法律规则概念篇1
民法典是由“概念—规则—原则”三要素组成的体系[104].如何设计民法典中的概念、规则与原则是处理民法典与私法发展关系的一个重大问题。在民法典制定中，规则的权利与义务是明确与具体的，为了保持民法典的适用的可预见性与可操作性，任何法律都应该以法律规则为主要组成部分，民法典也不例外。由于民法典私法的本质属性，在民法典中，民法规则主要表现为授权性规则及权利与义务复合性规则，这在立法与实践中争议不大。本文仅对法律概念及法律原则加以分析。
（一）民法典的法律概念
法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[105]尽管法律概念必须“精确、规范、统一。”[106]拉伦茨先生也如是说，“如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定的方式并应达到下列要求：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。”[107]但法律概念具有确定的法律概念与不确定的法律概念之分[108].确定的法律概念已经相约成俗的涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚、内涵外延比较固定，在适用时可仅依单纯的逻辑推理进行操作。而不确定概念由于内涵外延不确定，只有针对具体案件经过法官的价值补充来予以明确。但法律概念“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[109]所以，法律“概念化”只是一种规范手段，其本身均是法律对社会生活进行调整的价值载体，如黄茂荣先生所认为的那样，法律概念具有“承认、共识及储藏价值”[110].何况，由于语言、立法技术等诸多方面的原因，绝对概念清晰的目标总是很难实现。“即使假设最优秀的具有最好倾向的立法学家，为拿破仑民法典的编纂者所追求的概念的清晰的目标也很难达到。”[111]所以，确定性概念在法律概念中是少之又少的。一旦社会生活发生变化，法律对社会的调整相应的应予以改变，即使是确定的法律概念其内涵也将发生改变。如配偶概念，在我国承认事实婚姻之前，配偶不仅仅是指经过法定的登记机关登记的男女双方组成的生活共同体，而且尚包括虽然没有经过登记，在一起以夫妻的名义同居的共同生活的男女。但在我国立法不承认事实婚姻以后，配偶的含义仅指前者，而后者乃为法律上所称呼的“非法同居关系”。而在解放以前，配偶尚包括“妾”之类的群体。故，在民法典中，除了那些通过对抽象概念进行量化的具体的时间、期限及数量等予以细化的规定外，如限制民事行为能力为不确定概念，但是立法规定了十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人则为确定概念，可以说民法典的法律概念基本上都是不确定概念。
笔者认为，法律概念具有以下功能：
第一，法律概念是建立规则、原则的基础，是组成的民法典整个规范体系的细胞。民法典不是描述性的规范，仅仅描述并不能对千变万化的社会现象进行规范，民法典的法律规范是对规范的具体事物加以抽象、概括的结果。在规范的众多事物中，民法典对其抽象出若干要素，经过总结与加工，形成了法律中的概念。在此基础上，建立了法律的规则与原则，也从而建立了民法典的体系。民法的规则与原则也是通过法律概念的载体来发生作用的。特别是法律原则，由于其内容的不确定性，为摆脱司法的肆意，其必须凭借概念的途径来发生作用，离开了概念，法律规则与原则不能建立，即使建立，也不能很好对民事生活进行规范。由此，我们可以说，民法典在一定程度上是由概念组成的体系，不过，在概念法学看来，民法典这个概念体系是逻辑自足、完整无缺的，所有的民事案件只要通过单纯涵摄方式，均可以通过概念的逻辑演绎来达到规范的目的。但概念法学的这种观点在实践中被证明是错误的。其错误之处不在于民法典概念体系本身，是在于把民法典规范民事生活的概念当成了规范的目的，同时其过于夸大了人的理性的作用。
第三，衡平的功能。由于大部分法律概念往往是不确定的，其本身负载着某种价值，法律概念的实现需要经过某种价值评价来予以补充。正因为如此，在个案中，法律概念的含义的实现具有某种衡平作用。如主物与从物，何谓主物与何谓从物，虽然在理论中对其区分还是明确的，但是在具体复杂的社会生活事实个案中，对其区分还是困难的，我们只有在经过某种价值取舍以后，才能很好的区分开来。
为了保持民法典的开放性，使民法典在千变万化的民事生活面前仍具有广泛的适应力，就应该很好的发挥法律概念的功能。著名学者温德沙伊德所说“法的发展可以通过结构学的方式实现，即通过概念的发展并从概念中得到的推论而发展。”[114]这也是概念法学的观点，概念法学认为，民法典是一个自身封闭的逻辑自足体系，即使民法典有法律漏洞的存在，但是只要经过纯概念的操作，求助于更抽象的，更高一层的概念，并据此作成裁判，通过演绎的体系来补充法律漏洞。但是，这种体系的演绎中，已经不仅仅是纯概念的操作，而带有某种价值评价的痕迹。实践也证明，单纯通过概念的涵摄方式并不能实现法律所要调整的目的，通过纯粹概念的三段论的逻辑演绎就能够对千变万化的现实生活进行规制的法典万能的概念法学派在现实生活中屡屡碰壁。因为，法律概念的要素往往是多变、不能确定的，“概念性的要素经常不能涵盖——依法律的目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[115]另外，也正如自由法学批判概念法学的那样，“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官的补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改变其意义），凡此法官莫不需凭其智慧，为利益之衡量或价值判断”[116]正如王泽鉴先生认为，“法律适用的形式为逻辑的三段论法（Syllogismus），其实质则为评价（wertung），即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的判断，”“评价乃个人的行为，兼含认识与意志。在一个开放的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。
概念法学建立概念体系不是概念法学本身的错误，民法典是若干概念、规则与原则组成的体系，概念是民法典规范体系组成的必不可少的元素，但概念法学为概念而概念，忽略了概念本身仅仅为调整社会生活的一个手段，而把概念当作了规范社会生活的目的，当然错误了。那么，如何对法律概念进行设计就是民法典制定的一个重大问题。一方面，法律概念要具有某种适应性，保持民法典的安定性，法律概念必须精确、规范与同一；民法典要保持开放性，要在多变的民事生活保持其适应性，其应该充分发挥法律概念应有的功能。
笔者认为，对法律概念的规定，应该根据民法典调整的民事生活以及民法典本身的需要进行合理的分配。
第一，为了实现对某种广泛调整的社会生活实现法律调整所具有的价值导向，法律应该对此一般进行“类型”的概括规定。[118]事实上，类型式概念或不确定概念在本质上是与狭义概念相冲突的。根据狭义概念的标准，概念的法律事实已经被穷尽的胪列。从而系争法律事实具备狭义概念的法律要素，仅只要通过涵摄方法，通过纯三段论逻辑的演绎操作，系争法律事实的内容即可确定。但不确定概念或多或少带有一定程度的内容模糊性，其不能涵盖描述事物的全部特征，故不确定概念的适用不能单纯的通过涵摄方法，更多的是采用价值比较、利益衡量等分析法学的方法，从而对系争法律事实进行裁定。
然而，在我国立法，对法律概念的定义在立法中的作用与危险缺少必要认识，在很多情况下，概念的定义性规定为立法者看好，如规定法律行为时：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）然后在第55条规定民事法律行为的条件；[129]对法人的规定也如此，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”（《民法通则》第36条）该法第37条规定了法人应当具备的条件。[130]这种定义性规定在我国民事立法中随处可见，在《民法通则》规定的156条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、、委托、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：
第一，这些概念定义性的做法，混淆了立法与法学的区分，大量浪费了立法资源，同时也造成了立法的非科学性。本来，这些概念性的定义是属于法学的，但却在民事法律的立法中予以体现了。何况，这些概念的定义并不都是必要的，如法律行为的概念、法人的概念，只要是法律的普及，这些概念的含义人们自然就会知道。况且，由于本来有些概念在法学研究中有争议，其内涵与外延并没有达成一致看法，如所有权概念，在法学理论尚没有达成共识前，猛然的规定在法律之中，无疑增加了法律制定的非科学性，而这些概念完全可以留给实践与法学去解决。再者，即使内涵与外延清楚的概念，并不一定要规定在法律当中，因这些概念还有可能随着社会的发展内涵与外延发生演变。但是我国对这些含义清楚或不清楚的概念，如法律行为、法人、财产所有权，公民等，都在法律中进行定义式的规定。立法者的初衷是好的，其本意是使法律规定的权利与义务清晰，保护权利争议人的合法利益，但是，其效果却很难实现。因为，由于概念本身的内涵外延不清楚，又怎么能保护权利人的利益呢？在这方面最典型的例子就是《公司法》规定的“法人财产权”的概念。
第二，这些概念性的定义有些规定混乱甚至错误，不利于私法体系的建立。《民法通则》规定的法人概念及应该具备的条件，规定了合伙的概念，就限制了无限公司、两合公司与有限合伙等市场主体的建立。由于社会发展的变化，即使现实生活有建立无限公司、两合公司及有限合伙的存在必要，由于这些内容明显违反了《民法通则》的规定不能得到法律的保护而失去其存在的法律基础。即使立法者根据实践需要制定了规制这些主体的特别法律，使这些主体具有存在的合法基础，但是，这些法律是与《民法通则》的规定是相违背的，如果要使这些法律能够得以存在，那么，《民法通则》的对法人的定义必须予以修改。但是，一个已被广泛接受的概念突然的予以更改无疑会导致人们对法律认识的混乱，其更改的成本也是巨大的。
第三，这种概念定义性的做法，不能适应未来生活的需要，不具有法律适用的扩张性，对广泛的民事生活的适应力差。正如上文所说的，法律概念是法律对社会进行规范的一种手段，因而赋有调整生活的价值，由于调整客体的社会情势的改变，法律对规范社会生活的内容的价值取向也应该发生变化，相应的，法律概念的价值也要发生改变，所以，尽管社会生活发生改变，法律概念没有变化也能够对其进行调整。但对概念进行定义式的立法已经把法律概念的具体内涵与外延设定在一个既定的框架内，如果其内涵发生改变，就不得不对其进行修改。由于法典是一个交错复杂的体系，基于牵一发而动全身的“体系效应”的强大影响下，这种改变将变得非常困难，更改的成本也将巨大。
值得反思的是，《民法通则》的这些规定是在我国民事法学刚刚兴起的时候颁布的，具有一定的时代局限性。在法学尚未发展的当时，这种立法是必要的，有利于民法规范在实践中的很好运用。同时也要看到，由于《民法通则》只是一部单行法，尽管其在很大程度上相当于民法典的总则部分，这种规定的弊端尚不如民法典规定的负面影响大。《民法通则》的这种规定的缺陷的补救可以通过众多单行法律的制定来加以进行。而我国立法恰恰是在“成熟一个，制定一个”的指导思想下进行立法的。即使如此，这种立法的弊端也深深的影响了我国立法的进程，在很大程度上阻碍着市场经济法制建设的完备，是我国立法难以与实践紧密结合的一个重要原因。如民事合伙的主体性地位在我国现行立法的框架下就很难确立。而这种对概念进行定义式的立法一旦规定在法典中，其危害更大。因民法典是一个相对完美的体系，一旦社会生活的情势发生改变，这些定义就不能适应社会生活的需要。如果进行修改，由于体系的限制，牵一发而动全身，将大大降低与损害民法典的稳定性与适应性，其损害与负面影响无论怎样夸张也不为过。值得遗憾的是，《民法通则》的这些规定，原封不动的搬入到2002年全国人大法工委的民法典草案中。笔者认为，这是一种极其险的立法，如果要制定一部具有稳定性与持久性的民法典，这种对法律概念进行定义性的蹩脚立法亟待改正。
记得《瑞士民法典》的起草者欧根？胡贝尔在论及物权行为时，对民法典中是否规定物权行为一直讳莫如深，他认为，现实生活中的许多案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此，法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。[131]与我国立法者的大胆、勇敢、过分清晰立场相比，欧根？胡贝尔的立场是小心的，但却是睿智的。
基于以上考虑，笔者认为，在民法典中对概念进行定义应该慎之又慎，因为，这种概念定义性的做法所带来的弊远大于其带来的利，除非万不得已，不应该对法律概念进行定义。因为，随着法学的发展与实践的不断进步，人们会逐渐理解并明确法律概念的内涵与外延，法律概念的内容也将随着社会生活的发展而与时俱进。笔者认为，在民法典立法中，一方面，法典不可避免的要对一些法律概念进行规定，首先要明白的是这些概念首先应该是“中性”的概念，这种概念规定的内容应该明确、具体。如果法律概念的内容有争议，或者范围鉴定不清楚，应该不予以规定，留给法学与实践的发展去解决。留给法学与实践去解决，这是一种对概念不能明晰的一种非常科学的解决方法，法学概念只有在随着法学的发展，在时间中得到求证。离开了实践，任何主观臆想与主观臆断并不能还原概念本来之含义。
（二）法律原则
第一，协调功能。民法典是一个完整的体系，但该体系的建立的组成的所有制度、规则并不总是在所有的情形下都是功能互补的，其实，在很大情形下，各种制度、规则是互相矛盾、彼此冲突的。如表见制度的存在就与一般制度存在价值矛盾、利益冲突。表见制度主要是保护产生信赖的第三人的利益、实现交易动态利益的调整。而一般主要是维护被人的利益保护，实现静的利益的保护。与此同理，善意取得、时效取得、消灭时效制度与一般财产权取得制度是互相矛盾、彼此冲突的。那么，是什么把这些彼此冲突、相互矛盾的具体制度与规则统一在一个民法典体系中，并且非常协调有序的发挥制度调整功能呢？笔者认为，正是法律原则发挥作用的结果。如上例的表见制度与一般制度也正是信赖原则与私法自治原则相互协调发挥作用的表现。离开了相关原则的指导，各种制度与规则并不能建立一个有机的体系，也不能很好的发挥功能。
法律规则概念篇2
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessoflegalresearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessoflegalresearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法律规则概念篇3
第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误
我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。
第二，“民事法律行为”概念的弊端
我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。www..com在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。
第三，独创“民事行为”的概念没有意义
我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。
第四，使用传统民法学中“法律行为”概念的益处
法律规则概念篇4
关键词：刑法学；事实概念；规范概念；罪刑法定
一、事实概念与规范概念概述
（一）“概念”及“法律概念”
所谓“概念”，就是一个命题，即一个可被证实或证伪的事实陈述。《牛津法律大辞典》对“法律概念”解释为“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。”简言之，如果说概念是用语言所表达的事实，那么法律概念就是以法律规范所表述的事实。
（二）事实与规范
事实与规范之间的关系是近代西方哲学中的一个核心问题。最早提出这个问题的是苏格兰哲学家休谟，他将命题划分为两种：以“是”或“不是”作为关键词的“事实命题”和以“应当”或“不应当”作为关键词的“规范命题”。休谟进一步指出，纯粹的事实命题是无法演绎出规范命题的，例如不可能单纯从“某人遵守了刑法”这一事实推导出“人应该遵守刑法”这种普遍规范一样。
在此基础上，笔者认为，事实概念是指源于生活事实、先于法律存在并为法律所吸纳、需要进行价值评价的概念，通常带有客观存在的实然意味；规范概念是指为法律规范所规定、一般后于法律存在、不需要进行价值评价的概念，通常含有“当为”的应然意味。
下文即将依据此种定义，对犯罪论中的若干重要概念进行分析、归类，并尝试借此梳理现代刑法学理论体系。
二、犯罪论中的事实概念与规范概念
（一）犯罪概念
犯罪概念可以区分为事实犯罪与法定犯罪两种。事实犯罪侧重的是国家的价值判断过程，即应该将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为并予以犯罪化，因此属于事实概念，其本质特征是具有社会危害性，因此需要用刑罚加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪”。在立法机关将其正式犯罪化之前，事实犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性，而一旦经由立法确认，这一行为就具有了刑事违法性，而成为法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的形式犯罪，侧重的是司法机关的法律适用过程，属于规范概念。
应该指出，尽管法定犯罪仍然应当具有社会危害性，但其与事实犯罪的区别却在于刑事违法性。只有这一属性才反映了法定犯罪的本质。如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。
（二）行为概念
现代刑法学一般认为，行为是一种表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的对外部世界有意义的事情。现代刑法是“行为刑法”，没有行为不能成立犯罪，这些观念已经成为现代刑法理论的“公理”。
考量行为概念的发展历史，从19世纪后期黑格尔的古典行为理论发展到一战后的目的行为理论，再到学者们提出的各种折中学说，不难得出以下结论：
第一，行为概念排除了完全没有客观行为或者没有人的存在而成立犯罪的可能性。
第二，行为是有内在结构的整体，更准确地说，具有不法和罪责的构造结构。虽然这种构造结构的内部界限可能是模糊或有争议的，但是这种结构的存在是无需置疑的。第三，行为理论的发展明显表现出从事实概念走向规范概念的趋势。从以身体、心理或者目的为基础的行为概念，到以社会的目的、刑法任务以及在此基础上作出的以刑事政策的选择为标志的行为概念，行为已经成为一种包括但并不仅限于自然或因果行为和目的行为指向的身体性事实。
（三）犯罪构成
犯罪构成就是指构成犯罪必须具备的规格和标准的全部，是“承担刑事责任的唯一根据”。广义上的犯罪构成指各种理论中说明构成犯罪所需要的全部条件（不包括成立犯罪所不能出现的情况），而狭义上的犯罪构成仅指四要件理论的构成犯罪全部要素的总和。
应当指出，按照罪刑法定原则的要求，犯罪构成必须以法律规范为依据，所进行的活动就是将生活中的事实加以抽象并和法律规范相比对，从而判断是否符合构成要件。简言之，各个概念都是需要法律规范的评价的，因此，犯罪构成中的若干概念都应该属于规范概念。
三、从事实到规范――罪刑法定原则
（一）罪刑法定原则综述
我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一源自拉丁语的法谚是对罪刑法定原则含义的高度概括。罪刑法定原则的基本要求有严格罪刑法定（禁止类推）、书面罪刑法定（禁止习惯法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、确实罪刑法定（禁止不确定刑法）。
（二）从事实到规范――刑法理论发展趋势
回顾刑法学发展史，最初的理论总是粗糙的，甚至可能是逻辑不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的体验和感性的认识，因而大多为事实概念。随着理论研究的深化，原有的简陋的概念体系就会显现出弊端和不足，最为突出的就是事实概念需要进行价值评判，而这往往提供了随意扩张或限缩解释甚至滥用权力的机会。更重要的是，罪刑法定原则建立后，要求定罪量刑由法律决定而排斥无关因素的干扰，而事实概念中广泛的解释评价空间与之格格不入。
（三）走向事实与规范的结合――刑法理论的可能选择
应该指出，任何的分类都不是绝对的，事实与规范之间的鸿沟也绝非不可逾越。可以看到，某些概念由于折衷等原因杂糅两者而可能介于事实与规范之间，兼具有应然与实然的内涵。例如，在“法益保护说”和“义务违反说”这两种理论的基础上，产生了折衷方案――“法定义务违反说”，主张只有同时满足法益受到侵害和违反法定义务的条件时才能受到刑罚的惩罚，而仅仅违反义务的情况只在法律明确规定时才能受到惩罚。该理论杂糅了法益保护说与义务违反说的特征，既具有事实性质的的法益受侵害的危害结果，又具有规范性质的“违反法定义务”，因此同时带有事实概念与规范概念的色彩。笔者认为，这种尝试可以兼采规范概念的法定性、确定性和事实概念实质内容的说服力，从而能够更加准确地反映事物的真实性质，也有利于司法实践中的具体执行。此外，在现行理论体系中也遗留着部分事实概念无法或者难以转变为纯粹的规范概念。因此或许可以借鉴这一经验并在一定范围内推广，尝试由事实与规范的分立走向两者的交融结合，并在此基础上以全新角度审视并完善现有理论架构，从而建立起现代化的中国特色刑法学理论体系。
参考文献
法律规则概念篇5
关键字：民法典结构序编总则小总则
随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟，制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望，我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中，首当其冲的是：在民法典模式上，对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容，究竟是采用序编形式还是总则形式，抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题，已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。
一、序编和总则问题之缘起追溯法典体系化之渊源，就不能不回溯到罗马法。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时，还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合，从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视，这种体例有失粗糙、流于繁杂，并且很难谓之现代意义上的法典体系，但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。
“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编，则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异：法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯，而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系；概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系，甚至不惜伤及民法体系的内在脉络，将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致，其显例即为民法总则。申言之，在民法体系的建构上，无论是采用序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。
序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓；实质序编是指包含在首编之中（通常由首编开宗明义地规定），实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言，并且在逻辑上直接统率各分则，乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式，在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定，而德国民法典极尽抽象之能事，弃序编而设总则，用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。
当然，总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说，由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系，完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”（普赫塔语）的形成，取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念，然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系，其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法，首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念，然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说，潘德克吞法学认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系，人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则，这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且，这一体系不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用，则使用三段论法寻找答案，以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。显然，植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎，确保了法学家在提出这些原理时，并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之，法学就是通过这种形式主义来确保其科学性，以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注，而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此，潘德克吞体系之集大成者温特夏德（Bernhardwindscheid）说：“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕在论证了抽象概念体系本身的正当性后，概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性，从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础：法律概念的位阶关系。借此，概念法学之开创者普赫塔认为，为将所有的法律规定纳入体系，必须从个别的规定中舍弃其特征，将其抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个类似于金字塔的统一体，而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是，在该体系中，自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念，自一个上位概念，则经由附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上，就是多层次的总则—分则模式，而居于整个体系之最上端者，即为整个民法典的总则。
相反，在沿袭法学阶梯模式的国家，由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度，因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是，他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系，并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则，而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观，设定三个主题，然后把相关的制度分别纳入各主题中，而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此，尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法，但由于其体系构造的出发点不同，加之用以提炼抽象概念的素材不足，导致了一种截然不同的体系结构。
针对民法典体系的两种编排体例，后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上，或取序编，或取总则，或折衷揉合二者，这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。
二、序编和总则问题之细考根据笔者目前所掌握的资料，大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式，只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋，而总则日渐式微呢？结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典，但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具，自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典，即使是在其本土也面临学者们的微词，勒内？达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世，它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外，一个似乎能够调和二者分歧的现象是，在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构；同样地，一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。
瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是，该序编分五个主题，下辖法条有十；主题统摄其相应法条，并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法，每一节都依内容分成若干主题，每一主题涵盖若干条文。
荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。
荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时，对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉———物和时效，还缺失了灵魂———法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”，最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。
阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题；第二章是计算期间的方法。在基本原则中，阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外，又规定：“对权利的概括抛弃不具任何效力；但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止，得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕（二）实质序编体例：总则之上嫁接序编潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。他们在推崇概念体系的同时，看到了概念精准、逻辑严密的背后，是体系的封闭和结构的龃龉，而要尽可能地克服此弊病，就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。
俄罗斯民法典。俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编，以下各分编依次为：人，民事权利的客体，法律行为与，期间与诉讼时效。第一分编分为两章：第一章，民事立法。规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象，俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定，周详而不失明了。〔15〕在总则性内容上，该法典有几处颇为引人注目。首先，仍旧沿用公民的旧称；其次，将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定；第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓，使之涵摄面更广，与其逻辑位阶也更相称，此堪称俄罗斯民法典的一个创新。第三分编共分三章：一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类；非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。
&nbs;越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”，即实质上的序编。规定了民法典的任务及调整范围，尊重国家、公众、他人的权益，遵守法律，尊重公德与良俗，尊重和保护人身权、财产权，自愿，平等，善意诚实，承担民事责任，和解，保护民事权利，适用习惯与类推诸原则，并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。
第二章以后依次是：自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、、期限、时效。在篇章结构上，越南民法典与日本民法典相同，分自然人、法人两章。在结构上不无新颖的是，人格权与身份权合为一节在自然人章中规定（这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系），对人格权的规定内容也堪称进步；在法人章中，按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排；把家庭户与合伙单独作为一类民事主体，与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章，物的规定见于所有权，另外，用“民事交易”的概念代替法律行为。
蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”，其内容包括：民法的任务与调整范围，民法规范的构成与适用，权利义务的发生根据，权利行使，权利保护，法律类推，名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于，将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。
法律规则概念篇6
一
犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何数额罚金的行为）。（三）违警罪，指”处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。“1903年《俄国刑法典》第1条之规定，犯罪是”在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为“；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定，”犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁人行为“；等等。
上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。m·a·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”（4）我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法法系方法的制约—严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则（1）。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因，启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”（2）（3）认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义（3），以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能（4）。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。
从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最广泛承认的犯罪概念为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”。这种表述不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的国家刑事审判中的定罪判断过程相一致（5）。正如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑事审判中的审理过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的（6）。显然，此种表述仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的社会危害性的表述问题，而主要是从法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与内容达到了完整的统一。因为，其中的违法性实质上包含了法益侵害的内容。（刑事）违法性在我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论中，（刑事）违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因此，（刑事）违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违法性和实质违法性两个层面，形式违法性是指违反法的规范，即违法性的形式概念，实质违法性是指违法性的实质内容。就形式违法性的判断而言，存在客观的违法性与主观的违法性之争（7），前者将法的规范的首要作用理解为客观评价规范，凡是违反规范的就是违法，后者将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），违反这种命令禁止的就是违法，就实质违法性的内容而言，存在侵害法益说与侵害规范说之争，前者认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害，后者认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法秩序。其中，主观违法性致使犯罪成立三大要件体系紊乱，违反规范中“法秩序”本身，内容含混，因此，客观违法性成为形式违法性判断的通说，法益侵犯说成为实质违法性内容的通说。由此可见，我国刑法理论中的刑事违法性只是相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性，而大陆法系刑法理论中的实质违法性则相当于我国刑法理论中的“社会危害性”（仅从功能上而言，其实两者的理论体系地位、判断依据等都存在本质区别（1））。法益概念的确立和引入，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。正如德国学者宾丁在其规范论的视野中揭示与把握法益的规范机能时所指出的，“规范”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念：规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定”（2）。也就是说，法益即刑法所保护的利益，不仅自身以利益这一实体内容为基础，同时也作为“规范”（刑法规范-笔者注）的附体而具有突出的刑事法律特征，因此，奠基于法益之上的实质违法性使得在大陆法系刑法理论中蕴含三大要件的犯罪概念成为一个形式层面与实质层面相统一规范内概念，而不是像我国现行犯罪概念中形式层面与实质层面相脱离的规范外概念。
由此可见，大陆法系国家刑法典中形式化的犯罪概念并未使注释刑法学堕入形式法学的泥潭。相反，它使法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照。其实，国外学者并非“片面主义者”或“形式主义者”，而总是在寻求形式层面与实质层面的统一与平衡。就以“罪刑法定原则”（法制原则）的理解为例，国外刑法学界也就存在形式主义和实质主义两种观点，前者崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法权的目的，后者反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，显然，前者的极端将导致法律万能主义，后者的极端将导致法律虚无主义，因此，如何寻求两者的平衡就成为刑法学者孜孜以求的目标。
二
前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上，在刑事立法中确立了犯罪的实质概念，例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”最初，这一犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法典区别于资产阶级刑法典的根本标志。但这一立法模式导致法律虚无主义，在认定犯罪上只根据行为的阶级-社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性，在这种情况下，随着社会主义国家法制的加强，出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。1960年的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同，例如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定：“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪”。1976年《南斯拉夫刑法典》第8条规定，“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为”。我国1997年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一般认为，我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一。
在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。按照H·i·杜尔曼诺夫的观点，犯罪的形式特征就是以违法性-罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，犯罪的实质特征是行为的社会危害性（1）。前苏联学者同时认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展（2）。换言之，犯罪概念作为矛盾的存在物，形式特征与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架（3），形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。
我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣（4）。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求。其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的唯一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，刑法仅被视为国家统治的工具，刑法没有自身的独立的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规定的功能丧失的结果，公民事先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范行为裁判规范功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。
由此可见，刑法第13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征与实质特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”（1）。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。
三
正是考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突。我国学者提出了分解犯罪概念的观点，主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为（2）。犯罪的立法概念将承担以下功能：（1）揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济文化、道德等方面的利益，因此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。（2）为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。（3）犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能：（1）坚持“罪刑法定”，“禁止类推”。（2）为划分犯罪与非犯罪的界限，此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。（3）为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。（4）为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件（3）。毫无疑问，犯罪概念的双重结构的提出，不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察，犯罪概念在刑事立法与刑事司法这两个环节具有不同的功能，在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义，不可混为一谈。因此，一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面，满足各种不同的理论与实践的需求。
刑法规范的制度（包括立、改、废）是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入到刑法典，立法者只能以犯罪的立法概念加以指导，而犯罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事，不具有规范功能与作用。同时，刑法规范也只有在立法者根据犯罪的立法概念加以制定才能具体的存在，因此，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体。此种意义上的刑法规范的功能又是以犯罪的司法概念为指导的。具体来说，刑法规范作为行为规范，普通公民就可以借此预测自己的行动范围，哪些行为是许可的，哪些行为是禁止的，哪些行为是命令的，从而不致于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范，司法机关就可以据此正确地定罪量刑，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、哪些行为构成重罪、哪些行为构成轻罪、哪些行为构成此罪、那些行为构成彼罪，以及各自应判处何种刑罚或多少刑罚量，从而不致于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。由此可见，只有犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念只是刑法典之前的概念，也就是说，刑法典作为立法者制定的关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范性文件，其中的所有具体规定（包括犯罪的概念）都不能约束和规范立法者，而只能约束和规范司法机关和普通公民。因此，犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念，犯罪的司法概念才是刑法典中的概念、制度（或规范）层面的概念。
刑事一体化的概念来源于李斯特的全体刑法学的理念。随着刑事法的学科分化，作为刑事法本体学科的刑法学越来越演变成为一门规范学科，从而与作为经验（事实）学科的犯罪学分道扬镳，日益疏远。鉴于此种现状，德国著名学者李斯特提出了全体刑法学的概念。李斯特主张把刑事关系的各个部门综合成为全体刑法学，意即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等。全体刑法学概念的确立，不仅使刑法学这门学科得以充实与膨胀，使之在一定程度上突破注释刑法学的狭窄学术藩篱，而且在此基础上形成刑事法的一体化研究格局，将与刑事相关的学科纳入刑事法的研究视野（1）。我国著名刑法学家储槐植教授较早提出建立刑事一体化思想，指出：刑事一体化内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的（2）。显然，刑事一体化是以刑事为中心展开其理论体系的相关学科的有机统一体。这里的刑事也就是犯罪（3）。但是，刑事一体化中的相关学科又是具有相对的独立性的，各自并不能相互代替，这是由各学科都有自己的研究对象所决定的，其中，研究对象的不同又具体表现在各自对犯罪概念的理解上。例如，刑法学和犯罪学，虽然都以犯罪为研究对象，但两者对犯罪的理解就存在重大差别，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪，而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。借用瑞士学者皮亚杰关于人文科区分为正题法则科学和法律科学的观点（4），犯罪学大体上属于正题法则科学，而刑法学属于法律科学。也就是说，刑法学是将犯罪视为一种法律现象，即规范加以研究的，而犯罪学则是把犯罪作为一种规范性事实加以考察的，犯罪学不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的，因而其研究总是超越刑法的具体规定。总之，刑法学决定犯罪学的犯罪概念，犯罪学不可能存在完全脱离刑法之外的犯罪概念，但犯罪学又不拘泥于刑法学的犯罪概念。由此推知，犯罪概念是一个多层次的、可作不同学科语境界定的概念。其实，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念也是在不同语境中加以界定的。犯罪的立法概念主要是为立法机关在按照我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性作法律评价提供标准，犯罪的司法概念则是为司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为进行认定提供标准。借用我国学者冯亚东关于刑法学三个门类的划分方法，即具体条文规范中的模型形式存在的静态的犯罪是注释刑法学的研究对象，而立法观念上存在的应然的犯罪，则是理论刑法学的研究对象，法律关系中动态存在的突然的犯罪，则是概念刑法学的研究对象（5）。显然，犯罪的立法概念只能在理论刑法学中生存，而犯罪的司法概念则是注释刑法学与概念刑法学关注的对象。正如刑法学和犯罪学中犯罪概念的关系一样，犯罪的立法概念和司法概念也存在既相联系又相区别的关系。犯罪的立法概念决定着刑法规范的结构，从而也就决定着司法概念的存在，但是犯罪的司法概念一旦表现为立法过程的结果，就具有自身的独立性，司法概念中的犯罪就只局限于刑法规定中的犯罪，是一种法律现象，而不是像立法概念中的犯罪首先作为一种社会现象然后才作为一种法律现象。
由此可见，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念，理论刑法学上的犯罪概念与注释（概念）刑法学上的犯罪概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，因此，致使各种犯罪概念的特性混淆，关系紊乱，功能未能最大程度发挥。正如德国学者施奈德在批判犯罪学沦为刑法学的“辅助科学”所说的，犯罪学不可能调查刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地：既不能批判地分析一种邪恶制度（例如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督起的作用（1）。也就是说，犯罪学的犯罪概念如果只局限于刑法学的犯罪概念，就不能充分发挥其应有的社会批判功能。同时，立法中的犯罪概念如不形式化，极易出现如下二种结果：一是不能充分发挥其反指导立法者制定刑法规范和司法者适用刑法规范的功能，二是过分干扰和阻碍司法概念的功能发挥，前者是“该为而不为”，后者是“不该为而为之”，从而致使两者的功能都不能在最佳程度上实现。
法律规则概念篇7
上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，
他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。
中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]
时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”[38]
柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。
法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。
存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？
但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。
因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，
以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。
参考文献：
[1]Josephw.Bingham，whatisthelaw？，llmich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。
[2][美]J.Frank，Lawandthemodernmind，138and141，72，__v（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，n.Y.1963，初版1930）。
[3]K.n.Llewellyn，theBrambleBush12（newYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.n.Llewellyn，theCommonwaytradition-Decidingappeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。
[4]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，theJudgementintuitive：theFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928）29.
[5]同注[2]，第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（Hermanoliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（Josephw.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。
[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。
[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。
[8]维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。
[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（oliverwendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（Roscoepound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（i.w.Blackstone）的影响，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同
案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见i.w.Blackstone，Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContractsvi（Boston，1871）；C.C.Langdell，BriefSurveyofequityJurisprudence220（Boston，1905）；oliverw.Holmes，theCommonLaw，ed.markDew.Howe，Boston1963，（firstpublished1881）；o.w.Holmes，thepathofLaw，10Harv.L.Rev.457，466（1897）；JohnC.Gray，thenatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；Roscoepound，mechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.pound，theeconomicinterpretationandtheLawoftorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.pound，aSurveyofSocialinterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.pound，outlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。
[11JohnDickson，LegalRules：theirFunctionintheprocessofDecision79，842，857，851，860（n.51）U.pa.L.Rev.833，843（1931）；JohnDickson，administrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（n.Y.1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen，ethicalSystemsandLegalideal，12.n.16（ithaca，n.Y.1959，初版1933）；FelixS.Cohen，transcendentalnonsenseandtheFunctionaapproach，35Colum.L.Rev.809（1935）。
[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。
[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。
[14]上书，第1编第1章，第42-45页。
[15]同上书，附录，第457-488页。
[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。
[17]参见同注[13]引书，第457-488页。
[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。
[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。
[20]同上书，第6章。
[21]同上书，第9章。
[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。
[23]同注[22]引书，第364页。
[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。
[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。
[26]J.Habermas，thetheoryofCommumicativeaction（i）（哈贝马斯：《交往行为理论》，t.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。
[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。
[28]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。
[29]参见上注引文，第8页。
[30]参见上注引文，第9页。
[31]参见上注引文，第9页及注[10].n.R.汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲
学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。
[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80.
[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。
[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。
[35]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。
[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。
[37]同上注引书，第313页。
[38][美]！马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：morrisR.Cohen，Jurisprudenceasaphilosophicdiscipline，10J.ofphil.（1913）；JusticeHomesandthenaturalLaw，inCohensLawandtheSocialorder（newBrunswick，n.J.1982，初版1933）。
[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。
[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。
[41]同上，第40-44页。
[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。
[43]参见康德：《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见[德]胡塞尔：《纯粹现象学通论》，李幼蒸译，商务印书馆1992年第1版。
法律规则概念篇8
1“民事法律行为”概念之分析
1.1我国之立法规定
《民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此定义可知,合法性是我国民事法律行为的重要特征。从比较法的角度看,民事法律行为这一概念乃我国之首创,其他各国均无民事法律行为这一概念,大多数国家均规定为法律行为,且其含义与传统民法上法律行为之意义一致。
1.2传统民法之法律行为界定
传统意义上的法律行为是指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为。其与我国《民法通则》规定的“民事法律行为”有很大差别,后者范围较小,只涵盖了合法的法律行为。然而,传统民法上存在着无效法律行为、效力待定的法律行为等概念,而我国《民法通则》为了避免具有合法性特征的民事法律行为出现上述自相矛盾的表述,又创造了“民事行为”这一上位概念,以涵盖具有合法性特征的“民事法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。
2民事法律行为“合法性”之否定
2.1从“概念”形成之历史源流来看
法学的概念是依社会经济的存在而存在,因社会经济的变化而变化。从法律行为概念形成的历史来看,法律行为提出之时的确含有“适法性”的因素,如1863年《萨克森王国民法典》规定“如果行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”,然此种立法取向是建立在当时的经济状况之上的。在十八世纪左右,商品经济尚不发达,市场交易并不十分频繁普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,从而规定交易行为应在法律可以接受的条件和限度内。然而,随着商品经济的不断发展,法律行为的概念应当根据现实社会的发展状况作出新的判定。经济基础决定上层建筑,我国的市场经济正处于蓬勃发展之时,鼓励交易是市繁荣经济的要旨之一,如果仍然强调法律行为的合法性要求,对私人间的每个法律行为从成立之时就过分苛责,必将影响市场主体的积极性和创造性,阻碍经济的发展。
2.2“合法性”之界定有违私法自治原则
法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为,它是与私法自治主体性的理论强烈结合而形成的观念,私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实。对于作为实现私法自治工具的法律行为而言,民法应采法律行为自由原则,在调整方式上适用间接调整方式,此时,民事法律的主要功能并不应当对人的意志层面来进行规制从而对民事法律行为是否合法成立做出判断,而是赋予人们完成的行为以效力上的评价,这种确认评价应当是消极的、被动的。业已成立的法律行为如果不符合法律的规定,违背了公序良俗,则不能发生法律效力。然而,按照我国《民法通则》第五十四条的规定,只有符合法律规定的才能构成民事法律行为,才能受到法律的认可和保护。此种仅将法律行为的范围限定在合法行为中的做法,无疑是使强大的公权力介入了私人事务的领域,对法律行为在合法性判断基础上立刻做出成立与否的判断使民事法律本应具有的法律行为自由原则形同虚设。如前所述,一般的民事主体并非是熟谙民事理论、民事法律的法学家,日常的民事活动只得基于其自身的意愿和价值判断而为,而不得在行为是否成立阶段就要求行为人按照繁杂的法律规范来进行,至于是否能够得到法律的认可则应当从效力层面来规制,不符合法律规定的法律行为不发生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律体系结构混乱
民法通则对民事法律行为的合法性之狭隘界定,使得法律体系出现诸多混乱。
2.3.1民法总论内部之矛盾
对于将民事法律行为限定在合法性的狭隘范畴之中在民法总论部分的矛盾主要表现在以下两个方面:第一,根据《民法通则》之规定,合法性是民事法律行为的重要特征。所谓特征,乃一事物区别于他事物的独有标志,然而合法性却并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区别开来。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。如无因管理、不当得利等事实行为均能引起民事法律关系的变化且均属于民事合法行为。因此,合法性并不是民事法律行为事实行为的区别所在,二者的真正区别在于法律关系的变动是基于当事人间的意思表示还是基于法律的规定。第二,按照民法通则的立法设计,民事行为应当是民事法律行为的上位概念。《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”以“民事法律行为”作为标题,根据立法之惯例,法律条文的章节标题应当概括其后具体内容的规定,即本节应当是有关民事法律行为的种类效力、构成要件等各方面的规定,然事实上此节具体条文不仅仅规定了合法有效的民事行为(民事法律行为),还规定了民事行为的无效、变更或撤销等内容。从此种表达方式来看,民事法律行为似乎成了民事行为的上位概念,二者的种属关系完全颠倒了。
2.3.2民事特别法与一般法之矛盾
法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念,它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。因此,科学的法律行为概念应当与具体设权行为是抽象与具体、一般与特殊的关系。然而,以合法性限定法律行为必将引起民事特别法和一般法之矛盾。比如,合同从民法理论上来说就是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,合同均为合法有效的民事行为。然而在我国合同法中,不仅使用了无效合同的概念,而且还对无效合同设立了专门性的系统规定,作为民事法律行为具体形态的合同概念出现了无效、可撤销和效力待定的矛盾状况。为解决此种矛盾,《民法通则》创设了民事行为作为民事法律行为的上位概念,民事行为除包括民事法律行为外,还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。但此时完全可以用合法有效的民事行为的概念来代替民事法律行为一词,民事法律行为这一概念将因此失去存在的必要,这又与我国立法创设民事行为概念的初衷不符。
3对“民事法律行为”的正确定位
通过以上几个方面的分析,民事法律行为合法性说存在着诸多弊端,因此在《民法典》制定之前,应当对民事法律行为重新正确定性。
3.1何为民事法律行为的核心与本质要素
民事法律行为,作为实现意思自治的载体,意思表示乃其核心构成要件,无意思表示即无法律行为。法律行为所产生的法律效果,也是依意思表示的内容而定的。因此意思表示就是民事法律行为的核心与本质要素。意思表示作为民事法律行为的本质要素,充分体现了私法自治原则。
法律规则概念篇9
关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在a国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去e国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在e国死亡。在这种情况下，根据重述，a、B、C、Dn国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
法律规则概念篇10
关键词:规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引 言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1](p428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2](p39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3](p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2](p39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4](p201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4](p201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torbenSpaak，Legalpositivism，Law’snormativity，andthenormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，no·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5](p1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6](p4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；[7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。