法律规则的构成十篇

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法律规则的构成篇1

摘要：wto争端解决机构（DSB）法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度，同时也是对于DSB“司法造法”为标志的wto司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要，确定制度理念及原则，明确制度要素与模式，界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中，应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。

中图分类号：D99文献标志码：a文章编号：1001

Legalinterpretationandinstitutionalizationofwto/DSB’spowerLiLugen(Schooloflaw,FudanUniversity,Shanghai200433,SchoolofpoliticalScienceandLaw,anhuinormalUniversity,wuhuanhui241003,China)Keywords:wto;jurisdiction;powerofinterpretation;judicialactivism;institutionalizationabstract:theinstitutionalizationforwto/DSB’spoweroflegalinterpretationistoestablishintegratedinstitutionofitsinterpretationpower,anditisainstitutionalresponsetothejudicialactivismmarkedby“judiciallawmaking”inwto.theinstitutionofwto/DSB’slegalinterpretationpowershouldmeettherealneeds,determinetheideaandprinciplesoftheinstitution,makesuretheelementsandmodeoftheinstitution,anddefinetheconnotationofDSB’slegalpowerinterpretation.theinstitutionofDSB’slegalinterpretationpowershouldbebroughtintotheDSUsystemintheongoingnegotiation.

在世界贸易组织(wto)体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，wto争端解决机构（DSB）被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是wto争端机构（DSB）实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。［1］同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。

但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB（包括专家组与上诉机构）的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对wto适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及wto多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了wto一揽子协议本来的意思；［2］尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；［3］唐青阳指出wto的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有wto规则的法解释权。部长级会议和总理事会对wto体系中的协定拥有绝对的解释权，wto规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。［4］

学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的wto司法能动主义［5］34倾向的一种制度回应。本文试对wto争端解决机构（DSB）法律解释权及其制度化问题作一新探讨。

一、DSB法律解释权制度化的意义

DSB法律解释权制度化，对于wto成员以及wto的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。

1．对于争端个案的意义――促进个案公平、正义的实现。wto争端解决机构（DSB）是wto体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。wto或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。

2．对于非争端成员的意义――促进wto及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于wto的非争端成员方更好地理解wto以及相关的协定原理。这对于阐明wto法律体系的内容、维护wto法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。

3．对于wto体制的意义――适应改革需要，促进制度完善。wto不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求wto争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。wto成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在wto项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在wto统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。

二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应

尽管从现有wto体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向，DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。

现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的wto协定，促进成员方对于wto协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中wto或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限，超出wto协定文本，过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”［7］36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾wto体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个wto体制的健康发展。wto司法能动主义倾向凸显了现有体制对于wto或DSB解释权规制的失效。

DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。

从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在wto体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是wto的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，wto或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照Gatt1994条款中的10.1以及10.3（a）提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照Gatt1994条款的10.1以及10.3（a）针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。［6］根据DSU第17.6条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据DSU3.2条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时,应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，并且不得增减wto适用协议规定的成员方的权利与义务。

另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当wto已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障wto争端解决机制的健康运行。

三、DSB法律解释权制度的内容缺失

wto对于争端解决具有强制管辖权，wto的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。

1．DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确

DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（Legalinterpretation）”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行？如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”？如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的？这些都缺少制度规范。

2．DSU3.2条中“阐明（Clarify）”的规定存在理解误区

根据DSU3.2条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”（Clarify）一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”（Clarify）在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义，这里“阐明”（Clarify）就是“解释（interpretation）”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释（interpretation）”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明（释）”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”［8］

3．DSB缺乏统一实体性法律解释权制度

DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着wto争端解决机制（DSm）的有效性。

4．DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定

虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合《wto协定》目的、宗旨的解释。

5．DSB缺乏相关法律解释权的监督制度

根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。

四、DSB法律解释权制度的改进

在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，使其更加公正、透明、有效。

1．DSB法律解释权制度理念与原则

从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映wto法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。

从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好“规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，《wto协定》是世界贸易组织的。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着（dictated）。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思――至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此――提供了这种态度的有益的例子。”［9］由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在wto有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。

在wto的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向”两种价值取向。在wto成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在wto或DSB的运作中，则逐渐转向运用wto协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在wto或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导，并积极回应来自“外交-权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。

2．DSB法律解释权制度要素与模式选择

DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或wto体系中的相关协定。

DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。

3．DSB法律解释权制度中的主要权能

DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”［10］针对案件的事实情况，DSB根据职权，在适用于争端案件的协定内容不明确时，具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题，可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题，以期当事方在规定的期限内进行改正和补充，引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制，使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商，并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质，又具有仲裁性质，自成一体。因而，当DSB在处理争端的过程中，通过与当事方的沟通，了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释，查明案件争议，正确地解释争议中涉及的协议条款。

4．DSB法律解释权制度建立的路径

DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高wto体制透明度以及可预见性的要求，建设规范的DSB解释权制度，有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合wto争端解决机制的改革实际，要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定，建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则，进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。

简言之，在wto争端解决实践不断发展的形势下，DSB法律解释权的制度建设，尚需在实践中不断推进，应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系，积极推进DSU谈判，促进wto争端解决制度建设取得更大成就。

参考文献：

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［3］尹德永.试论wto争端解决机构的法律解释权［J］.河北法学,2004,(4):24-28.

［4］唐青阳.论wto规则的法解释权［J］.重庆师范大学学报(哲学社会科学版),2005,(3):107-111.

［5］程红星.司法哲学的能动主义之维［m］.北京:北京大学出版社,2006.

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［8］周利明.试论阐明权［J］.政法论坛，2001，（3）：87-90.

法律规则的构成篇2

论文关键词：证券法律体系证券法律体系内幕交易行政制裁法律模式

论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。

一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。

二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。

三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。

否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1o条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。

法律规则的构成篇3

关键词：审判逻辑法律规范法律原则事实

法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开，这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导，其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域，就是要求司法形式主义，而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性，这就要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，仅凭非法律依据断案。（1）这是现代法治对审判的最基本的要求，也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢？本文试从成文法构成的视角来作一展示。

一、法官裁判的模式结构

审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为成员的具体单个的行为，法官的任务就在于把一般法规于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（2）而法官要把法律规范和具体事实联系起来，主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式：

tR

S＝t

SR

在处理具体案件时，法官要以法律规范作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一般原则，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系，而不受非法律和非逻辑因素的。比如，戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑，而不是别的什么东西。

因此，法官要运用形式逻辑的推理，必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范，是实在法的基本要素之一。法界认为，构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判，就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它预先设定了确定的、具体的事实状态，也赋予了确定的、具体的法律后果，确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则，是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则，它具有高度的概括性，不预先规定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，因而也没有确定具体的权利和义务。（3）相应的，法官裁判的模式也就有两种，一种是严格的形式逻辑推理模式，即规范模式，一种是利益衡量与价值判断模式，即原则模式，有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式，是审判的一般形式，尤其在成文法国家，绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论，它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到，但这不是审判获得结论的一般形式，而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关，更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性，就要采用形式逻辑的推理，形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法，体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理，不是依据法律规范进行案件的裁判，而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判，那么因为利益的不一致，就很可能不能获得共识，结论极可能是力量的对比与较量的结果，因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性（如同样的案件同样对待）、平等性（任何合法利益都应当获得同等的关怀）等价值原则是直接矛盾的。另外，就法律调整的角度而言，也是通过法律规范作为中介的，而不是通过法律原则作为中介的。（4）因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主义的内在要求。

二、法律规范的结构

而要正确运用法律规范，还要深入了解法律规范的结构。在成文法下，法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素，我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看，则是立法者在经验的基础上，在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实（包括事件和行为）的理想的观念对象，因而它既有很强的具体性，又具有高度的抽象概括性，是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律认为是违法的，无效的，并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的，缺一不可。法律规范的行为模式，即对某种行为许可、命令或禁止，往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时，这种划分作为一种逻辑结构，不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中，在多数情况下，可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。（5）但法官在适用法律规范时，却必须要形成一个完整的结构，尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在，使得审判中的“格式化”成为可能和必须。

三、事实的构建

法官在掌握了法律规范后，另一个重要工作内容，就是构建形式逻辑推理的小前提，也就是确定案件事实。

在上，对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓，分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者（法官、陪审员）按照法定程序和证据规则对案件事实的认定，而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看，与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为，客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实，是实际发生过的“原汁原味”的案件事实，是实际存在过的事实真相，也就是上所说的指反映事物本来属性和面目，符合客观实际的事实；而法律事实则是所谓的法律真实，是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”，是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。（6）

但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形，实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中过一个关于耕牛搭伙的案件（事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义）。（7）这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在的时空中曾经发生过的客观事实，笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实，其三是法官依据证据规则确认的事实，其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实，也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样，其他案件莫不如此。可见，审判中的事实有五个层次，而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。

对这几个层次的事实，笔者认为，原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴，只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的，这是一个原则性的，但由于人类认识能力的局限，二者之间有时的确存在差距，但这一差距主要存在于细节，一般不存在于要素与结构，而事物的规定性则主要决定于要素与结构，因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实，而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实，它带有抽象性、普遍性，是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实，一般叫定性，也就是归类，这是一个比较同异的过程，比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为，“传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的”，（8）而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下，如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实，就是一个法律问题，而不是事实问题，比如，法律中并没有“搭伙”的概念，这是一个民间概念，当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时，这就是一个法律争议。但笔者认为，这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程，是一个寻找两个事实的同一性的过程，而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样，法官查明的事实就象一块布，这块布并不天然就符合某种式样（当然并不排除有天然就符合某种式样的），而是要通过法官进行剪裁后才可能符合，而怎样才能剪裁得最符合，则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或。通过这么一个过程，法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实，才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实，是一种用法律术语重构了的事实，而非原生事实，也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的的程序和证据来支持，又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持，是最完全意义上的法律事实。

可见，那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的，把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位，排除客观事实，法律规范就失去了解释、适用的对象，排除了法律事实，客观事实就没有一个评价、“格式化”标准，更谈不上对客观事实进行处理，因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来，都是一个完整认识过程中的一部分。

审判过程中，纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实（程序事实、证据事实），此过程中的辩论内容则是证据是否存在，是否能由证据推导出某个结论，这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外，在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论，法官在这方面并不比别人包括当事人高明，英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此，在形成、构成客观事实上，法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关，与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程，不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响，即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开，以及由谁引发这一过程及引发者的责任，当然广义的程序法也提供认识的路径。

把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来，需要进行比较。客观事实（即法官查明的事实）经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论，但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的，客观事实是否构成此唯一的法律事实，是否还可以构成别种法律事实，即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实，为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实？此过程完全是思维的交锋，与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程，比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的，而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见，不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱，一是客观事实，二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。

从法官审判使用的工具－－语言－－来看，由于法官是通过语言来描述案件表象，用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来，而不留下认识的褶皱或黑洞，加之语言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多种语言描述，因此从语言学的角度看，当存在法律术语与普通语言的区分时，就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言，法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言，“我们想的应当是事，而不是词”，（9）但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的，也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的，包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范，都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此，法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时，也要通过对不同系统的语言进行对接，对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较，才能将不同系统的语言所表述的概念相置换，并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程，然而由于法律语言系统是人为的，又是开放的，因而这一过程就有很大的人择性，从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准，法官断案在很多时候正是在这里争议不下，茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中，法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。

然而经过这么一个“剪裁事实”（10）的“事件的社会格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）过程，把法律事实构成了，于是判决就很简单，法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的，有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构（句子要素结构）联贯起来，于是就得到一个新判断，这就是案件的法律判断。

也由此可见，把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法，因为实则审判程序各阶段都有辩论，只是内容不同罢了。也由此，法律文书的说理的重点就在于，一是客观事实认定的道理，即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的，二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实，即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系，同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同，一是客观事实的认定上，二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。

四、无规范涵盖的事实如何评价

无规范涵盖的事实如何评价，这是法官审判的特殊模式，这个模式的关键是其合法性如何得到保证。

评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的结论，这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实，要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确，即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论－－这就是经验，包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾，就必须尽可能多掌握这些共同知识，这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程，年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识，只能是一个大数，并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实，这是一种专业知识，法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产，共识，是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。

只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合,法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构，客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时，那么法律就有了漏洞或盲点，这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前，在成文法下，压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断，是一个价值评价过程，不是一个严格意义的适用法律的规范的过程，因为原则本身不是一个完整的规范，它没有规范所具有的共同的结构，其假设部分是不明确的，其后果部分也是不明确的，至多是一种隐含。因此，适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础，没有一个统一的共同的判断正确与否的标准，是完全开放的价值评价，不同的人可能会有不同的理解与评价，从同一原则人们可能推出不同规范来，因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则，万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由，即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑，因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同，法律规范明确规定了行为人应当如何去行为，这就是法律的约束，没有这样规定，法律就没有约束，行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲，一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的，都不是一个审判行为，而是一个行为，它是专断的选择和取舍，把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外，不承认其合法性，或者认定成违法，同时它也是溯及既往的，以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而，依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴，不是实然法的范畴。法是什么？法学认为，法是规范、规则，有着特定构成结构的行为指令，这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志，有时则体现或是大多数人的认识和意志，这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为，法既包括规范，也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必须的，这是广义上的法，而不是狭义上的法。然而，法官适用的就应当是狭义上的法，只有这样理解，才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据，才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为，这种行为有其任意性、专断性、非普遍性，因而不是司法法治的基础。

但是为什么又要适用原则呢？德沃金认为“原则”是应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的、政治、或者情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现，就是道德准则。（13）但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用，正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准，而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的，也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的，而生活事实是无限的前提下（这种情况从语言学的角度看，则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内，无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来），总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实，总有事实游离于规范体系以外，当这些事实通过程序法进入审判领域时，法官在认定、构成事实以后，无法将其转化为法律事实，因为没有规范作为转化依据或参照系，因而法官无法进行形式逻辑的推理，然而审判的本质要求法官必须作出判断，法官要顺从这一约束，唯一的就是进行价值判断、利益衡量，而原则正是利益与价值的陈述，因而法官就实现了客观事实与原则的对接，尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范，据规范构成法律事实的过程，但这种规范只是一种个别体验、个别认识，不是共识，具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的，因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能，有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。

五、结语

以上就是笔者对成文法下审判的逻辑的揭示。关于审判的这一逻辑在当前的审判实践中还不是为全体审判人员全部明了或接受的，尤其在当前法律法规滞后于现实实践（其实，成文法的一大必然特点就是其对于现实实践的滞后性），各种司法理念百花齐放的情况下，认清这一逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理，对于坚持司法法治主义是有着基础性的意义的。

（1）参见公丕祥：《法制化的逻辑》，政法大学出版社1999年1月第1版，第93－95页。

（2）同上书，第93页。

（3）参见公丕祥主编：《法》，复旦大学出版社2002年9月第1版，第18章。

（4）同上书，第185－194页。

（5）同上书，第333－335页。

（6）孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，《政法论坛》2002年10月第20卷第5期。

（7）苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第六章。

（8）同上书，第205页。

（9）同上书，第215页。

（10）同上书，第212页。

（11）同上书，第215页。

法律规则的构成篇4

    在确定“归责原则”的内涵和外延时，笔者先从学者对“归责原则”的界定或定义入手。学者的界定方法其实有三种。第一，有的学者认为，侵权法的“归责原则”(在“归责原则”到底属于谁的“归责原则”问题上，存在以下四种立场：①它是“侵权行为法的归责原则”；②它是“民事损害赔偿的归责原则”；③它是“侵权损害的归责原则”；④它是“侵权责任的归责原则”[1]。本文从第一种学说)在内涵上是指规定侵权的构成要件及其法律后果的法律制度(该立场在学说上可被称为“侵权的构成要件和后果说”)；在外延上包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三种。第二，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指侵权法所规定的指导思想(该立场在学说上可被称为“侵权法的基本原则说”)；这些学者在外延上具有如下分歧：部分学者认为“归责原则”仅包括过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则和无过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[2]。第三，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指在侵权的各个构成要件中发挥评价作用的要件(该立场在学说上可被称为“价值判断要件说”)；这些学者在外延上有如下分歧：部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[3]，部分学者认为它包括过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则。

    上述三种学说的区别是：(1)在相关法律制度的性质上有根本分歧。法的要素主要包括法律规则和法律原则。我国法理学认为，法的要素包括“法律概念、法律规则、法律原则”三类。法律规则即法律规范。所谓法律概念是指“对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语”。它“大量来自日常生活，有的来自法律实践活动(立法、司法活动)，有的源自法学家的创设”[4]。不过，黄茂荣先生指出，“由于法律规定从外表上来看，似乎是由符号化之法律概念所组成。因此人们也常以为法律规范可由法律概念之排列创生”[5]。笔者也认为，法律原则和法律规则(两者可统称为法律制度)均由法律概念构成。“侵权的构成要件和后果说”认为，归责原则属法律规则；“侵权法的基本原则说”认为，它属法律原则；“价值判断要件说”认为，它既不是法律规则，也不是法律原则。(2)在外延上有一定的分歧。

    二、三种界定或定义的建立过程

    (一)“侵权的构成要件和后果说”的建立过程

    “侵权的构成要件和后果说”建立于20世纪80年代初期。该学说建立的基础或标志是《试论侵权行为法》和《试论侵权损害的归责原则》两文。前文指出，自19世纪起很多大陆法系国家分别追随普鲁士、奥地利、罗马制定了原因责任原则、公平责任原则、绝对的过错责任原则；《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条即属绝对的过失责任[6]。

    后文明确指出，“目前在我国侵权损害赔偿民事法律中，同时存在着过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则”；过错责任原则是指“主观过错是损害赔偿责任的基本要件之一”的归责原则，无过错责任原则是指“行为人无过失也要负责赔偿”的归责原则，公平责任原则是指“人民法院在审理无行为能力人致人损害而其监护人不能赔偿损失时，往往是斟酌行为人和受害人双方的财产状况及其他具体情况，责成行为人赔偿受害人的全部或部分损失”[7]的归责原则。

    (二)“侵权法的基本原则说”的建立过程

    “侵权法的基本原则说”出现于20世纪90年代初期，成熟于21世纪初期。该学说建立的主要基础或主要标志是《也论侵权损害的归责原则——驳“无过失责任原则”》和《重新解释侵权行为法的公平责任原则》两文。

    前文指出，“‘原则’就是在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的某种基本规范、基本精神、基本政策……比如我国的婚姻法，‘一夫一妻’是它的基本原则……再如我国的继承法，‘男女平等’是它的基本原则……还如我国的民法，‘公民的合法民事权益受法律保护’是它的基本原则”；“过错责任原则是适用于侵权民事责任的基本原则”；“在侵权的民事责任的理论和实践中，只有‘过错责任原则’……‘无过失责任原则’是不存在的……”[8]该文还暗示，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百零六条第二款是“过错责任原则”[9]。

    后文指出，在大陆法系国家，“如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情”；“侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公共政策”；“归责原则为什么不能够是4个呢？或者是5个呢？法律原则之间为什么不能够互相冲突呢？有明确的故意和过失，我们遵循过错责任(原则)；无明确过错的案件，我们遵循过错推定(原则)；不需要过错要件类型的案件，我们遵循严格责任(无过错责任)(原则)。上面所有方法都解决不了问题的时候我们还可以遵循公平责任(原则)甚至其他我们尚未认识的原则。只要一个法律的原则有其自身的内容，有它特定的适用范围，我们就可以视它为一个法律的原则”[10]。该文还指出，《民法通则》第一百零六条第三款是公平责任原则。紧急避险、无行为能力与限制行为能力人的侵权责任，雇主雇员的替代责任，行为人对第三人的责任，都是可以直接适用公平责任规则的[11]。

    (三)“价值判断要件说”的建立过程

    “价值判断要件说”建立于20世纪90年代初期。其建立的主要基础或标志是《侵权行为法归责原则研究》一书和《论侵权行为的归责原则》一文。

    该书指出，“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针”[12](严格地说该定义与“侵权法的基本原则说”非常接近)；“损害事实、因果关系作为归责要件，不可与过错置于同等位置”[13]；“公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的”[14]。这些观点被确定为“价值判断要件说”的基础。

    该文指出，“决定是否以及如何转嫁(分配)损害的根本性的法律价值要素就是归责原则。换言之，能够成为归责事由的因素是众多的，其中带有评价性的根本事由才是归责原则(根据)”[15]。该文还指出，在过错责任的构成要件中，“损害本身不具有法律价值判断上的作用……因果关系，只能回答对什么后果负责，不能回答为什么要对此后果负责，因此也不能成为归责原则。不法性固然是法律的价值判断，但不能精确地体现个人与法律秩序之间的关联，对于确定责任主体有失具体明确，难以成为归责根据……主观意思的可归责性正好符合归责的价值判断标准”[16]。该文指出，“危险活动(或称活动的危险性)是无过错责任的归责原则……危险性具有价值判断属性，是评价性要件，符合归责原则的要求。活动的危险性不是对客观事实的简单陈述”[17]。该文还指出，“公平责任原则有其独立的存在价值，即用以补救严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的不公平”[18]。因此，“不公平”似乎是公平责任的归责原则。

    三、三种界定或定义的评价

    (一)对“侵权的构成要件和后果说”的评价

    “侵权的构成要件和后果说”是妥当的。其理由是，它反映了相关法律制度之“本质的”特征。详言之，该学说是通过“举例定义”(所谓“举例定义”，是指“通过列举出部分或全部外延对被定义项加以定义”[19]；或“属加种差定义”，“属加种差定义”是指“由属和种差构成定义项的定义”，它的结构是“被定义项＝属＋种差”[20])的方式，界定“归责原则”的各个种概念的。既然各个种概念所界定或指称的法律制度由构成要件和法律后果构成，“归责原则”也应如此。也就是说，“归责原则”由构成要件和法律后果构成。而且，尽管该学说因当时《民法通则》尚未颁布而未明确指出各个种概念所界定或指称的是哪个具体的法律制度，但是从其明确所指的欧洲大陆法系国家民法典规定的法律制度可以得出如下结论：(绝对的)过错责任原则是指《民法通则》第一百零六条第二款；无过错责任原则(也称原因责任原则)是指《民法通则》第一百零六条第三款；公平责任原则是指《民法通则》第一百三十二条：也就是说，该学说认为上述条文是由构成要件和法律后果构成的“法律规则”。鉴于情况属实，该学说是妥当的。史尚宽先生的下列话可以作为佐证：我国“台湾地区民法典”第184条包括“一般侵权行为之成立要件”；第186～191条包括“特殊侵权行为之成立要件”[21]。

    (二)对“侵权法的基本原则说”的评价

    “侵权法的基本原则说”并不完全妥当。其理由是：(1)它未反映相关法律制度之“本质的”特征。《民法通则》第一百零六条第二款和第三款均由构成要件和法律效果构成，而非“基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”[22]。作为属概念的“归责原则”并未反映这一本质的特征。(2)侵权法其实没有独有的基本原则。《侵权责任法》颁行之前，侵权法的主要法律渊源是《民法通则》第六章第一节和第三节。第一节的标题是“一般规定”；第三节的标题是“侵权的民事责任”。鉴于它们与《民法通则》第一章的标题——“基本原则”具有显著差异，所以它们不是侵权法的“基本原则”。而且，《民法通则》第一章规定了“基本原则”之后，第二章至第五章、第七章、第八章均未再规定本章的“基本原则”。这可以从另一个侧面证明《民法通则》第六章也未再规定本章的“基本原则”。《侵权责任法》第二章的标题是“责任构成和责任方式”(第六条、第七条、第二十四条即在本章)。该标题清楚地表明本章不是“基本原则”。(3)《民法通则》第一百零六条第三款也不是“公平责任”的基本原则。该款“不是解决‘当事人对造成损害都没有过错’的问题。因此，它不是‘公平责任原则’的渊源”[23]。(4)过错责任原则没有伴生一群法律规则。法理学认为，“法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础”[24]。因此，如果过错责任原则系法律原则，就应有一群体现它的法律规则。很显然，《民法通则》第六章第一节和第三节、《侵权责任法》均没有设置相应的法律规则。

    (三)对“价值判断要件说”的评价

    “价值判断要件说”并不完全妥当。其理由是：

    1.整个法律规范均为评价标准。该结论可以通过演绎的方法推导出来。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。该条所指的“法律”是指民事实体法[25]。鉴于侵权法系其组成部分，又鉴于侵权法律规范(其总和即为侵权法)由构成要件和法律后果两部分构成，所以“必须……以法律为准绳”包括“必须”以侵权法所规定的构成要件和法律后果“为准绳”。鉴于“准绳”系“比喻言论、行动等所依据的原则或标准”[26]，所以“必须”以侵权法所规定的构成要件和法律后果“为准绳”，就是以其为评价“标准”。对于该推论，很多学者的论断可以提供佐证。德国法理学家魏德士指出，“法律规范也包含了法官的评价标准”[27]。在“西方法学界久负盛名”的奥地利学者凯尔森指出：“关于某个事物——特别是人的行为是‘好’或‘坏’的判断……也可以表示关于行为是否符合其效力为我所预定的规范的那种观念。在这里，规范被用来作为评价的标准。”[28]德国民法学家福克斯指出：“严格来讲，适当性理论并不是一个因果关系学说，而是一种通过评判性的观察来确定损失归责的标准。”[29]依此类推，因果关系之外的其他要件也应是判断或评价标准。米健教授指出：“首次确认过失责任原则的是罗马《阿奎利亚法》。该法确定构成侵权行为或不法行为的要件有四，即违法、致害、过错和因果关系。其中最重要的是首次以‘过错’(culpa)作为不法行为成立的标准。”[30]西北政法大学法理学者杨建军指出：“对事实的评价是以社会价值为基础的，并最终表现为规范，所以规范是一种社会性的评价标准的固化。”[31]其实，司法实践就是这样做的。拉伦茨指出，“法律适用的重心在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素”[32]；“时间上，不是形成(作为陈述的)案件事实以后，才开始评断案件事实符合(或不符合)法定构成要件要素的，两者是同时进行的”[33]。笔者也认为，“法律规则”中的“法律后果”部分也是判断或评价标准，它针对的是原告的诉讼请求。

    2.一般侵权和特别侵权的构成要件均储藏价值。所谓价值是指“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身”[34]，它被储藏在法律概念之中，即法律概念体现或包含或“寓”(即“寄托”[35])有价值。对此，黄茂荣先生是这样说的：“除非常技术者外，经价值公认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的过程中，把价值负荷上去……此即法律概念储藏价值的功能……因为设计一个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。”[36]笔者赞同这一论断。鉴于各个构成要件是非技术性的概念，所以它们均储藏价值当无疑问。那么，过错责任原则的四项构成要件储藏了什么价值呢？首先，看损害所储藏的价值。巴尔指出：“侵权行为法只有当它避免了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任。”[37]很显然，可赔偿性损害这一要件免除了未造成损害的违法行为之责任、部分实际存在的损害(例如纯经济损失)之赔偿责任。这为当事人的行为自由提供了更广阔的空间。其次，看行为不法(包括违反社会公德)所储藏的价值。巴尔指出，“不当行为责任以被告实施了某种从法律的角度看是‘不对的事情’为前提是该制度的本质之所在”[38]；只要“行为”本身并未违反旨在保护他人利益的法律，或达到“对一个‘善良家父’即合理谨慎之人可以期待的作为或不作为”[39]标准就无需承担责任。很显然，只要行为达到法定或社会公认的标准，责任就不会产生。合法行为因此获得了发展的空间。再次，看因果关系所储藏的价值。巴尔指出：“作为欧洲所有法律的共同特征……倘若既非被告……‘导致’了案件中须加以赔偿的损害，被告就无须承担责任。”[40]很显然，非由自己行为引起的损害就不必赔偿。未“导致”损害的行为因此获得了生存和发展的空间。最后，看过错所储藏的价值。巴尔指出：“把补偿义务构筑在不当行为之上，或者再进一步说构筑在过错之上，只有在一个教育水准相对高的社会里才是有意义的。因为，这样运作的责任法以对原因和效果关系的广泛知识为前提。农业社会通常就缺乏这种知识；将所谓过错原则垂直上升到侵权行为法教条层次的尝试伴随着都市化文明和技术革命同时产生绝不是巧合。”[41]很显然，行为人仅对处于自己所掌握(若拒绝掌握则应视为掌握)的知识范围之内的行为负责，对行为人知识范围之外的行为不必承担责任，这为行为自由提供了广阔的空间。总之，确如德国民法学家福克斯所说的那样，“过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先”[42]。王泽鉴先生认为：过错责任原则调和了“个人自由”和“社会安全”两个基本价值[43]。

    下面探讨无过错责任原则和公平责任原则的构成要件所储藏的价值。第一，无过错责任原则。首先，探讨无过错责任原则的构成要件。巴尔说：“只要坚持从事特定活动本身尚不构成过失的论断并不导致发生损害时受害人得不到补偿的结果，就可以允许那些尚不能充分控制但法律政策却不愿禁止的活动。这正是危险理论的目标。”[44]无过错责任原则的构成要件因此可以这样概括：损害、制造了危险源、它们之间具有因果关系。其次，看上述构成要件所负载的价值。(1)损害所负载的价值。一方面，法律对过错责任和无过错责任的损害同等对待(德国2002年7月19日颁布的《修改损失赔偿条文第二法》第253条第2款规定：“非物质损害的赔偿也普遍地适用于危险责任。”[45])另一方面，“立法者出于对受害人利益的保护，在部分法律中规定了强制保险”[46]。很显然，受害人赔偿请求权的实现获得了最大限度的保障。该保障为受害人维护目前的法律地位或者说恢复到受损害之前的状态(即人身财产安全)提供了坚实的基础。(2)制造了危险源所负载的价值。全国人大法工委民法室正确地指出：“在许多适用无过错责任原则的领域，法律让行为人承担无过错责任，并非是因为其从事了法律禁止的活动，而恰恰相反，这些活动是社会经济发展所必需的，社会允许其存在。”[47]很显然，它并未要求行为违反法定或公认的社会标准。受害人维护目前的法律地位因此更有保障。(3)它们之间的因果关系所负载的价值。无过错责任的因果关系只需满足等值因果关系公式(即危险源是损害的必要条件)即可[48](我国《侵权责任法》的有关规定似乎应做相同的解释)。很显然，受害人维护目前的法律地位也更有保障。第二，公平责任原则的构成要件所储藏的价值。首先探讨它的构成要件。公平责任原则的构成要件可以这样概括：具备了一般侵权行为的三项客观要件、被告无侵权行为能力、原告无过错(但有的国家允许实行过错相抵)、在经济状况上被告方明显好于原告方[49](我国还允许原告在双方经济状况相当时也可得到赔偿)。其次，探讨这些要件所储藏的价值。(1)上述第一项所负载的价值。与过错责任原则中相应的构成要件一样，它们所负载的价值是行为自由。(2)上述第二项所负载的价值。该要件实质是要求加害人对自己所掌握的知识范围之外的行为、处于意志支配范围之外的行为承担法律责任。受害人维护目前的法律地位因此有了保障。(3)上述第三个要件所负载的价值。该要件实质是要求受害人未从事任何违法行为，加害人的行为自由因此可以获得维护。(4)上述第四个要件所负载的价值。巴尔指出：“如果受害人特别穷，而加害人尽管是少年人但是很富有，社会公平则可能例外地要求对损失予以赔偿。这一原则适用于绝大多数欧洲国家的法律。”[50]很显然，该要件的实质是限制受害人的赔偿请求权，加害人的行为自由因此可以获得更大的维护。总之，部分要件是维护行为自由，其余要件是维护受害人的人身财产安全。因此，公平责任原则的构成要件所负载的价值是兼顾自由和安全，但以前者为主。

    3.“归责原则”的各个构成要件密不可分。巴尔说：“从思维上将违反义务、损害和违反义务对损害结果的可归责性(实际上就是因果关系)各自独立开来虽然便于案件的处理，且法律本身甚至也规定了这样的思维方式，但如果因此就丧失了对这三个范畴的整体性观点和仅因事实问题上的正面结论就放弃价值判断，就是不合理的了。案件的判决结果不能依赖于某一法律问题被武断地定位于三个范畴中的其中任何一个而得出，因为在任何一个范畴内得出的结论都对其他范畴具有反作用力。”[51]英国丹宁(Denning)勋爵法官指出，“在所有的案件中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我看来，它们不过是从三个不同角度看同一问题”[52]。因此，若说其中的一个要件负载着价值而作为价值判断基础，那么完全可以说其他要件也是如此。

    4.过错责任原则的各个构成要件均很重要。首先，过错固然是要件，损害、行为不当、损害和行为不当之间的因果关系也是要件(《侵权责任法》第六条)。其次，在查明案件事实过程中，过错由原告举证证明，其他事实也由原告举证证明(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款)。再次，在确定连带责任人“责任大小”时，固然首先根据过错程度加以确定，但在过错程度相同的情况下“原因力”(对损害结果的发生或扩大所起作用的大小)也是重要的依据(《侵权责任法》第十四条第一款)[53]。最后，被告方的过错构成抗辩事由(《侵权责任法》第二十六条)，行为不具有不法性也构成抗辩事由(《侵权责任法》第三十条、第三十一条)。总之，各构成要件对于确定侵权是否成立均发挥非常重要的作用。其实，若非要按重要性对各构成要件排序不可，那么损害应位列第一。这是因为在原告请求赔偿的案件中原告若无损害，也就不必去确定被告行为是否合法、被告的行为与结果之间是否存在因果关系、被告主观上是否有过错。巴尔所说的下列话可以作为佐证，“法律意义上特别是侵权法意义上的损害”是“侵权行为法的核心”[54]。上述道理对无过错责任原则、公平责任原则同样可以适用。

    5.“归责原则”的分类作用无法实现。无论是依“侵权的构成要件和后果说”，还是依“侵权法的基本原则说”，“归责原则”均可作为分类的标准。也就是说，侵权法律规范依据它可分为侵权法的“归责原则”(以其内容为标准它可进一步分为过错责任原则、无过错责任原则等)和其他法律规范。依“价值判断要件说”，过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的构成要件可分为“归责原则”和其他要件。于是，既需要寻找其他标准(当然还要确定它的称谓)来划分全部侵权法律规范，也需要创设另一个统帅过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的属概念。

    四、作为准法律概念的“归责原则”的内涵和外延

    如上所述，“归责原则”这一概念自20世纪80年代起被学者赋予三种完全不同的内涵(对此学者若无自觉就会犯逻辑同一性错误)。那么全国人大法工委民法室所使用的“归责原则”这一概念的内涵到底是什么呢？或者说它选取了哪一种学说呢？其实它选取的是“侵权的构成要件和效果说”。其理由是：(1)“归责原则”是属概念。全国人大法工委民法室明确指出，过错责任原则、无过错责任原则是“归责原则”的种概念。(2)过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法律后果构成。它明确指出，“依据本条(即《侵权责任法》第六条——笔者注)规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就要承担侵权责任：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系”[55]。它还指出，“依据本条(即《侵权责任法》第七条——笔者注)规定，无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形”[56]。既然过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法律后果构成，那么，“归责原则”就应如此。

法律规则的构成篇5

（一）前文的讨论与未竞的问题

在2000年出版的《与立法的二元观：哈耶克法律的》〔1〕小册子中，我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路〔2〕，并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段，我首先通过对哈耶克为什么或如何从理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会的内在理路，并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。

尔后，我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间，我阐发了哈耶克对“”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特的创见，即他关于“社会一元论”在社会进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法），尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束──亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件，而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架。〔3〕

然而，前文的讨论显然还只是一个初步的讨论，因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候，亦即当他把他的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间……［的］一种关系”这样一种洞见〔4〕的时候，他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求，即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之，当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候，尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释〔5〕，尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题，但是毋庸置疑，他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论，而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见，如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答，那么它就必须具有规范性的力量；而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量，那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。

（二）本文的提出

众所周知，面对这样的问题，哈耶克在其整个学术生涯中所坚持主张的乃是对法治的诉求〔6〕。早在1945年出版的《通往奴役之路》一书中，哈耶克就明确指出，“只有在自由主义，法治才被有意识地加以，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在上的体现。”〔7〕大约在十年以后，亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲的时候，他为法治问题开列出了一项基本纲领，而这就是著名的《法治的理想》（politicalidealoftheRuleofLaw）。他在该论著中宣称，法治在过去的三百年里已经成了英国人的自由主义理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例，以及西方文化的伟大成就之一。〔8〕在此项纲领的基础上，哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》这部经典著作的第二部分“自由与法律”中对法治问题进行了更为详尽的，并引用古斯塔夫·拉德布鲁赫（GustavRadbruch）的话说，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。〔9〕最后，哈耶克在1973年、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中，更是把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为详尽和系统的阐释。〔10〕著名学家arthurShenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时曾经对哈耶克的“法治观”做过较为简明的概括；他认为，哈耶克的“法治观”阐发了下述四个基本命题：“第一，作为之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此，尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二，在一个自由的社会中，法律基本上是被发现的而非被创制的；因此，法律通常来讲并不只是统治者的意志，而不论统治者是君王还是民主的多数。第三，法治不仅是自由社会的首要且根本的原则，而且也依赖于上述两个条件之上。第四，法治要求平等地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且还认为这种人为平等的努力会摧毁法治”〔11〕。姑且不论a·Shenfield所描述的有关哈耶克“法治观”的四个基本命题是否妥切，在我看来，他的论述至少凸显出了法治这项首要且根本的原则在哈耶克法律中所占据的重要地位。

然而需要强调的是，指出哈耶克对法治的诉求和建构，并不是本文所设定的问题的终结，相反，它只是我们问题的开始。一如我们所知，论者们在今天所采取的，在一般意义上讲，乃是这样一种理路：第一，努力建构一个独立的道德理论来证明个人权利的正当性；第二，进而由此而确使保障这些正当的个人权利的法律的正当性；正如著名法律家H.L.a.哈特在为伊赛亚·伯林纪念文集《自由的理念》（theideaofFreedom）一书专门撰写的论文中从西方自由主义发展的角度出发详尽讨论政治哲学转向趋势时所指出的那样，“我认为，任何熟悉过去十年来在英美两国出版的关于政治哲学的论著的人，都不可能怀疑这个论题——即道德哲学、政治哲学和法律哲学的汇合点——正在经历着重大的变化。我认为，我们当下正在目睹从一个曾经被广为接受的旧信念中转换出来的过程，这个旧信念便是某种形式的功利主义（如果我们能够发现它的恰当形式的话）必定能够把握政治道德的实质。然而新的信念则认为，真理一定不在于那种视集合或平均的一般福利的最大化为其目的的原则，而在于一种关于基本人权（亦即保护个人的具体的基本自由和利益）的原则，如果我们能够为这些权利发现某种足以坚固的基础，以应对那些久以为人们所熟悉的批评观点”〔12〕。在信奉这种“新信念”的论者当中，最著名的学者有罗尔斯、德沃金、约瑟夫·拉兹等论者；他们的首要关注点便是如何为自由主义政治哲学建构一个坚固的道德基础并努力根据道德理据去证明那些被他们视作是自由主义核心论辩的正当性；就此而言，这些信奉“新信念”的论者虽然“都赞同自由主义政治哲学必须关注社会理论和经济理论所提供的洞见或者制度理论所提供的洞见，但是他们根本就没有象哈耶克那样赋予那些洞见以首位性”。〔13〕实际上，诺齐克在某种程度上也可以被视作这种“新信念”信奉者当中的一位重要理论家，尽管作为洛克传统在当代最著名的代言人，诺齐克批判了罗尔斯的理论，但是他的理论却仍然维续着那种康德式的罗尔斯理论结构，因为外部世界的任何特性或人性都对他所阐释的个人权利的性质毫无。〔14〕值得我们注意的是，哈耶克虽说在若干问题的论证上也表现出了某种程度的道德建构趋向，特别是他在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对自由与强制问题的讨论〔15〕，但是一如上述，哈耶克在证明法律规则正当性的时候却没有追随政治哲学的上述转向去建构一种独立的道德理论，而是采纳了直接建构法治的理路。

据此，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢？再者，一如我们所知，在哈耶克建构了他的法治理论以后，许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的，而其间较著名的有watkins、Robbins、Hamowy、Barry和Laz等论者〔16〕；因此，我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题，即哈耶克为什么选择作为自由秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？

（三）本文的路径与论述框架

上述问题的设定，实际上隐含着这样一项基本要求，即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究，因为惟有通过这样的，我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。

从我对西方论者相关的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹（Dietze）所发表的专论长文“哈耶克论法治”（HayekontheRuleofLaw）。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为详实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。〔17〕二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayekandafter）一书的作者JeremyShearmur。显而易见，Shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于Shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释〔18〕。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义。〔19〕

根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德家、家和学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则（learntrulesofconduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”〔20〕第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论理性主义与建构论唯理主义的冲突框架中展开的，而且也是在其间得以实现的。哈耶克在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和行为规则文化进化的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克法治思想过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的“文化进化”观。〔21〕第三，也是最为重要的，哈耶克所主张的“文化进化”观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系，因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径——亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的“普通法法治国”理论〔22〕或者霍伊所谓的“进化论法律”〔23〕——提供了某种切实的可能性，而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。

因此，本文在探究哈耶克法治的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开，并且把他所主张的文化进化观视作是本文哈耶克法治理论的一个基本路径。再者，考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的：一方面，哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的实证主义（legalpositivism）、主义（historicism）、“自由法”学派（freelawschool）、“利益法理”学派（theschoolofjurisprudenceofinterest）和功利主义等思潮〔24〕进行了尖锐的批判，而另一方面，哈耶克则从正面建构他的法治理论；因此，本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论述。

立基于上文所提出的以及我们为本文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论过程赖以展开的批判与建构两个脉络，本文的论述框架也将做如下的安排：除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分首先讨论哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判〔25〕，其间将着重强调两个方面：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文将不讨论哈耶克对以边沁为代表的功利主义学派所做的批判，尽管这些批判观点也颇为重要〔26〕。本文拟在第三部分讨论哈耶克建构法治国的具体理路，但是在讨论的过程中，我将首先探讨为什么哈耶克没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我将强调下述两个要点：第一，哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；第二，哈耶克依据他的个人主义进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的都是演化的这个事实。据此，哈耶克主张从规则导向的视角出发去建构一种普通法法治国的理论。最后，亦即在本文的结语部分，我将对本文的讨论做一番简要的，但是更为重要的是，我将依循本文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。

二、哈耶克对法律实证主义的批判

众所周知，法律有效性渊源的问题乃是法讨论中的核心问题之一，哈耶克也承认这个涉及到法律正当性的问题的重要性，但是这并不意味着哈耶克必定会在法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论。实际上，哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判，而且也对唯理主义的自然法予以了猛烈抨击，因为在哈耶克看来，这两种理论都是以他所反对的的建构论唯理主义为基础的。我个人认为，哈耶克的这一努力，为现代法理学的发展和拓深做出了极大的贡献，或者说，他的努力至少为我们在更深的层面上认识和理解现代法律问题开放出了一个新的路向。〔27〕然而颇为遗憾的是，囿于篇幅，我在这里只能对哈耶克批判法律实证主义的观点展开讨论。

众所周知，自托马斯·霍布斯（thomasHobbes）经杰里米·边沁（JeremyBentham）和约翰·奥斯汀（Johnaustin）“分析法学”最终至汉斯·凯尔森（HansKelsen）〔28〕“纯粹法学”而达到顶峰的现代法律实证主义所阐释的种种观念，从20世纪的情形来看，先是在20年代完全支配了德国人的法律思想，尔后又迅速传播到了世界其他各国。正是法律实证主义支配下的思想状况，在哈耶克看来，为实现一种以外部规则（即哈耶克所谓的组织规则或公法）替代或统合内部规则（即哈耶克所谓的私法规则）的法律制度性安排提供了种种可能性，因为法律实证主义者将法律与主权者命令等而视之的观点亦即哈耶克全力批判的“社会秩序规则一元观”得到了盛行〔29〕。更有甚者，法律实证主义透过这种制度性安排还给自由社会带来了更为致命的危害，因为它经由变“实质性法治国”为“纯粹形式的法治国”而彻底摧毁了保障个人自由的法治。出于论述的具体考虑，我将在下文第一节中首先讨论法律实证主义对法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律实证主义的必要性；然后在第二节中对哈耶克批判法律实证主义的实质性观点进行讨论。

（一）实证主义对法治的危害

哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的也接受了早期的前唯理主义的法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而的特定命令或外部规则。〔30〕正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在两位最伟大的家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫·休谟（DavidHume）和伊曼纽尔·康德（immanuelKant）”〔31〕。

然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的的主要方式之一。”〔32〕

当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律（substantiveormateriallaws）。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所的指令，其关注的主要也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”〔33〕实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个占据支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”〔34〕。

哈耶克指出，现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势，有诸多原因，〔35〕但是最重要的原因却是作为当代社会“意识形态”之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法的发展过程中占据了绝对的支配地位〔36〕。具体言之：第一，各种法律实证主义理论都在某种意义上把公法视作是首要的法律并且认为惟有公法是服务于公共利益的，与此同时它们还把私法视作是从公法中派生出来的因而是次要的法律，并且认定私法的服务对象只是个人利益而非普遍利益；第二，法律实证主义者，尤其是凯尔森，“不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的为何）与法律无从区分；”〔37〕但是他们却完全忽视了这样一个事实，即维续一种有效的自生自发秩序所必须遵循的内部规则，在其渊源、特性、功能甚或可能的内容方面都与支配一个组织的外部规则完全不同。当然，法律实证主义之所以在现代社会能够占据支配地位，在很大程度上应当归因于当时的公法学家，一如哈耶克所指出的，“法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩”。〔38〕

值得我们注意的是，实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国。哈耶克指出，法治乃是一种关注法律应当是什么的原则，但是“法律实证主义从一开始就不赞同甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的‘法治国’观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta-legalprinciples），亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，其在形式上就都应当是合法的。因此，这里的就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。”〔39〕

法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。在哈耶克看来，这种观点尤可见之于“纯粹法律”所提出的这样一个骇人听闻的主张，即人们根本就无力对法治处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。〔40〕当然，不只是那些坚决反对法律实证主义的论者业已认识到了这个问题，甚至像古斯塔夫·拉德布鲁赫这种坚定信奉法律实证主义的人到最后也只得承认，正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力，因为法律的卫士们只要接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国的定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森等论者所主张的那种观点行事：凯尔森认为，“从法律的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律；”〔41〕而拉斯基则更是直白地宣称，“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”〔42〕

从哈耶克对当代经由外部规则渗透或统合内部规则这种制度性安排而危及法治的趋势的论述来看，他不仅揭示出了促使这种趋势在当代社会成为可能并隐藏在背后给予它以支撑的法律实证主义观点，而且也表明了对这种法律实证主义进行批判的必要性，因为我们知道，从哈耶克的论证逻辑来看，如果人类社会的法律制度真的需要以法律实证主义所主张的那种既制定法律又高于法律的主权者为最终渊源，那么人们主张法治的理据就会蒙遭被彻底否弃的危险。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克法治理论的实质性建构乃是在他对这种以建构论唯理主义为基础并应合着民族国家建构的需要和现代唯科学主义的盛兴而产生的法律实证主义的谬误观点所做的彻底批判中实现的，而且他的这一批判也是他从40年代开始的对建构论唯理主义的批判的逻辑展开。据此，依循着哈耶克上文论述所隐含的内在必要性，我拟在下述文字中集中阐释哈耶克对法律实证主义的批判。

（二）哈耶克对法律实证主义的实质性批判

一如上述，哈耶克对法律实证主义的批判乃是以其对建构论唯理主义的批判为基础的，而且也是围绕着法律实证主义所主张的“社会秩序规则一元观”的基本内核（即只有主权者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律这种观点）而展开的。哈耶克认为，尽管法律实证主义者的具体论述不尽相同，但是他们却都诉求一种高度同质性的法律理论，亦即他们都在理论上预设了一个能够解释所有法律有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律的唯一性。这种同质性的预设意味着，由于所有法律的有效性渊源都在于主权者的意志，而与任何道德或有关价值的意见不涉，所以主权者就可以根据自己的想象任何法律，也可以根据自己的意志制定或设计具有任何内容和任何形式的法律，并可以通过强制力的使用而确使人们服从他或它所的法律。沿循这一逻辑，我们可以说，主权者在法律实证主义那里位于法律之上而不受法律所制约。

值得我们注意的是，哈耶克在批判实证主义上述预设时所采取的乃是一种经由法律实证主义的核心概念入手然后再确立起它的各种观点赖以为基础的核心命题的路径，并在此基础上对构成这个核心命题的两个方面展开实质性的批判。哈耶克认为，由于“法律实证主义”一术语存有某种不确定性而且该术语在当下的法学界也被用来指称不同的含义，所以有必要通过讨论“实证法”这一术语的原始含义来探察这一理论的实质性含义或核心命题。正如我在拙著《法律与立法的二元观》中所指出的，哈耶克认为，在两千多年的过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中；在公元2世纪，一位拉丁语法家aulusGellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；此后，大多数欧洲语言都将“实证的”（positive）这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”（positvelaw）。〔43〕

正是在对“实证法”这个原始意义的探究中，哈耶克阐明了法律实证主义的思想史渊源，并由此揭示出了贯穿于整个法律实证主义的核心命题：人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计了所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，〔44〕而这意味着形式合法性，亦即符合主权者或立法者意志并以国家强制力为后盾者，便是法律之所以为法律的唯一的充分条件。在现代法律实证主义的源头，亦即在霍布斯为法律所做的有关法律乃是“拥有立法权的人所的命令”的定义中，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由主权者意志刻意创制的产物的观点。显然，这是一种特殊的论证逻辑，亦即一种“意志的逻辑”；它解释了一个法律制度的有效化过程：这个法律制度中所有的法律都只是命令的一种，而它们却是由一个可以被证实的拥有最高控制权的主权者所的。当然，这种典型的论式也可以从边沁的论证中见出，一如他所明确认为的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律［reallaw，reallyexistinglaw，legislator-madelaw］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statutelaw）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，notreallyexisting，imaginary，fictious，spurious，judge-madelaw）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（commonlaw）和不成文法（unwrittenlaw）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”〔45〕此外，边沁还进一步指出，“我们可以将法律定义为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下必须服从的行为。这些人受制于或应当受制于主权者的权力，”〔46〕因此，对于法律来说，最为合适的定义便是强制命令（mandate）。正是从边沁的这个观点中，奥斯汀推演出了他的法律观，“所有的法律都是由一个有智性的存在（anintelligentbeing）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”〔47〕法律实证主义的这个核心命题，还构成了它在现代登峰造极的表现形式（即凯尔森所提出的“纯粹法学”）的基础，一如凯尔森所言，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。〔48〕

值得我们注意的是，实证主义的上述核心命题不仅凸显出了它有关“法律同质性”的预设，而且还致使法律实证主义者提出了这样一项主张，即法律理论家必须根据一项同样的原则去解释所有的法律，换言之，法律理论家必须给予“法律”这个术语以一种单一同质性的定义并含括所有为“法律”这个术语所适用的情形，而所有满足了此一法律定义的东西也都必须被视为是真正的法律。但是哈耶克却尖锐地指出，“人们已经为那种被他们视作是‘法律秩序’（该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，‘法律’这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国、权力分立这样一些理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子或格兰维尔·威廉姆斯教授那样声称，‘我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！’”〔49〕因为在哈耶克看来，从更为具体的角度讲，在某些法律情形中，“法律”这一术语会具有一个非常具体的含义，并使之区别于它在其他法律情形中所具有的含义，而且那个在特定意义上被称之为“法律”的东西还有可能在各个方面都与其他一些亦被称之为“法律”的东西相区别。〔50〕

显而易见，我们可以从哈耶克所揭示的法律实证主义上述基本命题中洞见到它所必然具有的两项基本：第一，法律乃是一种表达了主权者意志的具有自上而下的强制命令〔51〕，而违背者将受到强制性的制裁；第二，立基于法律的这种“实证”品格，实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至恶法亦法。一如法家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Juliusmoor）的话说，‘法律实证主义认为，法律是在发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”〔52〕。

（1）哈耶克对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判

法律实证主义关于法律即主权者意志之产物的观点，在哈耶克看来，乃是以这样一项错误的假设为基础的，即在人类社会发展的过程中只有一种类型的法律，即主权者根据其意志而制定的法律。再者，一如我们所见，法律实证主义的这项假设惟有根据那种“论本质主义”（methodologicalessentialism）〔53〕在把那些独立于立法机构而存在的内部规则切割掉或者统合进立法之中的前提上方可能得到成立；哈耶克尖锐地指出，对于法律实证主义者来说，“每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。正如每一位法律史学家所知道的那样，这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。但是，即使从最为的法律实证主义观点来看……，这种错误的假设也只是通过把有意识的立法行为局限于赋予规则以有效性这种方式而得以避免的，但是它却根本无力回答这些规则的内容的起源。由此可见，这种认识方式实际上是把整个法律实证主义理论变成了一种令人极为厌烦的说教，因为这种理论根本就没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。”〔54〕更为重要的是，哈耶克还指出，在人类能够以刻意制定和设计的方式形成法律以前，法律无疑先已存在了很长的时间；因此从经验的意义上讲，法律乃是人类社会历史中的一个不可分割的部分：法律直接生成于人与人彼此之间的互动关系，它们与社会生活同时而在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为，法律先于国家的出现而在，换言之，从法律发生学的意义上讲，法律不仅不是任何政府权力的创造之物，而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。从另一个角度看，人类关于自己能够制定和设计法律的信念的出现，在哈耶克看来，最早也只始于希腊古典时期，尔后便很快消失不存了；当这种信念再次出现并得到人们更广泛接受的时候，那已是中世纪晚期了。正是通过对内部规则先于国家并独立于立法机构以及立法信念大大晚于法律现象这两个方面的〔55〕，哈耶克得出结论认为，法律实证主义关于所有法律都是而且应当是主权者或立法者意志之产物的观点，乃是一种事实上的谬误。

这里需要强调指出的是，实证主义关于法律即主权者或立法者意志之产物的观点，不仅是对建构论唯理主义所做的一种幼稚表达进而对事实所做的一种歪曲，更重要的还在于法律实证主义者竟然从这个观点推论出了所有法律规则的都是由主权者或立法者根据其意志而确定的结论。换言之，法律实证主义的上述观点中还隐含着这样一项主张，即主权者或立法者不仅可以向法院指示如何确认法律的方式，而且还可以随心所欲地创制法律的内容。正如凯尔森所指出的，“任何内容都可以成为法律的内容；任何人的行为也都可以作为一项法律规范的内容”〔56〕；因此，“法律规范可以具有任何内容。”〔57〕针对这个，哈耶克对法律实证主义达致这个荒谬结论的具体手法进行了详尽的剖析和批判：〔58〕

法律规则的构成篇6

内容提要:由于行政刑法具有易变性，由此造成行政刑法前置性规范与刑法分则规范对法定犯的犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题。行政刑法前置性规范变动后，补充空白刑法的行政刑法应适用从旧兼从轻原则，依附完全刑法的行政刑法应适用刑法解释规则，对依附非参见罪状和参见罪状完全刑法的行政刑法要分别适用刑法的主观性解释、客观性解释规则。

 

 

   一、法定犯前置性规范变化引发的刑法问题

在刑法现代化的过程中，法定犯的大量增生已经是不争的事实，而法定犯的双重违法性—刑事违法和行政不法必须同时具备。法定犯首先违反的是行政法律规范，其次违反的是刑法分则规范。虽然1997年修订刑法时已将一些行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款，[1]但1997年党的“十五大”提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的立法目标，此后，全国人大及其常委会对这一体系内的行政法、刑法等七个法律部门进行了修改、完善。[2]由于行政法律规范是法定犯的前置性规范，行政法律规范的变动会对刑法的适用产生不同影响。

1997年刑法施行后，规定法定犯的行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现三种关系：一是照应式关系，即行政法律前置性规范与刑法分则规范的相关内容完全相同。此种关系下行政法律规范所规定的“行为模式”与刑法的相关罪状一致。www.133229.com例如，2005年修订的《公司法》第205条第2款、第216条规定的妨害清算行为与《刑法》第162条所规定的妨害清算罪在行为模式上完全一致。二是补充式关系，即行政法律前置性规范对刑法分则规范的空白罪状的规定起补充作用。例如，《刑法》第133条交通肇事罪规定：“违反交通运输管理法规……”至于哪些行为是违反交通运输管理法规则由交通运输管理法规来补充。三是区别式关系，即行政法律前置性规范所表述的“行为模式”与刑法的罪状有所区别，扩大、缩小或者修正了刑法规定的部分要件。例如，就侵犯著作权罪而言，《刑法》第217条第1项规定的行为类型为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。2001年修改的《著作权法》第47条第1项规定的行为类型却为：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。可以看出，《著作权法》第47条第1项规定的行为类型外延大于《刑法》第217条第1项的规定。应当指出，照应式关系的行政法律规范是重申刑法的规定，在此情况下，对该种规范的法律适用不存在什么争议。但是，在刑法理论界和司法实务界，对于表现为补充式关系和区别式关系的行政法律的前置性规范对刑法分则规范的适用产生的影响则存在重大分歧。如上述《著作权法》与《刑法》规定的冲突，学界有不同意见。一种意见认为：就司法实践而言，如果只依照《刑法》的规定认定侵犯著作权的犯罪行为，那么《著作权法》的规定就大部分失去了意义；就刑法理论而言，如果不认定《著作权法》规定的犯罪行为，将极大地缩小对侵犯著作权罪的犯罪行为的打击范围，这与中国加入wto后强化对知识产权保护的主旋律难以符合。[3]另一种意见认为：在现行刑法规定下，遵循罪刑法定原则，是不宜将《著作权法》所规定的侵权行为都视为可犯罪化的；其犯罪化的范围，应当就刑法规定的内容予以确定。[4]司法实践中，也有根据《著作权法》规定而不是《刑法》规定判决的判例。在易春花、牟盘坤侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利、刘玉蓉侵犯著作权案中，针对易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，法院认为，被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音乐、电影、电视作品及计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。[5]笔者认为，上述问题的实质是行政刑法变动导致行政刑法与刑法规范规定不一致时的法律适用问题。行政刑法变动有可能使原来行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素相一致的规定出现不一致，并从而引发法律适用问题。这些问题影响到我国刑法的稳定性和社会适应性的关系，影响到司法的统一和刑法正义的实现，因此有必要对该问题进行深入的研究。

笔者认为，研究这一问题还必须对行政刑法的范畴进行界定。我国通说认为，行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。[6]我国的行政刑法有广义与狭义之分。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法仅指行政法律中的罪刑规范。本文从我国狭义行政刑法之角度探讨行政刑法变动法律适用问题。

二、行政刑法变动法律适用问题的两种情况

行政刑法属于非刑事法律的组成部分，时下刑法学界都是从非刑事法律宏观的视角来考察变动后的法律适用问题，但是尚未细化到从行政刑法角度探讨变动后的法律适用问题。概括当前非刑事法律变动后法律适用的观点，主要有以下几种。

第一种观点认为，非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规定只是非刑事法律规范与刑法的连接点，它不规定罪名和法定刑，即便存在“依法追究刑事责任”的条款，实际上定罪处刑的依据仍在刑法，应坚持刑法的独立性判断原则。因而所谓“罪刑法定”之“法”只能是刑法，而不包括非刑事法律规范。[7]

第二种观点认为，当空白罪状中的非刑事法律发生变更时，应当适用从旧兼从轻的溯及力原则，此外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力问题，同样应当适用从旧兼从轻的溯及力原则。[8]

第三种观点认为，非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则。当有立法文献可以查找时，立法原意是客观存在的，从罪刑法定原则要求来看，这样的立法原意是必须遵循的，此时刑法解释的目标应当是立法原意，即应该对刑法条文作出历史性的解释；而在立法原意无法认知、无从把握或对现代情势所生问题未提供解决基准的情况下，则应当在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语可能的含义。[9]

以上诸种观点不乏可取之处，如空白罪状中的非刑事法律发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则，但学者们提出的都是用一刀切的方法解决问题，如“非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义”和“非刑事法律发生变更适用刑法从旧兼从轻的原则”以及“非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则”的观点都是一刀切的表现，这无法解决行政刑法变动的所有法律适用问题，究其根源是单纯从非刑事法律角度进行研究，而没有以根据行政刑法依附的刑法分则规范内容不同进而区分行政刑法与刑法分则的两种关系为视角展开研究。为此，笔者认为解决问题的思路如下。

（一）从行政刑法角度研究前置性规范变动法律适用问题

首先，笼统以非刑事法律的变动为研究视角导致解决方法的单一性。非刑事法律中的罪刑规范是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。[10]规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范分别属于经济刑法、行政刑法。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。我国的通说也认为，行政刑法包括经济刑法。由此可知，规定罪刑规范的经济法、行政法属于行政刑法。除了行政刑法外，非刑事法律还包括民法等非刑事法律中的罪刑规范。民法是调整社会主义市场经济的基本法，[11]市场经济具有客观规律，不能人为操纵，所以民法具有稳定性，但行政刑法具有较大的易变性，[12]可见，以兼具民法稳定性和行政刑法易变性的非刑事法律为研究视角会导致解决方法的单一性；同时，民法的稳定性和行政刑法的易变性决定了不能将两者统一到非刑事法律中泛泛而谈，因此，单独研究行政刑法具有一定的现实意义。

其次，行政刑法的自身特性决定其有单独研究的价值。(1)法律性。根据《立法法》的规定，行政刑法属于狭义的法律，是有法律约束力的。司法工作人员对于刑法规定参见的行政刑法必须遵循执行。(2）依附性，即行政刑法对刑法具有较强的依赖性。行政刑法规范只规定了行为规范，没有规定刑罚规范，没有直接规定罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法分则的条文定罪判刑的。(3)易变性。同刑法典稳定性相比，前置性的行政规范变化较频。行政刑法是以行政效率为其价值，需根据情况的变化不断修改；而刑法典以法益保护和人权保障为其价值，需要恒定性，必须具有可预测性。相比较而言，非刑事法律涵盖民事、经济、行政法律，范围广，没有可操作性。因此，从行政刑法角度研究具有针对性和可操作性。

（二）以行政刑法与刑法分则的两种关系为视角研究行政刑法变动法律适用问题

刑法分则规范包括规定罪行的构成要件规范和规定法定刑的刑罚规范。行政刑法依附的刑法分则规范，要么是构成要件规范的全部或者部分规定在行政刑法，刑罚规范规定在刑法分则；要么是构成要件规范和刑罚规范全部规定在刑法分则，据此刑法分则规范可以分为两大类型，即空白刑法和完全刑法。因而，行政刑法与依附的刑法分则规范，依内容不同可以区分为两种关系，即行政刑法对空白刑法的补充关系和对完全刑法的依附关系。行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现的三种关系中，补充式关系对应的是空白刑法，照应式关系和区别式关系对应的是完全刑法。因此，笔者认为，只有以这两种关系为视角，遵循行政刑法规范的特性，才能合理探求行政刑法变动法律适用规律。

同时，行政刑法的变动会经常造成行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，行政刑法与刑法分则的两种不同对应关系也就引发了两个方面的法律适用问题。一是补充空白刑法的行政刑法变动后的法律适用，这涉及刑法溯及力问题，即究竟是参见适用行为时行政刑法规范还是裁判时行政刑法规范。二是依附完全刑法的行政刑法变动后的法律适用，表现在行政刑法规范与所依附的刑法分则条文对构成要件和构成要件要素有不同规定时适用何种法律问题，这涉及刑法的解释方法。

三、补充空白刑法的行政刑法变动适用应以从旧兼从轻原则为标准

空白刑法有广义与狭义之分。广义的空白刑法是指刑法条文虽然明确规定了法定刑，但该罪的犯罪构成要件之全部或者一部分，却被安排在行政法规中。从狭义上讲，空白刑法构成要件的内容是需要由其他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。[13]本文从狭义的空白刑法之角度探讨，这种空白刑法的特点是构成要件规范规定在行政刑法中，而刑罚规范规定在刑法中。空白刑法的表现形式是空白罪状。[14]

刑法溯及力，从狭义角度理解是指刑法条文的溯及力，广义地说，其还包括与刑法溯及力条文密切相关的行政刑法。因为刑法溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述规定，行政刑法同样会发生刑法溯及力的问题。当空白刑法依据的行政刑法变动时，就有一个行政刑法对某些犯罪的构成要件有补充的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力的问题。由于空白刑法补充的行政刑法对该种犯罪构成要件具有直接的影响，该行政刑法对具体犯罪刑法的溯及力就有决定意义，应当适用从旧兼从轻的原则，即原则上应当适用行为时的行政刑法，只有当新的行政刑法导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的行政刑法。

（一）空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时行政刑法

空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法是立法委任的结果。虽然我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能规定犯罪和刑罚，属于行政法律、法规的行政刑法的效力低于刑法，是无权决定某种行为是否构成犯罪的，但空白刑法都是以刑法明文规定“违反……法”时为要素，这可以理解为立法委任。立法委任并没有新规定犯罪与刑罚，只是对其中的行为规范作了补充规定。在此情况下，被参见的行政刑法的相关内容实际上被立法机关纳入到空白刑法规范之内。换言之，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件授权于行政刑法。

德国、日本刑法理论中认可并且立法中明确规定空白刑法的委任立法。因为在空白构成的法条规定中，在犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么，指明了引述其他规定或者管理行为的情况只不过是为了进一步进行价值评价，空白刑法的违宪性和随之而来的无效性是不能成立的。[15]“根据罪刑法定主义的要求，在刑法的法源上要作严格的限制。在委任命令中规定罚则，只有存在特定委任时才是允许的。如日本宪法第73条第6号但书规定：‘除了特别存在的法律的委任外，政令中不得设立罚则’。明确规定了只允许法律具体地委任罚则即所谓特定委任这一趣旨。作为委任命令的一种，有所谓空白刑法。”[16]

空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法也是补充法律适用的一种表现。罪刑法定主义的理论基础之一是民主主义。[17]根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来制定。就空白刑法而言，由于其所规定的犯罪是法定犯，而法定犯的最初属性是行政违法性，因此自然要依照行政刑法来补充适用。由什么规定犯罪与刑罚是立法问题，以什么为依据对刑法所规定的犯罪进行补充适用是法律补充适用问题。因此，笔者不赞同有的学者提出的“法定犯所采用的空白刑法之立法方式有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”[18]的观点，这实际上是将国家立法机关行使刑事立法权制定法律与对法律的补充适用混为一谈。[19]

空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法还符合罪刑法定原则的明确性要求。从罪刑法定原则的角度来看，在空白刑法被法律授权的行政刑法进行补充的场合，都是以刑法明文规定“违反……法”时为前提，该授权是具体、明确的规定。因此，法官对空白刑法构成要件的确定，只能遵循罪刑法定原则，依照空白刑法指引的行政刑法确定构成要件。

（二）行为时和裁判时行政刑法有不同规定时，适用从旧兼从轻原则

空白刑法规范需要行政刑法规范予以补充，而行政刑法在时间上的适用效力与刑法的适用效力并不相同。由此便产生了这样一个问题：作为补充规范的行政刑法发生变化，以往认为是违反行政刑法的行为现在不违反行政刑法时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。例如1979年《刑法》第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，构成投机倒把罪。在1993年以前，工商管理法规不允许倒卖粮票的行为，如果该行为的情节严重，根据1979年《刑法》第117条的规定构成投机倒把罪；但从1993年开始，全国统一取消粮票，工商管理法规不存在不允许倒卖粮票的问题，倒卖粮票的不再构成投机倒把罪。那么，在1993年以后发现某人于1991年实施倒卖粮票的行为而且情节严重时，能否仍然依照《刑法》第117条定罪量刑？

要回答上述问题，首先必须明确我国行政刑法是不是限时法。对限时法，有不少国家在制定或者废除时规定，在该法律被废除之后，能够继续处罚有效期间中的违反行为。在日本，过去关于重要产业的统制的法律在附则第2项中规定“本法施行后五年之内具有效力”，其第3项规定，“对在前项期间内所为违反本法或者基于本法所科处分的行为，本法的罚则在前项的期间经过后仍适用之”，这是在制定时有处罚规定的例子。这种情形下，限时法在其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。[20]限时法在德国称为“时间法律”，《德国刑法典》第2条第4款明确规定：“在特定期限内有效的法律失效后，仍然适用于该法有效期间内实施的行为。法律另有规定的除外。”[21]通过考察日本、德国的相关规定可知，限时法的特点是：一是限于一定的适用期间而制定的法律。德国的时间法律，经常是制定于经济危机时期、供应危机时期。[22]二是法律明文规定其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。限时法的实质是刑法从旧兼从轻原则的例外。我国行政刑法中没有类似规定，也没有限于一定的适用期间并且废除后也能适用于其有效期间中的违反行为的规定。因此，我国的行政刑法并不是限时法，也没有明确的关于限时法的规定。

空白刑法是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政刑法来补充的构成要件，因此我们对于这种变动只需从空白刑法的构成要件考虑适用即可，当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。同时，空白刑法是以行政刑法补充犯罪构成要件，行政刑法也就成为被适用的法律，由于我国行政刑法并不是限时法，也就不存在从旧兼从轻原则的例外。因此，对上述倒卖粮票的行为应依补充规范废止后的法律处理，即不当犯罪处理。

四、依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则

有学者认为，行政刑法[23]规范都是空白刑法规范。[24]笔者认为，并不是所有规定行政犯罪的刑法分则规范都是空白刑法，也有完全刑法的情况，由此有必要区分空白刑法和完全刑法并对完全刑法加以研究，才能全面研究行政刑法变动法律适用。如《刑法》第182条就是完全刑法规范。笔者认为，完全刑法包括参见罪状的完全刑法和非参见罪状的完全刑法，两者的共同点是刑法条文对于构成要件都有明确的规定，区别是参见罪状完全刑法的构成要件要素要参照行政刑法规范，而非参见罪状完全刑法构成要件要素在刑法中有明确规定。

空白刑法与非参见罪状的完全刑法容易区分，但与参见罪状的完全刑法的区分有探讨的必要，两者的表现形式都是参见罪状，但空白刑法是构成要件参见行政刑法规范，参见罪状的完全刑法是构成要件要素内涵参见行政刑法规范，区分的关键是构成要件与构成要件要素的不同。构成要件是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。为了成立犯罪，首先需要行为符合构成要件。[25]构成要件将性质不同的规范违反行为类型化。[26]构成要件的要素是指构成构成要件的内容的要素，作为原则由犯罪的主体、行为和客体组成。例如，关于盗窃罪概念中的“窃取他人的财物者”的“者”是犯罪的主体，“他人的财物”是犯罪的客体，“窃取”是犯罪的行为。[27]虽然行为是构成要件要素之一，但构成要件要素中最中心的是行为，构成要件是人的行为的类型，[28]由此可知，由于“行为”不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不同。因此，在我国刑法分则中，构成要件主要体现行为的类型，构成要件要素主要体现主体和客体，[29]比较典型的是专有名词涵义的认定，如《刑法》第180条第3款“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”的规定。内幕信息、知情人员即是构成要件的要素。

（一）依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则，不适用刑法溯及力原则

当依附完全刑法的行政刑法变动时，行政刑法与刑法分则对构成要件和构成要件要素的规定容易不一致，从而引发法律适用问题。这包括两种情况：一是构成要件不同。行政刑法与刑法分则对构成要件规定不同。二是构成要件要素涵义不同。变动后的行政刑法规定的构成要件要素与刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义不同。笔者认为，对此应适用刑法解释规则，而不适用刑法溯及力原则。

首先，完全刑法并不同于空白刑法。空白刑法构成要件需要行政刑法补充，空白刑法以“违反……法”时为前提，起补充作用的行政刑法基于立法委任成为被适用的法律，因此适用刑法溯及力原则。而完全刑法构成要件完备，不需要行政刑法补充，依附完全刑法的行政刑法也没有立法委任，因此不适用刑法溯及力原则。

其次，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果（完全刑法条文、行政刑法条文），如此亦将产生解释的必要性。[30]因此，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则。

法律解释规则主要有主观性解释规则和客观性解释规则。笔者认为，上述问题同样适用这样的解释方法，关键是如何协调两者的关系。为实现构成要件的保障机能和国民对行为的可预测性，对刑法解释必须明确，必须以罪刑法定原则为限制，也就是在罪刑法定范围之内领会立法意蕴。这首先要求探求立法者想给刑法条文以什么含义，据此进行“主观的解释”、“历史的解释”。其次是立法者在制定刑法时，不可能考虑到所有的情况，而且想知道立法者的意图十分困难，据此对刑法条文进行“客观的解释”、“同时代的解释”。

（二）在构成要件确定上，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法主观解释规则

完全刑法是刑法条文对于构成要件有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。依附完全刑法的行政刑法发生变动，如果与刑法条文不一致，应当适用主观性解释规则，即对构成要件的确定要适用刑法条文。

首先，这是基于罪刑法定主义派生的明确性原则的要求。明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民可以预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。[31]可见，明确性原则的价值取向是给予国民行为可预测性，最大可能地保障国民人权。当刑罚法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易受到不当限制，也容易招致法官的恣意解释、运用，侵害人权的危险很大。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，给国民行为的可预测性就不能随行政刑法的变化而变化。

其次，这也是基于罪刑法定主义派生的禁止类推解释原则的考虑。罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。[32]在刑法解释中明确禁止类推，禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚。现代刑法理论一般认为，有利于被告的类推，在刑法中是不受限制地允许的。[33]可见，罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释，即对于刑罚法规没有明文禁止的行为，不得以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而设立新的刑罚和加重处罚这样的解释。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，刑法也没有指引适用行政刑法，就不能以行政刑法构成要件与刑法条文的某种禁止性相类似为理由，而适用行政刑法设立新的刑罚。

在本文开头所举的关于《刑法》第217条侵犯著作权罪的争论即可通过这种途径解决。侵犯著作权罪的构成要件比较明确，不能脱离刑法条文进行评价。对《刑法》第217条第1项进行主观性解释便可推知，复制发行的立法原意是包括既复制又发行。[34]被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，只是一种发行行为，[35]其不构成侵犯著作权罪，而是构成销售侵权复制品罪。而第一种意见的解释结论违背罪刑法定原则，属于不利于被告的类推解释。从解释方法来说，扩张解释是允许的，扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，类推解释超越其可能意义的界限，而罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释。

（三）在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用主观性解释规则，依附参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用客观性解释规则

非参见罪状完全刑法是刑法条文对于犯罪构成要件和构成要件要素有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。参见罪状的完全刑法是构成要件明确，构成要件要素要参照行政刑法。在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法发生变动，应当适用主观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要参照适用刑法制定时的行政刑法；在参见罪状完全刑法的行政刑法变动时，应当适用客观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要适用变动后的行政刑法。

其一，这是刑法历史解释的要求。历史解释，即根据刑法制定时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。[36]笔者认为，主观性解释属于历史解释。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释，在法官是受到处在历史过程中的立法者在法律政策方面做出的价值决定的约束这个方面，主观性理论应当得到赞同。”[37]既然非参见罪状完全刑法分则条文构成要件要素是根据刑法制定时的法律即行政刑法做出的价值决定的约束，由此，只有刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义，才能阐明刑法条文真实含义，其立法原意是存在的，立法意图是明确的。

其二，这也是刑法目的解释的要求。目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。[38]笔者认为，客观性解释属于目的解释。“客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。客观性解释理论的正确性在于，它不取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的想法。”[39]既然参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，就应依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义。

其三，这还是刑法稳定性和社会适应性的要求。刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要。参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义是保持刑法的稳定性和社会适应性的体现。

我们再分析构成要件要素不同涵义情况下的法律适用问题。如《刑法》第177条、第196条的罪状叙述中均使用了“信用卡”这一概念，而对“信用卡”概念的界定则必须参照行政刑法的规定。1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第6条进一步明确规定，信用卡按是否向发卡行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类。而1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》则将借记卡和贷记卡统称为信用卡。如果某一行为人在1999年《银行卡业务管理办法》颁布前和颁布后，分别使用伪造的借记卡到柜员机上取款且都构成犯罪的，对此该如何定罪？有学者指出，如果适用行为时的法，则该行为人分别构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚；如果适用裁判时法，则只构成一罪。显然，数罪并罚的结果要重于一罪，在时间效力上，非刑事法律适用也应当遵循“从旧兼从轻”的原则。[40]另有学者指出，我国现行《刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。[41]笔者赞同后者意见，因为从主观性解释可推知，立法者是参见刑法制定时的行政刑法规定确定信用卡的含义，因此，本案只构成信用卡诈骗罪。2004年全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念专门进行了界定，也是参见刑法制定时的行政刑法规定，即信用卡包括借记卡和贷记卡。

 

【注释】

[1]参见王汉斌：《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第2期。

[2]参见李肇星：《确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系》,http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-03/05/content-2073494.htm,2010年6月16日访问。

[3]参见邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，《河南社会科学》2002年第3期。

[4]参见林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。

[5]参见江苏省常州市中级人民法院（2008)常知刑初字第1号刑事判决书，http://10.1.1.34:809//detail?channelid=15100&record=1&presearchword=caseld=200360,2010年6月16日访问。

[6]参见张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。

[7]参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，《华东政法大学学报》2009年第2期。

[8]参见龚培华：《刑法溯及力问题研究》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。

[9]参见万国海：《论刑法领域的非刑事法律适用问题》，《法学》2006年第11期。

[10]参见刘宪权主编：《刑法学》第2版，上海人民出版社2008年版，第4页。

[11]参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第11页。

[12]同前注[6]，张明楷文。

[13]参见顾肖荣等：《经济刑法比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第41页。

[14]有学者认为，刑法条文中包含有“违反……法规”之类似文字的，其罪状未必就是空白罪状（参见刘树德：《罪状构建论》，中国方正出版社2002年版，第350页）。另有学者认为，空白罪状表现为以“违反……”的方式为前提（参见王瑞君：《空白罪状研究》，《法学论坛》2008年第4期）。笔者赞同第二种意见。理由是，空白罪状必须指明确定某一犯罪构成特征需要参照的其他法律、法规（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第358页）。因此，凡是刑法条文写上“违反……法规”之类似文字的都是空白罪状。

[15]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第158页。

[16][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第65～66页。

[17]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第59页。

[18]刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。

[19]参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第38页。

[20]同前注[16]，大塚仁书，第75页。

[21]同前注[15]，王世洲书，第125页。

[22]同上注，第126页。

[23]根据文章内容，此处应指广义的行政刑法。

[24]同前注[6]，张明楷文。

[25]同前注[16]，大塚仁书，第110页。

[26]同前注[17]，马克昌书，第101页。

[27]同上注，第120页。

[28]同上注，第158页。

[29]大陆法系构成要件中的客体，相当于我国犯罪构成中的犯罪对象。

[30]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第194页。

[31]同前注[17]，马克昌书，第67页。

[32]参见张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007年版，第28页。

[33]参见王世洲：《刑法方法理论的若干基本问题》，《法学研究》2005年第5期。

[34]尽管司法解释规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行行为，但笔者认为司法解释违背了立法原意。

[35]根据《著作权法》第9条第6项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

[36]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。

[37][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第85～86页。

[38]参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第131页。

[39]同前注[37]，克劳斯·罗克辛书，第85～86页。

法律规则的构成篇7

   内容提要:软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法效力的本源,也就是法律效力的本源,是利益导向机制。软法效力的构成有三要件:软法规范、利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形的不同,导致软法效力强弱程度有别,从而形成软法整体上的效力渐变梯度。

   一、软法效力的概念

   (一)软法

   人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法,即符合法规范的标准制式要求,但罚则不够严厉。{1}或者在现实生活中较少受到重视,执行也明显不力的法。{2}另一种刚好相反,是指实效可能较“硬”,但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用,但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的,但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果”。{3}第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”,这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能,可以被概括为“准法”、“类法”,但它们从根本上说并不是法。

   应该说,三种认识并无对错之分、优劣之别,不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看,第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下,而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾;第二种用法区分了制式的法与非制式的法,进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微;第三种用法关注传统意义上的法与其他行为规则的融通之处,跳出法外,在更为宏大的“使人类受规则统治的事业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系,故在第二种意义上使用软法这一概念,并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。要交代的是,“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎标准和规格的样式,因此,所谓“制式的法”,即来源权威、要素齐整、样式标准的法律规范;而所谓“非制式的法”,则是或者并非立法机关制定,或者构成要素欠缺,或者样式不够典型的法律规范的统称。

   (二)软法效力

   软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定义,解释如下:

   第一,软法效力是一种力,而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项:一是“由行为产生的有效结果”;{4}二是“使某种行为发生效果之力”。{5}基于“效力”原义之别,对软法效力也有不同理解。本文认为,软法效力发挥的结果状态是法律实效,表现为现实的法律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提,但除软法效力之外,还有其他变量的参与。对于完全没有实效,或没有相应实效的软法规范,并不能认为它不具有“效力”。因此,把软法效力定位于一种力,而不是一种客观结果更为妥当。

   第二,软法效力是一种作用力,而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规范的生效范围,即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。{6}法律效力是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念,不能直接在二者之间划等号,这一点在法学上已有共识。

   第三,软法效力是一种法律上之力,而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Fran-cisSnyder)在“软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力与实际效力,被学界引为经典。但是,这个区分过于模糊和含混,不仅不能解决问题,反而带来更多的问题(如实际效力与法律约束力到底有何区别、实际效力从哪里来等)。{7}实际上,法律效力就是法律作用于社会的现实力量,这种力量“始于其效力的发生,而终于其效力的废止。就此而论,法律效力无异于法律的生命力”。{8}一个有生命的法规范肯定有效力,这种效力必然是法律效力,法律效力可以统摄并衍生“实际效力”或者“道德效力”,但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。

   二、软法效力的本源

   软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文认为,对此不宜笼统回答。软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。尽管每一个法规范都试图具备效力,产生可以作用于社会的现实力量,但只有一部分能成功做到这一点。而判断哪些软法规范具有效力,关键在于明确软法效力的本源问题。

   德国法理学大师伯恩·魏德士认为,如果不打算充当麻木的法律技术匠角色,人们必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。{9}与其主张不谋而合的是,分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观,认为法律效力不过是国家的强制力与约束力,故举凡出自有立法权的机关制定的规则便当然成为有效力的法律;自然法学派扞卫其基本传统,持法律的伦理效力观,认为从终极意义上看,法律的效力就是法律的道德约束力,因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律;社会法学派认为,法律的效力本质上乃是法律的实际效果,即法律对社会成员在事实上的实际约束力,这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素,持法律的心理效力观,认为人们对法律的态度是法律效力的本源,有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。{10}

   本文主张,软法作为法规范体系中的一个特定部分,并不具有相异于法规范体系的效力本源。软法效力的本源,也即法律效力的本源,是利益导向机制。利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要,{11}它左右人的行为,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。{12}法律上的“人”一般被推定为“理性人”,理性人作出行为选择时需要进行利益衡量。如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益,那么,即便这个法规范是有强制力的(分析实证主义学派观点)、正当的(自然法学派观点)、有实际约束力的(社会法学派观点)或者是得到社会成员认同的(现实主义法学派观点),也不见得会被遵守。正因为如此,法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。马克思对此指出:“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”{13}而法律之所以有效力,之所以能够在现实社会中“拨动人的心弦”、“左右人的行为”,正是因为法律通过利益导向机制表达了利益、平衡了利益、重整了利益。所谓表达利益就是通过权利义务的设定对社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认或否定;所谓的平衡利益就是对各种利益的重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准;所谓的重整利益就是对社会现实存在的不合理的利益格局通过法权配置进行重新调整,使之趋于合理。

   关于软法效力的本源,代表性的观点是“其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”。{14}笔者赞同这个观点,同时认为,成员为什么会“自觉”、共同体的制度为何有约束力、社会舆论何以能起作用,究其根本,是因为背后的物质的或精神的利益影响了其行为的动因及选择。成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动所产生的动力、阻力或压力,都需要融入利益导向机制中发挥作用。因此,可以认为,凡是具备利益导向机制的软法规范,不管是形式多“软”(不完整、不正规、不权威),都有其效力,都可以成为作用于社会的现实力量;反之,凡是不具备利益导向机制的软法规范,不管其形式多么“硬”,也都无效力可言。

   软法效力的本源是利益导向机制,明确这一点至关重要,据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力。具体的方式包括:第一,充分、全面、准确地提供信息,尤其是提示其中的利益与风险;第二,合理配置法权,平衡各方利益;第三,不同主体的相互博弈与制约;第四,创造沟通、协调的平台;第五,提高硬法的正当化水平,实现硬法与软法的无缝对接;第六,建构合理期待的形成与实现机制;第七,形成良性的舆论与评价机制;第八,建立公私合作关系;第九,创造环境和条件实现规制的内化;第十,应用“需求阶梯”与“社会惩罚阶梯”的逆向对应关系形成引导机制(奖励)和保障机制(惩罚)。

   三、软法效力的构成

   一般认为,“法律效力由作用力、维度、载体三个要素构成,作用力是法律效力构成中的核心要素;维度是对作用力的时间、地域、对象、事项的界定要素;载体是运载作用力的不可缺少的一个要素,作用力载于作为整体的广义的法律之上。”{15}具体到软法效力,“因为效力是一种约束力,其要素就包括效力的主体、效力的内容和效力的客体三部分”。{16}本文认为,软法效力的构成指的是软法规范具有效力所必须具备的基本条件。它不同于软法效力的内容,软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。软法效力的构成与软法效力的内容具有逻辑上的先后关系。把逻辑上在后的法律效力的内容(即作用力)与逻辑在先的法律效力的构成要素混在一起的观点,是笔者所不能赞同的。

   软法效力构成理论核心问题是解决软法效力的构成要件问题。构成要件的确立,应当遵循以下三项原则:一是独立性原则,即各构成要件之间需要相对独立,否则难以成其为一个单独的要件;第二,关联性原则,即各构成要件之间必须相互关联,否则难以组合为有机整体;第三,充要性原则,即各构成要件结合在一起恰好是软法规范具有效力的充分必要条件。根据这些原则,软法效力的构成应该包括软法规范、利益导向机制、维度三个要件。

   主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先,从独立性原则来看,软法规范是软法效力的物质要素,利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素,维度是软法发挥效力的平台,三者相对独立;其次,从关联性原则看,软法规范是利益导向机制的形式,而维度是利益导向机制的作用空间,三要件统摄于利益导向机制;最后,从充要性原则看,凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的,都能产生效力,而凡欠缺任一要件则不产生效力。

法律规则的构成篇8

法律实证主义之所以往往同分析法学（analytical　jurisprudence）并称，很大程度上在于其对结构问题的关注。边沁、奥斯丁、霍菲尔德、哈特等人都曾对法律的结构作过卓有成效的分析——只不过近二三十年的英美法律实证主义因过度关心自身的存亡，是以将功力过分用在围绕分离命题的纷争之上，难免“实证”有余而“分析”不足，需知前者仅说明法律实证主义的有所不为，后者才是其理应有所作为者，此殊令人遗憾。其实所谓法律的结构问题可以简单地表述如下：构成法律这一规范体系的基本单位是什么？假如并非只有一种基本单位，那么诸单位之间又存在着怎样的内在关系？法律的整体与个体之间以及诸个体间的关系即本文所称“结构”。既然法律是一个由众多成员构成的体系，而这些成员在内容及表达形式上又千差万别，很难一目了然地判断出其身份。那么就产生这样一个问题，什么是不仅足够完整且足够简单——完整才足以体现法律的基本属性，简单才足以充任法律的分析工具——的法律单位？假如能够找到法律的基本构成单位，我们便可以通过这个单位来认识整个法律体系，就如同以素数分析数量关系、以元素分析化学成分一般，复杂的法律世界也可因得力的分析工具而变得简单明了。其实，“法律个别化”解决的正是“什么是一项法律”这个问题，即如何确定一项完整的、最小单位的法律，也就是找出划分法律体系的基本单位的依据。〔3　〕

拉兹（Joseph　Raz）是凯尔森之后最为关心结构问题的学者，他认为既然“法律不能被认为是一大堆零散东西的组合，而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构，其中各个部分都以正当的标准方式相互联系起来。它们也是上述这些习惯的产物，而对于它们的系统研究就是我们所说的个别化理论”。〔4　〕而法学家们之所以对法律的结构提出了大相径庭的模式，进而对法律的规范性和统一性问题给出了既然不同的答案，就在于他们分别采取了不同的个别化学说——既然为法律选择了迥异的基本单位，那么诸单位间的关系当然不能不因此而有所区别。

本文将讨论凯尔森对于法律结构理论的四个重要贡献：一是对诸法律规范间静态关系与动态关系的区分，这一区分经拉兹的发挥，构成了后者的《法律体系的概念》（Concept　of　Legal　System，1980）一书的基石；二是对义务与制裁相互关系的讨论，这形成了法律实证主义阵营中有别于英国传统的另一静态结构范式；三是对规范与规则的区分，尤其是赋予个别规范法律身份，从而形成了体现罗马—德意志法传统动态结构模式；四是对于重要法律概念的分析，并通过与边沁（Jeremy　Bentham）和霍菲尔德（wesley　newcomb　Hohfeld）的对比，展示凯尔森法律结构理论的最终——但未必是完成——形态。

一、静态与动态

最先将法律规范间的关系区分为静态和动态的是凯尔森，但有趣的是，他最初用以描述两种不同类型的规范秩序，并非统一秩序中规范间的两种关系，而这两种秩序之所以有别，乃是由于其性质不同。在《纯粹法理论》第一版（Reine　Rechtslehre：　einleitung　in　Die　Rechtswissenschaftliche　problematik，1934/1985）中，他认为道德秩序是静态的，而法律秩序则是动态的。〔5　〕他想要表达的意思是，道德规范间存在内容上的演绎关系，譬如“禁诈伪”、“重然诺”便是“仁”这一基础规范的演绎，故道德规范因其内容而成为道德；而法律规范则不然，其并不因独特的内容而具有法律效力。相反，其效力来自上位规范——并最终来自基础规范——的赋予，因此动态关系就是规范间创制与适用的关系。那么对这一划分就可以有两种不同的理解：（1）只有法律规范间不存在（内容上的）静态关系，这正是法律所以有别于道德和其他规范之处，换言之，道德的基础关系包含实体内容，而法律的基础规范只是纯形式；（2）只有法律规范间存在（效力上的）动态关系，这才是法律所以有别于其他规范的独特之处。显然，《纯粹法理论》第一版中的凯尔森赞成笔者的第一种猜测，因为他在这本书中从未讨论法律规范间在内容上的联系，但是他的这种看法在赴美之后——或许是受到了奥斯丁（John　austin）法理学的影响——却发生了改变。

在《法与国家的一般理论》一书中，静态和动态变成了看待法律的两种观点：静态观点与动态观点——前者只在法律秩序的已完成或静止状态下来考虑法律秩序，而后者则是考虑到法律秩序被创造和适用的过程，即“法律规制着自身的创制”。换言之，凯尔森修正了《纯粹法理论》第一版中的结论，不再将有无静态关系视为区分法律与道德的标准。法律规范间究竟是否如道德一般存在内容上的联系，完全取决于观察的角度。观察者完全可以得出法律规范间仅有效力传递关系的结论，但这却并不意味着其他观察者必须赞成此结论并且这两种观点形成了两个不同的法律概念：静态的法律概念与动态的法律概念——前者与制裁联系在一起，而当使用后一概念时“我们看来可以在界说法律概念时可以不顾强制因素”，法律系特定程序所创制，且依此程序创制者皆为法。然而，此时的凯尔森却因更加关注于包含“制裁”、“强制”因素的静态法律概念而并未高估动态法律概念的价值，他接着写道：“这种动态概念，只在表面上是法律概念。它并不包含对什么是法律的实质、什么是可以用以区别法律与其他社会规范的标准这些问题的回答。这种动态概念只为一个问题提供了回答，即：是否以及为什么某规范属于有效力的法律规范体系、组成某一法律秩序的一个部分”。〔6　〕因此，可以说他的法律结构理论仍以动态性为特征，却始终受到静态结构理论的诱惑。难怪拉兹认为在凯尔森的理论中，静态结构甚至居于优先地位。〔7　〕此时的凯尔森符合笔者的第二种猜测：尽管静态关系——尤其是制裁关系——对法律而言至关重要，但制裁仍不是区别法律与道德（或其他规范）的标准，法律之所以为法律，仍在于诸规范间存在动态关系。

凯尔森本人分别从静态与动态两个角度出发研究法律，得出了两种截然不同的结构理论。甚至在《法与国家的一般理论》与《纯粹法理论》第二版两书中，他还按照静态和动态两个方面安排了篇章结构。〔8　〕然而令人意外的是，在凯尔森去世之后才出版的《规范的一般理论》一书中，静态与动态之别却不见踪影，从该书的章节标题不难看出，凯尔森关心的主要问题恰是他此前所称为“静态关系”者，那么凯尔森是否抛弃了对法律的动态观点，或者放弃了静态和动态的划分？　〔9　〕个中缘由恰是本文第四部分所要解决的问题。

在凯尔森之后，拉兹进一步发挥了静态与动态这两个认识角度的划分，他认为，在法律体系内的各种关系中存在着两种最为基本的结构关系。第一种是生成结构，这一结构的基本关系是生成关系（或称“遗传关系”），也就是法律之间决定与被决定的关系；第二种即运行结构，其所关心的只是任何特定时间内存在的法律体系的效果，其中又包括惩罚性关系和调整性的关系。〔10　〕尽管拉兹并不总是使用“静态结构”与“动态结构”这对概念（对于自身的法律结构理论而言尤其如此），但对比凯尔森的观点我们不难发现，尽管拉兹在更加自觉地研究法律的结构问题，其理论看起来更加精致和技术化，其实运行结构便是法律的静态结构，而生成结构则属法律的动态结构，而且这和拉兹所谓的法律的两种内部关系——存在条件与重要影响——也是一码事。

现在简单做一小结：静态结构是法律规范间在内容上的关系，其不考虑诸规范位阶上的高低和逻辑上的先后；动态结构是法律规范间在效力上的关系，其不考虑内容的区别和功能的差异。这两种结构都是观察者认识诸规范间关系以及确定法律的最小单位时的思维工具，同一对规范完全可以分别从静态和动态两个角度去分析其关系。此外需要指出的是，无论静态动态结构理论还是动态结构理论皆属韦伯（max　weber）意义上的“纯粹类型”或“理想类型”。〔11　〕不论凯尔森还是本文提到的其他学者没有一个就其全部学说而言可以被毫无争议地贴上“静态结构理论”或“动态结构理论”的标签——尤其是凯尔森和拉兹，其对两种结构皆形成了相当成熟的理论形态——但我们却能够藉此将静态结构和动态结构作为数轴的两极，在两者之间分布着不同程度上的静态结构理论和动态结构理论，越接近于一极，就越趋近该类型的理想状态。凭借这个数轴，我们也就更易于确定凯尔森在法律实证主义阵营中的位置，更易于把握其理论的前后变化和差异。

二、静态结构

（一）规范与命令

在法律理论中，最初用以表达规范性的概念并非规范，而是命令。〔12　〕最早利用命令这一概念分析法律之规范性的似乎是霍布斯（thomas　Hobbes）。可以说当“规范”还并非常用的法律概念和法律术语时，“命令”一词便在较为粗糙的意义上代替了规范的使命，因为就当时的智识状况而言，实在找不到更恰当的概念既令法律有别于对事实状态的单纯描述，又不至于将法律混同于道德格言。霍布斯之后的边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。〔13　〕其实霍布斯和奥斯丁所面对的问题其实也就是日后法律实证主义者面对的问题：在不诉诸道德论证的前提下，令法律具有规范性。而他的解决之道也与后者并无二致，即以最近似于的法律另一意志（相对于理性而言）现象——命令——来解释法律，至于给命令与法律抽象出规范这一共同的属概念，则是最近一百年的事了。

尽管法律是命令，但命令却可以有不同的对象和不同的表述方式：“依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当触犯法定之刑时方为有罪。”　〔14　〕后来霍布斯又分别将“法”与“刑”分别称作“分配性的法”与“惩罚性的法”。他进一步强调，“刑”或“惩罚性的法”绝不是“向犯罪者提出的，我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己”。〔15　〕换言之，罪犯虽然是惩罚所指向者，却并非法律的规范作用之对象——接受惩罚并非罪犯的义务，毋宁是惩罚罪犯才是官员的义务。法与刑的划分尽管还未必称得上成熟的法律结构，但其划分标准却直接影响了此后英国分析法学家的静态结构理论，尤其是边沁与奥斯丁的法律结构理论皆可视为霍布斯的升级与加强版本。〔16　〕

（二）命令与制裁

边沁和奥斯丁不约而同地将法律的基本单位解释成两个：命令与制裁。尽管他们——像后世的拉兹一样——都承认还有其他一些既非命令也不属制裁的“法律”存在，但他们仍将义务/命令与制裁/惩罚当作法律的两种基本单位，而制裁/惩罚关系则是法律唯一的内部关系。边沁对此解释道：“限于创设出一种罪过的法律，和命令在犯此罪过的场合实施惩罚的法律，是截然有别的法律，而不是（像它们迄今看来被普遍认为的那样）同一个法律的组成部分。它们所命令的行动全然不同，所针对的人也全然不同。例如：任何人不许偷窃，法官必须使被判偷窃者死于绞刑。”　〔17　〕

边沁一方面将规定义务的法律和规定制裁的法律看作两个不同的法律，另一方面也承认两者确属有关：“尽管单纯命令性法律和附属于它的惩罚性法律截然有别，以致前者不含后者的任何惩罚，后者在直接意义上也不含前者的任何惩罚，但由于必然的内涵牵连，惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义。”　〔18　〕于是制裁性法律才是主要的法律，因此义务性法律可以被包含在前者之中，反之则不然。边沁接着写道：“指示法官使任何经适当法律形式被判偷窃者死于绞刑，乃是一种提示大众不要偷窃的方式，虽然并非直接，却和当面正告他们不要偷窃一样明白易懂，而且见效的可能性分明大得多。”　〔19　〕一项法律的命令可以用多种方式来表达，有些表达方式比较直接，而有些则不然，在边沁看来，下述语句皆是对同一命令的表达：“毋偷窃。任何人不得偷窃。凡偷窃者需如此这般地受惩罚。倘若任何人偷窃，此人须如此这般地受惩罚。一个人如此这般地行事是偷窃；对偷窃的惩罚如此这般。如此这般的罪过即偷窃的审理权，属于经如此这般地任命和如此这般地就职的法官。”　〔20　〕

据此，边沁将规定行为之命令（义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容。应当说，边沁对法律自身及其表达形式的区分可谓非常清晰，但他难免走得有些太远了：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？边沁显然没有做出明确的解释。或许所针对之对象与所指向之行为截然不同的两个规范的确具有相同的社会效果，但要称两者是同一个规范，理由显然并不充分，还需要进一步的补充。也许正是出于这个原因，边沁的弟子奥斯丁在继承了边沁关于“主权—命令—制裁”基本学说的同时，却在对命令与惩罚的主次关系上形成了与其师大相径庭的看法。

如果说边沁更多地看到了义务与制裁的差异，奥斯丁则更着力强调二者的共性：“‘命令’、‘义务’和‘制裁’是不可分割的相互联系的术语。每个术语就像另外两个术语一样，具有同样的意思……当我直接谈到这个要求的表述或宣布的时候，我是使用‘命令’这一术语的……当我直接谈到不利后果的可能性的时候，我是使用‘义务’这一术语的……当我直接谈到不利后果本身的时候，我是在使用‘制裁’这一术语，或者如下这一表述‘直接表达出来的可能发生的不利后果’”。〔21　〕

奥斯丁尽管同样视法律为主权者的命令，但首先却是针对普通人行为的命令，惟有命令受到蔑视时才会以惩罚相威胁。主权者可以直接表达这个惩罚出来，此时这个惩罚就作为一条法律的一个部分。因此，只有当命令遭违反、义务未履行时才需要动用惩罚/制裁。尽管离不开制裁，但毕竟通过命令设定义务从而规范人的行为才是法律的主要职能。因此，主要命令的内容便是立法者所希望有的行为；次要命令则是在主要命令未被服从时将加以执行的制裁。

（三）主要规范与次要规范

凯尔森于赴美之后开始参与对分析法学传统问题的争论，〔22　〕他对奥斯丁——而非边沁——的不满，除了集中于以“命令”这一心理学现象解释法律之外，最主要的就是认为后者倒置了两项法律的关系。凯尔森的纯粹法理论尽管不再使用“命令”这一传统概念解释法律，而是代之以“规范”，但他却同样强调制裁乃是法律的基本特征。不过他并不认为法律所以有别于道德，是由于前者具备强制性制裁而后者则否，相反，他承认道德强制同样强大而有力。“就此而言，实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观”。〔23　〕在法律领域中，规定制裁的规范扮演了极端重要的角色：“法律若欲命令某一行为，唯一的途径便是为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为。”　〔24　〕而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述内部关系。

凯尔森以“不应偷窃”和“人若盗窃便应受罚”为例，说明他对两种规范的理解：“如果假定禁止盗窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对盗窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。其如果真存在的话，也只能包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范”。〔25　〕当然，他也如边沁一般承认，假如允许推定前一个规范的存在，会给法律的表达带来便利。但他却为这一推定附加了一个前提：“只有在人们认识到要求不为不法行为的第一个规范，有赖于规定制裁的第二个规范，上面这样做法才是可取的”。〔26　〕因此，凯尔森对两项法律之关系的理解与奥斯丁刚好相反，他称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把被奥斯丁对边沁结构理论的颠倒重新颠倒了回来，从而建立了一种体现制裁关系的静态结构理论。

然而值得注意的是，凯尔森对两种规范之关系的主次排序虽与边沁相同，但两人的理由却不尽一致。凯尔森分析法律的着眼点不在于命令所要求实施的那个行为，即履行义务的“守法行为”，而是将违反义务和命令的“违法行为”作为静态结构理论的切入点。在他看来，当法律被以次要规范这一辅助概念来表达时，与违法行为相反的行为就表现为“守法行为”或符合次要规范的行为而“违法行为”或与次要规范相抵触的行为。这时法律也就被认为是一个次要规范构成的体系。然而，违法行为却恰是适用制裁的特定条件。换言之，违法行为不仅不是与规范冲突之物，毋宁是法律实现其规范作用时所不可或缺者——制裁作为法律后果被归属于违法行为。如此一来，法律根本就不可能被“违反”，当然前提是：法律须被理解为一个只由主要规范构成的体系。

在凯尔森之后，尽管哈特对于奥斯丁的命令—制裁学说进行了猛烈的批判，甚至试图将制裁和命令一道逐出法律王国之外，但是义务的地位却岿然不动，设定义务的规则仍被视为“主要规则”，但此时“次要规则”的功能却不再是实施制裁，而是授予权力。

三、动态结构

（一）规则与规范

规则是除命令外另一经常被用来表达规范性的概念，甚至规则比规范被更频繁地用来在一般意义上描述法律。奥斯丁在使用“命令”一词的同时，也常常将法律称为“规则”。在多数情况下，“规范”所能表达的含义，“规则”也能愉快胜任。然而凯尔森却指出的，“规则”一词含有某种“一般”的内涵。“规则”并不是指一个单独的、不重复发生的事件，而是指“整批”同样的事件。规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生，总会或几乎总会发生。〔27　〕换言之，规范可以是个别的，而规则却只能是一般的。将法律称为规则，实际上就等于在规范性的内涵中增加了一般性从而缩小了其外延，也就把凯尔森所谓的“个别规范”排除在法律之外。这是英国分析法学与传统欧陆法律学说的一个重大区别，奥斯丁也正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其行为的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，这个命令就是具体的或个别的。”　〔28　〕

值得注意的是，边沁尽管也称法律为“命令”，却并未使用“规则”这个概念。在他看来，“根据定义，法律这个概念应适用到任何最琐细的命令——只要它不是非法的”，因此命令不仅包括立法机关的一般命令，还包括家庭内部的命令以及行政、司法命令。〔29　〕凯尔森再次站到了边沁一边，明确反对将“规范性”扩展到“一般性”、将个别规范排除在法律之外的做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次，这样的规范之所以是‘法律’，就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。”　〔30　〕

（二）客观法与主观法

与英国传统不同，欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终是包含个别规范的，这与拉丁文中ius一词——以及所有源自该词的欧洲语言中的对应词汇——兼具“法律”与“权利”两义有关。〔31　〕当然英文是个例外，然而据边沁考证：“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例。不过，right一词早已失去此意，现代英语不再有此便利。”　〔32　〕然而近代以来，“法的两种意义”却演变成了“两种意义上的法”。即近代欧洲私法理论中所谓“客观意义上的法”（以下简称“客观法”）与“主观意义上的法”（以下简称“主观法”）。

主观法（即权利）这一概念，其实并非罗马法的遗产，而是近代学者的创造。罗马法中找不到主观法的概念，这几乎已是私法史上的通说。法的两种意义在罗马法中是统一的，其区别仅仅在于一般与个别。然而随着近代自然法学说的兴起，情况发生了变化。最先把权利与法律对立起来的是霍布斯。“法律与权利向为最令人费解之词，权者，乃我辈于法律下所保留之自由，而限制自由之法，则恰为我辈彼此让渡自由之产物。执是之故，法律与权利之别便不外乎限制与自由之对立而已。”　〔33　〕于是，法的两种原本统一的意义（一般与个别）就变成了相互对立的两种法——主观法与客观法。而主观法/权利除了充当表达具体情形中的法这一法律技术之外，还扮演了实在法之上的另一“高级法”的角色——甚至对于前一功能而言，“权利”也常常“越界”，其意义从“合法”扩张到某种超出法律界限甚至预知对立的实体——的主观意愿或实际利益。凯尔森曾对德语法学界盛行的主观法概念提出批评：“客观法与主观法二元论首先强调后者（权利）在逻辑与时间上优先于前者（法律），即主观法——尤其是出自原始取得且作为其典型之所有权——之起源先于且不受制于客观法，而后者仅系国家秩序出于确认、保护前者之目的而设。此见解尤以历史法学派最为典型。”　〔34　〕

就此而言，客观法与主观法的二元论，无非就是自然法与实在法之二元论在19世纪的私法理论及一般法理论中特殊表现而已。“只不过不像其前辈一般明目张胆，而是披上了概念之外衣而已”。〔35　〕其具体表现便是法律与权利的二元论以及法律规范与法律关系的二元论。既然客观法与主观法的两分带有形而上学二元论的色彩，那么凯尔森要做的工作便是恢复两种法律的本来面目，即将“两种意义上的法”还原为“法的两种意义”，具体而言，则是将主观法还原为客观法，在此基础上，凯尔森建立了自身的——一种具有古典而非近代特色的——动态结构理论。

在凯尔森看来，作为主观法表现形式之一的义务，不过是一条个别性的法律规范，即关于特定人应当实施特定行为的法律规范。具体而言，这个行为便是与客观法中作为国家机关进行制裁前提之行为（即所谓“违法行为”）相反的行为。只不过该行为在客观法中表现为一个一般的行为模式，而当其作为义务（主观法）之内容时，则是一个具体的行为。〔36　〕至于权利，同样是为规范人的行为而创造的一项法律技术，规定此人的一项义务，同时也就为他人创设了一项要求实施此行为的权利。而此人的权利也如同对方的义务一样，成为了在法律上推动国家机关进行制裁的法律技术，凯尔森对此解释道：“事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，这一规范就成了‘他的’法，意思就是他的‘权利’，只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意思表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的’法、一个主观意义上的法，这就是指‘权利’”。〔37　〕

法律规则的构成篇9

一、税法通则立法架构的国际比较与借鉴

（一）有关国家税法通则的立法架构

《德国税法通则》共九章415条：[2](陈敏译《德国租税通则》，台湾“财政部”财税人员训练所1985年版。)第一章总则，包括适用范围、专门术语、税务机关的管辖、税收秘密、公职人员的责任限制等五节；第二章税收债法，包括纳税人、税收债务关系、税收优惠的目的、责任等四节；第三章一般程序规定，包括程序的原则、行政行为等二节；第四章征税的实施，包括纳税人的核查、协力义务、核定与确认程序、税务调查等四节；第五章征收程序，包括税收债务关系请求权的实现与清偿、利息与滞纳金、提供担保等三节；第六章强制执行，包括通则、金钱债权的强制执行、金钱债权外的其他给付的强制执行、费用等四节；第七章行政复议程序，包括复议救济的许可、一般程序规定、特别程序规定等三节；第八章刑罚规定及罚款规定与刑罚程序及罚款程序，包括刑罚规定、罚款规定、刑罚程序、罚款程序等四节；第九章附则。

《日本国税通则法》共十章127条：[3](张光博主编《外国经济法》（日本国卷一），吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版，第943～977页。)第一章总则，包括通则、缴纳国税义务的承继、期间与期限、送达等四节；第二章国税缴纳义务的确定，包括通则、关于申报纳税方式的国税税额等的确定手续、关于依配赋课税方式的国税税额等的确定手续等三节；第三章国税的缴纳与征收，包括国税的缴纳、国税的征收、杂则等三节；第四章纳税的延期与担保，包括纳税的延期、担保等二节；第五章国税的退还与退还加算税；第六章附带税，包括延滞税与利息税、加算税等二节；第七章国税的更正、决定、征收、退还等的期间限制，包括国税的更正和决定等的期间限制、国税征收权的消灭时效、退还金等的消灭时效等三节；第八章不服审查与诉讼，包括不服审查、诉讼等二节；第九章杂则；第十章附则。

《韩国国税通则法》共十章86条：[4](张光博主编《外国经济法》（韩国卷），吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版，第267～279页。)第一章总则，包括通则、期间和期限、文书送达、人格等四节；第二章国税征缴和税法适用，包括国税征缴的原则、税法适用的原则等二节；第三章纳税义务，包括纳税义务的成立和确定、纳税义务的承继、连带纳税义务、纳税义务之消灭、纳税担保等五节；第四章国税同一般债权的关系，包括国税的优先、第二次纳税义务、物品的纳税义务等三节；第五章课税，包括管辖机关、修正申报、加算税的课征和减免等三节；第六章国税还给金和国税还给加算金；第七章审查和审判，包括通则、审查、审判等三节；第八章补充规则；第九章附则。

（二）外国税法通则立法架构的借鉴

1．以征税行为为核心概念构建立法架构。在确定立法结构的逻辑主线时，不少国家以征税行为为核心概念构筑立法框架，税法通则是关于征税权运行的法律。例如，《德国税法通则》除了“第一章总则”是关于税法共同问题的规定，“第二章税收债法”是关于实体税收债务的规定外，“第三章一般程序规定”的结构为征税主体—税收程序的一般规定（总则）—征税具体行政行为的一般规定，以下各章则按照专门税收程序（核查与确定程序、检查程序、征收程序、执行程序）—救济程序（行政救济程序、司法救济程序）来安排。可以看出，《德国税法通则》采用了征税权自我规范的立法思路，其法典呈线性结构。首先规定征税权行使主体，接着是关于税收程序的一般规定，然后是程序运行结果的征税行为自身的效力，并重点对各专门税收程序（特别税收程序）进行了规定，最后是税收救济程序，遵循了按照税法主体—征税行为—对征税行为的救济的大陆法系税法立法结构的一般模式。

2.注意处理好实体与程序之间的逻辑关系。各国税法通则中的程序性规定一直是立法的重点，这不仅表现在以程序性规定为基本内容的国家（如日本），就是在实体内容占有较大比重的国家也是如此。对程序性内容的规定，其立法架构有两种形式：一种是上述德国的一般程序规定与专门程序规定即总则与分则相结合的类型，即在总则中，不分征税行为的种类和程序的阶段，对各种类型税收程序的共同事项作统一、集中的规定，即关于税收程序的一般规定，如当事人、回避、证据、期限、期日、送达等；在分则中，对专门程序做出特别规定，如核定与确定程序、检查程序、征收程序、强制执行程序等。另一种是不区分总则与分则，而是根据征税行为的种类，规定相应的程序。如《日本国税通则法》即是这种类型，它除了在第一章总则中规定了期间与期限、送达等很少的一般程序规定外，基本上是按照征税行为的类型和税收程序的种类来架构法律内容的，其立法线索为：纳税义务的确定—国税的缴纳与征收—纳税的延期与担保—国税的退还与退还加算金—附带税—国税的更正、决定、征收、退还的期间限制—不服审查

与诉讼。这种方式的优点是立法者可以选择需要规范的征税行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相应的程序，较为灵活，但是缺乏对共同问题的规定，指导性、体系性不强，也容易出现遗漏。

3．采纳税收债务关系理论，重视税收债法问题的规定。1919年的《德国税法通则》首次规定了税收债务的概念，自此税收债务关系理论得到了进一步发展，并为各国学者普遍接受。税收债务关系理论为协调税法与私法秩序提供了理论基础，使税法可以借用私法的一般法律原理来改造和完善其制度。《德国税法通则》第二章、《韩国国税通则法》第三章等都对税收债法作了专门规定，并且在相关章节中规定了纳税担保、税收优先权、税收保全等税收之债实现中的问题，构建了较为完整的税收债法制度体系。

4．重视税收责任和税收救济的规定。各国都设专章对税收行政处罚、刑事处罚等税收法律责任做了规定，为制裁税收违法行为提供法律依据。基于税收争讼的特殊性，各国都根据本国司法体制，规定了各具特色的税收救济和处罚程序制度，以公正、有效地解决税收争讼，维护税法秩序。

此外，绝大多数国家税法通则的立法规模都比较发达，内容涵盖税收领域的基本法律问题，条文数量一般在200条左右，并且每条的立法信息十分丰富。

二、我国现行《税收基本法（草案）》立法架构的评述

经过反复讨论修改，至1997年国家税务总局组织起草的《税收基本法（草案）》完成了第六稿，共九章114条。其基本框架是：第一章总则，包括适用范围与基本原则、专门术语等二节；第二章税收立法，包括税收立法的原则、税收立法权的划分等二节；第三章税法解释；第四章税收行政执法，包括纳税义务的产生以及变更和消灭、征税规则、税务行政复议等三节；第五章行政协助；第六章权利与义务，包括税务机关的权利、税务机关的义务、纳税人和其他当事人的权利、纳税人和其他当事人的义务等四节；第七章法律责任；第八章附则。

应当说，在10年前的社会经济和民主法治发展条件下，起草出这样一部法律草案是很不容易的，也为新一轮起草工作奠定了良好基础。但从借鉴的角度考虑，分析评述这部法律草案，以下问题值得关注：

（一）定位不当

当时起草税收基本法时的立法指导思想很明确，就是要制定一部在税收领域具有“母法”地位的基本法，对其他税收单行法律起统领作用。因此，将税法基本原则、税收立法、税法解释等内容作为主要章节加以规定，使税收基本法的制定演变为税收立宪行为，不仅淡化了健全和完善我国税收法律体系的主要目标，也背离了“通则法”的国际通行做法。

（二）税收征纳制度的篇幅过小

草案只用第四章规定税收征纳问题，难以为征纳活动提供全面的法律规则。作为一部通则性法律，税法通则应当主要规定税收征纳活动中的基本实体和程序制度。另外，行政协助可以放在征税主体制度中规定，将其单列一章，也有强化部门权力之嫌。

（三）专章规定权利义务难以操作和实施

草案单列一章用28条的巨大篇幅规定权利义务，虽然使征纳主体的权利义务更加集中和突出，但这些权利义务如果不能体现在相关具体制度中，则只能停留在纸面上，至多起到宣示作用。值得注意的是，国外税法通则一般并不设立专章规定权利义务，而是通过具体制度来加以体现和落实，从而使税法通则更具操作性和实效性。

（四）法律责任的规定不够

草案虽然设法律责任专章，但只有三个条文，没有将税收活动中的基本法律责任制度集中加以规定，难以体现税法的强行法属性和满足税收执法实践的需要。

（五）税收争讼制度的规定缺失

草案只将税务行政复议制度规定在税收行政执法一章中，既没有专章规定税收争讼制度，也没有将税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼中区别于普通诉讼制度的特殊问题加以规定。只规定税务行政复议，不利于为纳税人提供充分的法律救济，这种做法实际是将税法通则的调整对象局限于税务部门的职责范围，使草案带有部门和封闭色彩。

三、中国税法通则立法架构的基本构想和法理阐释

（一）确定税法通则立法架构的基本原则

笔者认为，我国税法通则在架构立法内容时，应当遵循以下原则：1.税法通则应当对税收活动中的基本问题、共同问题进行全面的规范，可以考虑借鉴德国税法通则的立法结构，按照“总则—纳税义务—税收征纳的一般规则—税收确定—税收征收—税收执行—税收争讼—法律责任—附则”为立法主线。2.在程序性内容的规定上，应采用总则与分则相结合的方式，将基本的、共同的税收程序制度集中规定在“税收征纳一般规则”一章中，可使法典精简密实；再根据税收征纳活动的阶段和过程，对特定征纳行为规定专门程序（包括税收征收、税收确定、税收执行等三章），使一般性与特殊性得以很好地结合。3.应当考虑与《行政程序法》、《税收征管法》等法律的关系，避免不必要的重复，但更要结合税收征纳的特点和税法体系化的需要，而不必拘泥于现行规定。即要将反映税收活动规律的科学、必要、基本和有效的原则和制度吸收到法律中，使税法通则在税法体系中具有通则法、综合法的地位，并成为具有较强操作性的法律。

（二）税法通则立法架构的基本构想

笔者构想的中国税法通则的立法架构是200条～300条、3万～4万字。第一章总则，包括立法目的和适用范围及基本原则、专门术语、税收管理体制、纳税人权利、税法解释、其他等六节；第二章纳税义务，包括纳税义务的成立、纳税义务的变动、税收优惠等三节；第三章税收征纳一般规则，包括征纳主体、税收征纳程序的一般规定、征纳行为等三节；第四章税收确定，包括协助义务、纳税申报、税收核定、税收检查、确定时效等五节；第五章税收征收，包括税款缴纳和征收、附带给付、税收担保和保全、税收退还、征收时效等五节；第六章税收执行，包括执行一般规定、执行措施和程序、税收优先权等三节；第七章税收争讼，包括税收行政复议、税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼等四节；第八章法律责任，包括归责原则和责任适用、行政责任、刑事责任、其他责任、追究程序等五节；第九章附则。

（三）税法通则立法架构的法理阐释

解读上述税法通则的立法架构，有这样一些理念、创新和亮点值得关注：

1.遵循了法律结构、法律方法和法学思维的基本逻辑和客观规律，即总则—分则—附则；一般—个别；原则—具体；主体—行为；权利—救济；行为—责任；事前—事中—事后等。

2.揭示和规定了税法的科学体系，共包括五大组成部分：税法总论(第一章)，税收债法(第二章)，税收程序法(第三章、第四章、第五章、第六章)，税收争讼法(第七章)，税收责任法(第八章)，从而使税收立法、税收法治实践和税法理论研究很好地协调起来。

3.体现了税法作为综合法律部门的法律属性，[5](刘剑文《中国大陆财税法学研究视野之拓展》，《月旦财经法杂志》2005年第1期。)税法通则既包括大量的行政法规范，也包括经济法规范、诉讼法规范、民法规范，甚至涉及宪法规范、刑法规范、国际法规范等。

4.坚持了实体与程序并重的立法原则，其中第一章总则、第二章纳税义务、第三章税收征纳一般规则（征纳主体和征纳行为二节）、第八章法律责任等集中规定实体内容，第三章税收征纳一般规则（税收征纳程序的一般规定一节）、第四章税收确定、第五章税收征收、第六章税收执行、第七章税收争讼等五章集中规定程序内容。

5.吸纳了税收法律关系性质的研究成果，以税收债务关系理论为基础，将税收之债的构成、成立、确定、变更、消灭、税收优惠等实体税法的总论内容规定在第二章中，构建了较为完整的税收债法制度，是对我国近几年税法学理论创新成果的积极吸收，对解决征纳实践中的具体问题，实现税法的精细化、法律化具有重要意义。

6.重视纳税人权利保护，将其放在总则中专门作为一节集中规定，体现了现代税法的“权利之法”属性

7.重点解决税收实践中亟待规定的税收管理体制问题，将税收征管权的内容、划分、税收征管模式等税收管理体制问题放在总则中作为一节专门规定既解决了征纳实践中的征管体制问题，又不过多涉及税收立法体制和税收司法体制等难点问题。参考文献

（1）陈敏译《德国租税通则》，台湾“财政部”财税人员训练所1985年版。

法律规则的构成篇10

国际经验

纵观世界各国金融机构的破产法律体系，相关体例可以分为三类。

以专门的金融机构破产立法为主体的立法体系。这种立法体系是在一国或地区的立法中制定有专门的针对金融机构破产的法律规则，同时辅之以相应的普通破产法规范。俄罗斯就是这种立法体系的典型。1999年2月25日俄罗斯颁布的《信贷机构破产法》确立了金融机构破产的一般规则，同时又修订了《俄罗斯联邦企业破产法》，专节规定了金融组织的破产问题。

以普通破产法律规范为主的立法体系。该种立法体系并不针对金融机构破产问题进行专门立法，而是一体适用普通的企业破产法。以英国为例，其金融机构破产与普通商事公司采用相同的破产制度，在具体的破产操作规程上，金融机构破产的标准、破产的申请人和破产管理人的相关规定等，均可适用1986年英国破产法。当然，这并不妨碍英国在破产法中对银行等金融机构适用破产规则进行特殊规定。

以金融法为基础的金融机构破产立法体系。指在一国的立法体系中除了综合性的破产基本法外，有关金融机构破产的法律规范主要体现于银行法、存款保险法等金融法律之中。该立法模式的典型代表是美国，其金融机构破产法律规范散布在《联邦存款保险法》、联邦和各州银行法之中。特别是美国的《联邦存款保险法》及其以后的修正案中，美国对于银行破产的破产界限、破产启动程序、破产管理人等程序和实体制度进行了较全面的规定。

以上立法体例各有利弊。单独制定金融机构破产法律的立法体例，充分考虑到了银行等金融机构的特殊性以及金融机构破产规则的差异性，专门针对金融机构破产的立法将使相关的法律规则更加完备化和体系化，方便于理解和适用。而采用普通破产立法的体例，更多是看到了金融机构作为企业的一般属性，以及它们与普通企业在某些破产规则上的一致性，因此将金融机构破产规则纳入到一国的普通破产法中，减少了专门立法所增加的立法成本，更加经济和便利。以银行法、存款保险法等为基础进行规定的第三种做法，更多是考虑到本国金融行业的特殊情况，而其他国家未必具备同样的立法背景和环境。可以说，金融机构破产法律体系的构建还是应取决于一国的客观条件和实际需要。

我国现状

目前，我国金融机构的破产法律体系，主要由企业破产法、银行业监督管理法、商业银行法、证券法、保险法及相关法规、规章中的法律规范组成。

我国关于破产程序的基本法律制度已经建立。2006年修订实施的企业破产法，共十二章一百三十六条，详细规定了破产程序中的实体规则和程序制度。其中，第一百三十四条明确规定了商业银行、证券公司、保险公司等金融机构符合破产法规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。除了破产法作为规范金融机构破产事件的基本法律之外，我国还有一些专门性的金融法也有部分法律规范对此有所涉及。例如，《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》对商业银行、保险公司、证券公司等主要金融机构的终止与清算均有简单规定。

除了前述法律之外，我国还有个别行政法规、部门规章涉及了金融机构的市场退出问题。例如：2001年颁布实施的《金融机构撤销条例》在现有破产法律制度之外确立了一套针对金融机构的行政清算程序。《证券公司风险处置条例》是我国证券公司市场退出领域内的一部基本法规，其规定了国务院证券监督管理机构发现证券公司存在重大风险隐患，可以采取停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销等多种措施。另外，《期货交易管理条例》、《金融资产管理公司条例》、《信托投资公司管理办法》、《证券投资基金管理办法》、《消费金融公司试点管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《城市信用合作社管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《典当管理办法》等重要的规范性法律文件中也有少量制度规范涉及到金融机构的破产问题。

我国关于金融机构破产的现行立法还是有着积极的一面。虽然具体的法律规范散见于破产法、商业银行法、保险法、证券公司风险处置条例、金融机构撤销条例等各类法律文件之中，但综观上述零散的规定，可以看到一个规范金融机构破产问题的法律规则体系已经初现端倪。但同时，也不能否认我国现有金融机构破产法律体系的缺憾。一方面，在法律体系的外部宏观层面上，除了破产法有关于企业破产的法律规范可原则上适用于金融机构破产之外，其他的金融机构破产制度散见于各相关规范性法律文件中，几乎在每一个金融行业或金融组织法中，都有若干关于金融机构破产的简单规则，导致了金融机构破产法律体系呈现出支离破碎的局面。另一方面，在金融机构破产法律制度内部也未能建构起和谐的有机体系，特别是对金融机构的破产程序，如与金融危机救助机制的关系问题、行政前置程序问题、破产重整程序的具体适用问题等等，都缺乏相应的法律规范。这使得实践中处置金融机构的破产事件时没有明确的程序规范可依，使用的处置手段也多种多样。不仅破坏了金融机构破产法律制度的统一性，对问题金融机构科学合理地退出市场也造成了制度上的障碍。

政策建议

结合前文对世界各国金融机构破产法律体系的分类，以及我国现有金融机构破产法律制度的现状，我国大体上可以算作第二种类型。这种做法在当下的中国也具有其自身的合理性。考虑到立法的目的是为金融机构破产问题的处理提供良好的法律保障，因此出台的制度规范应该尽量统一、完备。但金融业的确又是一个融合很多产业内容的综合性行业，金融机构数量众多且种类不同，分别面向多个产业部门提供不同的金融服务，而各个产业部门职能的不同将导致各类金融机构破产规则各有其特殊性。不同门类、不同行业的金融机构发展规律不同，也确实应考虑具体金融机构破产规则的特殊性及其在立法体系上的体现。因此，普通破产法律规则中的一般原则和制度仍然要对各类金融机构破产问题的处理发挥出根本的指导意义和现实价值。同时，金融机构的特殊性又决定了立法者必须在某些破产程序和实体制度上进行相应的修正和改进，以更好地处理金融机构与普通企业适用破产规则的差异性问题。

我国的企业破产法已经确立了各类企业破产程序和实体制度的一般规则，金融机构自应一体适用，概莫能外。目前，对金融行业来说，最重要的工作是在不断学习和理解之余，做好配套制度的建设，出台更为细致的金融机构破产条例，制定处理各类金融机构破产的具体细则。从这一点上看，要使我国金融机构的破产不仅有法可依，而且更具有可操作性、针对性，就必须制定一部统一的金融机构破产条例，解决有关金融机构破产的各类共性问题，保障金融机构的市场退出机制畅通。

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