人设定了说明义务。[14]

总的说来，这次修改在加强专利权的保护、方便举证和加大赔偿额等方面起到了积极的作用。但是，损害赔偿额的认定方面，是一个较难的课题，仍需多方探索，加以完善。

例如，关于发现制度。在专利侵权诉讼中若要使专利侵权行为特定的话，需要引进发现制度。现行法的修改已经在使侵权行为特定化方面做出了种种努力，包括积极否认制度的引进、提出文书命令的扩充、计算鉴定人制度的引进等。但是，如果侵权人不进行积极否认或者不对提出文书命令做出反应的话，即使是进行了推定侵权的"真实拟制"，实际上若与实际行为相异的话，也很难执行停止侵害的命令。也有人认为，在侵权人不进行积极否认时应该采取扩充提出文书命令等措施，而在侵权人不服从这种提出命令时，应该遵照民事诉讼法的有关规定。不管怎样，都认为应该反映出辩论的全部意旨。而同时，有人认为，在有关计算鉴定人制度中，法院不能直接干预鉴定人与侵权人之间的关系，不能因为侵权人不对鉴定人做出协助就推定适用真实拟制。

在这次修改中，之所以在民事诉讼法和专利法中没有引进发现制度和鉴定人直接进入侵权人的工场进行鉴定的制度，是考虑到这样的原因：除了专利诉讼，其它诉讼如公害诉讼等也希望引进这种制度；而当时没有足够的依据说明，专利诉讼中就必须引进这种制度。"知识产权制度的特殊性使得引进这种制度必要的说明不充分。"[15]而且，专利权作为一种私权，在被告没有侵权的情况下，适用发现制度，允许鉴定人进入被告的生产场所，甚至使得商业秘密都得公开，这种做法是否妥当，或者说这种职权探知主义是否适用于专利制度，尚待进一步探讨。另外，引进一种国外的制度，还必须考虑其各种制度之间的相互关系，单单引进这一种制度能否奏效是一个问题，而引进得过多是否又会影响整个制度构成的性质又是一个问题。

但是，必须承认，没有这种发现制度，在判断侵权的实际操作中，是非常困难的。不克服损害赔偿额过低和举证困难这一弊端，就有可能使得整个专利法律制度空洞化。"因为现在的时代，人们可以选择适用的法律，这样，人们就有可能创造适用美国法律的条件，使得日本的法律制度形骸化。"[16]

又例如，关于停止侵害制度的完善问题。这涉及到侵害论与损害论、假处分与本案诉讼。侵害论之后即会出现损害论这一损害赔偿的认定问题。但是，一旦侵害被认定以后，即可以不经其它认定而立即进行停止侵害救济。这就是说，假处分可以与本案诉讼同时进行。这里，最主要的问题是尽快使得侵害行为特定化。为此，法律必须进行两点修改：第一，原告将对方行为的具体实施方式特定的情况下，对方不仅要否认，还要主张自己具体的实施方式；第二是提出文书命令问题，这里是仅由法官自己进行的程序（incamera），是否妥当还有待争论。在当今时代，若不及早确定侵权行为而做出及时的停止侵害的要求，是跟不上时代的步伐的。因此，有必要在损害赔偿额认定之前，发出停止侵害的命令。

在日本有关修改停止侵害命令的审议会上，有两种意见。第一是为了迅速认定侵权的物件或者侵权的事实，应规定被告方的协作义务，并在被告不协作时该采取制裁措施。当然，这也涉及到了商业秘密保持义务的问题。第二是一般的侵权诉讼都是停止侵害、损害赔偿以及假处分一起提出的，在此情况下，最终判决要等到损害赔偿额认定后才能确定。因此，有必要先作出停止侵害的判决，而后再对损害赔偿额做出认定，并做出相应的判决。但是，这一点在诉讼制度中却很难实现。这里只能使用的是假处分，甚至使用中间判决也成为问题。在侵害完结的阶段，法院如果认定侵害行为存在的话，就可以提出假处分。

美国假处分启动得较早，而且有发现制度和略式判决制度。日本只能在侵害行为被认定以后而进行和解劝告。这种劝告的内容，与停止侵害命令不同，多是考虑对被告方带来的不利影响而要求改进设计或者支付使用费。

五、日本专利法所面临的新课题

通过以上介绍，我们了解到，经过一百多年的发展，日本已经建立起了完善的专利制度。而且，通过长期地磨合，该制度与其产业发展和其它法律制度已经融为一体。特别是最近的修改，使得日本专利法走到世界的前列，也更加国际化。但是，专利制度的进一步完善，是一个世界性的命题，日本专利法也不例外，同样面临一些新的课题。[17]

首先，现行修改法案与社会发展的协调问题。如对审查请求期间的规定，专利审查期原来是7年，最近修改为3年。7年有7年期的文化，3年有3年期的文化；7年期的是改良文化，而3年期的是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种：一是从长期的视角出发而进行5年甚至10年后都有用的研究型技术开发；一是预定在经营上使用的制品采用型技术开发。前者必须投入大量的精力和资金，而且对开发实用的可能知道得比较迟，这样就有可能使开发最终流于放弃，但是为提高企业的竞争力必须进行这种尖端技术的开发。这样7年的审查期间对研究型的技术开发是有利的。而探求文化对专利制度的影响就不仅应该关注专利文化，还必须考虑文化的整体，民族意识。另外，在目前超越时代的技术开发中，越是先于时代的技术就越难以评价，而要求对其及早做出审查请求则会带来更多的浪费。美国采用的是先发明主义，没有申请公开制度，而在申请期间，可以对后续改良发明申请追加。那就是说，仅就专利审查期的修改，就涉及到原有的制度基础、国民文化和科技发展等问题，这都是如何协调新法案与社会发展的问题。

其次，其它法律制度的配套建设问题。例如，关税法是对专利侵权诉讼具有事前抑制作用的。但是，通过海关虽然可以轻易认定侵权的商标和外观设计，但对于专利，海关却很难认定。美国设置了特别行政机关--国际贸易委员会itC来阻止有专利侵权的产品的进口。这方面，日本面临着如何加强对进出口中专利侵权行为的防范与打击。

再次，相应的机构设置与司法问题。美国实行职业专利政策，离不开其专利法院所发挥的职能作用，特别是在统一判例方面。韩国最近也设立专利法院，允许没有审判员资格的专利厅审查官也可以参加诉讼。同时，鉴于专利诉讼的技术性与专门性，应加强法官的培训。另外，通过引进鉴定制度、设立特别的辅助机构（如美国是法律书记官lawclerk），也可以促进专利司法制度健全起来。在日本，虽然有调查官制度，但仍有诸多可待完善和健全的地方。

又次，关于标准化与国际化问题。以往，处理专利问题使用的标准是物的标准；现在，与信息通信相关，流行使用的是系统的标准，而在系统的标准中，每一个标准都有相当数量的专利权存在。这就引发了标准化问题、知识产权与竞争政策的调和问题。那么，在日本这样一个国家实施职业专利政策是否适宜？职业专利政策是为了提高产业的国际竞争力而制定的，国内产业如果不能创造出知识产权，实施这种政策是否会使国家陷入悲惨的境地？是否会使得技术革新强的国家利用日本的审判，而出现事与愿违的现象？这也是在新一轮信息和生物技术竞争中较之欧美显得有些滞后的日本也不得不考虑的。因此，今后作为国家技术政策和强化产业技术竞争力政策的一系列国际标准化活动，也应该纳入国家政策的范围。在产业、学界和官方联合提携的体制下，积极实施，获取专利。"只有加强这种标准专利，才会与欧美具有同样的竞争力。"[18]当然，并不是技术越先进就一定能成为世界标准，还必须进行一些游说活动。企业在树立专利意识的同时，还必须强化这种标准化意识。

最后，专利领域的扩张问题。在美国，经营方法、生物专利、金融派生商品和风险管理等都可以申请专利，在日本该如何处理这种申请，还有待探讨。如果不追随美国的做法，则很难进行交易。另外，网络上的商务专利一旦作为美国专利获得，是否会使网络上没有国界的商务交易消失？这又是一个全新的课题。

六、结语

通过以上论述可见，为适应国内在科技引进、改良与创新方面渐次发展，日本积累了一整套专利方面的制度性成功经验，这一点，与我国科技发展和创新的道路具有相似、甚至相同的特性。同时，由于中日两国地源相邻、文化同质、法系一致，且我国有东渐西学的传统，因此，日本专利法对于我们这样一个谋求科技创新的后进国家，在立法上具有重要的借鉴意义。当然，对于专利制度的理论研究而言，其重要性自不待言。

我国专利法虽于最近，即2000年8月25日经九届全国人大第17次常委会最新修订，在一定程度上与国际接轨，但依然存在条文简单、过于原则和缺乏配套性制度建构与保障的缺陷，而日本专利制度从某种角度为我国专利制度的进一步完善提供了一种具体的思路。正如读者们所见到的，我国专利法包括发明、实用新型和外观设计并含附则共计条文69条，而日本仅仅发明专利的规定并不含附则就有204条，这还没有考虑到我国法律条文规定简洁的特点。诚然，作者并非认为条文多就是好的、完备的。但是，成文法的重要特点在于建立起守法者与执法者之间的一种共知性、制约性关系；法律泛而不详，则未可知也。

这里必须说明的是，与我国专利法将发明、实用新型和外观设计统一在一部法典中的模式不同，日本专利制度实行发明专利、实用新型和外观设计分别单独立法的模式。鉴于我国立法模式与专利观念，这里，将日本专利法、实用新型法和外观设计法一并称作为"日本专利法"，介绍给大家。

原载《日本专利法》，杜颖、易继明译，易继明校，北京：法律出版社2001年3月第1版，序言。

[①]〔美〕鲁思·本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和、熊达云、王智新译，北京：商务印书馆1990年6月第1版，第135页。

[②]参见〔美〕鲁思·本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和、熊达云、王智新译，北京：商务印书馆1990年6月第1版，第17页。

[③]"兰学"因日本兰学创始人大?残?螅?757-1827年）《兰学阶梯》而得名。一般来说，"兰学"就是指荷兰的学问；实质上，"兰学"是指以荷兰语为媒介去摄取西方近代科学文化知识的学问。

[④]李廷举：《科学技术立国的日本--历史和展望》，北京：北京大学出版社1992年12月第1版，第72页。

[⑤]〔日〕福泽谕吉：《劝学篇》，群力译，东尔校，北京：商务印书馆1984年修订第2版，第20页。

[⑥]〔日〕吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，北京：专利文献出版社1990年6月第1版，第34页。

[⑦]参见〔日〕吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，北京：专利文献出版社1990年6月第1版，第41页。

[⑧]参见日本专利厅：《工业所有权法令集（上卷）》，东京：发明协会1994年第51版，第16-18页。

[⑨]参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第30页。

[⑩]参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第99页。

[11]参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第115页。

[12]参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第108页。

[13]参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第180页。

[14]参见〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第19页。

[15]〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第20页。

[16]〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第21页。

专利制度的定义篇8

一、原告要求被告将擅自变更用途的部位恢复原状，主张主体资格不当。被告购买的是全产权商品房，有自由支配、使用的权利，房屋性质为居住，将其中一间房改为卫生间，其性质仍是居住，没有改变房屋性质。

二、被告入住时曾与物业管理公司签订有“某某公寓公共契约”，原告无权以这份契约为据，因这是被告与物业管理公司之间的约定，原告无权引用为诉讼依据。

三、被告只有权要求原告修复渗漏，并赔偿原告损失，但不同意恢复原状，原告也无权要求恢复原状。

该案一波三折，一审判决被告修复，不支持原告的恢复原状的要求，该判决发生法律效力。但时隔二年，原审法院依职权提起再审，判决支持原告的主张，被告上诉，又被驳回。法院改判的理由是被告改变房屋用途且将有防水要求的卫生洁具装在没有防水处理的卧室内，而被告称已做了严格的防水施工证据不足，不予采信。经过三次审理，法院态度发生了截然相反的变化，从不支持到支持原告的恢复原状的诉请。

本案法院对这个问题处理的很巧妙也很令人遗憾，法院以被告在卧室里装配卫生洁具没有证据证明已做了充分的防水处理为由，判令被告恢复原状，即拆除新装设备，而回避了涉及建筑物区分所有权问题，这本是一个在法院实务中对此项法律制度进行司法探索的机遇，可惜法院没有深入研究就嘎然而止，不能不说是一个遗憾。

从区分建筑物所有权制度的角度分析本案中的有关法律问题十分必要。

一、我国建筑物区分所有权的现状。

在人类社会发展初期，建筑物一般为单层楼房，归一个主体所单独拥有，所以罗马法中规定“建筑物之所有权属建筑物所附土地所有人。”建筑物的物权主体单一而且清晰，但随着人类人口增多、居住问题的产生及建筑技术的发展，在同一块土地上建造多层或高层建筑已司空见惯，在一幢楼里存在多个所有权人，从而产生了建筑物区分所有权的概念与制度。

这项物权法上重要的法律制度在我国法律上没有得到充分重视与发展，相应地在法律上亦无建筑物区分所有权制度，原因是由于我国计划经济条件下采用房屋国家所有，个人只有使用权，房屋所有权人主体单一，没有区分所有权制度生存的土壤。目前我国与建筑物区分所有权制度相关的法规是在住房制度改革后出现的，1989年11月21日建设部颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》和1992年6月15日建设部颁布的《公有住房售后维修养护管理暂行办法》是涉及到建筑物区分所有权问题的最早两个法规，随后又出现了居住物业管理条例等法规，逐渐开始完善我国关于建筑物区分所有权制度上的规定。但仍没有明确提出建筑物区分所有权法律概念，还没有形成完整的法律制度。

二、区分建筑物所有权制度的内容。

建筑物区分所有权指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有权建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权、对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权、因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权之总称。是一项三权为主的复合权利。（《中国物权法草案建议稿》仅划分为二项，专有部分所有权、共用部位所有权）

1、区分建筑物所有权中的专有所有权：

专有所有权是区分所有权的两个基本灵魂之一，即专有性灵魂，是指区分所有权人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利。

a.其权利内容为：

（1）对专有部分的为客体而成立的单独所有权与一般所有权一样，具有绝对性、永久性、排他性，所有权人在法令限制范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；（2）相邻使用权，区分所有权人为保护自己所有部分有时不得不使用上下左右相邻的其他区分所有权人的专有部分，天花板漏水，必须从楼上着手修理，楼上区分所有权人必须容忍楼下区分所有权人利用自己的专有部分，无正当理由拒绝楼上所有权人则可能构成侵权（本案被告亦辩称，当原告告知被告自己的房屋顶楼板由于被告装修出现渗水时，被告曾主动要求到原告家中去修复，但由于原告执意不让被告进入其房间而不能修理，责任不在被告。按建筑物区分所有权制度中相邻使用权的规定，原告理应让被告进入其房间修复）。

B.其义务内容为：

（1）不得违反全体区分所有权人之共同利益。区分所有权人行为达到何种程度可认为是违反了共同利益是很抽象的概念，一般要结合具体个案。依当地社会一般观念加以区分。一般而言，下列情形可认为是对共同利益的损害：对建筑物不当毁损，如在装修中比较常见的打掉承重墙的行为；未按专有部分本来用途和使用目的予以使用，如居住用房用来开餐馆等；（2）维持建筑物存在的义务；（3）不得随意变更通过专有部分的电线、水管、煤气管等（4）应独自出资修理其专有部分；（5）维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。

2、区分所有权人的共有部分持分权

是区分所有权制度中两个灵魂中的另一灵魂，即共同性灵魂，指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利，如现在的生活小区，对区内停车所收费用享有的收益权等，其义务为按共用部分本来用途使用共用部分、分担共同费用、维持与保有共用部分等义务；

3、区分所有权人之成员权

系指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的、作为建筑物的一个团体组织而享有的权利与承担的义务。也就是物业管理中的权利与义务。其权利为表决权、参与制定规约权、选举及解免管理者权、请求召集集会、请求正当管理公共关系之事务权、请求收取共用部分应得之利益权、请求停止违同利益之行为（甚至可请求拍卖违反义务者的专有所有权，解除共同关系）等权利；其义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等。

结合本案，被告专有权行使问题：正如被告所称，被告对其所购买的商品房享有建筑物区分所有权人的专有使用权，可以在法令限制的范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；这是被告方的权利，但另一方面，根据建筑物区分所有权制度，在享有专有所有权的同时，他还负担有义务，即不得违反全体区分所有权人之共同利益、维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。这里就产生了一个重大理论问题，即在中国现今历史条件下，何为区分所有权人之共同利益、何为善良风俗习惯？这正是本案法院所面临的机遇，若能在该案中对这些问题作比较正面的回答，在中国建筑物区分所有权制度上将是一个很有意义的判例和突破。

日本一般规定，区分所有权人下列情形属违同利益的行为：

（1）将专有部分供居住或所定用途之外使用；（2）搬入重物、肮脏恶臭物、危险物等；（3）带有噪声、振动或其他令人厌恶的使用行为；（4）变更建筑物专有部分的基本结构与外观；（5）饲养有危害或干扰他人的动物；（6）体育用品或较重物品之任意投掷；（7）共用部分之不法占有或任意堆放物品；（8）新设、附加或变更电气、煤气、给排水等设施，使容量受到影响；（9）私自设置专用庭院、阳台或停车场等构造物；（10）违反公序良俗的行为。

本案被告将卧室改为卫生间，并加装了卫浴设施，如果楼面防水层做得很好的话，即不存在法院认为的在没有防水处理的房间不得装备有防水要求的卫浴设备，剩下的问题是：

1、将卧室改为卫生间是否改变建筑物的用途？

对于这个问题，实际上原告是欲借已有的法规规定来达到其另一个真正所想解决的问题，不能容忍被告的卫生间在自己头上，这令原告在中国传统观念上难以接受。被告辩称将卧室改为卫生间仍是居住使用性质，没有改变住宅用途，这与一些国家的法律规定一致，所谓改变用途一般当指居住改为营业或其它非居住用途。仅仅是将卧室改为卫生间很难构成改变住宅的本来用途。

2、原告认为在楼下卧室之上安装厕所设施是否有违社会公德的问题？

社会公德这是一个相当难定义的概念，是一个多以个案来确定的范畴。被告人认为，这仅是原告自己的落后的观念，不能对此进行保护，以提倡新型的社会观念，而且随着建筑市场的发展，错层复式结构房在市场上受到普遍认同，错层房上下功能错位排列也没有引起什么观念上的障碍，也可推导出原告的观念不是社会普遍所持的观念，法律上没有保护之必要。被告人的观点不能不说是有一定道理的，可惜没有得到审判机关的正面回应。本应由审判机关回答的问题审判机关绕了过去。

本案另一个问题是原告能否依被告与物业管理公司的管理规约来作为诉讼依据，根据区分所有权人的有成员权的法律规定这个问题迎刃而解，被告作为区分所有权人的成员权义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等，原告作为区分所有权人的成员权享受权利之一为请求停止违同利益之行为，故原告当然有权以被告违反管理规约之规定而向法院要求被告停止此等行为，被告的关于这一方面的答辩是不能成立的。

若仅依相邻关系，只有与被告有建筑物相邻的住户才有权向被告提出纠正要求，而依建筑物区分所有权制度，不仅相邻者可以而且只要是本建筑物内形成了相互关系，有成员权的住户均有权提出此等要求，可以突破民法相邻关系的局限性，以方便区分所有权人维护自己的权利，这是不动产相邻权所不能体现的法律制度的优越性。

综上所述，暂且不论本案结果如何，可以说建筑物区分所有权制度正日益与我们联系紧密，加强对此项法律制度研究的现实意义也日益突出，作为房地产专业律师理当积极回应法律和社会的要求，在实务中运用建筑物区分所有权理论为当事人提供优质服务，为我国该项制度的完善作出律师的贡献。

本文参考文献：

1、梁慧星主编《中国物权法草案建议方案》；

专利制度的定义篇9

【关键词】实用性专利法实用性标准

现代专利法的实用性一般指发明能够在某一产业制造或者使用是所谓专利三性之一。但是,专利审查中,实用性要求及审查已经十分弱化。实用性的内在含义是要求发明真实可信、真正有用,因此,凡是直接要求应用性的,笔者都将其视为实用性要求,譬如已经应用、要求实施、提供样品或模型等都是实用性要求的体现。

专利制度早期:极高的实用性标准

威尼斯。威尼斯被认为是第一部专利法诞生的地方。威尼斯专利法可能起源于早期的矿业法,1323年,德国工程师琼斯・图斯尼卡斯第一次向威尼斯政府提出一项排水设备特权,威尼斯政府许诺如果他能造出一个排水设备的模型,那么他便可以得到80达克特的报酬和另外的补偿。显然,威尼斯政府要求的不是简单的新技术概念,而是坚持要求发明人建造出模型来,这实际上是一种实用性要求。1460年,另外一位德国人也获得了一项水泵特权,侵权者会被罚款1000达克特。条例公布之后一段时间,威尼斯仍维持高的实用性标准。在16世纪的威尼斯,由总督命令给予申请人20年的独占权,侵权者会受到处罚,但是也要求请求人(独占权人)有义务1年内建造出专利所称的新机器,并且要求机器生产出来之前从没有人发明过想到过,也没有授过权。

早期的英国。英国最早的专利授予记录是1331年给予弗兰德兹的JohnKempe。随着时间推进,特惠授予制度除了引进新技术之外,也大量地应用于国内。专利权人通常被要求应自动在申请中用语句明确表示自己有义务将发明付诸实施。以后撤销条款逐渐取代了实施条款。根据撤销制度,在特定时间内不能引进或引致专利技术的产业,王室可以撤销给予的特惠。对已经成熟的工业或贸易授予独占权,成为王室给予亲属、近臣、仆人等的一种恩惠,有很大的任意性。这样的独占被视为不名誉独占,遭到了公众越来越多的反对。1623年,独占条例的诞生被认为是专利制度的又一个里程碑式的事件。独占条例否定了王室乱授特惠的权力,但是允许对新发明、新技术授予特惠。从此之后,专利权开始逐渐摆脱王室特惠性质,转变为一种民事权利。

其他国家早期对于实用性的规定。欧洲大陆国家授予专利的历史也很早:法国给予引进新制造业以一种特惠许可最早可以追溯到1531年;瑞士在中世纪开始给发明人特惠,主要发生在一些工商业发达的城市,比如巴塞耳、伯尔尼等城市;德国1550年纽伦堡德国皇帝授予了一种新机器专利。①

近代专利制度中的实用性:模型、样品与实施

近代专利制度中关于实用性规定的最详尽的是美国,本部分主要考察美国专利制度实用性的演进,同时兼顾其他国家的专利实用性制度的变迁。

美国。众所周知,美国1787年宪法引人注目地写入了知识产权条款,随后在1790年美国制定了专利法,笔者认为是第一部真正近代意义上的成文专利法。1790年,美国专利法对专利实用性提出的要求是:首先,发明应当是有用的(useful)技术、工业品、发动机、机器或者装置,或者是上述客体的改进;其次,明确要求提供模型,并对此提出了具体的要求。1793年,专利法实用性规定大体保存了1790年专利法的规定,实用性的总要求是“有用的”,对于机械发明,要求申请人提供已有的实施例,国务卿认为必要的时候,还应提供模型;对于化学物质发明,则要求提供足够实验使用的样品。1836年专利法在美国专利法历史上占有重要的地位,对实用性、新颖性等的要求更细致全面了。实用性基本要求依然是“有用的”,保留了提供实施例的规定,并就如何提供实施提出了具体的要求。1870年美国专利法已经是比较成熟、成型的专利法了。虽然有了一些重要修订,但实用性要求大体沿袭之前的规定。

从近代美国专利法的发展可以清晰地看到专利实用性要求逐步降低、逐步虚化,最后演变为现代专利制度之实用可能性的实用性要求。

其他国家。在英国,1623年独占条例还不是真正意义上的专利法,英国直到1835年才有第一部成文的专利法,1852年的专利法则被认为是现代英国专利法的基础。在一段相当长的时期,判例才是英国专利法的主要渊源,与实用性相关的实施义务与撤销程序都继续存在。1835年正式规定了caveat程序(警告异议程序)。1849专利法引入无效宣告程序。1886年英国专利法中明确规定了授权后2年内不实施是撤销的理由之一,1907年专利法改为授权后4年。在德国,1877年德国专利法是近代专利制度的一个标志性事件,它创设了许多新的制度。比如,先申请原则;又比如,德国专利法将新颖性审查(美国1836年最先采用)与反对程序(英国1852年首创)结合起来,创出一种新制度。德国专利法还规定,三年内不实施专利或条件合理时三年内拒绝许可专利,都会导致专利无效。在瑞士,18世纪之交的Helvetic共和国1801年第一部专利法,允许发明、改进或引入新的基础工业,并且在本国实施,可以获得7年专利,1803年随着该共和国的被废止。从1803到1815年的过渡时期,一些州制定了专利法,一些则没有,处于一种分离状态。1832苏黎世是第一个制定专利法的瑞士州,但该法未被实施。在长期争论之后,各方达成妥协,终在1888年10月15日制订了第一部联邦专利法。在法国,1791年1月7日法国第一部专利法,仅晚于美国,其中自然权利理念突显。法国1791年专利法规定申请人必须递交说明书、图以及模型,专利期限分5、10、15年三种,由申请人自己选择。如果说明书披露信息不完全,会导致专利无效。没有正当理由两年不利用专利,也会导致无效。但是法国很久都没有建立审查制度,而成为登记注册制的代表。在日本,1888年专利法规定,发明若不在3年内实施,或者有3年时间中断实施,专利权被撤销或被强制许可。专利权人从国外进口专利产品或者允许进口的专利产品在日本销售,也将被撤销专利。

当代专利法的实用性标准:可应用性

当代专利法实用性要求已经演变成可应用性。

欧洲。1973年版欧洲专利条约epC第52条在规定“可专利发明”时写道:“任何发明如果是新的,包括了一个发明点,并且可能具有产业上的应用性,则可以授予欧洲专利。”最新英国专利法规定授予专利须满足实用性标准,即“发明具有工业实用性”,②而什么是“工业实用性”呢?“如果发明能在任一产业,包括农业,被制造或使用,就应被认为具有产业实用性。”③而在德国和法国,有关实用性的表述与欧洲专利公约完全一致。

美国。美国现行专利法是以1952年专利法为蓝本发展而来的,保留了1870年专利法的主要内容。对实用性的总要求是有用,要求申请人提供最佳实施例,至于样品或模型方面,只有在专利商标局局长提出要求时,申请人才有必要提供。

中国。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

总之,现代专利法的实用性已经演变为实用的可能性,并且绝大部分国家不再保留实施义务。

实用性标准降低的原因及反思

专利实用性标准降低,其原因可以归纳为以下几点:第一,过高的实用性要求不利于技术的尽早公开和传播;第二,过高的实用性标准也不利于引进国外的先进技术与知识;第三,实用性要求高增加了申请人申请专利的成本,引进产业或贸易,提供样品或模型,实施义务等,都提高了申请人的申请成本,对于鼓励发明人申请专利不利;第四,技术进步使得提供样品、模型等变得不那么必要,通过说明书可以基本了解发明的实用性及实施状况;第五,由于市场的不确定性,专利是否实施最好由市场去决定,强迫实施意义不大.

不过,实用性要求越来越弱,及至虚化,这种趋势是不是合理,还是很值得研究的。概括起来,虚化的实用性要求主要有以下弊端:第一,降低了专利的标准,使一大批未必有价值的发明获得了专利;第二,实用性标准的降低,导致了大量的所谓垃圾专利,信息爆炸,背离了传播技术、知识的初衷;第三,虚化的实用性要求也打开了造假、欺骗的方便之门,也为各种所谓的专利战略实如技术栅栏提供了条件;第四,虚化的实用性必然要求有高的披露要求,高的审查标准,这些又极大地提高了专利制度的成本,再加之专利的独立性、地域性,成本更是高得难以承受。(作者单位分别为:暨南大学;广东南华工商学院)

注释

专利制度的定义篇10

关键词：马克思主义法学；知识产权；经济发展；保护措施

马克思主义法学对于我国知识产权保护政策的提出以及实施具有非常显着的意义，在一定程度上构成了我国知识产权保护法的理论基础。马克思主义法学中深刻揭示了当前我国市场经济体制发展背景之下相关知识产权的理论知识，为我国实施有效的企业知识产权保护法奠定了坚实的基础。

总之，在当前阶段来看，国家重视对企业知识产权的保护不仅能够有效的实现技术进步和国家的快速发展，同时也有利于改善我国的经济发展现状，使得企业重视新型技术的研发，进而更好的进行资源的合理调配。因此，本文我们简要分析一下马克思主义法学的相关方法论为其提供了有效的依据。

1马克思主义概念简述

1.1马克思主义法学

马克思主义法学主要是马克思以及恩格斯所创立的一门法律学，马克思主义理论的核心基础为辩证唯物主义理论，而这也为马克思主义法学的建立奠定了坚实的基础。马克思主义法学涵盖了法律当中的各个方面，从商学、刑法学到诉讼学等马克思主义法学都有一定的涉猎。

法律是保障公民一切权利最根本的手段，对于知识产权的保护来说也不例外，只有重视利用马克思主义法学的理论基础，最终才能够有效的保证企业的知识产权合理性和有效性。

1.2马克思主义方法论简述

马克思主义方法论多种多样，但是所有的方法论都是基于辩证唯物主义而设立的。这个需要我们清晰的认识到：一切从实际出发、具体问题具体分析等方法论都是马克思主义法学的精髓所在。

本文我们主要分析实证分析法以及规范分析法的有效作用。实证分析法主要重视以事实说话，在知识产权法律法规的建设过程中，通过实证分析法能够有效的保证法律的规范性，而且在构建的过程中结合归纳与理性的分析，通过一定的社会调查以及资料的分析，最终能够有效的促进相关法律的建立。

总而言之，法律法规的真实含义并不是为了限制人们的权利，其创设的根本并不是为了束缚人的思想，而其存在的根本意义是通过法律来进行相关行为的规范，进而保证人们的生活方式能够朝着更加标准规范的方向进行。

2企业知识产权保护

前面我们提及对当前马克思主义法学的相关理论基础以及理论概念进行了系统全面的分析，可以看出马克思主义法学为我国构建全面系统的知识产权保护法提供了有效的理论基础。而且马克思主义法学中有效的思想为知识产权法的规范性奠定基础。下面我们主要分析一下企业知识产权保护的相关意义。

2.1知识产权保护的必要性

随着我国加入wto世界贸易组织以来，我国的市场经济体制发展逐步进入到了成熟阶段，但是我国对于知识产权的意识和思想依然存在较大的局限性，国家以及相关部门缺乏对知识产权保护的意识。一直到最近几年来，我国相关新型技术的大量出现，知识产权的重要程度引起了国家相关部门的重视，随着新型技术的大量涌现也日益凸显了知识产权保护的必要性，需要我们尽快从各方面着手重视的。

相比较而言，在传统经济发展过程中，大部分的企业往往缺乏对专利权的重视，甚至有的企业往往缺乏这部分的意识，很多商标或者技术等都缺乏申请专利的意识，最终导致这些专利被不法分子利用并牟取暴利。

因此，当前这个阶段实施有效的专利产权保护法是非常有必要的。能够有效的保障我国的技术专利，促进企业更好更快发展。企业凭借自身的专利新型技术能够在日益竞争激烈的市场环境之下占有一席立足之地，更好的构建自身的核心竞争力，让企业能够更好的发展下去的。

总之，构建全面系统的知识产权保护法才能够提升企业的创新意识和创新观念，使企业更好的进行新型技术的研发工作，让企业能够在新型技术研发的过程中看到未来，最终也相应的促进了我们经济的快速发展。

2.2知识产权保护存在的问题

我国在知识产权保护制度的实施过程中已经相对的落后于发达国家，并且我国目前企业对于专利权的重视程度还是远远不够的，需要进一步重视起来。

目前，针对这种现象在一定程度上会造成以下相关问题：有的企业与其他企业进行商标以及技术专利上的谈判过程中，虽然一方企业本身占据对技术或商标的专利，但是并未到相关专业机构中申请相应的专利，最终导致在谈判的过程中缺乏有效的证据，最终造成企业的相关损失。

另一方面我国在申请相关专利的过程中，有的企业虽然申请了专利但是只是申请国内相关技术以及知识专利，在很大程度上企业会忽视国外相关专利的申请，导致国内虽然有一定的法律保护，但是国外没有法律进行保护，使得知识产权外泄，造成了大量的技术外流，使我国的经济发展和综合国力的提升受到了极大的影响，这些都是我国企业目前针对知识产权保护所面临的相关问题。

3马克思主义法学视角下对企业知识产权保护的方法论策略

上面我们对当前阶段我国实施知识产权保护法过程中存在的局限性和问题进行了系统的阐述和分析，可以看出一方面实施基于马克思主义法学的知识产权保护法是非常有必要的；另一方面我国由于起步较晚，在知识产权相关法律法规的构建过程中依然存在一定的局限性。下面主要是针对存在的问题阐述在当前阶段如何能够实施有效的知识产权保护措施。

3.1以历史唯物主义加大政府扶持力度

首先，对于国家来说重视知识产权的保护法的构建，重视知识产权保护力度能够有效的提升企业的发展，促进企业的创新技术研发。

具体的做法首先应当对企业所开展的新型技术和新型外观予以鼓励，在新型技术研发完成之后，鼓励相关企业能够进行专利的申请，同时国家应该予以物质上的鼓励，进而促进企业更好的发展，保证企业形成有效的创新能力。

专利权保护制度主要是保护专利申请人的自身利益，能够使其他使用技术的人员在付出一定的代价之后才能够使用相关技术手段，换句话说专利权保护在一定程度上实现了技术的垄断作用，而这种垄断作用又反作用于市场经济发展，促使企业研发新型技术，实现了企业新型技术的整体发展。

在国家层面上我们能够看到马克思主义历史唯物主义的身影，一方面需要用阶级眼光看待问题；另一方面需要坚持与时俱进的思想来看待问题，通过这两方面的重视以及历史唯物主义观念的落实，对知识产权的相关法律法规进行调整，保证知识产权法律法规能够与时俱进，跟随时代的潮流。

3.2以经济分析法加强企业自身建设

其次，企业应当以马克思主义法学当中的经济分析法来加强自身的建设。企业在进行知识产权专利的申请过程中，应当充分考虑到专利能够为企业带来的经济效益。同时企业应当重视自身相关新型技术的研发，在内部建设过程中重视专业人才的培养机制，培养综合发展的人才，进而为企业研发专利奠定坚实的基础。

当前部分企业应当转变传统的思想观念，在目前市场经济体制基础下，看一个企业的发展前景以及市场竞争的优势已经不再是传统经济发展过程中观察企业的生产能力以及内部设备的数量，而是重视企业的核心竞争力，重视企业的创造能力，能否在新型技术的研发上贡献有效的力量。因此，当下我国企业家应当将企业发展的重心放在创新这方面的。

3.3以实证法完善《商标法》

另外，国家应当通过实证分析法来进一步完善《商标法》相关法律法规的建设。我国当前企业商标问题不容乐观，很多企业由于商标没有及时的进行注册和专利的申请，导致商标被他人抢先注册。

我国在进行《商标法》法律的完善过程中应当充分结合实证法的相关理论基础，通过社会调查，文献统计以及对市场发展态势的总结等来得出有效的制度。《商标法》应当重视市场经济中诚实守信原则的推出、明确企业商标相关专利权的时间范围，最终才能保证企业的基本利益。

3.4以经济分析法加大政府管理力度

最后，经济分析法提出在市场经济发展过程中，人们不能以单纯的经济发展形式来决定法律的创办形式，而应当结合市场经济发展中的各个因素促进法律的形成。[1]

从经济分析法的方向，国家以及政府应当重视对相关管理力度的加强，对侵权行为采取严肃的处理，保证企业的知识产权。另外，也应当加强相关知识产权的宣传工作，提高企业对知识产权的重视，当企业发生了被侵权现象时，应当在最短的时间内采取相应的补救措施，保护企业自身的知识产权。[2]

只有通过政府部门加大管理力度才能够有效的遏制我国侵权行为的出现，切实保障到企业的经济利益，促进我国知识产权相关法律的有效性。[3]

综合上文所述，本文我们主要从当前我国知识产权相关法律出台上存在的问题等入手进行简要分析。全文论述了在马克思主义法学背景之下，企业进行知识产权保护的具体做法，国家和政府的具体做法。总之，随着市场经济体制的不断完善，国家应当逐步重视企业的知识产权保护，提升企业的创造力，实现企业的可持续发展，最终促进我国经济的快速发展。[4]

参考文献

[1]龚磊.马克思主义法学视域下企业的若干知识产权保护研究[D].西南石油大学，2012.

[2]赵丹.全面依法治国背景下中小企业知识产权建设研究[D].太原理工大学，2016.

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