法律规则的特点篇1
关键词：哈特法律规则说第一性规则第二性规则
哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。①
在《法律的概念》中，哈特用三章内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。②不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。③如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。④
哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之者的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。他认为法律命令说是“一个失败的记录”，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”。这个新的开端就是哈特的法律规则说，即第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”。如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。
哈特法律规则说的出发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点，但他的理论与奥斯丁的理论是不一样的。奥斯丁理论表现出来的是“被迫去做”，而他的理论是“有义务去做”，因此“义务”的观念是哈特理论的出发点。义务分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务。这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分：接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。内在的观点重视规则和行为的理由，外在的观点重视规则和行为的可观察的可能性。
哈特设立了一种原始的社会状态，在这个社会里，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要有两个方面的条件：第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制；第二，一个社会里存在接受规则的人们，也存在拒绝规则的人们，但是在这种社会里，前者多于后者。这样的一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。这是一种简单的但是存在严重缺陷的社会，缺陷之一是，社会群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的后者共同的标志，哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。缺陷之二是，在这样的社会里不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则，以适应新的环境变化，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是，这种社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是武力，哈特称之为社会压力的“无效性”。
在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”
补救第一性规则不确定性的方法是引入“承认规则”，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式，比如，在简单的社会里，将不成文法变成成文法，将它们刻在石碑上使之具有权威性。补救第一性规则静态性的方法是引入“改变规则”，即授权个人后者群体，以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂。正由于有了这种规则，签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能，才得以确立。改变规则和承认规则之间存在着紧密的联系。补救第一性规则社会压力无效性的方法是引入“审判规则”，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则，审判规则既包括审判的主体方面的规则，也包括审判程序的规则。审判规则的出现，就界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样，审判规则与其他第二性规则有着密切的联系。
哈特声称，三种第二性规则的结合的产生的结构，不仅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理论的一种有力工具，因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这三种规则中，承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准，因此在一个重要的意义上讲，承认规则是一个最终的规则，是一个最高的规则。（作者单位：南昌大学法学院）
参考文献：
[1]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2004年版。
[2]谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版。
[3]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版。
[4]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社第二版。
[5]耿玮：哈贝马斯法律确定性理论研究，南京师范大学，2012年。
[6]龙辉：如何诠释法律的概念，法制与社会，2008年1月。
[7]刘银良：论法律原则的地位，山东大学法律评论，2004年12月。
注解
①谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第7页。
②谌洪果：《哈特的法律实证主义――一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第9页。
法律规则的特点篇2
简略讲来，法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的：什么是法律的问题，与法律应当是什么的问题是互相分离（且必须保持互相分离）的。该见解可以约翰·奥斯丁的话来概括：
法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。[3]
法律实证主义在法律研究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。[4]此类分离并不拒绝如下这一点——事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。[5]
认为对一种实践或一项制度进行描述的工作，应当先于对其进行评价的工作，并且应当与之分离，这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明，更不消说要对它进行辩护了。[6]不过，当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时，法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。
关于第一点，历史地看，大量有关法律的一般性著述（和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是生效的规则的著述相对照），都包含了道德与政治的研究，关注到了在什么样的条件下政府是正当的，以及（与此明显相关的一个问题，即）在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。
关于第二点，法律是一项实践，它是如此充满着听起来是道德性的（moral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此“X”是指某些为法律规则所要求的行为）以及听起来是道德性的术语（诸如法律“权利”与“义务”），以至于一种严格的描述性法律理论，看来既难以成立，也不大适宜（出于同样的道理，一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪）。
要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不含偏见而纯粹的[7]——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
H.L.a.哈特的重要意义，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性（即在对法律是什么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离），但他批评了以严格经验性的（事实性的）术语来分析法律的尝试。（在这一点上，他遵循了一个正在形成声势的观点：社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法，它以的基础，不仅仅在于对所发生之行为的了解，而且在于对那些行为之意义的理解，即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。[8]）
哈特立场概要
当H.L.a.哈特（1907～1992）开始构建他的理论的时候，在法律理论文献中有影响力的一种观点认为，法律最好被理解为一个主权者对其臣民的命令。[9]哈特法律理论的进路，可以被看作是对命令理论的回应，并且在许多场合，他正是以那样一种方式来展开他的理论的；这一点在下面的概述过程中将会得到显明。[10]
“命令理论”勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者（它受到其他人习惯性的服从，但自己则决不会习惯地服从任何其他的人）向公民的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多（假如不是绝大多数的）现代政府当中，很难说存在着一个主权者——某个只习惯地得到遵守、但却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体；对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定的限制。其次，在解释法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令（或者，假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的变体），那么，法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。
总括而言，从哈特的视角来看，研究法律的命令理论进路，以及更进一步地说，绝大多数纯粹经验主义的方法存在的问题是，它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受为有效的制度区分开来，无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。
哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的，尤其以他关于规则于习惯之区别的观点为基础。对于一位外部观察者来说，也许没法将某人出于习惯的特定行为方式与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。我可能每个星期六都去看电影，但那并非是因为有某条法律的、道德的或者社会/约定成俗的规则规定我应当如此。
依哈特的看法，这两类行为的规律性，其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。对习惯而言，去陈述一个行为无非就是对其作出描述：我每周六都去看电影。但对于一条规则来讲，其陈述则具有额外的功能：作为一种解释，一种正当化，或者作为对违规行为进行批评的基础，它拥有规范性的功能。[11]许多公民，或者也许是绝大多数的公民并不仅仅是“处在”遵守当局权威的“习惯之中”；他们实是将规则内在化了，以作为特定方式之行为的理由（并且当其他人不按规定行为的时候，以它们作为批评其他人的根据）。
哈特的理论在这里，就像在其他地方一样，是在呼应如下这个观点，即在分析社会制度或者社会实践的时候，一种理论假如把参与者理解这些制度或实践的方式考虑在内，或者有助于对这些参与者的理解作出解释，那么，就凭这个因素，它就比不能做到这一点的理论要优越。哈特把他自己的工作形容为“一个描述社会学的尝试”（aneasyindescriptivesociology），[12]在其中，他常常依靠来源于语言实践、反过来又以行为与态度的差别为基础的种种区分。
把法律视为以威胁为后盾的命令的观点，看来忽略了长久以来被认作是基础性的一个区别：法律制度，乃是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的（并且也许是更优越的）事物。哈特对感到被迫（feelingobliged）与具有义务（havinganobligation）之间的差别所进行讨论，把握住了这一区分的核心内涵。我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式作出行为，因为我们害怕不照做将会带来的后果；然而，一旦除去对于可能后果的恐惧，我们将不会认为有任何理由，要听其令行其事。根据某些有效的规范性体系（不论是我们所玩的游戏的规则，还是某人所信宗教的教规，或者是社会的法律规则）而具有一项义务，这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为，是因为他确信他应当这样做，而不是因为（或者不仅仅是因为）他害怕相反的行为所带来的后果。[13]
有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点——例如（根据一种解释），约翰·奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令，哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则（不论是授予给该法律制度内的官员的权力，还是特定权力在公民之间的委托或授权——可以说，在运用合同、遗嘱及信托等方面规则的过程中，就发生这类情形），他也对比了直接适用于公民的规则（“第一性规则”）与调整规则体系自我运作的规则（“第二性规则”：包括改变规则、裁判规则和承认规则；承认规则将在下文予以讨论）。[14]
（后来的评论者指出，哈特在其进一步说明过程中显示出，第一性规则与第二性规则之间的区别，相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别，这可能是错误的；另外，在承认规则最好是被理解为施加义务的规则，还是应该理解为授予权力的规则（或者两者皆否）的问题上，还存在疑问。[15]不过，这些问题对我们当下的目的来说，相对于存在着法律类型的多样性，以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对[法律]这个社会制度类型的理解这个一般性要点，都是一些细节上的问题。）
限于篇幅，这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面；[16]我将转而对哈特著作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨：承认规则，规则的内在方面，规则的“开放结构”，以及“自然法的最低限内容”。
承认规则
处在哈特理论中心的是承认规则的概念：官员据以确定哪些规则是（以及哪些规则不是）该法律体系之组成部分的一系列标准。这些标准被引用，以使官员们的行为正当化，尽管在一定程度上，这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则：有时，这些被运用的标准被写入了官方文本（比如一部成文宪法），或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所遵循的标准当中（比如“要成为有效的法律，立法案须由国会两院各自以多数通过，并经总统签署”）；在其他场合，官员们遵循的这些标准则只能在事后，参照他们已经作出的决定才能确定。
后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题：例如，它是否最好被理解为施加义务的规则，或者还是最好被理解为是授予权力的规则；在一个既定的法律体系之内，是否能够存在不止一条承认规则。[17]不过，应当谨记在心的，是承认规则的概念所说明的东西，是它所意谓的事物。承认规则表达了，或者说表征了法律实证主义的基本信条：（原则上）存在着（在绝大多数情况下）确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准，它们主要为官员们一致认可；这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离，指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。
规则（以及法律）的内在方面
规则的“内在方面”[18]是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇到某些普遍的问题（这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及）；规则的“内在方面”最好放在这些问题的语境当中来理解（并且它对这些普遍问题也作出了回应）。有两个相互关联的问题需要思考：
（1）社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别？
（2）一种社会理论在何种程度上堪称“科学”？
在构建一种法律理论的时候，必须予以特别考虑的一个因素是，法律乃是一种人类的产物，是用来为人的目的服务的，而且它是一种要求人的参与的制度；这个因素与有关原子结构、化学反应、光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。由于这些原因，对任何社会过程，包括对法律的理解，在性质上就会与对纯粹的物理、化学或者生物过程的理解不同。
这就是理解哈特“规则的内在方面”这一概念的语境。其要点在于，除非能够理解创造这项制度或参与其中的人们是如何认识该制度的，否则就无法理解一种社会制度。这个“解释学的”方法——把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位——与那些希望社会理论更具科学性的人们，总是处在紧张关系之中。[19]
社会理论研究的“科学”方法则仅仅依靠“客观的”、不同观察者都会认可的数据。法律理论研究的“科学”方法可在许多理论家的著述中找到例证：比如，克里斯托弗·哥伦布斯·兰代尔（ChristopherColumbusLangdell[20]）关于法律理论的观点，认为法律理论旨在寻求法律中的基本原则体系，[21]而美国法律现实主义者们（在某种程度上是对兰代尔之观点的反动[22]），则强调法官们“实际上的所作所为”，以与法官们声称他们正在从事的行为形成对照。（哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯（alfRoss），（依哈特所言，）罗斯“主张，在一门现性的法律科学中，适合发展来描画法律的唯一方法，当是与经验科学共享一套陈述结构与逻辑的方法”。[23]）
哈特的论点是，无论一种“科学”方法可能具备怎样的优点，对于法律的完整理解来说，它显然是不充分的。[24]唯有抛开其观察者的视角，并试图理解该制度中参与者的看法（也就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点），人们才能理解规范性的——遵守规则的——行为。用哈特的说法就是，为理解“任何形式规范性的社会结构”，“经验科学的方法是没有助益的；在此需要的是‘解释学的’方法，它对于受规则支配的行为的刻划，与这类行为在它的参与者眼中的意义相符”。[25]
对纯粹科学方法的批评，可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区分，前已述及。[26]正如论者指出的那样，哈特强调了规则与习惯的差别，这一差别主要是在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中，以及在他们对其周围的行为所作出的反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是“因为一条规则”，而不是“因为一个习惯”而作出的时候，该规则乃是这一行为的理由，而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批评（包括自我批评）的根据。[27]与此形成对照的是，对于我们的习惯，我们手头往往缺少理由（有时我们对其缺乏任何类型的解释），而在出现偏离这些习惯的行为的时候，我们也当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是“外在的”方法，会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈，在哈特看来，它必定会把法律中某些根本的内容忽略掉。
然而，假定说某人将采取社会实践参与者的观点，但这最多也只迈出了第一步。毕竟，大多数社会实践拥有大量的参与者，对于他们的实践，并非所有人都同享共通的观点或者态度。一位著名的法律理论家，约翰·菲尼斯（JohnFinnis，他的观点将在第七章作更大篇幅的探讨），论辩说，所选择的视角应当属于一位（假定的）事实上是理性的人，他运用恰当的道德推理得出，该法律体系创设了具有约束力的（明显是[primafacie]）合乎道德的义务（假如果真如此的话）。[28]另一位杰出的法律理论家，罗纳得·德沃金（RonaldDworkin，其观点将在第九章中予以考察），则主张，论者应当把自己假定为该社会实践的参与者来进行理论建构，对该社会实践提出一套解释，以使这项社会实践（在道德上）成为它所能成为的最好的实践。[29]从哈特的视角来看，这两种观点都太过极端：他寻求一种与道德评判或者道德承诺无涉的法律理论（这一点与菲尼斯的进路不同），而同时这种法律理论又保持为一种对实践进行描述的理论，而不是去参与进这项实践（这点则与德沃金的进路不同）。[30]
哈特试图遵从一种困难的中间立场。[31]他论证说，一种法律理论应当根据该一法律体系之接受者的视角来构建，但是这个理论本身（或者，以另外一种不同的方式来说，该理论家自己）则不必、而且也不应该承认这个法律体系（大体是正义的，或者创设了有拘束力的合乎道德的义务）。换言之，这种理论[在下面三个方面]同步行进：
（1）它试图把参与者的视角考虑在内；并且
（2）能够在可能的参与者视角当中进行筛选，但又无需作出道德上的判断；同时
（3）它又与参与者允许对整个体系/事业进行道德批评的观点保持足够的距离。
此中的危险在于，哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论，另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。
换一种不同的方式来表述这里的问题，则问题在于，如何在将接受实践参与者之视角的需要予以认真对待的同时，又仍然与对该实践（及其参与者）能够进行批判的地步保持足够的距离。在社会理论（或者更确切地说，在“社会科学的元理论”）中，这个问题导致了正在进行的一场争论，这场争论的关注点在于，“依据各个文化或社会自身来对其进行解释”的尝试，“……是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明，被排除在外了”。[32]（人们可以说：假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点，但你又认为该项实践是不合理而残忍的，那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点，因为该实践在他或她看来，并不是那样的。[33]）另外还有一个使问题变得复杂的新困难——其含义不容易弄清——那就是，在社会科学当中，人们在评价搜集来的数据，以及在实际采集这些数据而不予以评价的过程中，必须顾及内在观点所扮演的角色。[34]这个额外的论点含义不甚明确，因为它和有关“搜集证据”对于一种一般性的法律理论来说意味着什么（以及人们会想要何种证据）的争论，密切相关，本书在前面已经间接提到了这个争论。
在外在观点与完全涉入内在观点之间，寻求一种可辩护的中间立场的尝试，在约瑟夫·拉兹（JosephRaz）称为“脱离观点的陈述”（statementsfrompointofview）或“超然的陈述”（detachedstatements）的见解中得到了清楚的说明。[35]存在这样一些陈述：为提出一个有限的主张，它们采纳某种特定的规范性立场，但无需认可该规范性立场。因此，某人可以在一家餐馆对其素食主义朋友说，“如果给定你的信念，那么你就不应当点那道菜”，即便该人自己并不是一位素食主义者。以同样的方式，“法律学者——并且也包括普通的开业律师——能够用规范性的语言来描述法律、作出法律陈述，而不需要因此就认可该法律的道德权威”。[36]一位律师可以对他的委托人说：假如你承认该法律是有效（因为它施加了合乎道德的义务），那么你就应当做X或者应当避免做X.
哈特的分析（辅以或不辅以拉兹的补充），是否能够保持它不甚稳固的中间立场，这是一个困难且易引发争议的问题，对此，我没有给出（声称是）结论性的回答。
开放结构
法律中的漏洞问题，早已为人所知。亚里士多德写道：
法律规则的特点篇3
论文关键词 冲突法 冲突规范 法律规范 法的技术性规定
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。www.133229.com
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。
法律规则的特点篇4
关键词:规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引 言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1](p428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2](p39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3](p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2](p39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4](p201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4](p201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torbenSpaak，Legalpositivism，Law’snormativity，andthenormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，no·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5](p1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6](p4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；[7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
法律规则的特点篇5
（一）法治与规则之治1、什么是法治？什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”，从而制约政府或者执政党的权利，最终实现正义的目标。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。2、什么是规则之治？我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为“法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈”。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他”。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。“我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平”。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14]对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。”[15]严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一，“规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。3、法治与规则之治是什么关系？最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！（二）为什么要规则之治那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。我们的社会结构开始向市民社会的方向发展,人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系,我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁研究的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨,在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场经济社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20]（三）纠纷解决与规则之治1、中国历史不同时期纠纷解决与规则之治的关系在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、“无讼”经过了洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到“马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东时代，司法中以纠纷解决为主。在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、教育、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。目前我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。2、两者在现代化的进程中如何协调那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]：（1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(aDR)[23]。（2）aDR又可以根据其性质分为：①民间性aDR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所、业主委员会、物业管理委员会等等。②专门性aDR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。③行业性aDR，如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。④行政性aDR，可分为行政裁决和行政调解。⑤行政复议制度。并不是所有的纠纷都可以进入审判程序通过诉讼方式解决的，纠纷“只有按照诉讼利益和诉讼标的标准进行衡量进入司法领域的纠纷才能成为案件”[24]。20世纪50年代整个司法政策以调解为主;在20世纪80年代以后，引发了法制崇拜主义，诉讼崇拜主义；在90年代后，非诉讼纠纷解决再度苏醒进行重构。所以自我们进入现代化进程，非诉讼纠纷解决就以辅助诉讼纠纷解决的目的重生。于是，在当前我国有纠纷解决机制多元化的趋势也是必然的。但在这个过程中，我们应该很好的解决诉讼纠纷解决与aDR的衔接问题。必须做到，aDR的有效性，可执行性，认识aDR在当前的重要意义；(有学者提议将调解协议书合同化或者一旦生效而对方不履行就可以直接交付法院强制执行，具有一定可操作性，而且在现实中，确有aDR机构采用)保证aDR在规则之治的框架内，即作到依法调解、依法仲裁、依法谈判等等；有些纠纷没有达到诉讼纠纷解决指标的就采用aDR方式，节省司法资源。aDR解决不了的，应该及时交给法院解决，节省当事人的机会成本。如同在aDR机构中专设一个审查组织，对纠纷是否必要进入诉讼程序进行审查；或者在法院附设aDR机构，法院在审查后发现不符合诉讼标准的交付aDR解决。总之为了充分发挥多元化纠纷解决机制的作用，以满足社会发展的需求，我们必须作好协调工作，否则结构紊乱，不仅不达初衷，反而影响了司法的正常运行和规则之治的秩序。注释张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第332页。罗尔斯在《正义论》中指出并反复提到法治的重要意义在于制约掌权者的权利，而不失对于社会成员的制约。《政治学》，第9页，亚里士多德，“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭一判断[人间的]是非曲直，正义恰是树立秩序的基础。”奥古斯丁：《忏悔》；奥古斯丁的话“没有正义充斥着强盗团伙的国家是什么？”柏拉图、亚里士多德到罗尔斯等都是沿着这条思路前进的。《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化--马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。”“法律的治理化构成了中国法律的新传统”。张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第91页。徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西方法律思想史》，北京大学出版社，第331页。Dworkin，takingRightsSeriously，p.22。德沃进着重分析了规则与原则的不同，为了论证自己的观点而举例说明.即1889年纽约上诉法院关于里格斯诉帕尔默的判例和1960年新泽西州高等法院关于亨森森诉步洛菲尔德汽车公司的判例.他说在以上两个判例中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策，也就是说，法是由规则，原则和政策构成的.在这里，原则和政策实际上就是弥补规则”空缺结构”的两个手段，在表现形式上赋予法官自由才量权，与后文中笔者所说的严格准则与自由裁量相结合之规则之治如出一辙。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社.第83页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第83页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第95页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第111-112页。[12]《SeeBlack’LawDictionary》，1983，westpublishingCo，p.1074。[13][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第127页。[14][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。[15][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。[16]卢埃林，《棘丛》第二版，第9页。[17]李木盾编：<法律社会学>，“如果我们把社会变迁定义为设计个人之间关系模式的社会结构的部分或全部的显著变化的话，那么可以认为：持续的社会变迁是现代化社会，尤其是20实际的一个显著特征.”，中国政法大学出版社，第268页。[18]Galanter，marc”themodernizationofLaw”，inmyronmeiner(ed)modernization:theDynamicsofGrowth，BasicBooks，inc.1996。[19]《北大法律评》(1999)第2卷第1辑,苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>，第96页。[20]《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起”。[21]《北大法律评论》(1999)第2卷第1辑，苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>“但是,当代中国农村基层法院(实际上各级法院都在不同程度上)确实具有以解决纠纷为中心的特点”。[22]纠纷解决的分类还有很多中,如根据aDR处理结果的效力可分为有拘束力或终局性的aDR，无拘束力或非终局性的aDR；根据aDR的启动程序可分为合意aDR，半强制aDR，强制aDR;按照aDR所解决的纠纷的类型，可分为解决特定纠纷的aDR，解决一般民事（包括经济）纠纷的aDR等等。[23]aDR为alternativeDisputeResolution的简写形式,在学界中通用.意为替代性纠纷解决或者诉讼外纠纷解决,非诉讼纠纷解决皆可。[24]孙万胜著：《司法权的法理之维》,法律出版社，第37页。
法律规则的特点篇6
【关键词】未成年人犯罪嫌疑人供述心理侦查讯问
2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）从多方面进行了大幅度地完善。针对未成年人案件，立法者专门使用了大量的笔墨，体现在《刑事诉讼法》第266条―276条中，包括办理未成年人案件所要遵循的原则以及刑事诉讼全过程有关未成年人的规定。司法实践中，不乏通过讯问未成年人得到供述或破案线索，从而寻找到其他证据的案例。在这一过程中，公安司法机关在讯问时常常忽略成年人和未成年人的身心差异，侦查阶段容易出现的威胁、欺骗、引诱以及刑讯逼供等非法方式，加之法律未针对性地赋予未成年人特殊权利等因素，使得在讯问过程中未成年人的合法权益得不到很好地保护。《中华人民共和国未成年人保护法》（本文简称《未成年人保护法》）中，仅仅笼统地规定了一些条款，也无法切实地保护未成年人的合法权益。无论立法层面或者是司法实践层面，讯问未成年人过程中都存在诸多问题，这些问题有许多法律规则和法律条文无法触及和调整，这需要发挥出原则的巨大作用。然而，我国现行的法律缺乏系统且全面的法律原则碇傅佳段饰闯赡耆说氖导活动。从保护未成年人的合法权益角度，笔者以《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》为视角，结合有关国际通则，论述讯问未成年人原则。
一、讯问未成年人的概况以及存在的问题
（一）“未成年人”之定义
《未成年人保护法》第2条规定，未满十八周岁的公民即为未成年人，仅对未成年人范围的上限做出规定。《中华人民共和国刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”综合以上两点，我国刑事法意义上的“未成年人”是年满十四周岁而未满十八周岁的人。事实上，作为社会弱势群体的未成年人，在法律规范中有自身特殊规律和与成年人相区别的特性，本身就应当作为一个独立的法学概念。
（二）讯问程序的客观特征以及讯问过程中存在的问题
讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定的诉讼程序，以言词方式就案件事实和其他有关问题向被怀疑犯有罪行的人进行查问的一种侦查活动。它是取得证据和获取线索的重要侦查方法，呈现出以下特征。
1.讯问环境的相对封闭性。《刑事诉讼法》第116、117条规定，犯罪嫌疑人被羁押以后，侦查人员应当在看守所内进行讯问；对不需要羁押的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。这些地点一般在看守所、派出所的讯问室、检察院的讯问室，几乎处于公安司法机关的控制之下，不对外公开。
2.讯问过程的强制性。讯问犯罪嫌疑人是刑事诉讼的必由之路，其实施以国家强制力为后盾。侦查人员在代表国家实施该职权时，始终对讯问的地点、环境进行控制，犯罪嫌疑人无权进行自主选择。由于讯问活动强烈的职权性和主动性，讯问过程由侦查机关完全掌控。
3.讯问方式的直接性。侦查讯问就是代表国家的侦查人员与嫌疑人正式对话的过程。其问，双方直接进行较量，不经过任何的中介、没有任何的插入和干扰，双方的言词、举措、肢体动作、情绪等均直接地呈现出来。
4.讯问各主体问的冲突性。双方在讯问过程中的地位及身份的差异是侦查讯问冲突性的“源动力”。作为讯问主体的侦查人员，代表国家公权力，职责是维护国家安全、公共安全和社会秩序。倘若讯问对象――犯罪嫌疑人是清白的，必然会澄清自己，在心理上必然是抵触侦查人员及其行为；讯问对象若实施了犯罪行为，出于趋利避害的本能，他在讯问之初一般也存在侥幸心理，用各种手段来掩饰犯罪。
实际上，讯问犯罪嫌疑人的活动不仅存在于侦查阶段，还可以出现在审查、审判阶段，即审讯活动可由不同的公安司法机关进行。由于侦查讯问期间极易侵害犯罪嫌疑人合法权益，所以本文以侦查阶段的讯问活动为重点展开论述。讯问对象若是未成年犯罪嫌疑人，侦查机关难以将未成年人和成年人从本质上分开，仍然将未成年人成年化，而未成年人刑事司法保护制度在我国并不是特别完善。虽然在刑事诉讼中，通过移植和借鉴国外成熟的少年司法制度在一定程度上起到保护未成年人合法权益的目的，但是许多制度由于欠缺实践条件或者尚未进行本土化的实质改造，在实践操作中，根本不能达到理想效果。而且在司法实践中，只是“具体问题具体分析”，只能就个案而论，也不能从制度构建的层面去完善。要处理司法实践中执行、操作不理想的问题最终还得归于立法层面，更好地完善法律，系统地构建讯问未成年人原则才是出路。
（三）未成年人的心理特征以及讯问中存在的问题
未成年人作为一类特殊人群，其心理、生理处于逐渐成熟完善的阶段。在这一时期，未成年人的决策能力明显低于成年人。除了认知因素外，主要是由未成年人的社会心理成熟水平所决定，即相对成年人来讲，未成年人心理具有脆弱性、更容易受到影响，其供述更会受影响。从功能学来讲，根据thomasGrisso（1997）的研究，在接受讯问的过程中，未成年人并不具备以下能力：对法律程序的理解；明确司法情境对自身的意义；与外界社会的沟通交流；利用自身的推理和判断。我们可以方便地了解到，许多侦查人员不了解未成年人的特殊心理、成长特点，因此不能在讯问过程中采用特殊的、区别于成年犯罪嫌疑人的讯问方式，使得未成年人在司法实践中，讯问策略和讯问压力的影响、易受暗示的倾向性在未成年人身上体现得更加明显，导致未成年人被采取诱供、骗供的方法做出不符合其真实意思的供述。
（四）现行讯问未成年人的法律瓶颈
《刑事诉讼法》中有一定体系的法律规则来调整讯问活动、明确讯问主体相应的权利义务、规定讯问程序的步骤。在2012年《刑事诉讼法》新增了未成年人刑事案件诉讼程序，其中明确规定：在讯问未成年人过程中应当有合适成年人在场、讯问女性未成年人应当有女性工作人员在场，但是未能发现有相对应的法律原则针对性指导讯问未成年人的刑事诉讼活动。只有第一章总体地、统筹地规定了在整个刑事诉讼活动中各主体应当遵守的法律原则以及第266条规定未成年人刑事诉讼程序应当遵守的原则：“……坚持惩罚为辅，教育为主的原则”。《未成年人保护法》只是笼统模糊地规定：“公检法机关在司法活动中应当保护未成年人的合法权益。”但是应当怎样保护、以什么样的方式保护、用什么样的力度保护，都是不明确的。从现行法律规定可以看出，虽然在讯问未成年人领域存在大量的法律规则，但是唯独缺少有针对性的、体系化的法律原则。
（五）解决问题的出路
司法实践中，讯问在刑事诉讼全过程具有举足轻重的地位。一般地，在拘留后、逮捕前后、审查前都要讯问犯罪嫌疑人。②讯问未成年人的结果以及未成年人在讯问期间的待遇直接关系到未成年人在整个刑事诉讼的地位。而在司法实践中存在的种种问题（虽然肉体刑讯逼供基本杜绝，侦查人员转而利用心理操控的说服技术对未成年犯罪嫌疑人实施影响）可以反映出未成年人的合法权益问题仍然被忽视。笔者认为，我们应该针对未成年人的身心特点进一步完善法律规定，针对现阶段的法律制度和法律体系，查漏补缺。相对于其他刑事诉讼活动和其他年龄阶段的被追诉者，讯问未成年人具备独有的特征。显而易见，普遍的刑事诉讼法律原则不能够全方位地指导本活动。笔者认为，讯问未成年人的原则应当是在刑事诉讼普遍原则的指导下，结合未成年人的心理、生理特点，具有针对性以保护未成年犯罪嫌疑人合法权利（诉讼权利和实体权利）为前提的法律原则，它应当体现讯问未成年人本身的特点，从而与其他法律原则，包括刑事诉讼普遍原则区分开来。而相关法律原则的制定，应当主要结合现行的刑事诉讼法和未成年人保护法等相关法律规范以及内含的立法精神，辅之借鉴国外的立法经验。
二、构建讯问未成年人原则之原则
法律原则是法律的基础性真理、原理。布莱克法律辞典解释为：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律的决定性规则。法律原则作为法律体系中最核心的部分，反映法律的基本性质、基础内容、价值取向，体现法律的灵魂和核心理念。法律原则能够指导立法，解决法律规则问的矛盾，在缺乏可适用的法律规则时进行适用，具有法律规则无法替代的作用。由此可见，法律原则的构建应当符合一定的规律和原则，使得构建的法律原则是基础的、本源的、核心的存在，在相对应的范围和领域能够毫无遗漏地适用。
讯问对未成年人案件的诉讼程序起着至关重要的作用，讯问活动的公正能够保证后续诉讼程序的公正。讯问未成年人的原则有利于保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益，完善侦查讯问制度。其中，构建讯问未成年人的原则应当要遵守以下原则：
第一，遵循构建法律原则的一般原则。相对法律规则，法律原则具有规范性、根本性、稳定性、广泛性、模糊性等特点。构建讯问未成年人的原则应当遵循构建法律原则的一般原则，即讯问未成年人的原则应当具有法律原则的普遍特点，能够适用讯问的全过程，指导讯问活动。
第二，立足国情，从实际出发。中国独有的历史传统和复杂的国情，要求构建讯问未成年人的原则必须立足当下的司法现状和基本国情，结合中国司法特色，充分考虑到未成年人是我国未来的发展力量，将外国的成熟制度转化适用，不能盲目照搬。中国特色社会主义法治理论的核心就是在司法改革中立足国情，展现中国特色。所以，构建讯问未成年人的原则应当立足国情，一切从实际出发。
第三，有限度地借鉴国外经验。法律移植是法律发展的重要途径，其主要表现形式是借鉴国外的立法经验。但是有限度是要将移植的法律本土化，不能全盘借鉴，否则会导致“水土不服”。构建讯问未成年人的原则应当适应社会发展的大潮流，有限度地借鉴国外法律，不断完善发展我国法律，建设法治国家。
第四，遵照未成年人的身心特点。根据发展心理学的观点，在青少年时期，个体的人生观、价值观开始形成，而不良品德、违法犯罪大多发生在这一时期，原因有三：第一，青少年生理急趋成熟，但是心理发展落后于生理发育，这种状况往往使其产生笨拙感和冲动性；第二，从思维品质发展来看，青少年期间的思维容易形成片面性和表面性，因此，青少年好怀疑、反抗、固执己见、走极端；第三，从情感发展上分析，青少年的自制力还很薄弱，易产生动摇，时而振奋、奔放、激动，时而又动怒、怄气、争吵。综合以上观点，青少年需要正确地引导和特殊地关怀。因此，构建讯问未成年人原则应当充分结合未成年人在此期间的身心特点。
三、讯问未成年人原则的构想
笔者提出讯问未成年人原则在根据上文提出的原则的基础上，还基于以下考量：第一，原则包含的内容基本有法律体现，个别有借鉴国外经验；第二，由于原则保护的群体特殊――未成年犯罪嫌疑人，面向的阶段特殊――侦查阶段，所以具体包含的内容与普通刑事诉讼原则大相径庭；第三，由于与成年人相比，未成年人具有较大的可塑性，笔者在构建这原则时提出了相关的建议，旨在加大对未成年人的保护力度。
（一）讯问程序法定原t
讯问程序法定原则，是指在讯问过程中，侦查人员应当依法进行讯问。“程序法定原则是现代法治原则在刑事诉讼中的具体表现，可谓刑事诉讼法的‘帝王原则’。”程序公正优于实体公正已经成为世界各国共有的法治理念，程序公正已经成为刑事诉讼所追求的主要目的，体现在讯问未成年人活动中，就是要求讯问未成年人应当依照法定程序进行。讯问程序法定原则是侦查机关必须遵循的首要原则。
1.刑事诉讼法的系统规定。首先，《刑事诉讼法》在讯问犯罪嫌疑人一节（第116-121条）中充分规定了侦查机关权力的范围、行使方式、步骤，赋予了相应诉讼主体应享有的权利和承担的义务。但是，犯罪嫌疑人第一次被讯问时应当知晓的权利与义务没有在法律条款中明确规定。其次，侦查讯问应当由特定主体行使，《刑事诉讼法》第116条明确规定，讯问人员不得少于两名侦查人员。最后，侦查机关行使侦查讯问的权力必须依照法律规定，做到“法无授权不可为”。《刑事诉讼法》中规定进行讯问的时间、地点、范围、方式、步骤等条文即是在程序法定原则的指导下的立法。
2.禁止先行讯问。禁止先行讯问是指侦查人员应当先收集一定程度的实物证据或者人证，积累相应的证明材料之后再讯问犯罪嫌疑人。禁止先行讯问侧重强调侦查人员应重视实物证据的收集，而不能仅仅关注犯罪嫌疑人的供述。如果在没有犯罪嫌疑人供述的案件中，也就是实践中所说的“零口供案件”，只要有能证明案件的直接证据（证人证言或者是被害人陈述）或者是间接证据形成完整的证明锁链，就能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。可见，口供不是证明其有罪的必要性条件――这并不是说讯问犯罪嫌疑人不重要，只是在有一定证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的情况下，再讯问能避免一些负面影响。首先，侦查人员可以充分做好讯问准备，防止犯罪嫌疑人虚假供述的错误引导；第二，过早展开讯问，可能会加大侦查破案的难度，促使犯罪嫌疑人逃避或者妨碍侦查；第三，避免侦查机关滥用权力，损害犯罪嫌疑人的合法权益。因而，侦查机关在讯问之前必须先收集一定的证据，掌握一定的犯罪事实。
（二）禁止强迫性讯问原则
强迫性讯问，是指违背主体自由意志，使用刑讯、欺骗、诱供、心理强制等审讯手段和方式对嫌疑人进行讯问。在司法实践中，侦查人员在追求诉讼效率的情况下可能会忽视公正，即为了破案，采用强迫性方法取得犯罪嫌疑人的供述。在未成年人案件中，由于未成年人心理的脆弱性，他们受到强迫性讯问的影响更为严重。
1.禁止刑讯逼供等身体强迫性讯问。《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除。”“等非法方法”是指对犯罪嫌疑人采用的，使其被迫背离自身真实意愿供述的，违法程度、强迫程度与刑讯逼供相当的方法。可见，我国法律对于此类言词证据持强制性排除的态度。但是在司法实践中，因刑讯逼供酿成的冤假错案不胜枚举。
从“9.02”特大入室蒙面抢劫案和安徽巢湖四名学生案中不难看出，未成年犯罪嫌疑人均受到刑讯逼供或者是变相的刑讯逼供，最后迫于生理、心理无法承受折磨而做出违背自由意志的有罪供述。在司法实践中，刑讯逼供往往是酿成冤假错案的“必经途径”。在未成年人犯罪的案件中，刑讯逼供等身体强迫性的讯问方式，必然会给未成年犯罪嫌疑人带去不可磨灭的“印记”。一方面，刑讯逼供等身体强迫性方法会损害未成年犯罪嫌疑人的合法权益；另一方面，即使是真正实施犯罪行为的未成年人，使用刑讯这种激烈、暴力、恶劣的方式，往往会让其产生报复的心理，不易回归社会。
2.禁止心理强制讯问。未成年人具有心理脆弱性的特点，其法律决策能力明显低于成年人。在讯问过程中表现为：（1）情绪冲动、时间感的缺失，只注重如何摆脱眼前的困境，不考虑将来产生的结果；（2）对风险的预估能力较差，不能全面考虑到自己在问过程中的行为、供述所产生的后果；（3）容易受到警察等权威人物的暗示和影响。在讯问过程中，侦查人员应当注意未成年人的心理特点，采取适当的方法，禁止使用骗供、诱供等心理强制性讯问。
3.默示的沉默权。在中国，目前比较流行的一个观点认为，中国刑事诉讼中不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，即中国仍未建立沉默权制度。支持该流行观点的原因是因为在2012年《刑事诉讼法》修改后，规定：“禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法来收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但是，笔者不赞成前述观点，笔者认为，该条规则恰恰说明沉默权制度在我国初步建立，理由如下：
从世界各国立法来看，沉默权有着“默示沉默权”和“明示沉默权”两种形式。所谓默示沉默权，是指法律中没有明确规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，应当明确告知他有权保持沉默不必回答问题的规定，而是默认他有保持沉默的权利。”通常描述为：“不得强迫任何人自证其罪。”比如，美国宪法第五修正案规定：“任何人…不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：在面临刑事指控时，任何人不得被迫做出与自己相害的证言或者被迫承认犯罪。而明示沉默权，是指法律中明确规定：司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，必须明确告知他有权保持沉默，不必回答问题。其中，美国的米兰达规则最具代表性。由此可见，我国沉默权制度确立的标志就是“不得强迫任何人自证其罪”。默示沉默权是赋予沉默的权利，而明示沉默权是保障沉默的权利。相较而言，默示的沉默权不像明示沉默权那样更好地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法利益，但是较好地平衡了打击犯罪和保障人权。结合我国实际情况来看，默示沉默权更加符合现阶段的司法现状。
（三）合法利益最大化原则
合法利益最大化原则，要求侦查人员追求讯问效率必须以保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化为前提。《未成年人保护法》第50条规定：“公安司法机关在司法活动中应当依法履职，保护未成年人权益。”笔者认为，需要从以下三方面保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化。
1.合适成年人参与制度。合适成年人参与制度，让合适成年人参与到刑事诉讼中来，在侦查讯问等刑事诉讼活动中，赋予未成年人应有合适成年人到场参与的权利，改变了讯问环境的封闭性和未成年犯罪嫌疑人孤立无援的处境。笔者主张实施“帮助行为”的犯罪嫌疑人的亲属应当从包庇罪犯罪构成主体中排除，亲属在讯问现场的对未成年犯罪嫌疑人的“帮助行为”，可以平衡双方的力量对比。
根据《刑事诉讼法》第270条之规定，我国明确建立了合适成年人制度，并且在还进行了相关的试点工作。笔者认为，在相关省市试点的合适成年人参与制度来看，比较赞同上海模式。所以，本文所称合适成年人是指除法定人和监护人之外的成年人。
合适成年人参与制度普遍体现于在各国的立法中，起源于英国“肯费特案件”，正式确立于1984年《警察与刑事证据法》，再次被认定为一种法定性要求是在1998年《犯罪和骚乱法》当中。包括英国在内，许多国家和地区都有相关立法。联合国《少年司法最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由少年规则》和《儿童权利公约》中均规定儿童最大利益为标准的原则。并且在司法实践中，合适成年人参与制度被认为是保证儿童最大利益的重要环节。由此可知，合适成年人在场权的一个显著特征是基于儿童的最大利益，为了保证未成年犯罪嫌疑人合法权利的最大化，合适成年人制度是必然之选。
2.辩护律师在场制度。辩护律师在场是指公安司法机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师有权在场。这是被追诉者享有的一项重要的诉讼权利，在法治发达国家的刑事诉讼法中多数被予以肯定，并且作为一种制度固定下来。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以且仅能委托律师作为辩护人。相对旧的《刑事诉讼法》，现将律师的辩护人地位向前推移至侦查阶段，但是未就讯问犯罪嫌疑人时辩护律师是否可以在场作出规定。笔者认为，虽然在普通刑事案件中没有赋予辩护律师在场的权利，但是在未成年人刑事案件中――关于需要国家给予特殊保护人群的案件，应当弥补这个遗憾，即规定辩护律师在场的权利。未成年人法律决策能力明显低于成年人，具有心理的脆弱性，辩护律师在场能够及时为未成年人提供法律帮助。此外，辩护律师在场可以对侦查人员的行为进行监督，防止未成年犯罪嫌疑人被刑讯逼供。辩护律师在场还可以保证讯问过程规范化、透明化，增强讯问结果的可信度，提高所得供述的可采性，树立司法公信力。
3.录音录像问题。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程录音或者录像。”法条并未包括未成年人的案件。笔者认为，为保证未成年人合法权益最大化，应当将未成年人的案件纳入强制录音录像的案件范围中。
（四）严格程序性法律后果原则
程序性法律后果，是指违反诉讼程序的行为或者结果，在诉讼程序上不予认可，或撤销、或否定、或修正的法律规定。程序性法律后果的设立是法律自身完善的表现，进一步维护程序正义，使得刑事诉讼法的各项规定具有不可违反的性质，大力保障刑事诉讼程序的有效执行。为使未成年人得到特殊保护，应当更加严格地适用程序性法律后果。
《刑事诉讼法》第54条明确规定，非法言词证据绝对排除。笔者认为，在讯问未成年人程序中，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据或者是通过非法讯问间接寻找到的实物证据都应该予以绝对排除。虽然，对于讯问活动规定了义务性规则，却未规定违反这些规则应当出现的法律后果。譬如，在违反法定的时间、地点讯问得到的口供，法律和司法解释对此均无明确规定。违反《刑事诉讼法》第119条，讯问盲聋哑人未请翻译人员或者是请不符合法律规定的翻译人员的法律后果；讯问笔录犯罪嫌疑人未签字的法律后果等均未在《刑事诉讼法》中明确规定。在此，笔者建议将相应的违反程序的法律后果规定在《刑事诉讼法》中，对于严重的程序违法，应当否定所得到的诉讼结果和结论，即将有严重瑕疵的未成年犯罪嫌疑人供述予以排除；τ诮锨岬某绦蛭シㄇ樾危应予以补正。
（五）讯问程序人性化原则
1.慎用戒具。在相对封闭的讯问环境里，未成年犯罪嫌疑人很难做出逃跑、打击报复、自杀等具有现实危险的行为。所以，在讯问过程中原则上不使用戒具，营造一种积极关心、真诚重视的讯问环境。
2.讯问策略的人性化。侦查人员的讯问策略大致分为两种：一种是以获得事实为目的的策略，另一种是以获得供述为目的的策略。后者可细化为最大化策略、最小化策略，这些审讯策略均有采用心理强制的方法获取供述的嫌疑，不宜在讯问未成年人过程中使用。mariaHartwig认为，以获取事实为目的的审讯，其主要特征是审讯人员具有开放的思维和公正有礼貌地对待犯罪嫌疑人，从而营造和谐积极的气氛，使犯罪嫌疑人自愿吐露实情。不难看出，以获得事实为目的的策略，更适合在讯问未成年人过程中使用更加人性化。
（六）区别对待原则
区别对待原则是指侦查人员在讯问过程中，对于未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人之间、不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人之间、不同性别的未成年犯罪嫌疑人之问，应当加以区别地采取讯问方法、使用讯问力度以及特定侦查人员的法律原则。《刑事诉讼法》第270条第1款规定，未成年人的案件在讯问、审判时应当有法定人参加，法定人无法参加或者“不合适”的，应当通知合适成年人到场；第2款，讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性工作人员在场。《未成年人保护法》第55条规定，公安司法机关办理“涉未”案件中，应当充分考虑未成年人的特点，并且要求专案专办。以上法律规定足以说明相关法律体现出区别对待原则。但是针对不同年龄阶层的未成年犯罪嫌疑人（已满十四周岁未满十六周岁、已满十六周岁未满十八周岁），法律却未规定相关区别对待的讯问方法。笔者认为，不同年龄阶段的未成年人具有参差不齐的能力，为了更好地保护其合法权益、顺利开展讯问活动，对不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人应当采取不同的讯问方法。
（七）及时有效原则
及时有效原则要求侦查人员在办理未成年人的案件时，在保证公正的前提下更要注意诉讼效率，尽量减少未成年人羁押的时间。某种程度上来讲，效率属于公正的一部分，如果说诉讼效率极端低下，很难说它是公正的，法谚可谓“迟来的正义非正义”就是明证。讯问未成年人活动，应当在法定的羁押时间内进行讯问，不得肆意延长。《刑事诉讼法》规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人持续的时间原则上不得超过十二小时，特殊情况不得超过二十四小时，其间应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。特别指出，刑事诉讼法中并未规定讯问间隔的时间，“应当保证犯罪嫌疑人的必要休息时间”只是一个模糊、笼统的概念。笔者认为，应当在刑事诉讼法中明确规定必要的休息时间。
（八）全面细致原则
全面细致原则，要求侦查人员在讯问过程中，既要关注有罪事实的收集，也要关注无罪、罪轻事实的收集，收集犯罪嫌疑人的陈述做到全面细致，要贯彻无罪推定的法律精神。而司法机关对待犯罪案件全面细致的要求贯穿了刑事诉讼全过程，适用主体除了侦查机关以外，还包括公诉机关、审判机关。即全面细致的要求是各司法机关在各个刑事诉讼阶段应当遵守的。笔者将该要求上升为讯问未成年人原则，原因有二：第一，虽然“以审判为中心”成为现代刑事诉讼发展的趋势，但并不能否认侦查在审判为中心的诉讼体制下的关键作用，而讯问属于侦查阶段的重要活动。第二，无论从生理、心理上看，未成年人处于正在发展和成长的状态，未成年人决定着一个国家未来的发展大势。为了使其更好地回归社会，回归正常发展，法律对于未成年人合法权益的保护力度应当不断增强。《刑事诉讼法》增加的未成年人刑事案件诉讼程序的法律条文多处体现了人文关怀。所以全面细致的要求上升为讯问未成年人原则是非常有必要的。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，会根据不同的情形，审时度势地采取不同的讯问策略，而以获得供述为目的的策略的核心思想就是采取各种手段摧毁犯罪嫌疑人的抵抗力，促使其供述，实际上这种审讯策略反映有罪推定的思想。与《刑事诉讼法》第2条“无罪推定”精神是相违背的。而以获得事实为目的的策略，恰好符合全面细致原则的内在法律精神。故此，讯问未成年人应当采取以获取事实为目的的讯问策略，做到不偏不倚、全面讯问、全面调查。
四、构建讯问未成年人原则之意义
讯问未成年人原则系统且全面地规定了侦查机关在讯问过程中对待未成年犯罪嫌疑人应当遵循的最基础、最本源、最核心的内容。从司法实践层面和立法理论层面都有重要的意义。
第一，利于完善相关法律体系，健全侦查讯问制度。法律原则是法律体系的重要组成部分，是至关重要、无法替代的，使法律更加机动灵活，不至于刻板。构建讯问未成年人的原则有利于完善相关法律体系，不断健全侦查讯问制度，灵活解决一般规则之间的矛盾，达到未雨绸缪、填补法律空白、纠正法律疏漏差误的目的。
第二，保障未成年人的合法权益。在刑事诉讼的侦查阶段，尤其是进行讯问活动时，未成年犯罪嫌疑人的合法权益最容易受到侵害，讯问未成年人的原则能够在规则尚未触及的地方对未成年人的合法权益进行保护，使侦查人员受到制约，保证未成年人合法权益最大化。即使是违法犯罪的未成年人，在讯问阶段保障其程序和实体方面的合法权益，努力采用教育、感化而非惩罚性质的手段处理，也有助于其消除对社会的敌视，使其顺利回归社会。
第三，限制公权力，防止公权力滥用。由于国家权力的扩张本性，防止公民个人权利遭受国家权力侵害最有必要的手段，就是在一定程度上限制并约束国家权力。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人与国家力量对比悬殊，更不用说各项能力明显逊于成年人的未成年人。进一步重视未成年人的身心特点，明确讯问未成年人不同于讯问成年人的原t，能够使公权力更好地为社会服务。讯问未成年人原则的存在有利于进一步约束国家权力，防止权力滥用，进一步促进控辩平等。
法律规则的特点篇7
德沃金(RonaldDworkin)是当代西方著名法学家、新权利论的杰出代表。德沃金阐释学的法学方法在为他赢得了巨大的声誉同时也招致了众多的批评与怀疑。作为整体性的法律是德沃金在批判法律实证主义和法律实用主义的基础上提出的法律概念。德沃金认为,法律既不是像实证主义那样向后看,也不是像实用主义那样展望未来,“它坚持认为,法律的要求是阐释性的判断,因此将回顾与展望的因素结合在一起,它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。”[1](201)
一、“作为整体的法律”
《法律帝国》是德沃金在法理学方面的主要著作之一,出版于1986年,总结了作者1977年到1986年十年间的思想。此书就法律的解释问题和司法审理的问题提出了完整的理论系统。《法律帝国》一书的开篇即探讨什么是法律的问题。德沃金认为,“法律是什么”之重要性在于它是一个关系到法官如何断案的问题。“不管是遭到不幸的或喜好诉讼的人,还是作恶多端或品行高尚的人,一旦置身法庭,这个问题对他们就至关重要。美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特•汉德说过,他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。”[1](1)德沃金研究了关于法律的三种对立见解及其形成过程,并以此来论证他“作为整体的法律”理论。这三种关于法律的见解被他称为“因袭主义”(即笔者所论及的法律实证主义)、“法律实用主义”和“作为整体的法律”。德沃金认为,在上述三种见解中,第一种观点最糟,虽然它似乎反映了一般公民对法律的理解;第二种观点比第一种观点影响更大,但当对该观点论证的范畴扩大到政治哲学的领域时,能够将它驳倒;而通过全面考虑,第三种见解对律师、法学教师、法官的实际行为和他们的大部分说法能够做出最佳阐释。所以,笔者认为对“作为整体的法律”的理解要建立在前两种关于法律的看法之上。德沃金所描述的“因袭主义”认为法官在审判时必须严格遵守法律,“法律就是法律。法律是其本身而非如法官之所想。”[1](114)
德沃金用一种生动的图像式语言将“因袭主义”比喻为“向后看的事实报告”,法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学或政治。对因袭主义者来说,人们可以对究竟什么是法律存在不同意见,但是法律就是法律,必须得到实施。正如当代法律实证主义代表人物哈特的“承认规则”学说所声称的,法律本身会有一个“系谱”或说是“血统渊源表”供人检测,我们会知道一个体制中依据哪些程序来源而生的规范是这个体制的法律;在现代化的国家,法源复杂众多,法律可经由许多方式产生,但是“因袭主义”仍认为有明确的方法来判别一条规则是不是法律。不仅如此,对一个案件有没有法律可用,可用的法律在何处,也是可以经由明确的程序找到的。[2](21)德沃金将“法律实用主义”比喻为“向前看的工具式纲要”。“实用主义”对既存法律采取一种轻视甚至否定的态度。“法官们的确并应该使其任何判决看来最有利于社会的未来,而且为了社会本身的缘故,不应把任何与过去相符的形式都看成是有价值的。”[1](87-88)即法官在判案中根本不必顾及法律的规定,而仅需考虑判决是否能为社会带来最大的利益。德沃金把现实主义法学也归于实用主义法学,它承认法律是有空缺结构的,甚至认为全部的规则都是虚置的,一些极端的现实主义法律理论甚至认为,“没有什么东西可称为法律,或者说法律不过是对法院将如何判案所作的预言,或者不过是法官的早餐吃什么的问题。”[1](138)
“作为整体的法律”(lawasintegrity)或者“建构性的解释”(constructiveinterpretation),坚持法律的要求是阐释性的判断,因为法官要通过其他法官对法律的阐释来决定什么是法律。法律实证主义和法律实用主义在法律实践中有时也需要阐释文本或对法律以外的材料予以阐释,但是“它们并不要求判决疑难案件的法官对法律学说进行必要的阐释性研究。”[1](202)也就是说,它们在阐释结论中为审判介绍的程序或方法本身并不是阐释性的。而“作为整体的法律”向裁决疑难案件的法官们提出的程序是基本的阐释而非偶然的阐释:作为整体的法律要求法官对它本身已有的完美阐释的同一材料继续予以阐释。有的西方法律思想家认为,“德沃金的法律哲学观是建立在两个基本观点的基础上的:解释(interpretation)和完整性(integrity)。《法律帝国》中的很多内容都是发展和辩护他的解释学说以及对完整性的说明。”[3](137)德沃金反对因袭主义,因为在他看来严格的因袭主义与法律实践是背离的。一个信奉严格因袭主义的法官主张法律中存在“空白”,当他认为那些法规意思含糊不清,而且也没有其他惯例可以确定此项法规的正确理解时,他对立法和判例就不感兴趣了。
他会承认这一问题上不存在法律,就会运用超法律的司法自由裁量权去制定新法,就会去问现行立法部门制定什么法律或人民需要什么。在这种情况下,因袭主义就会陷入自我矛盾的境地。相对而言,在实用主义状态下,法官一般会执行以前的判决,但是他们并不承认惯例之类的东西,不承认自己有遵循惯例的义务。实用主义使人难于预测法院对一个从因袭主义看只是一个简单案件会如何判决。与因袭主义法律观和实用主义法律观所不同的是,“作为整体的法律”理论真心诚意地接受法律和法律权利,而不是像实用主义那样对他们采取怀疑主义态度。它认为法律的强制作用对社会有利,因为它保证了公民之间的平等,使他们的社会更纯洁真诚,增加了社会行使其政治权利的道德理由;“作为整体的法律”理论也主张与过去的政治决定有一致性,但其理由与因袭主义不同,它主张来自过去决定的权利和责任不仅在决定中明确规定,而且也遵循个人和政治道德的原则。从德沃金对三种法律观的评价看,他力图建构一种“法律体制的自立自足”[2](5),他的学说正是对这一理想的尝试。理解作为整体的法律理论离不开对以下几个问题的探讨:整体性、原则论、阐释学及法律的唯一正解。
二、“作为整体的法律”的理论支撑点
(一)整体性与原则
“整体性”是德沃金整体性法律观中一个关键的概念。德沃金认为,生活在普通政治中的现实的人并不像政治哲学的经典著作所设想的生活在一种“自然”的尚无政治的状态之中,而是生活在某种政治结构之中,而且依靠这种政治结构。“这种一般的政治具有公平、正义和诉讼的正当程序三大美德。”[1](148)一般的政治是在这些理想之外加上了一个理想,它要求政府说话同一口径,用一种原则上一致的态度对待所有公民,把用于一些人的正义或公平的实际标准推广到应用于每个公民,简言之,这种理想要求对类似案件作类似的处理。德沃金把这种理想称为政治整体性的美德。实质上,德沃金是将社会人格化了。社会作为一个整体,具有其道德方面的要求,即人们应按照其感知并形成他们整个生活的信念行为,而不是随心所欲或想入非非。整体性的各种成分可分为两个实际的原则:第一,立法的整体性原则,它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该法律的一致性。第二,审判的整体性原则,它要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性。后一原则解释了怎样和为何必须容忍过去的决定在法院中有某种特殊的效力,也解释了为什么法官必须把他们所控制的法律视为一个整体,而不是一套他们可以随意制定或修改的互不相关的决定。#p#分页标题#e#
为实现对类似案件作类似处理的理想,德沃金提出了法律原则理论,即在没有明确的规则来处理决断的疑难案件(hardcase)中一定还存在抽象的、概括性的法律的原则来为法官的审判指导方向。因为他认为在现今高度发达的法制中法律是没有漏洞的。因此,原则论是作为整体的法律理论的一个基本观点。德沃金运用这一观点向哈特的实证主义的“规则模式”发起了攻击。哈特认为,法即第一性规则和第二性规则的结合。[4](81-83)第一性规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否;第二性规则授予权利。在某种意义上第二性规则依附于前者,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则。德沃金认为,哈特关于规则的模式迫使人们无法使那些非规则的各项准则发挥作用。这些非规则的准则包括原则(principle)、政策(policy)等。“当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题时,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。”[5](40)德沃金列举了两个案例来说明原则与规则的区别,其中之一就是著名的发生在1889年的里格斯诉帕尔默案。原则和规则都是在特定情况下确定有关法律责任的准则,但它们作出指示的特点是不同的。“规则在适用时,是以完全有效或者无效的方式。”[5](43)如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,在这样的情况下,该规则对裁决不起任何作用。
“而当我们说某一原则是我们的法律制度时,它的全部含义是:在相关的情况下,官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时,必须考虑这一原则。”[5](45)当然,德沃金的“法律原则”并不等同于我国法律界所理解的与法律规则同属法律要素之一的“法律原则”。我国学者所认同的“法律原则”是以成文化的条文方式在实在法中明确规定的,主要表现为在我国几乎所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的基本原则作出规定。它不再需要法官的寻找和推导,只需要法官以特定的法律方法对其内容加以具体化。德沃金的“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法之中,而是法官在审理疑难案件中根据法律的精神和目的推导出来的。能否作为“原则”并被援引为疑难案件的裁判根据在于它能否解释过去的一切判例,即整个法治实践的传统。[2](65)在大多数情况下,德沃金是概括使用“原则”这个词汇的,用以指法律规则之外的其他准则的总体,但有时候,他也会把原则和政策区别开来。
(二)整体性与阐释
德沃金对法律理论的论证开始于探讨一个古老而又新颖的问题:什么是法律?他认为,在诉讼中,从原则上看会引起三种争论:关于事实的争论,关于法律的争论,以及关于政治道德和事实的双重争论。第一种争论应该很明确;第三种争论,人们经常对此有不同意见,但在法院并不会引起什么特殊的问题;第二种争论被德沃金称之为“关于法律的理论性争论”,即律师和法官们常常对适用于某一案件的法律各持己见,适用哪一种法规?如何理解某些法规?他认为,法律的理论性争论实质上就是如何解释法律的问题。德沃金明确指出,法律的概念就是一个阐释概念。[1](46)那么法律是如何被解释的呢?哲学解释学创始人伽达默尔认为解释学的普遍性在于理解、解释是人类的存在方式,也是历史运动和发展的方式。德沃金希望借助哲学阐释学的理论摆脱法理学的理论与实践的困窘,使法律既有权威性、确定性、自主性,又不是一个极端的、封闭僵死的体系,这样的法律才能真正发挥对不断发展变化的社会生活的调整功能。和伽达默尔一样,他认为对法律的阐释不同于对话性阐释和科学性的阐释,它更类似于艺术阐释:两者的目的都是要阐述人们所创造的某种东西完全有别于它们实体,而不像在对话性阐释中那样去阐释人们说了些什么,也不像在科学性阐释中那样去阐释那些不是由人创造出来的事情。
换言之,对法律的阐释是建设性阐释。所谓建设性阐释,是指在阐释中起作用的并不是某个作者的目的,而是阐释者的目的,“大体上说,建设性阐释就是给某个对象或习惯加上一个目的,以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。”[1](48)从实质上说,德沃金是为了强调法官或法学家要具有一种内在参与者的某种职业、阶层的责任态度,根据一定的政治道德观念解释法律,在形成一般理论的过程中选择、确证自己的法律概念,证明其观点在整体法律中的最佳性和最优性。[6](167)通过这种途径得到的法律概念是完整的法律,这是一个开放的、包容性较强的、多层次的系统。德沃金认为,法律不是如哈特所说的仅仅是规则的集合体,因为法律的概念不仅是一个要对规则进行描述的概念,更是一个阐释的概念,即法律既包括规则也包括原则、政策。在面对疑难案件时,法官不仅可以依据规则,也可以依据规则背后的原则和政策。这样,法官对待一个特定的事件时就不会超越法律的范围、不会破坏法律的整体性了。
从德沃金对法律原则、法律规则及法律阐释的论证中,可以看出,他认为对疑难案件的争论其实并不是对规则含义和内容产生迷惑,而是对是否适用此规则的依据发生争议,是“关于法律的理论性争论”。这些问题不是依靠哈特的语义分析理论来区分中心意思与“边缘”区域就可以得到解决的,而是要依靠对法律的阐释和原则的指导。“所以在解决疑难案件时,如果规则空缺,可以诉诸原则,甚至诉诸政治道德,这样法官总可以在这个完整性的法律体系内提取、归纳或选择答案”。[6](168)因此,作为整体的法律是没有空缺的,法官也不是在造法。德沃金认为,阐释性的法律概念比以规则为中心的分析实证主义法学更能恰当地说明法官审判的过程。
(三)“作为整体的法律”与唯一正解
法律问题尤其是疑难案件有没有唯一正解,这是德沃金在对哈特的分析实证主义进行批判时遇到的一个问题。在论证这个问题时,德沃金运用了他的作为整体的法律理论和阐释学原理。哈特反对形式主义法学对法律确定性的看法,他认为法律规则有一定的不确定性,“任何选择用来传递行为标准的工具———判例或立法,无论它们怎样顺利地运用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用问题,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构(opentexture)的特征。至此,就立法而言,我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了;边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”[4](127)哈特的观点和他对语言文字的看法有关,他认为语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定的确定性:每个字、词语和命题在一定范围内(核心范围)有明确的含义,其适用于某些案件的结果,也是显而易见的,具有高度确定性和可预测性;另一方面,因为语言和规则存在“开放性”结构,所以,我们应该认识到,一个规则不可能完备无疑,法官在适用这些规则时就享有自由裁量权和创造规则的权力。#p#分页标题#e#
因此,在疑难案件中,不存在唯一正解,法官要在多种可能解释和可供选用的推理途径间作出选择。在此过程中,法官个人的道德观念、对公共政策的理解、对不同利益的权衡等都会影响法官最终判断的作出。德沃金对哈特的论断提出了质疑,他认为这个问题是与一系列关于法律是什么的争论分不开的。根据法律的整体性理论,如果法官能够掌握法律原则,运用阐释学的方法,就能够找到正确的答案。德沃金提出“唯一正解”说是冒着相当的风险的,他自己知道,英美律师对于在疑难案件中是否真的存在“唯一正解”是持怀疑态度的。一般来说,人们更倾向于接受对法律问题存在不同看法的观点,而不愿承认存在“唯一正解”或最好的解答。那么,德沃金的“唯一正解”说意义何在?难道仅仅是为了给他的法律理论涂上一层道德的光辉吗?抑或仅是为了“人类往往有一种倾向,即仅仅因为一个学说有道德上的吸引力、陈意高妙、听起来令人振奋或心志高尚,便对之拥护到底,而不问其是否为事实或者具有可行性”?[2](164)如果我们持这样肤浅的理解,就难免误判德沃金的良苦用心了。我们可以设想在一般的案件中,在选择适用法律规则没有争议的情况下,我们不需要面对令人困惑的法理学上的难题;但是,如果遇到疑难案件,法律没有对案件提供答案,法官就不得不从法律之外的素材去从事裁量来获得判决。在这种情况下,我们面临的将是一个我们不那么乐意接受的事实:法官们创造了某些在案件发生之后才存在的法律规则。
在德沃金看来,这种不依法审判的情形对民权的保护将是“毁灭性的”。富勒曾经指出过,法律制度一般是适用于将来的。一个溯及既往的法律,的确像是怪物。因为法律是指以规则来治理人们的行为,如果说以明天制定的法律来治理今天的行为,那完全是一句空话。如果一遇到疑难案件就没有唯一正解,就会把法律的不确定性过于夸大,从而会违背法治的理想,也会给公民权利的保障带来困难。德沃金正是从他的法律概念包括原则和政策出发,指出作为整体的法律要求体现基本的法律原则包括道德原则,这些原则和政策在法律规则缺失的时候可以作为解决疑难案件的钥匙。德沃金指出“多年来我一直在批驳实证主义的主张,即对有争议的法律问题不可能有“正确”的答案而只有“不同”的答案;我一直坚持认为,在大多数案件中可以通过推理和想像的方法去求得正确答案。有些评论家曾认为,我是在说这些案件中,有一种答案可以被证明是正确的,而且人人都感到满意,即使我一开始就强调这并非我的本意,我们是否有理由认为某种答案是正确的,与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事。”[1](前言2)
三、“作为整体的法律”的启示
德沃金的“作为整体的法律”理论的提出有其具体的社会历史背景。德沃金的理论是20世纪六七十年代美国国内外一系列阶级矛盾、民族、社会矛盾交错催发的产物。越南战争在美国历史上不得人心,美国为此付出了沉重的代价。随着国内反战情绪的高涨,美国学生掀起了反对美国卷入越战、要求平等和民主的;黑人反对种族歧视和种族压迫、争取民权的斗争也在这一时期进入高潮。伴随这些斗争还有各种反压迫、反饥饿、反军备竞赛等群众运动。整个社会思想领域出现混乱。美国社会传统的自由主义政治态度受到了严峻的考验。保守主义将性解放、堕胎、色情文艺和吸毒等造成的社会道德的败坏归咎于自由主义,认为个人自由太多了。左翼则指责自由主义不重视财富的再分配和消灭贫困。思想上的混战导致美国整个社会信仰的危机,从而引发人们对西方社会据以建立的哲学基础和价值基础的怀疑和挑战。基于对社会现实的冷静思考,德沃金认为整个社会矛盾可以归结为个人权利和国家权力的对抗。于是关注个人权利成为德沃金理论的起点和归宿。包括政治道德信念在内的作为整体的法律能够证实司法审判的唯一正解,从而保障法律的确定性和同一性。德沃金认为,“接受整体性阐释理想的法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中,找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释,以此去判断疑难案件。”[1](227)在德沃金整体性法律观中,法律的合法性和政治道德之间的这种联系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。
德沃金的整体性法律理论对面临社会和经济现代化挑战的中国法治建设具有重要的参考价值。法治是现代国家和社会发展的目标,如何实现法治或如何进行法制建设已成为我们的宏伟事业。“在谈论法治时,必须知道法律是什么,或者起码知道我们说的法律意味着什么。”[7](18)在实证法学者的眼中,法律就是国家制定的实在法。除立法机关创立的法律之外,法律不能有另外的源泉,所以通过其本身的“系谱”,经由一定的程序就一定能找到它;早期坚持这一原则的人甚至认为,即使法官也不能解释法律,更不能创制法律,像道德、正义一类的行为规则不能成为法律,否则便失去了法律的纯粹性。另一方面,法律必须被遵守,即使恶法也不例外。这种观点能够确保法律的确定性和同一性,但问题在于即使是法律最发达的国家,无论其法律是以法典为基础的体系还是以遵循先例为基础的体系,法律规定也不可能完美无缺。随着岁月的流逝,现有法律和社会精神之间的差距会越来越大,作为曾经是法律财富的确定性和同一性将反过来成为法律发展的阻力;相对而言,实用主义法学发现了法律实证主义的规则论在理论上存在的这些漏洞,认为断言法律是确定的、稳定的将只是一种幻想和神话。所以实用主义法学者坚持关注现实的需要,避免重复机械地适用法律,认为法律就是对法院的判决所做的预测。这种观点在看清法律所具有的保守性和机械性的同时,也牺牲了法律的确定性,法律处于不确定性的状态之中。如果说法律实证主义倡导的或呼唤的是一种理想的法治,那么法律实用主义则是对现实需要的回应。笔者认为,作为整体的法律是这两种法律观之间架起的一座桥梁。用整体性的观点来考察我们的法律,有助于我们克服上述两种法律观中的不足,理解法律是如何在确定性和不确定性之间妥协、如何在稳定中进步的。
首先,用整体性的观点来看待法律,则法律之治当然不等同于规则之治。规则之治是人们理想中的法治,不仅拒绝类推,也没有解释,所要求的只是依规则办事的法律推理。但实际情况是,依规则办事意义上的法治只是理想,它对常规的典型形态尚能发挥作用,但在疑难或复杂情形面前,如若强要依规则办事,就会使法律的发展走向墨守陈规和僵化的极端。经验已经证明,法律尤其是成文法不可能为我们设计好解决所有问题的方案。所以法律不仅要有金字塔型等级严明的规则体系,还应有原则、政策及其他各种准则,甚至是一些政治道德原则。原因在于:如果我们承认法律规则具有哈特所说的“空缺结构”,接受法律具有一定的不确定性这一性质,直面疑难案件中选择适用规则的困窘,那么德沃金的原则论是有一定的合理性的。在判断疑难案件或复杂情形所适用规则的依据时,法官往往要面对从两个或更多相互冲突的社会利益中进行权衡和选择的考验,譬如维护法律的确定性和实现正义何者优先?是遵从逻辑,还是追求效益?在其对不同的社会利益的相对价值进行评估过程中将糅合多种因素,而不是仅仅考虑现有的规则。可以说,这种评价在相当程度上取决于法官对有关正义与道德的通行标准的理解。依据这样原则得到的判决将具有社会道德基础,符合公平正义要求。作为法律规则的模式,若排除没有规则解决纠纷这种例外的情况,那么这样的规则是不完全的、不准确的,容易导致法官不断造法和专权擅断。更何况,我们生活在一个变幻不定的世界里,现行的法律体系即使适合今天的文明,也不可能满足明日文明的要求。社会是变动的,作为调整社会关系重要规范之一的法律规范便不可能经久不变。我们可能设想,只要拒绝改变规则,法律就会始终如一。但其实不变的只是文字而已,规范与现实的对应关系已经改变。[7](91)#p#分页标题#e#
找不到现成规则来决断案件的法官会发现自己彷徨地站在十字路口,究竟是什么原则能指导道路的选择呢?既然变动中法律的转型不是单凭立法力量就能够完成的,那么一定道德观在法律的解释中予以应用是摆脱这一难题的有效途径。上述说法并不意味法官可以凭一己好恶随便找到某一个道德理论。按照德沃金的思路,法官还有义务去验证、昭示这个道德理论及本于它所推导出的价值原则正也是法制一向所坚持的原则;正因此,这个道德原则不是取之于既有法律体系之外,而是内含于法制之内的“法律原则”。[2](47)如此一来,在这个“完善的、封闭的”法律武器库中可谓十八般兵器样样具备,只要法官慧眼独具,就可以运用诸多原则、规则、类推和想象来达到正义的目的。其次,用整体性的观点来看待法律,我们会发现它不仅是一个“封闭完美的体系”,法律作为一个阐释性的概念,它是开放的、变动的、多层次的复杂系统。从解释学的角度来看,作为解释者的法官和法律家在面对疑难案件时,法律文本的真实意义是和解释者一起处于不断的生成和流转过程之中的。这种状况表明法律体系有封闭的一面,同时亦有其开放性。我们可以用德国社会学教授卢曼的系统论理论证明法律体系的这种特性。卢曼认为,法律体系拥有自我指涉、自我塑造式的反思机制。在他看来,法固然呈现出封闭型等级结构,但却有启阖自如的灵妙之处,即具有以封闭结构为前提的开放性———用他自己的话来说,“在规范层次是封闭的,在认知层面是开放的”,也就是通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响,并把这些认识都转化为系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和变化。[8](49)笔者认为,建设性的阐释就是规范层次与认知层面的媒介。
法律规则的特点篇8
关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当
行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。
一、行政法基本原则理论之争述评
在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。
（一）早期之“行政管理原则论”
该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.m.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]
该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]
（二）晚近之“行政法治原则论”
该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]
在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥] 受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧] 自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩] 等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。
但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。
（三）对理论之争的评析
从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。
然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17] 第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]
以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。
其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。
可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。
二、行政法基本原则的确立标准
究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。
然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。
（一）根本价值-法的正义价值
在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。
按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。
（二）基本矛盾-行政与法的对立统一
行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。
行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32] e.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]
然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。
三、行政法基本原则的重新确立
现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。
（一）行政法定原则
行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定” 涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。
第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。
第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。
法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]
法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。
（二）行政均衡原则
法律规则的特点篇9
关键词:行政诉讼基本原则特征种类
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道,更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步,而基本原则作为“体现法的根本价值的原则,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系或法律部门的神经中枢”,因此,研究行政诉讼的基本原则,显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义,学界主要有以下几种观点:(1)行政诉讼基本原则,是指反映行政诉讼基本特点和一般规律,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。(2)是指由宪法和法律规定的,反映行政诉讼的基本特点,对行政诉讼具有普遍指导意义,体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。(3)是指反映行政诉讼法本质要求,表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系,指导行政诉讼活动基本方向和基本过程,调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。(4)是指行政诉讼法规定的,贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段,对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。(5)是指行政诉讼法总则规定的,贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程,调整行政诉讼关系,指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。(6)是指反映着行政诉讼的特点,对行政诉讼活动具有普遍指导意义,在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。(7)是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则,它反映着行政诉讼法的基本精神,是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点,从中可以发现一些共同之处:行政诉讼基本原则是基本行为准则;贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段;对行政诉讼活动具有普遍指导意义;反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括:有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的,有的认为是由行政诉讼法总则规定的,有的没有指明是由什么法规定的;有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为,有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析,本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质,贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段,对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义,行政诉讼基本原则具有以下特征:
(1)行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据,并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
(2)行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质,概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点,体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
(3)行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质,把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去,保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类,学者比较一致的观点包括:人民法院独立行使审判权原则;以事实为根据,以法律为准绳原则;合议、回避、公开审判和两审终审原则;当事人诉讼法律地位平等原则;使用本民族语言文字进行诉讼原则;辩论原则;人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则;人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认
为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则;行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则;被告负举证责任原则;人民法院享有司法变更权原则;不停止具体行政行为执行原则;审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则;行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则;人民法院部分管辖原则;司法最终裁决原则等。另外,有学者采用学理概括的方法,得出了行政诉讼的四大基本原则:具体行政行为的合法性审查;给予公民权益以特殊保护;适当考虑公共利益的需要;保证人民法院公正审理行政案件。
概括行政诉讼基本原则需要考虑行政诉讼基本原则的含义和特征,在研究行政诉讼基本原则的过程中应该以上文提到的行政诉讼基本原则的含义和基本特征为标准来衡量某一原则是否是行政诉讼的基本原则。学者所提出的“当事人诉讼权利平衡原则”实际上可以概括在当事人诉讼法律地位平等这一原则中,“行政被告不得处分法定职权的原则”仅仅是对行政诉讼被告一方的要求,并不具有普遍指导意义,因此不是基本原则:“保障相对人充分有效地行使诉权的原则”是一个比较抽象的原则,其具体内容体现其他的各项基本原则之中,如将其作为基本原则则很难处理它与其他基本原则之间的关系:“人民法院享有司法变更权原则”是一个比较具体的原则,它仅对法院具有指导意义,不具有普遍指导意义,而且并没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段:“不停止具体行政行为执行原则”也是一个具体的原则,它仅适用于阶段,并非贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段,也不具有普遍指导意义:“被告负举证责任原则”也是一个具体原则,它仅适用于举证责任的处理阶段,并非贯穿于行政诉讼的整个过程和主要阶段,也不具有普遍指导意义:“审理行政案件不适用调解原则”也是一个具体原则,仅对人民法院审理案件具有指导作用,不具有普遍指导意义:“人民法院特定主管原则”也是一个具体原则,仅对解决人民法院的主管问题具有指导作用,不具有普遍指导意义,也没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段:“行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则”实际上是解决行政诉讼与行政复议关系的原则,并不是行政诉讼的原则。学者普遍公认的行政诉讼的特有原则--人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则之所以是基本原则,是因为它体现了我国行政诉讼的基本特点与精神实质,贯穿于行政诉讼的整个过程,对行政诉讼具有普遍指导意义,符合行政诉讼基本原则的特征。
法律规则的特点篇10
一、行政诉讼基本原则的含义
二、研究行政诉讼基本原则的方法及确立依据
三、行政诉讼基本原则的具体种类
四、行政诉讼基本原则的分类
五、行政诉讼基本原则的内容
一、行政诉讼基本原则的含义
研究行政诉讼基本原则首先要回答的是行政诉讼基本原则的含义，因为对行政诉讼基本原则的不同定义会导致对其不同的理解，从而也会导致在确定基本原则的具体种类时产生不同的观点。因此，研究行政诉讼的基本原则首先要探讨行政诉讼基本原则的含义。
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）"行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。"[1]（2）行政诉讼法的基本原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。[2]（3）行政诉讼法的基本原则，是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。[3]（4）行政诉讼基本原则是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。[4]（5）行政诉讼基本原则是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。[5]（6）行政诉讼的基本原则是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。[6]（7）行政诉讼的基本原则是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。[7]
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：（1）有的使用"行政诉讼基本原则"，有的使用"行政诉讼法基本原则"；（2）有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；（3）有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
关于以上三点分歧，本文认为：（1）行政诉讼基本原则与行政诉讼法基本原则是两个不同的概念，前者是对行政诉讼活动具有指导作用的基本准则，后者是对行政诉讼法的立法、执法、司法和守法全过程具有指导作用的基本准则，但二者有密切联系，在具体内容上有重叠之处。本文所探讨的主要是行政诉讼基本原则，不讨论行政诉讼法的基本原则。（2）行政诉讼基本原则是由宪法和法律共同规定的。由于法律是按照宪法的原则或规定来规定行政诉讼基本原则的，因此，认为行政诉讼基本原则是宪法和法律或法律规定的在具体操作中不会产生差异，但从理论上讲，宪法当然应当规定行政诉讼的基本原则，法律也应当符合宪法的这种规定，因此，行政诉讼基本原则是由宪法和法律共同规定的。但这一问题实际上是解决行政诉讼基本原则的来源，而不是行政诉讼基本原则的本质属性，因此不适宜放在定义中。（3）行政诉讼基本原则是各方主体在各种活动中均应遵循的准则，不仅仅是法院在审理案件过程中要遵循，因此，它是指导和规范行政诉讼法律关系各方主体诉讼行为的准则。
根据以上分析，行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。这一定义具有以下几个基本含义：（1）行政诉讼基本原则反映了行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，不能充分反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质的原则就不是行政诉讼基本原则。（2）行政诉讼基本原则贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，只贯穿于行政诉讼部分过程或次要阶段的原则就不是行政诉讼基本原则。（3）行政诉讼基本原则对行政诉讼活动具有普遍指导意义，那些不具有普遍指导意义的原则就不是行政诉讼基本原则。
二、行政诉讼基本原则的确立依据
行政诉讼基本原则的确立依据也就是研究行政诉讼基本原则的方法，即如何在纷繁复杂的行政诉讼原则中找到基本原则，如何抽象概括行政诉讼的基本原则。关于行政诉讼基本原则的确立依据，学界尚没有对此问题给予足够的关注，许多行政诉讼法的著作没有相关的论述，有论述的也十分简单。而这一问题实际上是研究行政诉讼基本原则一个十分重要的课题，没有确立依据实际上就无法得出行政诉讼基本原则的具体种类，确立依据不明确或不统一就会导致学者所确立的行政诉讼基本原则的具体种类的不一致。因此，对这一问题进行深入、系统的研究对于深化行政诉讼基本原则的理论是十分必要的。
关于行政诉讼基本原则的确立依据，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼的基本原则源于行政诉讼法的规定和学者根据案例和法律进行的理论概括。[8]（2）既要考虑行政法的基本原则、行政诉讼活动的内在要求，也要反映行政诉讼的价值追求，并服务于行政诉讼的目的。[9]（3）行政诉讼基本原则的确定以行政诉讼活动的内在要求为出发点，而对行政诉讼内在要求的揭示应当建立在对行政诉讼特殊性进行分析的基础之上。[10]
结合学者对行政诉讼基本原则的定义和归纳、概括，可以发现学者们确立行政诉讼基本原则的方法主要有两种：一是根据行政诉讼法总则的规定来概括和归纳行政诉讼基本原则，一是脱离法律的具体条文规定，而对行政诉讼基本原则进行学理上的抽象概括。[11]
从理论上讲，研究行政诉讼基本原则的方法有两种，一是学理概括，一是法律规定。二者即有区别也有联系，从区别来讲，前者主观能动性体现得较多，主要体现学者对于行政诉讼基本特点和精神实质的理解，后者客观实在性体现得较多，主要体现立法者对于行政诉讼基本特点和精神实质的理解。二者的联系主要表现在，学理概括不能脱离实定法的规定，在法律明确规定了基本原则的情况下学理概括不能违背法律的规定；法律规定实际上是学理概括在立法中的体现，法律规定不是凭空想象的，而是充分吸收学界的研究成果，在法律没有规定基本原则的情况下，则只能靠学者根据法律的一般规定进行学理概括了。
由于我国是大陆法的传统，基本原则一般都在法律中明确规定，因此，研究行政诉讼基本原则应以概括法律的规定为主，以抽象的学理概括为辅。在概括法律的规定中，仍需要回答的一个问题是，是从宪法和法律中还是仅仅从行政诉讼法中来概括行政诉讼基本原则。从理论上讲，宪法和法律中都可能规定行政诉讼的基本原则，行政诉讼法的规定必须符合宪法的一般规定，因此，概括行政诉讼基本原则当然应当从宪法和法律的规定来概括。从实际操作上来讲，我国的行政诉讼法已经把宪法和其他法律所规定的诉讼的基本原则都具体化为行政诉讼法的具体规定，因此，仅仅研究行政诉讼法的规定就足以概括我国宪法和法律所规定的基本原则。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
由于学者们所理解的行政诉讼基本原则的含义有所不同，也由于学者确立行政诉讼基本原则的依据不同，因此，学者们所概括的行政诉讼基本原则的具体种类也有所不同，但同时由于我国行政诉讼法明确规定了行政诉讼的基本原则，因此，学者的概括在很大程度
上又是相同的。学者们对于行政诉讼基本原则的概括的不同主要体现在对于行政诉讼特有原则的概括上，对于诉讼的共有原则的概括基本上是一致的。
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。[12]有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。[13]有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；起诉不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。[14]有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。[15]另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。[16]
概括行政诉讼基本原则既需要考虑行政诉讼基本原则的确立依据，也需要考虑行政诉讼基本原则的特征。从行政诉讼基本原则的确立依据来看，学理概括的方法有其理论价值和实践意义，但从基本原则法定性、明确性的要求出发，使用抽象的学理概括的方法很难与法律所规定的基本原则相协调，很难在学者中达成共识，因此，本文仍采用法律规定的方法来探讨行政诉讼的基本原则，但并不否认学理概括的方法具有其独特的理论价值。
上文在分析行政诉讼基本原则的定义的过程中分析了行政诉讼基本原则的三个基本特征，在研究行政诉讼基本原则的过程中就必须以这三个基本特征为标准来衡量某一原则是否是行政诉讼的基本原则。学者所提出的"当事人诉讼权利平衡原则"实际上可以概括在当事人诉讼法律地位平等这一原则中，"行政被告不得处分法定职权的原则"仅仅是对行政诉讼被告一方的要求，并不具有普遍指导意义，因此不是基本原则；"保障相对人充分有效地行使诉权的原则"是一个比较抽象的原则，其具体内容体现其他的各项基本原则之中，如将其作为基本原则则很难处理它与其他基本原则之间的关系；"人民法院享有司法变更权原则"是一个比较具体的原则，它仅对法院具有指导意义，不具有普遍指导意义，而且并没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段；"起诉不停止具体行政行为执行原则"也是一个具体的原则，它仅适用于起诉阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段，也不具有普遍指导意义；"被告负举证责任原则"也是一个具体原则，它仅适用于举证责任的处理阶段，并非贯穿于行政诉讼的整个过程和主要阶段，也不具有普遍指导意义；"审理行政案件不适用调解原则"也是一个具体原则，仅对人民法院审理案件具有指导作用，不具有普遍指导意义；"人民法院特定主管原则"也是一个具体原则，仅对解决人民法院的主管问题具有指导作用，不具有普遍指导意义，也没有贯穿于行政诉讼的整个过程或主要阶段；"行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则"实际上是解决行政诉讼与行政复议关系的原则，并不是行政诉讼的原则。学者普遍公认的行政诉讼的特有原则--人民法院对具体行政行为的合法性进行审查的原则之所以是基本原则，是因为它体现了我国行政诉讼的基本特点与精神实质，贯穿于行政诉讼的整个过程，对行政诉讼具有普遍指导意义，符合行政诉讼基本原则的三个基本特征。
综上，行政诉讼共有八个基本原则：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。
四、行政诉讼基本原则的分类
分类是一种十分重要的研究方法，分类的目的在于对这些基本原则进行类型化，从而发现它们之间的内在联系与逻辑结构。根据不同的标准可以对行政诉讼的基本原则进行不同的分类，这些不同的标准分别有其适用的领域，也分别有其独特的价值，下面着重探讨几种比较有理论价值的分类方法。
1.根据基本原则反映行政诉讼特殊性的程度，可以把基本原则分为诉讼的一般原则与行政诉讼的特有原则。行政诉讼的一般原则是指民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼都适用的基本原则，或是行政诉讼与民事诉讼都适用的原则。特有原则是行政诉讼所特有的，与刑事、民事诉讼特别是与民事诉讼相区别的基本原则。[17]一般原则一般规定在宪法和法院组织法中，当然也规定在三大诉讼法之中，行政诉讼特有原则只规定在行政诉讼法中。根据学界的一般观点，行政诉讼的一般原则包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督原则。行政诉讼的特有原则是人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。区分一般原则与特有原则的意义在于：（1）明确这些原则的适用范围与领域，一般原则适用于诉讼的一般领域，行政诉讼特有原则只适用于行政诉讼领域；（2）明确行政诉讼法学研究的侧重点，行政诉讼法学所研究的重点是一般原则在行政诉讼中的特殊性以及行政诉讼的特有原则，对于那些与其他诉讼中相一致的一般原则可以作为研究的非重点；（3）明确这些原则的作用与意义，一般原则反映诉讼的一般特点，特有原则则反映行政诉讼的特殊性，只有特有原则才能把行政诉讼与其他诉讼相区别，才能凸显出行政诉讼的精神实质。
2.根据规定基本原则的法律的不同，把基本原则分为宪法、组织法规定的基本原则和行政诉讼法规定的基本原则和其他法律规定的基本原则三大类。[18]宪法和组织法规定的基本原则就是诉讼的一般原则；行政诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是行政诉讼的特有原则；民事诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是民事诉讼的特有原则；刑事诉讼法规定的原则除了一般原则以外，就是刑事诉讼的特有原则。这种分类方法与第一种分类方法在结果上是一致的，只是二者分类的标准或者说是分类的视角不同。
3.根据基本原则所规范的主要主体之不同以及其所发挥职能的不同，可以把基本原则分为审判原则与诉讼原则。审判原则是法院在审理案件的过程中所必须遵循的基本准则，诉讼原则是原、被告在进行诉讼的过程中所必须遵循的基本准则。由于基本原则对于各方主体均有指导意义，因此，这种区分是相对的，即着眼于基本原则所规范的主要主体与其所发挥作用的主要领域。审判原则包括人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。诉讼原则包括当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则。人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则比较特殊，可以作为单独的一种原则--检察监督原则。
五、行政诉讼基本原则的内容
行政诉讼的八项基本原则，其中有七项是诉讼的一般原则，有一项是行政诉讼的特有原则，行政诉讼法学研究的重点是一般原则中具有行政诉讼特色的内容以及行政诉讼的特有原则。基于这一观点，本文重点探讨人民法院独立行
使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则和人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。
（一）人民法院独立行使审判权原则
《行政诉讼法》第3条规定："人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"完整准确地理解这一条的规定涉及到以下几个问题：（1）这里所谓的独立是否仅仅指独立于行政机关、社会团体和个人？（2）独立的内涵是什么？（3）人民法院与人大、党委、检察院之间的关系是什么？下面分别对这几个问题进行分析。
1.人民法院独立行使审判权是指人民法院不受任何机关的非法干涉，不仅仅是独立于行政机关、社会团体和个人，而是独立于一切个人和组织，包括人大、党委和检察院等。关于这一点，学界基本上持相同的观点，如有学者认为："虽然行政审判要接受国家权力机关和新闻舆论的监督，但为确保行政审判的独立，国家权力机关的监督和新闻舆论的监督都不得提前介入。"[19]"无论是党的领导，还是权力机关的监督，都不能直接干预法院对具体案件的处理。"[20]但法律如此规定很容易给人一种误解，以为人民法院审理案件仅仅不受行政机关、社会团体和个人的干预，其他机关的干预不在法律禁止之列。因此，从法律表述严谨和避免产生误解的要求出发，在以后修改法律的过程中应该对这一条进行修改，以使其含义更具体、更明确。在行政诉讼法起草过程中，曾有人提出将这一条作更具体明确的表述，这个意见未被采纳。使用现在的表述，主要出发点是考虑与宪法的提法保持一致。[21]
2."独立"至少包括以下内容：（1）独立的主体是人民法院，而不是法官或审判庭；（2）独立的相对方是指除审理案件的法院以外的一切组织和个人，包括人大、党委、政府、检察院以及上级法院；（3）独立的时间是审理案件的过程中，在审理案件之前和审理案件之后，人民法院都不享有针对此案件的独立权；（4）独立必须"依法"。
3.人大、党委、检察院、上级法院与法院之间是监督与被监督的关系，而不是领导和被领导的关系。[22]它们对法院审理案件的监督活动必须在法院审理案件之后，即只能进行事后监督，而不能进行事前监督和事中监督。因为监督的目的在于纠正法院审判的不公，在事前和事中根本谈不上公与不公，没有监督的余地。
（二）以事实为根据，以法律为准绳原则
《行政诉讼法》第4条规定："人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。"理解这一条规定的内涵必须明确"事实"和"法律"的特定含义。
1.关于"事实"的含义可以有三种理解：（1）行政机关据以作出具体行政行为所根据的原始的客观情况；（2）行政机关作出具体行政行为这一客观情况；（3）包括以上两种事实。学界大多数学者持第一种观点，也有学者持第三种观点。[23]本文认为，法院审理案件的重点是行政机关作出的具体行政行为是否合法，因此，法院所关注的事实首先是行政机关作出具体行政行为的这一客观情况，其次才是原始的客观情况。如果根据行政机关作出具体行政行为的这一客观情况就能解决具体行政行为的合法性问题，就没有必要关注原始的客观情况。比如法院要求被告提交作出具体行政行为所依据的证据，在被告提交不出相关证据的情况下，法院可以直接判决被告的具体行政行为违法，而没有必要审查原始的客观情况如何。对此，有学者指出；"'以事实为根据'应当理解为以行政机关在诉讼过程中提交的证据事实为依据。以此来判断具体行政行为认定的事实是否存在。这里不能理解为以客观存在的事实为根据。"[24]这里所持的实际上是第二种观点，有其合理性，但在行政机关作出的具体行政行为符合法律所规定的形式要件的情况下，法院就必须根据客观事实来判断具体行政行为是否合法，这是就需要深入到原始的客观情况之中来进行判断。因此，这里的"事实"包括两个方面的事实，但这两方面的事实的地位是不一样的，在根据第一层次的事实就可以解决具体行政行为的合法性问题时，就没有必要探究第二层次的事实了。因为，行政诉讼所要解决的是具体行政行为是否合法的问题，而不是对原始事实的处理问题。
2.关于"法律"的含义可以有两种理解：（1）广义理解，包括宪法、法律、法规、自治条例、单行条理等法律规范；（2）狭义理解，仅仅包括全国人大及其常委会通过的法律。学界一般认为应作广义理解，也有学者认为应作狭义理解。[25]《行政诉讼法》第52条规定："人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。"根据这一条的规定，这里的法律应指广义的法律。具体的行政行为只要符合广义法律中的任何一条规定，就应认定其合法性。有学者指出："法规、规章如果与法律相抵触，人民法院只能依据法律，适用法律。否则就会导致法制的混乱。"[26]这一观点是十分正确的，但由这一点并不能得出"以法律为准绳"中的法律是指狭义的法律。当然，从中我们也发现了我国法律的某些规定的不严谨，以及在我国尚未建立宪法诉讼或真正意义上的司法审查的情况下，许多问题的解决都必须通过一些不是十分规范的途径来解决。
（三）人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则
《行政诉讼法》第10条规定："人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。"这一条规定相当原则，准确理解这一条的规定需要明确以下两个问题：（1）实行法律监督的对象是什么？（2）实行法律监督的方式是什么？
关于法律监督的对象，学界主要有两种观点：一种观点认为包括人民法院的审判活动；当事人以及其他诉讼参与人的的诉讼活动；判决、裁定的执行情况三个方面。[27]一种观点认为包括人民法院的审判活动和当事人以及其他诉讼参与人的诉讼活动。[28]
法律监督的对象不应该是无所不包的，而应该是特定的；法律监督的对象应该是有监督必要的，没有监督必要的，检察院就不应该监督，实际上也无法监督。在行政诉讼中的基本主体是法院、原告和被告。法院的审判活动是法律监督的主要对象，这是学界的普遍观点。被告是国家行政机关，其职权和职责均是法定的，既不允许滥用，也不允许放弃，因此，在行政诉讼中理应接受检察院的法律监督。但作为原告的行政相对人主要是私法主体，对于这些私法主体而言，根据私法自治原则，其如何行使权利是其意思自治范围内的事，在其没有滥用权利以致损害其他主体权益时，[29]其他主体不应对其行使权利的行为施加影响与干涉，在行政诉讼中也应贯彻这一原则，对于私法主体的诉讼行为不应予以法律监督，实际上也是根本无法进行法律监督的。对于作为原告的公法主体，由于其职权和职责均是由法律规定的，行使的是公权利，其权利义务是统一的，不允许自由处置其权利，因此，对于作为原告的公法主体的诉讼行为应该作为法律监督的对象。
关于法律监督的方式，学者一般认为：检察机关对行政诉讼实现法律监督，可以有多种形式。如提起诉讼，支持起诉，出庭监督，依上诉程序提起抗诉，依审判监督程序提起抗诉等。但现行行政诉讼法只规定了依审判监督程序提起抗诉的形式。[30]从这些可能的方式中，我们也可以看出检察院进行法律监督的对象只能限于法院的审判活动、被告以及作为原告的公法主体的诉讼行为。当检察院对其诉讼行为实行法律监督时，实际上是否定了这些主体自由处分其权利的自由。由于法院、行政机关和公法主体均应按法律规定来行使权利而不允许自由处分，因此，可以通过法律监督对其不符合法律规定的行使权利的行为予以监督与限制
，但对于私法主体则不允许对其法律规定范围内的自由处分权利的行为予以限制，因此，不能对私法主体的诉讼行为予以法律监督。即使进行监督，如没有私法主体的配合，上面所列举的那几种监督形式实际上都无法具体操作的。
法律监督的形式与行政诉讼的受案范围、原告资格等问题是联系在一起的，在我国行政诉讼的受案范围和原告资格没有扩大以前，只能实行抗诉这一种监督形式。如果能扩大行政诉讼的受案范围和原告资格，允许公众诉讼、纳税人诉讼或环境诉讼等，则检察院则完全可以作为公益的代表人而提起诉讼。
（四）人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则
《行政诉讼法》第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"准确理解这一基本原则需要明确"具体行政行为"和"合法性"的具体涵义。
1.具体行政行为是与抽象行政行为相对的
关于具体行政行为与抽象行政行为的区分标准，学界一般认为是行政相对人是否特定，[31]还有学者提出了针对的对象是否特定、是否可以反复适用、行政行为的实施机构等不同的标准。[32]一般来讲，针对特定的人所作出的行政行为是具体行政行为，针对不特定的人所作出的行政行为是抽象行政行为。这仅仅是理论上的标准，在实践中判断某行政行为是具体行政行为还是抽象行政行为并非易事。因为特定与不特定均是相对的，在一定条件下都是可以互相转化的。特定与不特定还存在形式与实质的区别，有的行政行为在形式上是针对不特定人的，但实质上是针对特定人的，在这种情况下，就应当按照实质重于形式以及保护行政相对人合法权益的原则把这种形式上属于抽象行政行为而实质上属于具体行政行为的行政行为视为具体行政行为。
当然，行政诉讼并不排斥对抽象行政行为进行一定范围内的监督。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在审理行政案件时可以参照规章。"参照"一词实际上赋予了法院一定程度上判断规章是否合法的审查监督权。对规章以下的规范性文件，人民法院也可以判断其合法与否，从而也具有审查监督权，只是不能直接宣布这些规章或规范性文件违法或直接撤销这些文件而已。[33]
2.合法性是与合理性相对的
行政诉讼只审查具体行政行为的合法性问题，而不审查具体行政行为的合理性问题，因此，正确区分合法性问题与合理性问题就是行政诉讼法学研究的一个重要问题。对于合法性审查的内涵，普遍的观点认为合法性审查主要是审查具体行政行为是否违法，对行政机关在自由裁量范围内作出的具体行政行为是否适当，一般不予审查。合法性审查应包括具体行政行为是否符合主体、权限、内容和程序等方面的法律规定；也包括是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的。[34]
关于合法性审查是否有例外，学界一般认为有例外，法院对显失公平的行政处罚可以作出变更的判决就是合法性审查的例外。[35]本文认为显失公平的行政处罚已经超出了合理性问题的范围而进入了合法性问题的范围。正如学者所主张的，合法性审查不仅指行政机关的具体行政行为要符合有关法律条文的规定，还要符合法律的基本原则和精神要求。[36]显失公平的行政处罚显然已经违背了法律的基本原则与精神要求，已经不仅仅是合理性问题而进入了合法性问题的范围。对此，有学者已经有了精辟的论述："合法性和合理性问题交织在一起。不合法的行为通常都是不合理的，不合理达到一定程度亦可构成不合法。但一般的不合理、不适当不构成不合法。对于一般的不合理、不适当的问题，人民法院不予干预，而只有这种不合理、不适当达到'滥用权力'、'显失公正'，即构成违法的情况下，人民法院才应加以干预。"[37]由此可以看出，显失公平的行政处罚是合法性问题而不是合理性问题，法院对这种行为作出的变更决定实际上仍是合法性审查，而不是合理性审查。如果从这一观点出发，可以认为我国行政诉讼法所规定的合法性审查原则是没有例外的。
关于对合法性审查的具体范围问题，根据我国的法律规定，合法性审查是以法定范围为界限，而不是以法定幅度为界限。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉草案的说明》中规定："人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预"、"人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定的范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。"可见，只有"法定范围"才能作为合法性审查的标准，而不能以"法定幅度"为标准。事实证明，在法定幅度以内的问题并不全是合理性问题。[38]如某些罚款，由于动机等问题，尽管在法定幅度内作出，但仍有可能构成违法，甚至是严重违法。因此，我国法院在行政审判中，原则上不干预"法定范围内"的问题，不等于不能干预"法定幅度内"的问题。[39]这一关于合法性审查具体范围的论述也可以佐证上文所论述的显失公平的行政处罚不是合理性问题而是合法性问题的观点。
注释：
1、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第305页。
2、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第47页；崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社1997年版，第43页；马原主编：《行政诉讼知识文库》，北京师范学院出版社1991年版，第23-24页。
3、于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第73页。
4、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第323页；刘定波主编：《新编行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第25页。
5、姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年8月重排本，第47页。
6、张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1993年版，第37页。
7、杨解君、温晋锋：《行政救济法--基本内容及评析》，南京大学出版社1997年版，第187页；张树义：《冲突与选择--行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第18页。
8、参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第305页。
9、参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第324页。
10、参见张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1993年版，第37页。
11、学界绝大多数学者均采用第一种方法，只有少数学者采用第二种方法，代表著作为张树义：《冲突与选择--行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第20-21页。
12、参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第305-306页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第326-327页。
13、参见于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第81-87页。
14、参见张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1993年版，第43-55页。
15、参见刘定波主编：《新编行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第35-46页；刘恒：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版，第187-194页。
16、参见张树义：《冲突与选择--行政诉讼的理论与实践》，时事出版社1992年版，第21页。
17、参见马原主编：《行政诉讼知识文库》，北京师范学院出版社1991年版，第25页。
18、参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第49页。
19、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第328页。
20、姜明安：《行政诉讼法学
》，北京大学出版社2001年重排本，第48页。
21、参见于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第75页。
22、关于人大和法院之间的关系，可参见马原主编：《行政诉讼知识文库》，北京师范学院出版社1991年版，第26-27页。
23、参见于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第76页。
24、方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第328页。
25、参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年重排本，第49-50页。
26、姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年重排本，第49-50页。
27、参见刘定波主编：《新编行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第34页；崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社1997年版，第55-56页。
28、参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第335页；张树义主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1993年版，第55页。
29、即使在其滥用权利以致损害其他主体权益时，一般也不是由检察院实行法律监督。
30、参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年重排本，第54页。
31、参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第144页。
32、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第31-33页。
33、由于目前我国对抽象行政行为的法律监督还很不得力，所以学界认为法院应对抽象行政行为进行审查的呼声越来越高，这应当引起立法机关的重视。
34、参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第329页。
35、参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第307页。
36、参见崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社1997年版，第65页。
37、姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2001年重排本，第51页。
38、参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第38页。