劳务派遣的基本特征十篇

发布时间:2024-04-26 07:15:40

劳务派遣的基本特征篇1

[关键词]劳务派遣;三方法律关系

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同,根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位,劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣与传统劳动关系只有两方主体不同,存在着三方主体,即劳务派遣单位、要派单位和派遣劳动者,它们彼此之间是怎样的一种关系,需要进一步分析才能厘清。

一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系

在劳务派遣中,派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,因此,双方之间是劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,当履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系。但双方之间的这种劳动关系与传统的劳动关系有所不同。首先,《劳动合同法》第58条第2款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬:被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”派遣单位与派遣劳动者之间是一种规定了最低期限的劳动合同关系,这与一般的劳动关系不同。在双方合同存续期间,即使劳动者没有被派遣出去工作,派遣单位也必须向劳动者支付工资。这是与传统的按劳取酬是完全相背的。

其此,在传统的劳动关系中,用人单位招聘劳动者就是为了使用他们的劳动力,雇佣与使用是统一的。而在这里,派遣单位本身没有任何生产资料,派遣单位招聘劳动者是为了把他们派遣到第三人处,供第三人使用。派遣单位只享受了部分劳动法权利,劳动者也只承担劳动关系中的部分义务,派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此,这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。

二、派遣单位与要派单位之间的关系

在劳务派遣中,派遣单位与要派单位之间签订劳务派遣协议,确定双方之间的权利义务。一般认为,派遣单位与要派单位作为独立、平等的主体,通过平等协商,订立合同,在合同中,派遣单位承担的义务是把符合要派单位要求的合格劳动者提供给要派单位,要派单位则负有就此向派遣单位支付服务费用的义务,该合同具备民事合同的基本特征,该协议属于民事协议,因此,双方形成民事合同关系。对于该合同,有人认为类似于民事合同中的租赁合同,只不过租赁的对象是劳动力,不是一般的民法上的物:有人认为在协议中,要派单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位,因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第59条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看,劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同,该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定,必须符合劳动基准法的规定,即协议的内容是涉及第三人的,且不能违反劳动基准法关于最低工资的规定,因此,是一种特殊的民事合同。

基于劳务派遣协议内容受到劳动基准法限制的特点,有学者认为,劳务派遣协议从形式上符合民事合同的特征,但不属于民事合同,不可归类于任何一种有名合同或无名合同。其认为,劳务派遣协议是劳动法上的特殊合同,但由于双方主体均非劳动者,也不是劳动合同。

对此,笔者认为,劳务派遣协议应属于民事合同,其属于有偿、双务的无名合同。因为其符合民事合同的基本特征,且将其定性为民事合同,有利于简化劳务派遣的法律关系。派遣单位与要派单位之间是民事合同关系。

三、派遣劳动者与要派单位之间的关系

在劳务派遣中,派遣劳动者在要派单位处向其提供劳动,要派单位负有实现劳动基准的义务,双方之间并无任何合同关系的存在。对于两者之间究竟为何关系,一重劳动关系说与双重劳动关系说的回答并不相同。根据一重劳动关系说,其认为派遣劳动者与要派单位之间并无劳动关系的存在,双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为,派遣劳动者与要派单位之间的关系,虽然与劳动关系较为类似,但存在区别。要派单位并不向派遣劳动者支付工资,也不为其缴纳社会保险,派遣劳动者也没有成为要派单位的正式成员,其只是为要派单位提供劳务。对于要派单位而言,其承担的责任,是基于直接使用劳动者而产生的附随义务,并不是真正的雇主责任。要派单位对于劳动者的指挥命令,来自于劳务派遣协议和派遣单位与劳动者的劳动合同的授权。根据双重劳动关系说,认为要派单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然两者之间并无任何书面形式的劳动合同,但要派单位享有指挥命令的权利,劳动者也是向要派单位提供劳动,符合劳动关系的实质特征,是实际意义上的劳动关系。认为派遣劳动者与要派单位之间存在劳动关系,为劳动者对要派单位承担诚信义务、要派单位承担劳动法雇主责任等问题提供了理论基础。我国《劳动合同法》第九十二条规定的被派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位要承担连带责任,在此也得到了很好的解释。

笔者是认可劳务派遣双重劳动关系学,认为派遣劳动者与要派单位之间的关系应为特殊劳动关系,这也是有利于保护派遣劳动者权益的。

参考文献

[1]王桦宇,万江:《劳务派遣法律实务操作指引》,中国法制出版社,200(11)

[2]丁薛祥:《人才派遣理论规范与实务》,法律出版社,2006

[3],黎建飞:《劳动合同法条文讲解与案例分析》,人民法院出版社,2007

劳务派遣的基本特征篇2

为此,全国人大常委会提出要尽快从法律上严格规范劳务派遣用工。日前,中国人大网公布了《中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)》,修正案共4条,全部是对劳务派遣用工的具体规定。那么,什么是劳务派遣,法律又是如何规制劳务派遣用工的,对劳务派遣用工是加强管制还是放松管制?本文着重对上述问题做一简述,以便于我们深入理解劳动合同法有关劳务派遣的法律规定。

劳务派遣的概念及特征

劳务派遣,是指劳务派遣单位招用劳动者并与其签订劳动合同后,按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督和管理的一种特殊用工形式。

劳务派遣起源于20世纪20年代的美国(也有人认为起源于欧洲)。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展、完善,经济结构和产业结构的进一步调整,工业化、城镇化、现代化步伐的不断加快,劳动用工制度的深化改革,我国也出现了劳务派遣这一新型用工形式。可以说,劳务派遣在我国的产生和发展,是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。

劳务派遣具有以下两个重要特征:

一是劳务派遣法律关系涉及三方主体:劳务派遣机构,派遣员工(即劳动者)和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者-用人单位”一对一直线型法律关系不同,劳务派遣中派遣机构、用工单位和派遣员工三方形成三角形法律关系。派遣员工是受派遣机构(用人单位)雇佣,并为用工单位提供劳动的劳动者,派遣员工是劳务派遣的对象。

二是三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”的分离,也即“用人不管人,管人不用人”,“用人单位”与“用工单位”相分离。派遣机构雇佣派遣劳动者,双方签订劳动合同,使被派遣劳动者前往用工单位工作,并支付被派遣劳动者劳动报酬;派遣机构与用工单位之间则订立劳务派遣协议,用工单位向派遣机构支付使用派遣员工的费用。

劳务派遣用工的法律规制

劳务派遣“雇佣”与“使用”分离的特点打破了用人单位人员编制的限制,缩减了用人管理成本,增强了用工机制的灵活性。虽然我国使用劳务派遣用工方式开始较晚,但发展较快。面对这一新型用工方式,2007年颁发的《中华人民共和国劳动合同法》在法律层面正式确立了劳务派遣用工制度,设专节对劳务派遣做出了法律规范。

第一,明确了劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务。《劳动合同法》明确规定,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”同时考虑到劳务派遣用工与一般用工的不同,法律对劳务派遣单位增加了一些特别规定。如规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”

第二,明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。为了防止用工单位逃避责任,保护被派遣劳动者权益,《劳动合同法》规定,“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。”

第三,明确了劳务派遣单位与用工单位之间的关系。“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

第四,明确了劳务派遣用工的适用范围。“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”。

同时,劳动合同法还明确了被派遣劳动者享有同工同酬、参加工会组织等权益,并对劳务派遣单位和用工单位做出了其他限制性规定。

从立法意图来看,《劳动合同法》是严格限制劳务派遣用工的,但由于劳务派遣“三方法律关系”与劳动力的“雇佣”与“使用”相分离的特征,加之《劳动合同法》中的有些规定又过于原则,使得现实中《劳动合同法》关于限制劳务派遣的规定无法真正实施。劳务派遣用工不但没有受到限制,反而呈现“井喷”状,“劳务派遣单位过多过滥,经营不规范”,“许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道”。为此,全国人大常委会做出了修法决定,提出要“严格规范劳务派遣用工,不能把劳务派遣变成用工主渠道”,“加强对劳务派遣单位的管理,强化劳动行政部门的监督职责”等修法原则。

管制还是放松管制

对于劳务派遣,在学界和实务界始终存在着两种不同的观点,第一种观点强调加强政府管制,希望通过加强政府各种行政干预措施来禁止或限制劳务派遣的发展;第二种观点认为,应在劳务派遣发展的基础上,通过法律规范的方式来落实雇主责任解决上述问题,而不赞成过分强调政府禁止或实施限制的管制措施,由此形成政府管制与法律规范两种不同类型。

从《劳动合同法修正案(草案)》征求意见稿来看,依然是强化对劳务派遣的管制,加大政府行政干预。本次修改有以下四个方面:

一是严格了劳务派遣单位设立的条件。将过去注册资本“不少于五十万元”提高到“不得少于人民币一百万元”;增加了“设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可”这一前置程序,“未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。

二是强化了同工同酬的规定。增加了“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”即“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

三是严格限定了劳务派遣用工的岗位。将《劳动合同法》规定的“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”。并且对临时性、辅、替代性“三性”作出了界定。“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”

四是加大对劳务派遣单位和用工单位的违法处罚。“未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款”,“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可”。

以上法律规定还处在征求意见阶段,截至7月26日,中国人大网公开征求意见系统的数据显示,关于劳动合同法修正案(草案)的意见建议已达33万多条,超过个人所得税法修正案(草案)创下的23万多条纪录,其社会关注度之高,由此可见一斑。

劳务派遣的基本特征篇3

随着乌鲁木齐市经济建设的快速发展,越来越多的务工者来乌鲁木齐市“淘金”,劳务派遣作为国内一种新兴的用工方式,在促进社会就业、细化劳动分工、提高社会经济运行效率、降低人员成本、减少法律纠纷、保护弱势群体合法权益等诸多方面起到巨大的积极作用。近年来,各类劳务派遣公司在乌鲁木齐市日益增繁多,且“收入”也持续增加。然而由于制度不健全、市场不规范、税务管理部门单兵作战、相关部门配合滞后、信息不畅等因素引发的涉税问题层出不穷,产生的税务发票假开、虚开等问题日益严重,给国家利益带来一定的危害。

一、乌鲁木齐市劳务派遣公司的现状

从乌鲁木齐地税局税收征管资料统计的数据看,自20__年1月至2013年8月,乌鲁木齐市新增劳务派遣公司逐年递增,尤其在20__至20__年就新增636户,增幅较快,2013年总户数为1365户,其中正常户为998户,注销户254户,非正常户113户。可以看出这些企业中的非正常户和注销户所占比例较高。

从税收征管角度上看,一是股东多为个人,财务制度简易,财务核算简单,财务资料原始凭证中多为各种类型的工资表。二是企业注销频繁,非正常比率高。这类公司会因为各区税务机关税收管理与执行政策的松紧度不同而相应频繁地进行登记注册或注销,移动性强,其目的是为了逃避纳税,这正是注销率和非正常率持高的诱因。如果这种行为恶意持续下去,税务机关不加以认真管理,必将会导致税收的流失,严重影响税收的公平性,使税收秩序得到破坏。

今年,乌鲁木齐市地方税务局稽查局对乌鲁木齐市近100户劳务派遣公司的稽查中发现,近三年这些公司的开票金额就高达约42.6亿元,而纳税金额仅430余万元,税负仅为0.1%,整体过低。由此可见,在劳务派遣企业中存在诸多涉税问题。

二、劳务派遣公司的特点

劳务派遣企业涉及的营业税适用《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税【20__】16号)的相关规定:劳务公司接受用工单位的委托,为其安排劳动力,凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险(包括养老保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等,下同)以及住房公积金统一交给劳务公司代为发放或办理的,以劳务公司从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。同时根据《中华人民共和国营业税暂行条例及实施细则》规定,劳务派遣企业向用工单位提供劳动力取得的管理费收入,按照“服务业”税目缴纳营业税。

建筑劳务企业不同于一般的劳务企业,它必须取得建筑企业资质证书、安全生产许可证等特种行业的相关资质才能从事建筑劳务的分包。建筑劳务企业也不同于施工企业,虽然具有建筑企业的资质证书,却只能从建筑施工企业那里进行劳务分包作业,不能像施工企业一样进行建筑工程的承包作业。根据《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》(国税函[20__]493号)相关规定,建筑劳务企业取得的收入应全额按“建筑业”税目征收营业税。但实际上,由于该项业务的特殊性,目前,各地执行尺度不一,有的按“建筑业”税目全额征税,有的按“服务业”税目差额征税,还有的区分“建筑分包合同”和“建筑劳务合同”,分别按“建筑业”和“服务业”税目征税。

三、劳务派遣公司存在的涉税问题

(一)按超低取费比率代开发票牟利。在税收征管调查中发现,目前许多劳务派遣公司已成为“开票公司”。即劳务派遣公司与用工单位不发生实际劳务关系,劳务派遣公司仅向用工单位开取其所需金额的劳务发票,并收取一定比率的管理费用,公司对此暗称为“税率”,这个“税率”可以随着开票金额的大小而起伏。有些劳务派遣公司甚至未招收员工,只是虚做大量人员充数,没有实际劳务发生,开具发票再实施差额纳税,以此非法牟利。如乌市某劳务派遣公司20__年开具劳务发票185份,总金额44,884,657.18元,账面反映该公司的收入即劳务派遣管理费按劳务工资即开发票数额1%定比例收取,营业税、城市维护建设税、教育费附加仅按开票额的1%的5.50%纳税。该劳务派遣公司已缴纳营业税22,442.34元、

城建税1,570.97元、教育费附加673.29元、印花税250.00元,合计24,936.60元。稽查人员按照税收政策规定,检查劳务派遣公司看是否有劳务派遣合同、与劳动者是否签订用工合同、是否给劳动者缴纳社会保险,工资是否由劳务派遣企业发放,通过检查,查出了该单位虚开代开发票的违法行为,查补营业税1,603,909.15元,城市维护建设税112,273.63元,教育费附加48,117.25元。查补企业所得税应为897,693.14元。共查补税款2,661,993.17元。

(二)计税工资不规范。劳务派遣公司向外派员工支付工资薪金规范度差,多以现金结算,无法合理体现真实性,造成工资支付额无法真实获取和计量,同时公司虚增用工人数,以此增加工资支出成本,减少以差额纳税的计税依据,对税收征管增加了难度。某劳务派遣公司与用工单位虽然有劳务派遣合同,与劳动者有劳动用工合同(合同只有姓名、身份证号,无岗位,工资,电话等核心内容,无法查验真伪),给代开虚开发票披上合法的外衣,但无资金往来的银行票据作为第三方确认依据等,该劳务派遣公司仍然改变不了其虚开代开发票的违法行为。

(三)利用建筑业与服务业在劳务派遣税收上的差异偷逃纳税。由于建筑业与服务业在劳务派遣税收上的差异,当下一些建筑业利用法定分包政策成立大量“夫妻”企业,“父子”企业等形式的公司,主要目的就是为了领取、开据发票的便利,然后多帐核算,多头领票、开票。如乌市某建筑公司成立了与其关联的劳务派遣公司,仅一年内就为其开具8765万余元的建筑劳务发票进入工程劳务成本,以此达到建筑公司偷逃企业所得税的目的,而与其关联的劳务派遣公司则按差额缴纳了4.4万元营业税。稽查人员展开了延伸稽查,对该建筑公司及劳务派遣公司追缴偷逃税款及罚款,并建议移送司法机关追究相关人员的责任。

四、税务部门对劳务派派遣公司管理存在的问题

(一)税收征管不到位。由于乌鲁木齐市税务系统没有建立劳务行业发票监控机制,无法及时准确掌握劳务发票领取、开具情况,无法及时制止劳务公司的违法开票行为,从而造成目前市场上劳务公司多、收入高、税负极低的状况。企业获取了相关资质,就可以顺理成章地任其领取相应发票。如,建筑劳务企业是否可以领购“服务业”发票没有明确规定。对持《外出经营证明》登记备案的疆内、疆外劳务企业,存在严重征管乏力和纳税信息不畅通的现象,几乎无人函证对方出据《外出经营证明》的税务机关,也不核查填开企业纳税情况的复函。这些管理上的漏洞都给企业提供了非法的生存空间。

(二)税收政策执行不明确。主要表现在建筑劳务企业应按“建筑业”全额纳税,还是按“服务业”差额纳税。不仅相关企业没有完全掌握有关政策规定,税务机关的很多管理人员同样对这些税收政策模糊不清,这就直接造成税收管理上的混乱。劳务派遣企业差额缴纳营业税,其允许扣减的代收转付工资中,是否包含企业未按规定缴纳社会保险的劳动力的工资等未支付成本、费用没有明确规定,由此造成了税务纳税检查和企业申报时计税依据不准确。

五、针对劳务派遣公司涉税问题的对策

(一)明确劳务行业适用的相关政策。应尽快明确劳务派遣公司相关税收政策,包括建筑劳务与服务业劳务相关界限的明确和征收税目的确认,以及明确劳务派遣企业允许扣减的代收转付工资中,是否包含企业未按规定缴纳社会保险的劳动力的工资的问题。

劳务派遣的基本特征篇4

关键词:劳务派遣;劳务派遣单位;发展问题;规制对策:行政许可

一、劳务派遣

(一)定义

《劳动合同法》专门规定了劳务派遣这一特殊新型的用工方式。法条规定第五十七条:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。第五十八条:劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。第五十九条:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

通过法条的认真理解可以得出这样的结论,劳务派遣是一种特殊的用工形式,又称劳动派遣或劳动力派遣,是指劳务派遣单位(用人单位)按照要派单位(用工单位)的需要招聘劳动者并与之订立劳动合同,按照其与要派单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到要派单位劳动,劳动过程由要派单位管理,工资和社会保险费等由要派单位提供给派遣单位,再由派遣单位支付给劳动者,并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务;要派单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。劳务派遣是一种异于传统劳动关系的“非标准化劳动力”配置形式,从两个主体跨越到三个主体,即涉及派遣单位、劳动者和用工单位三方主体,最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离,形成“用人不招工、招工不用人”的劳动使用模式,已经脱离了传统的劳动关系模式即雇佣和使用一体化。由于其用工灵活,成本较低,转移风险等特点,实践中被大量企业采用,逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分,促进了市场经济的活跃发展。劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史,但发展迅速,劳务派遣机构不断增多,派遣职员数量快速增长。劳动合同法已经肯定了该种用工方式,并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。

从企业人力资源管理理解,劳务派遣是一种新的企业用人制度。这一制度与传统的劳动合同制度的根本区别就在于,使用劳务的单位不与作为劳务提供者的自然人个人产生劳动合同关系,而与作为劳务提供的企业法人发生经济合同关系,劳动合同关系则由作为劳务提供者的企业法人与劳动者个人建立,并通过派遣的方式将劳动者派往用人单位,提高企业员工的积极性,促使人力资源的合理分配,提高人力资源管理的效能,促进时间资源信息资源制度资源职能资源的充分利用。劳务派遣作为一种新兴的企业用人方面的制度安排,既满足了追求企业效率最大化和成本最小化的需要,又有利于在扩大就业,促进劳动力市场的充分发展。因此,劳务派遣安排对于促进下岗职工和失业人员或者其他弱势群体再就业具有重大的意义。

(二)主要特征:

1.劳务派遣过程涉及三方主体

传统意义的劳动关系是劳动者和劳动使用者在现实用工过程中建立的劳动合同关系,劳动派遣则涉及三方:劳务派遣单位,用工单位,劳动者。三方构成两种合同关系:劳动者和劳务派遣单位形成劳动关系,签订劳动合同;劳务派遣单位和用工单位签订派遣合同,建立派遣关系。

2.劳动者的劳动关系与劳动过程分离,用工单位对劳动者的雇佣和使用分离

正式雇佣的劳动关系中,劳动者的劳动关系和劳动过程是统一的;而在劳务派遣过程中,劳动者的劳动关系和过程是分离的,劳动者和派遣单位只存在劳动关系,而不存在实际的用工,只存在雇佣关系;劳动者在用工单位的本质在于实际用工,而没有真正的劳动合同关系。

3.劳动者与用工单位的对应关系发生了质的改变

对劳动者而言,从传统雇佣的一对一转变为一对多。以劳动派遣单位为中介,劳动者获得了为多个用人单位从事劳动的机会。对用工单位而言,用工单位可以与多名派遣劳动者建立劳务关系。

(三)劳务派遣的分类

劳务派遣可以通过不同的标准进行不同的分类。按劳务派遣者和劳务派遣单位的结合程度可将常雇型派遣和登记型派遣;以用工单位的派遣工作的持续性分为持续性派遣和临时型派遣;按照用工单位的所在地可分为国内派遣和国外派遣;按照国家对劳务派遣的监管程度个、分为义务型派遣权利型派遣。

二、劳务派遣的起源和发展现状

(一)起源

欧洲起源说,依据欧洲法院检察总长的看法,派遣机构似乎发源于英国,时间介于一二次世界大战之间,在同一时间,1926年第一家业务急救公司在法国成立,业务范围包括文书写作,电话接线生等。

美国起源说,此学说为主流学说,大部分学者都以此学说为依据。劳务派遣最初源20世纪20年代美国人萨缪尔沃克曼创立的人力租赁的业务模式随后这一新的用工形式逐步扩张至西欧日本等国,使得这一种新型的灵活的劳动者管理模式在全球有了很好的发展。

(二)中国劳务派遣的发展

中国劳务派遣的引入和发展分为三个阶段,劳务派遣单位,劳动者,用工单位以及外部规制都呈现不同的特征:

第一阶段,20世纪80年代初到90年代中期,涉外劳动派遣阶段。在此段中国实行改革开放,外资企业住进我国设立办事机构。由于缺乏法律规制安全问题的考虑,外资企业驻华机构不能直接接聘请劳动者,要通过当地外事服务单位或者中国政府所指定的单位办理,实际就是采用劳务派遣方式,中国公民对外劳务同样要通过国家设立的相关服务单位同意派遣。这些服务单位是第一批劳务派遣单位,当时派遣劳务管理相当放松,没有特别的管制。

第二阶段,20世纪90年代中期到21世纪初期,国企改革劳务派遣阶段。国有企业改革致使大量工人下岗,同时城市涌现大量进城务工人员,劳务派遣成为安置下岗职工及进城务工人员的重要途径,国家地方先后出台相关政策解决这些人员的就业。此时劳务派遣单位有三类:一是各级劳动保障部门依托公共就业部门成立的劳务派遣机构;二是各级政府人事部门依托人才交流服务机构成立的劳务派遣机构;三是大型国有企业内部成立的劳务派遣公司。随着人事制度的改革,许多国营企业也先后淡化了国家行为的色彩,转变为以盈利为目的的市场主体,劳务派遣用工也逐步为市场认知并接受并扩散至国企民营政府等非外资机构,从事劳务派遣机构也扩散至包括民营企业在内更大范围的主体。

第三阶段,21世纪初期至今,劳务派遣市场化发展阶段。此阶段劳务派遣单位的专业化水平大幅度提升,市场不断完善,劳务派遣成为各类公司的重要用人方式之一。2008年生效的劳动合同法专门规定了劳务派遣特殊用工方式,使劳务派遣合法化,使之更加权威化,提高操作性。虽然规定了相关的内容,但是已经存在争议,严重落后于高速发展的劳务派遣管理,因此,要完善劳务派遣制度,从劳务派遣单位的定位准入制度,用人单位的规定,权利与义务,同工同酬的具体措施等。

三、劳务派遣单位发展的具体问题:

(一)劳务派遣单位设立条件模糊性,导致派遣单位过度增加,泛滥化

《劳动合同法》第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。这两条只是模糊的解释了劳务派遣单位的设立条件,只是规定最低注册资本是五十万,而基本条件按公司法的规定,不确定因素随时存在。劳务派遣公司可以是什么性质的公司,是有限责任公司还是股份有限公司,还是两种形式均可。而劳务派遣公司作为一种特殊的公司,与一般公司设立应该不同,应该建立设立审批制度和备案制度,加强对其管理。不然的话,劳务派遣单位与日俱增,劳务派遣形式这种非典型性劳动形式实力壮大与典型性用工形式地位悬殊的形势,取代典型性劳动形式的主导地位,这就呈现出病态式发展,不利于和谐劳动关系的发展。随着对劳务派遣单位的管制加强,我们要出于对劳动者和用工单位的利益考虑,提高派遣单位的抵御风险和预防风险的能力,促进派遣单位稳定性发展。因此,五十万的问题也是值得商榷的。

(二)劳务派遣单位出资方式的模糊性

根据公司法的规定,公司设立不仅可以用货币出资还可以用实物土地使用权知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,那么设立一家劳务派遣单位是否可以以非货币形式作价出资呢?对于这个问题劳动合同法及其实施条例并未作出规定。笔者认为如果出资人想以一家有限公司的形式设立一家劳务派遣单位按公司法的规定只要全体股东的货币出资金额不低于注册资本的30%就符合法律规定那么在现实中设立人只要准备好15万元的现金就可以了。这就违背立法者的立法目的,之所以要求设立劳务派遣单位不得低于50万元,其根本还是在于通过对注册资本的严格要求增强劳务派遣单位的抗风险能力,促进劳资和谐发展。

(三)各种不当劳务派遣存在

真正的劳动派遣下有不当派遣之假象,混杂于实质真正的劳务派遣合同中,其中包括隐名派遣,即从事派遣劳动业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下,以非派遣形式从事派遣业务。自设派遣。《劳动合同法》第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。合谋派遣即员工本来为直接雇佣工人,但是该员工的用人单位私下与劳务派遣机构合谋,刻意的强迫劳工转变身份,即强迫劳工与本用人单位解除劳动合同,在不离岗的情况下,与劳务派遣机构签订劳动合同,从而转换劳动关系,此种形式并不少见,还有其他层出不穷的不当形式的派遣,应该加强规制。

(四)派遣单位的派遣范围的模糊性

《劳动合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。此规定的不确定性导致劳务派遣的范围的无限扩大化,不利于劳务派遣的争吵的发展。此问题有两个:一是“一般”词义的理解。一般而不是应该必须一定,是属于权力性规范任意性规则,不具有强制性,使劳务派遣单位的选择性增多,不利于管制,如果一般转换成必须应当的话,意义大不一样,范围确定了,纠纷也少了,劳务派遣也和谐了,二是如何理解临时性辅替代性,虽然劳动合同法没有规定相对应的范围,但条例和相关规定已经解释了其范围,但是效果还是不好,在现实中还是具有很大的灵活性,范围还是不确定性,使得劳务派遣单位权利的膨胀,不利于劳动者的权利保障。

(五)监管力度不大,派遣纠纷增多

正处于社会主义市场经济高速发展的时代,对于新兴的劳务派遣用工方式,相关部门只是睁一只眼,闭一只眼,相对放松对其管制,从而间接地促进其发展。经济发展了,矛盾突出了。由于放松管制,导致派遣单位处于绝对优势地位,利用压倒式来损害派遣劳动者的权利,而且派遣单位的权利义务不明确使得劳资关系紧张,矛盾日益突出,大大打击了劳动者的积极性,不利于整个劳动市场的和谐发展。

四、我国对派遣单位的市场准入规制对策

(一)对设立劳务派遣单位实行行政许可,提高注册资本的标准

现行劳动合同法第五十七条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。劳动合同法实施以来,从事劳务派遣的单位增长较快,对市场经济的发展起到重要的作用。由于劳务派遣单位准入门槛低,承担责任能力差,风险担保能力低,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效的救济赔偿。为促使劳务派遣单位依法经营,正在热议的并向人大提出议案的《劳动合同法修正案草案》规定,经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可,并对取得许可的条件作了具体规定,包括将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币一百万元、劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度等。

劳务派遣单位设立行政许可制度是符合社会发展需要的,是客观的,也是保护劳动者权益的体现。劳务派遣作特殊劳动关系劳务派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性。然而,此种特殊性不能仅系于注册资本而应该着重强化实际的责任承担能力和风险担当能力。因此,劳务派遣单位的设立应该采取许可制,此种为行政许可,应由劳动行政部门按照行政法的规定和程序再根据其人员资金劳务派遣计划等多方因素综合核定是否许可,不得与行政许可法相冲突,且许可证应该设定一定的期限,可以设定为五年。期满前劳务派遣单位必须向劳动行政主管部门申请延期,才能继续进行劳务派遣。否则的话,不得进行劳务派遣,私自进行就会受到劳动行政管理部门的行政处罚。

(二)肯定并促进劳务派遣单位出资的多元化,设立资金担保制度

我国法律规定,劳务派遣单位的设立应按照公司法的规定,设立了最低注册资本50万元,这与国际劳务派遣的宽松潮流是一致的,但是我国与其他发达国家的劳动力市场情况是不一样,应该具体问题,具体分析,不能一味追求国际形势而忘乎所以,这会物极必反的,最后的结果是自伤。我们应根据我国现实的劳务派遣发展的具体情况。因此应从下面两点做起:一可以借鉴德国法国的模式,建立准备金或者担保金制度,在设立劳务派遣单位是应缴纳一定的准备金,应该有最低限度标准。每年应根据劳务派遣单位具体的盈利来提高准备金的金额,这样就可以保障员工的劳动保障和社会保障权利,使员工没有后顾之忧,更加提升了员工对企业的信心,提高其积极性。二应实现资本的充足性灵活性,体现其公司法资本性的精神,,不仅可以有一定的货币出资,而且可以以土地使用权,知识产权等非货币出资方式,经有关验资机构验资,但是应符合《公司法》的规定,货币出资不得少于注册资本的30%,双手抓才能保障派遣单位的健康发展。

(三)确定劳务派遣单位的派遣范围

我国《劳动合同法》规定:劳务派遣一般在临时性,辅和替代性的工作进行派遣,相关的规章和条例,对临时性辅和替代性的定义范围进行了规定,但是具体的范围没有规定,导致其仍不确定,具有模糊性。不利于规制劳务派遣单位,使得劳务派遣单位权力扩大。因此,我们应借鉴其他国家的经验,采取列举式或者禁止性规定来确定劳务派遣的范围,如德国排除了建筑业。

我们应该限定劳务派遣的适用范围,应该综合考虑我国各个行业的综合发展情况,可以特别考虑采矿业,建筑业,农业,运输业等,对特定行业的用工单位或特定岗位应该禁止使用劳务派遣,如涉及国家秘密或公共安全的单位或法律规定的其他岗位不得采用劳务派遣。

(四)加强对劳务派遣单位的监管

由于劳务派遣法律规范不健全,导致劳动派遣呈现不正常的发展状况,问题层出不穷。据调查,现在的劳动纠纷40%来自于劳务派遣,可见规范劳务派遣的责任重大,现实中劳务派遣单位与当地的企业和劳务行政管理部门关系暧昧,使劳务派遣单位不太畏惧法律的处罚,劳动派遣单位在这种保护伞下可以违法派遣。由此可见,应该加大对劳务派遣单位的管理和检查,对于违法派遣应严厉处罚,不能放纵。劳动行政管理部门应定期检查劳务派遣的情况,应随时性关注劳动者的劳动权实现情况,而且要具体规定劳务派遣单位的具体惩罚措施,对不同的违法派遣应对号入座,对严重损害劳动者权力的应严厉处罚。

结语:

劳务派遣这种新型的劳动用工方式,基本特征是雇佣和使用相分离,不在一起,使其更具有灵活性,对促进经济的发展起了重要作用。但每件事物都具有两面性,在经济发展的背后隐藏了很多劳动矛盾,有些劳务派遣单位不具有资格违法进行派遣,严重损害了劳动者的权利,使其没有保障。正处于《劳动合同法修正案草案》讨论议程之际,本文只是从劳动派遣单位的方面,分析其问题和解决办法,来缓和劳资矛盾,在管制放松的发展时代下我国应设立相关的保障制度和条件,这不是矛盾,而是一种完善,健全劳动派遣制度,更好的为劳务派遣保驾护航。

参考文献

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[4]王全兴、候玲玲:《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》,载于《中国劳动》2004年第4期。

[5]王海兵、李维娜:《论劳务派遣中被派遣劳动者的法律保护》,载于《长春理工大学学报(社会科学版)》2009年第1期。

[6]陈胜君:《劳动合同法在实施中若干问题思考》,载于《中国劳动关系学报》2009年第3期。

[7]郑尚元:《劳动法与社会保障法前沿问题》,清华大学出版社,20011年版。

劳务派遣的基本特征篇5

〔关键词〕劳务派遣劳动合同法修改法律规制

我国自20世纪80年代改革开放时期引入劳务派遣用工形式,至今已有三十多年的历程,在其优点得到发挥的同时,其自身的不完善、不成熟问题也一一暴露:劳务派遣单位资质较低,不为派遣工缴纳或少缴社会保险,派遣工维权困难、与正式工同工不同酬等问题频繁发生,给派遣工的利益造成严重侵害。据此,十一届全国人大常委会于2012年12月28日第30次会议审议并表决通过了关于修改《劳动合同法》的决定,于2013年7月1日起正式施行。人力资源社会保障部于2013年6月21日第10次部务会审议通过了《劳务派遣行政许可实施办法》,自同年7月1日起施行;2013年8月7日至2013年9月7日期间就《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》向社会公开进行了意见征求。在新版《劳动合同法》及配套规章逐步施行背景下,我国劳务派遣法律规制正在向着更为严格的方向发展。

一、劳务派遣的价值定位

在《欧洲议会和欧盟理事会第2008/104/eC号关于劳务派遣的指令》中有这样一段表述“:劳务派遣工作不仅仅满足了企业对灵活性的需求,并且还满足了员工协调他们工作生活与私人生活的需要。因此它对于创造就业以及参与和整合劳动市场都做出了贡献。”劳务派遣用工只是为了实现灵活用工而与标准用工在形式上不同,除此以外在得到社会尊重、享有同等的劳动报酬及福利待遇等方面都应该处于平等地位。而实现这一目标,首先要通过法律规定进行严肃的正向引导。只有对劳务派遣价值有正确的定位,才有可能从根本上解决其自身存在的诸多问题。

二、维护派遣工职业稳定权的规定

为了有效维护派遣工的职业稳定权,在国际上以及很多发达国家中都制定有保护条款。

1.派遣工应被告知用工单位的空缺职务。在《欧洲议会和欧盟理事会第2008/104/eC号关于劳务派遣的指令》中规定:“派遣工人应被告知用人单位的空缺职位,使他们与该单位中的其他工人具有被长期聘用的同等机会。这些信息应通过派遣工人所在工作单位合适的地点张贴公告提供给工人。”

2.直接雇用优先权和派遣转直接雇佣原则。在日本根据相关法律规定,如果用工单位在有雇用新员工的计划意愿时,对在同一工作场所、从事同一业务、工作超过三年的派遣工必须优先雇用。韩国法律规定,对使用达两年的派遣工要派企业有雇佣的义务。

三、加强对维护派遣工职业稳定权的进一步规定

完善派遣工转为用工单位正式工的法律规定,为转正提供畅通的渠道,既有助于化解劳务派遣的乱象,又可以鼓励派遣工更加积极努力工作,增强其职业的稳定性,促进和谐劳动关系的构建。

1.增加用工单位需向派遣工公开招聘信息,并在同等条件下优先录用的规定。派遣工作为拥有择业自由权的社会劳动者,其对自己的职业有选择权。为有效保障派遣工职业稳定权,用工单位在有招聘需求时,应向在本单位连续工作超过一定年限的派遣工公开信息,派遣工有权参与公开招聘,如派遣工与其他应聘者水平相当时,用工单位要优先雇用。目前在劳务派遣实际用工中,一方面是大多数用工单位只是想通过劳务派遣达到降低成本、缓解编制问题、减少工资总额等目的,从根本上讲不想把派遣工转为正式工;另一方面存在劳务派遣单位为了防止自己的优质员工流失到用工单位,一般会在与用工单位签订的劳务派遣协议中,设置用工单位在一定期限内不得雇佣用人单位在职和离职员工的条款,这样派遣工的择业自由权就被限制了,即便是在用工单位有意向招用派遣工的情况下,也会出于遵守劳务派遣协议的考虑而放弃招用。

2.增加派遣工可以直接转为用工单位正式员工的规定。为维护派遣工职业稳定权,对于在用工单位工作超过一定期限,工作质量优质的派遣工,用工单位应制定明确的转正办法,对符合标准的派遣工进行直接转正。从法律上对公开招聘信息、优先录用和直接转正作出规定,可以从更长远的角度有效保护派遣工的职业稳定权。

3.增加有助于提高劳务派遣单位履行义务能力的规定。对劳务派遣单位实行行政许可、注册资金等限制,对提高劳务派遣单位资质提供了基础保障。结合各国劳务派遣发展经验和我国劳务派遣的实际状况,我国还应考虑对劳务派遣单位实行保障金制度,或者获得担保的规定。一是实行保障金制度。针对近几年我国劳务派遣行业规模迅速发展壮大、派遣工权益受损且维权困难的实际情况,可以考虑设立实行保障金制度。具体额度可依据公司规模分档设立,亦可以按照为派遣工人均提供的保障金额度计算得出用人单位需缴纳的保障金总额。二是采用信用担保制度。信用担保一般是指债务人为了提升自己的信用,使债权人的风险得到分散,债务人寻求保证人以其自身的资产或信誉替债务人向债权人进行保证。当债务约定到期时,如果债务人不能如约偿还,须由保证人按照约定代为进行偿还的一种法律行为。劳务派遣单位在设立时,可以采用信用担保的形式,由其他单位对保证劳务派遣单位具有一定抵御风险的能力提供信用担保,当劳务派遣单位出现经营困难,不能有效维护派遣工权益时,担保单位要承担连带责任,使派遣工权益进一步得到保障。

四、填补我国对特殊行业禁止使用派遣工的规定空白

劳务派遣的基本特征篇6

近来,全国工会系统推动劳务派遣企业建会、组织劳务派遣工入会的集中行动全面启动,对于切实维护其合法权益、维护职工队伍稳定、充分调动他们建功立业的工作热情和积极性、促进企业持续健康和谐发展具有重要意义。

建筑施工企业由于劳动力密集、人员流动量大而且流动频繁等诸多特点,劳务派遣用工就成为职工队伍构成的重要组成部分。而建筑施工企业的劳务派遣工基本情况又是怎样的呢?

现状

以本公司为例,公司目前有劳务派遣工136名,主要来源于山东惠民地区拥有劳务派遣资质的劳务派遣机构,大部分从事试验、测量、船员等生产操作岗,还有部分从事办公室内务、厨师、司机等后勤工作岗,有少部分学历较高,或接受过业务培训的人员从事技术、资料整理等管理工作岗位,直接参与工程项目的实施。公司在使用劳务派遣人员过程中,主要将生产管理中的临时性、辅或者可替代的工作作为派遣人员的主要工作岗位。

公司劳务派遣工和公司员工一起参与公司施工生产,可以列席职代会,参与民主管理,参加各类职工培训和文体娱乐活动,每月25日前可以足额拿到上月劳动报酬,并且和公司职工享受同样的竞聘机制,除劳动合同正常约定的待遇保障外,还适当给予物质、评定专业技术职称、鼓励考证和转为正式职工等激励措施。近几年,公司每年有3至4名表现突出的派遣人员和公司签订正式劳动合同,成为正式职工,劳务派遣工各项基本权益得到较好维护。但是,由于种种因素,劳务派遣工入会问题一直解决不甚理想,这也是大部分国有建筑施工企业面临的共性问题。

问题

劳务派遣最大的特点是雇用和使用分离,派遣机构雇佣但不使用派遣人员,用人单位使用但和派遣人员没有劳动关系,双方通过劳务合同方式确立派遣和用人关系。劳务派遣用工的这种特点,决定了劳务派遣工在加入工会和权益维护方面有着诸多的不确定性和局限性。

建会责任主体不明确。新《劳动合同法》虽然规定劳务派遣人员有权在派遣机构或用工单位依法参加或者组织工会,维护自身合法权益,但并没有明确派遣人员加入工会的责任主体究竟是谁?这导致实际工作中出现派遣机构和用工单位在组织派遣人员加入工会的问题上都不明确。用工企业可以认为劳务派遣工没有与本单位签订劳动合同,与本单位没有劳动关系,不是正式职工,而且用工单位只发放派遣人员工资,涉及职工切身利益的养老、医疗、工伤等保险和社会统筹由派遣机构上缴,因此应该由派遣机构成立工会并组织他们入会;而派遣机构可以认为,他们和派遣人员只是雇佣关系,并没有使用他们,即使建立了工会,劳务派遣工分散在不同企业,其工作内容、环境和利益诉求不尽相同,工会也很难有效地开展工作、维护其权益。

工会经费提取困难。对于用工企业而言,按现行《工会法》规定工会经费应当按2%的比例从职工工资总额中提取,并在税前列支,但企业使用劳务派遣工的初衷之一就是为了控制企业工资总额,减少用工成本。劳务派遣人员的工资大部分都是从企业管理费中支出,不从工资成本中列支,那么既然不在工资总额中支出,便无法提取工会经费;此外,劳务派遣人员工会经费税前列支操纵困难。工会经费的另一来源是工会会员缴纳,由于建筑施工企业人员分散流动的特殊性,集中收取会费受限制,正式职工会员缴纳采取多种方式,但派遣人员按照用工协议,工资必须按月足额发放,扣缴原则上是不允许的,但发放后再收取会费同样面临着收不上来的问题。因此,对于用工企业而言,劳务派遣人员经费提取难的问题,一定程度上影响了劳务派遣人员入会工作的开展。

派遣人员对建会入会认识不足。对于劳务派遣人员而言,一方面对工会组织发挥哪些作用不清晰,大部分认为工会就是组织文体娱乐活动,对于工会职能作用的重要性认识不到位,认为加不加入没什么必要;另一方面,派遣人员收入相对不高,会费缴纳虽然不多,但缴纳后看不到明显的回报,一定程度也影响了他们加入工会的积极性。

建议

尝试实行委托代管,双向管理、共同维护。要解决劳务派遣人员在维护自身权益和参加日常工会活动之间的矛盾,笔者认为可以通过建立双向管理、共同维护的劳务派遣人员入会组织体系来解决,也即“委托代管”,由劳务派遣机构组建工会,将派遣人员吸收加入工会,发给会员证,作为流动、变更就业单位后接转会员关系的凭证。然后,随着劳务派遣人员进入用工单位,再将派遣人员的工会会籍关系以工会小组或者分会的形式转至用人单位,委托用人单位工会代为管理。用人单位在签订劳务协议的同时签订工会会员代管协议,移交劳务人员名册的同时移交工会会员名册。用人单位工会以管为主,劳务派遣机构工会起协调指导和监管作用。这种“委托管理制”,不仅能提高劳务派遣工加入工会的积极性,也为理顺劳务派遣工会员管理体制奠定了基础,便于用工单位进行会员管理。

着力解决劳务派遣人员工会经费提取难的问题。劳务派遣人员工会经费提取难是影响劳务派遣人员入会和开展工会工作的一个重要因素,对于这一问题,笔者认为,可以尝试多种方式。例如:由派遣机构按照工会法的要求提取工会经费,会员委托代管的同时经费委托代管,用于派遣工会员参加用工单位工会的活动。用工单位要建立经费使用台账,接受派遣机构的检查监督,每年反馈一次经费使用情况。另外,派遣机构对提取的工会经费可自留一部分,作为单位工会其他活动开支。此外,还可针对派遣人员的工资收入和保险统筹分别由使用单位和派遣机构支出,需要提取的经费可以考虑由派遣机构和用工单位分别按比例各自提取,除上缴部分外,各自留取一部分用于活动开支,另一部分需要会员自己上缴的会费,可以采用和正式职工同样的方式预先扣缴,但这种方式必须要征得派遣工会员同意并在劳务派遣协议中明确约定。

劳务派遣的基本特征篇7

【关键词】劳务派遣;法律关系;劳动者权益保护

一、劳务派遣的内涵与特征

劳务派遣的用工形式是劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后,再与用工单位签订劳务派遣协议,将劳动者派遣至用工单位处工作,劳动者的工资、福利及社会保险费用由劳务派遣单位支付和缴纳,用工单位则负责为劳动者提供劳动条件并行使其对劳动者的指挥权与管理权。劳务派遣与传统意义上的劳动关系所存在的主要差异就是劳动者雇用与使用的分离,劳动法律关系牵涉到三方主体,其主要特征表现为:(1)劳动者的雇佣与劳动者的使用相互分离。劳务派遣作为新型用工形式,打破了传统的雇佣、使用二合一的模式,劳务派遣单位和用工单位的部分角色发生转变:作为劳动者的雇主,劳务派遣单位仅负责对劳动者的招聘录用、支付工资、缴纳社会保险费用等非生产性事务的管理;而对于入职培训、安排具体工作岗位等生产性劳动事务的管理均由用工单位来负责。(2)劳务派遣是一种非典型雇佣关系。非典型雇佣关系可以概括为劳动关系的“三合”与“三分”。“三合”即劳动关系与经营关系的重合、劳动关系与服务关系的重合、劳动关系和劳动关系的重合,“三分”即劳动关系与工作场地分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离。劳务派遣是由劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方主体所组成的雇佣关系,劳务派遣单位向用工单位提供合适的劳动者,将劳动者派遣到用工单位处工作,并负责向劳动者支付工资、缴纳社会保险费用。(3)用工单位为被派遣劳动者安排的工作具有临时性。劳务派遣就业形式的兴起最初是作为用工单位满足自身临时用工需求的一种手段。因雇员休假或临时增加工作任务而出现的雇主用工短缺,可以通过在岗员工加班、或使用劳务派遣单位出租的工人来解决。通过这种灵活就业的用工形式,能够从真正意思上为用工单位节约招聘录用、考核雇员等大量成本。

二、劳务派遣三方主体法律关系分析

(1)被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣者在无工作期间,劳务派遣单应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。(2)被派遣劳动者与用工单位之间的关系。虽然我国现行法律中对用工单位对被派遣劳动者所享有的劳动指示权的范围和内容没有做出明确规定,但在劳务派遣的法律实务中,用工单位对被派遣劳动者享有包括请求劳动者直接为劳动给付、安排劳动者的工作岗位、指示监督劳动者提供劳动等广泛的权利。(3)劳务派遣单位与用工单位之间的关系。劳务派遣单位与用工单位之间的关系纽带是劳务派遣协议,协议内容涉及劳动者权益保护的约定双方不能任意为之,不能违背劳动法律规范的强制性规定。笔者赞成郑尚元教授的观点,认为派遣单位与用工单位的法律关系是劳动力派遣契约关系,是劳动法上的一种特殊法律关系。劳务派遣三方主体的法律关系结构如图所示:

三、我国劳务派遣中劳动者权益保护存在的问题

(1)职业安全权无法得到保障。由于就业形势的紧张,我国劳务派遣制度适用的行业主要是生产加工和建筑类企业,被派遣劳动者所从事的大多为具有一定危险系数的重体力劳动,加之劳务派遣单位节约用人成本,逃避为劳动者办理社保等相关保险的义务,而且实际用工单位为降低企业生产成本,对劳动者不进行安全卫生方面的培训,不提供必备的劳保用品,因此造成劳动者职业安全权受到侵害的现象频频发生。(2)相同的工作岗位不同的薪酬。我国《劳动合同法》明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳

动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是在社会生产实践中,被派遣劳动者却要屡屡遭受实际用工单位的区别对待。(3)接受职业技能培训的机会缺乏。一方面由于法律规定,被派遣劳动者在用工单位处的工作岗位要求是存续时间不超过六个月的岗位,从而造成用工单位在对劳动者进行职业技能培训时往往忽视了派遣员工;另一方面由于劳务派遣单位对用工单位在用人上的一些特殊需求无法获悉,加之对派遣员工进行单独职业技能培训的成本昂贵等诸多原因,导致被派遣劳动者也无法从劳务派遣单位那里享受到职业技能培训服务。

四、完善我国劳务派遣中劳动者权益法律保护的建议

(1)细化劳务派遣适用的行业范围。《劳动合同法》第六十六条明确规定:“劳动合同用工是我国企业的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”劳动关系雇佣的基本准则应当是直接雇佣,用工单位使用派遣员工的工作岗位只能是满足企业临时用工需求的一些非主营业务岗位。但由于对此类岗位的界定存在模糊性,削弱了我国劳务派遣立法的可操作性,因此可以参考日本劳动派遣法对派遣业务范围所采取的正面列举的立法体例,结合我国各地区经济发展不均衡的特点,以正面列举的立法体例直接规定各个省份劳务派遣制度所适用的业务范围。(2)明确雇主责任的分配模式。在劳务派遣制度下雇主对劳动者“雇”和“用”的相互分离,为劳务派遣单位和用工单位相互推卸对派遣员工应承担的雇主责任制造了条件。有关学者研究指出,如果不能对劳务派遣单位和用工单位的雇主责任进行均衡分配,可能造成任一方雇主逃避责任的现象发生,并最终损害被派遣劳动者的合法权益。美国相关立法对劳务派遣制度所采取的“共同雇主”的责任分配模式,详细界定了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者所应承担的具体法律责任,有效地防止了劳务派遣单位及用工单位为降低企业经营或用人成本而将成本转嫁给派遣员工的法律风险。因此,我国对劳务派遣下雇主责任的规定可以借鉴美国的“共同雇主”理论和相关的立法体例,以保障派遣用工的合法权益受损时能够找到相应的责任主体。(3)推行劳务派遣工集体合同。我国对劳务派遣中被派遣劳动者的权益如何保障在立法层面做了相关的规定,但却忽略了容易规避派遣单位以及用工单位责任的合同环节,无法弥补劳务派遣制度下“用工单位不雇人、派遣单位不用工”的管理漏洞,笔者主张可以通过推行劳务派遣工集体合同的方式来填补这一管理上的真空。该类集体合同的行政一方代表将由劳务派遣单位和用工单位的主要行政领导或公司高管来担任,职工一方代表则主要由两个雇主的工会及劳务派遣员工代表所组成,合同双方代表将重点就派遣员工的社会保险、福利待遇及三方责任等问题进行集体讨论协商。

参考文献

劳务派遣的基本特征篇8

潜在法律风险及应对措施

一、劳务派遣用工方式的潜在法律风险。劳务派遣是一种灵活的用工方式,具有降低企业成本、提高经济效率等优势。但劳务派遣复杂的三方关系,又易给企业带来风险,引发劳动纠纷。因此用工单位在使用劳务派遣中,要注意以下几方面的法律风险。

第一,承担连带责任的法律风险。《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任,在实践中该风险对于企业而言,防控难度很大。劳务派遣单位本身成立的合法性与否以及拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬和不缴纳社会保险费的不规范管理,就给用工单位带来了连带赔偿责任;因劳务派遣自身的特殊性,劳动者在提起仲裁或诉讼时,因其提供劳动的对象是用工单位,故一般会把用工单位作为被告。

第二,适用劳务派遣岗位的法律风险。《劳动合同法》第六十六条规定:劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。虽然法律并未对什么是临时性、辅或者替代性的工作进行具体的界定,但随着国家法律的不断健全,劳务派遣岗位的严格规范,超越岗位范围的行为存在极大的法律风险。

二、应对法律风险的措施。

第一,选择资信良好、管理规范的劳务派遣公司。劳务派遣公司的资质必须真实合法,企业可以通过审查营业执照等资质来确定其合法性;筛选出资信良好、管理规范的劳务派遣公司;选择具有较强的法律风险防控能力,能为企业持续发展提供专业服务的劳务派遣公司。

第二,界定适用劳务派遣的工作岗位。《劳动合同法》规定了劳务派遣适用的工作岗位,但并未明确“临时性、辅或者可替代性”的具体含义,因此企业应结合生产经营实际,尽早梳理哪些岗位属于“临时性、辅或者可替代性”的工作岗位,通过规章制度予以规范和明确,并严格予以遵守和执行。

潜在管理风险及应对措施

一、劳务派遣用工形式的潜在管理风险。

第一,缺少人力资源开发的动因。劳务派遣作为业务外包的范畴,其价值取向的根源在于“资源外取”理念,由此更新定位的企业人力资源管理,可能在企业人才培育、学习型组织营造等方面,丧失动因与基础。

第二,对派遣机构的依赖性越来越大。如果外包关系失败,把外包出去的职能重新转移回归,将面临一个转移资源和重建能力的艰难过程,企业不得不寄望于外部服务商的不断创新,而失去了内生动力。

第三,员工流失的可能性加大。采取派遣用工方式后,单位的用工状况呈现多元化,存在正式工(直接和用工单位签订劳动合同的员工)、派遣员工、其他用工形式的员工(如实习生、退休聘用等)。不同的用工形式在管理流程、职责分配、汇报关系、薪资福利、职业发展定位等方面都存在很大的不同,不同种类人员之间难免产生各种顾虑和猜疑,而这些猜疑和顾虑的存在,会直接或间接地影响员工的工作情绪,进而加剧人员的流动。

二、应对经营管理风险的措施。

第一,进行劳务派遣适用性实务分析。结合用工特点与实际需求,依法采用适当的用工模式,构建和谐用工环境。具有以下特征的岗位,可采用劳务派遣方式:岗位所需人员数量众多,任职人员数量随企业业务量增减变化而变化,借助劳务派遣方式保证企业的人力成本随业务变化“随需应变”,减轻人工成本压力。

第二,创造派遣公司之间的竞争环境并建立兼容的文化。为不断提高派遣公司服务的质量,建议用工单位至少选用两家派遣公司,促进相互之间的竞争,提高对派遣公司服务的议价能力。在劳务派遣模式下,急需一种开放性、多样化兼容的组织文化与之相匹配。

第三,设计更有效的派遣员工激励机制。一方面可承诺若被派遣人员表现良好可在一定的时期后享有转为合同工的机会,这不仅使用人单位在准确选才方面更具保障而且能对被派遣员工起到激励的作用;另一方面,可将派遣公司所得回报与其所提供派遣员工的工作质量挂钩,派遣公司在对派遣员工的薪酬支付上也实现与绩效挂钩的方式,对绩效考核优秀的员工支付更高的工资,反之亦然。

劳务派遣的基本特征篇9

1.劳务派遣用工方式的潜在法律风险

劳务派遣是一种灵活的用工方式,具有降低企业成本、提高经济效率等优势。但劳务派遣复杂的三方关系,又易给企业带来风险,引发劳动纠纷。因此用工单位在使用劳务派遣中,要注意以下几方面的法律风险。

(1)承担连带责任的法律风险。《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任,在实践中该风险对于企业而言,防控难度很大。劳务派遣单位本身成立的合法性与否以及拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬和不缴纳社会保险费的不规范管理,就给用工单位带来了连带赔偿责任;因劳务派遣自身的特殊性,劳动者在提起仲裁或诉讼时,因其提供劳动的对象是用工单位,故一般会把用工单位作为被告。

(2)适用劳务派遣岗位的法律风险。《劳动合同法》第六十六条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。虽然法律并未对什么是临时性、辅助性或者替代性的工作进行具体的界定,但随着国家法律的不断健全,劳务派遣岗位的严格规范,超越岗位范围的行为存在极大的法律风险。

(3)退回被派遣劳动者的法律风险。《劳动合同法》第六十五条第二款规定,用工单位退回劳动者限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形;凡符合《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回,比如用工单位在裁员时,不能“裁减”被派遣劳动者,否则将违反法律规定,引发争议。

2.应对法律风险的措施

(1)选择资信良好、管理规范的劳务派遣公司。劳务派遣公司的资质必须真实合法,企业可以通过审查营业执照等资质来确定其合法性;筛选出资信良好、管理规范的劳务派遣公司;选择具有较强的法律风险防控能力,能为企业持续发展提供专业服务的劳务派遣公司。

(2)界定适用劳务派遣的工作岗位。《劳动合同法》规定了劳务派遣适用的工作岗位,但并未明确“临时性、辅助性或者可替代性”的具体含义,因此企业应结合生产经营实际,尽早梳理哪些岗位属于“临时性、辅助性或者可替代性”的工作岗位,通过规章制度予以规范和明确,并严格予以遵守和执行。

(3)对被派遣人员建立淘汰机制。在企业的规章制度中加入被派遣人员违规、失职以及不胜任工作的具体行为表现,并与派遣单位签订权责明晰,条款完备的劳务派遣协议,从而为清退被派遣人员提供依据。

二、潜在管理风险及应对措施

1.劳务派遣用工形式的潜在管理风险

(1)缺少人力资源开发的动因。劳务派遣作为业务外包的范畴,其价值取向的根源在于“资源外取”理念,由此更新定位的企业人力资源管理,可能在企业人才培育、学习型组织营造等方面,丧失动因与基础。

(2)对派遣机构的依赖性越来越大。如果外包关系失败,把外包出去的职能重新转移回归,将面临一个转移资源和重建能力的艰难过程,企业不得不寄望于外部服务商的不断创新,而失去了内生动力。

(3)员工流失的可能性加大。采取派遣用工方式后,单位的用工状况呈现多元化,存在正式工(直接和用工单位签订劳动合同的员工)、派遣员工、其他用工形式的员工(如实习生、退休聘用等)。不同的用工形式在管理流程、职责分配、汇报关系、薪资福利、职业发展定位等方面都存在很大的不同,不同种类人员之间难免产生各种顾虑和猜疑,而这些猜疑和顾虑的存在,会直接或间接地影响员工的工作情绪,进而加剧人员的流动。

2.应对经营管理风险的措施

(1)进行劳务派遣适用性实务分析。结合用工特点与实际需求,依法采用适当的用工模式,构建和谐用工环境。具有以下特征的岗位,可采用劳务派遣方式:岗位所需人员数量众多,任职人员数量随企业业务量增减变化而变化,借助劳务派遣方式保证企业的人力成本随业务变化“随需应变”,减轻人工成本压力;岗位处于企业培养核心能力的业务或边缘,采用劳务派遣方式用工不会影响企业的核心竞争力;岗位对人技能的要求能够通过培训而快速获取,外部人力资源市场上有足够的劳动力供给;岗位与其他部门或岗位输入输出关联较少,使得派遣人员的新陈代谢不会对其他部门或岗位的工作造成影响(如职能部门就不适合采用外聘员工)。转贴于

劳务派遣的基本特征篇10

一、劳务派遣概述

所谓劳务派遣,是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,由劳务派遣单位根据用人单位的要求将与其建立有劳动关系的劳动者派遣至用工单位,从事用工单位安排的工作任务所形成的一种新型的劳动用工方式。

可见,劳务派遣中涉及三方主体,即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。三方主体之间的法律关系如下:劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是基于劳动合同而形成的雇佣关系;劳务派遣单位与用工单位之间是基于劳务派遣协议所形成的劳务上的合作关系;用工单位与被派遣劳动者之间并没有雇佣关系,双方之间是基于劳务派遣所形成的劳务关系。

从劳务派遣的内涵来看,与传统的劳动关系相比,劳务派遣最显著的特征在于劳动力的雇佣和使用相分离,具体而言就是,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立了劳动关系,但并不实际地使用被派遣劳动者;用工单位实际使用被派遣劳动者,但与被派遣劳动者并不存在雇佣与被雇佣的关系。

劳务派遣协议,就是劳务派遣单位与用工单位签订的有关劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者事宜的书面文件,它通常约定有派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项。

近年来,劳务派遣在我国发展异常迅猛,甚至出现了不正常的局面,越来越多的企业开始采用劳务派遣的用工形式。劳务派遣之所以受到企业的青睐,从根本上说,节省成本是最大的驱动力。长期以来我国对劳务派遣缺乏完善的法律规制,对被派遣劳动者的合法权益的保护力度不够,即使是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》实施以后,这种状况亦未能完全改变。正如中国劳动关系学院劳动关系主任乔健在接受《瞭望东方周刊》的采访时所说的:“劳务派遣制度已成为《劳动合同法》最大的漏洞,是长在《劳动合同法》身上的毒瘤”。正是基于这种状况,相当多的企业为了规避或减轻在直接用工形式下对员工承担的相对比较多的义务,于是纷纷采用劳务派遣,以节省企业的成本支出。

二、劳务派遣形式下企业的风险防范

尽管在新的劳动关系法律背景下,劳务派遣的法律规制仍不完善,但是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》毕竟用专门章节对劳务派遣作了规定,客观的说,在新的劳动关系法律背景下,采用劳务派遣的企业再也没法继续像以前那样行事了。正如中国人民大学劳动人事学院程延园教授所说的:“在《劳动合同法》的规范下,用工单位采用劳务派遣的法律风险加大了。”那么,在当前新的劳动法律背景下,采用劳务派遣用工形式的企业应如何加强人力资源管理应对,有效的防范和减少法律风险呢?笔者认为,除了企业应依法履行义务,避免因自身违法而发生法律风险之外,还应主要做好如下几方面的工作。

(一)选用适当的劳务派遣单位

作为防范法律风险的第一步,企业应重视劳务派遣合作单位的选择,按照如下标准来选择适当的劳务派遣单位:首先,具有合法的劳务派遣资质。根据当前的法律规定,如果劳务派遣单位不具备劳务派遣的资质,那么这将有可能导致用工单位与其签订的劳务派遣协议被认定为无效,进而导致用工单位被认定与被派遣劳动者建立了直接的劳动关系,这样不仅企业原本希望通过采用劳务派遣用工来达到的目的全部落空,而且还会遭受额外的损失。所以,企业在选择劳务派遣合作单位时,务必对劳务派遣单位的资质进行审查。

根据《劳动合同法》第五十七条的规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。在具体的操作上,企业可以通过审查劳务派遣单位的企业法人营业执照,以确认其是否是依法设立,是否具备劳务派遣的资质。实践中,企业应特别注意的是,有些机构实际上只是一些仅能从事职业介绍或人事的中介机构,没有从事劳务派遣业务的法定资质,企业一定不能使用这些机构派遣的劳动者。

其次,具有良好的信誉、较大的规模和较强的实力。《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,……;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”根据该条的规定,即使企业自身遵纪守法,严格履行其各项义务,但是如果因为劳务派遣单位的原因,给被派遣劳动者造成损害的,用工单位也要与劳务派遣单位承担连带责任。正是基于该条的规定,所以选择信誉良好、规模较大、实力比较雄厚的劳务派遣单位就显得尤为重要。因为通常情况下,这样的劳务派遣单位比较注重自身在业界的形象和本企业的长远发展,一般不会随意侵害被派遣劳动者合法权益。企业选择跟这样的劳务派遣单位合作,面临的潜在风险要小很多。退一步讲,即使该劳务派遣单位出现损害被派遣劳动者的合法权益的情况,由于它具有较强的实力,因此,它有能力去承担责任,而不至于发生因劳务派遣单位无力承担责任而导致由用工单位实际承担责任的后果。

实践中,为了了解劳务派遣单位的信誉、规模和实力,企业可以对劳务派遣单位的注册资本、投资总额、财产状况、业务网络覆盖情况、企业声誉、品牌知名度、客户数量、处罚记录、纠纷记录、化解劳动争议的能力等信息进行了解,必要的时候可以请专业的调查公司进行调查。

最后,还必须具有较强的业务能力。主要包括其招工途径和招工能力、对员工的培训和管理、工资发放、社会保险的办理和缴纳、派遣手续的办理等。

(二)加强对劳务派遣单位的监督和管理

如上所述,很多情况下,用工单位本身并无任何过错,但是因为派遣单位的原因而被卷入纠纷。因此,对劳务派遣单位的监督和管理也是十分必要的。

就监督的内容而言,主要是监督劳务派遣单位依法为被派遣劳动者办理和缴纳社会保险,按时足额发放工资等。当前,劳务派遣单位不依法为被派遣劳动者缴纳各项社会保险费,违法拖欠甚至克扣工资等严重侵害被派遣劳动者的合法权益的现象还比较多,一旦出现劳动争议,用工单位就只能被迫卷入仲裁或诉讼,轻则给用工单位带来不必要的麻烦,重则有可能给用工单位造成比较大的损失。比如,劳务派遣单位未为被派遣劳动者办理工伤保险,被派遣劳动者在派遣期间发生工伤而发生高额的医疗费、赔偿金等费用,由于这种情况下,用工单位要承担连带责任,用工单位可能需要向被派遣劳动者支付一部分费用,更糟糕的情况是,如果这时劳务派遣单位丧失偿债能力,那么用工单位就不得不成为全部费用的最终承担者,因为用工单位在承担责任后已经无法从劳务派遣单位那里获得追偿。

在操作层面上,可以要求劳务派遣单位按月提供证明其已经为被派遣劳动者足额缴纳社会保险费以及支付工资的凭证,比如社会保险缴纳情况网上打印件、工资领取签收单或者银行回单复印件等。

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(三)完善重要环节的手续

第一,在被派遣劳动者的接收手续上,应要求派遣单位提供其与被派遣劳动者之间的劳动合同原件、写有被派遣劳动者身份信息的劳务派遣介绍信、被派遣劳动者的身份证复印件以及体检证明等材料,审核被派遣劳动者是否符合派遣岗位的任职条件,对审核合格的被派遣劳动者进行必要的安全、技能以及企业规章制度的培训,做好培训记录,将企业规章制度、岗位任职条件以及考核制度分发给被派遣劳动者并让他们签收,做好劳务工登记手续。这些手续的主要目的在于保留用工单位与劳务派遣单位之间有关劳务派遣的证据,防止将来出现被认定用工单位与被派遣劳动者建立了直接的劳动关系的后果,同时,留下用工单位已经告知被派遣劳动者本企业的规章制度和考核制度的证据,为将来可能的退回被派遣劳动者留下依据。

第二,派遣期间保留好被派遣劳动者的辞职书、严重违反企业规章制度的证据、给企业造成损失的证据以及被派遣劳动者不胜任岗位的证据等。退回被派遣劳动者时提前通知派遣单位,以便派遣单位及时对他们另行派遣或者办理解除劳动合同手续。这些做法的目的在于留下用工单位有权将被派遣劳动者退回的证据,并不给派遣单位以索赔借口。

第三,做好被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的期限登记工作,在劳动合同期限即将届满前通知派遣单位,并根据合同到期后是否续签而对被派遣劳动者相应采取续用或退回派遣单位的处理措施。这是为了防止在被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期不再续签的情况下,因用工单位继续留用被派遣劳动者而造成用工单位与被派遣劳动者之间形成事实劳动关系的后果。

(四)有效的设计劳务派遣协议

对于劳务派遣协议,用工单位除了应注意一般合同的基本问题以及《劳动合同法》第五十九条的规定之外,还应特别注意在如下问题上设计对自身有利的条款:

第一,有关被派遣劳动者的退回问题,除了《劳动合同法》第六十五条规定的内容外,进一步明确其他情况下的退回,比如根据用工单位的经营状况的需要,在提前一段时间书面通知的情况下的退回机制。

第二,明确被派遣劳动者在患病或非因工负伤、工伤、死亡、年休假等情况下,劳务派遣单位与用工单位各自对被派遣劳动者承担的责任。

第三,明确派遣的流程和各项手续,约定派遣单位应按月向用工单位提供证明其已向被派遣劳动者支付工资并为他们缴纳社会保险费的凭证,明确派遣单位在其与被派遣劳动者变更、终止、解除、延续劳动合同之前须向用工单位履行告知义务,以及违反此规定应承担的责任。

第四,明确在劳务派遣协议终止、解除时对被派遣劳动者的安排以及协议双方各自对被派遣劳动者承担的责任。

第五,明确原有被派遣劳动者流失或用工单位有新的劳务岗位需求情况下劳务派遣单位补充新的劳务工的流程和时限。