劳务派遣含义篇1
关键词：劳务派遣；法律规制；完善建议一、劳务派遣法律规制概述
劳务派遣，又称“劳动力派遣”或者“劳动派遣”，也有的学者称之为“临时性机构劳动（temporaryageneywork）”或者“临时劳动（temporarywork）”，我国《劳动合同法》第五章第二节规定了劳务派遣，对于其概念却没有明确定义。劳务派遣的特征主要是有三方主体即派遣单位、用工单位（要派单位）、被派遣劳动者，劳务派遣中雇佣与使用相分离，派遣单位只雇佣不使用，用工单位只使用不雇佣。规制一词，来源于英文“Regufation”。通常规制的理解是“有法规的制约”或者“有规定的管理”，有学者认为还应当包括积极的鼓励和促进。在这里，“规制”的含义包含有“规整”、“制约”和“使有条理”等多重含义。在市场经济条件下，规制作为一种具体的制度安排，以矫正和改善市场机制内在的问题为目的，政府干预和干涉经济主体活动的行为，即市场经济条件下旨在克服广义市场失灵现象的法律制度以及以法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、限制或约束的行为。具体到劳务派遣的法律规制方面，则是通过法律法规对劳务派遣的全面细致规定，规范其健康发展，从而有效的发挥劳务派遣在提高劳动力资源配置效率方面的巨大作用，切实保障劳务派遣工的各项合法权益。
劳务派遣我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽然将劳务派遣纳入法律调整范围，但是，在劳务派遣实践中，劳务派遣的适用范围被无限制的扩大，用工单位和派遣单位都片面的追求自身的经济利益，从而忽视适用劳务派遣所带来有关劳动者权益保护的风险，使得劳务派遣适用范围被盲目扩大，用工单位不加选择的在各个岗位或工种上使用劳务派遣工，以致一些用工单位辞退原有的正式职工而倾向性地选择派遣工，甚至突击将正式员工变为派遣工，即逆向派遣和隐名派遣等，严重损害了被派遣劳动者的权益。这就需要对法律法规加以完善，进一步规制劳务派遣，因此应当充分认识到劳务派遣所具有的双面性，限制消除其干扰劳动关系稳定、损害劳动力市场发展的消极影响。
二、劳务派遣进一步规制的必要性分析
我国劳务派遣法律制度存在许多不足，主要有如下几个方面：（一）对劳务派遣单位设立条件规定过低，根据《劳动合同法》的规定，“劳务派遣单位应当依据公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”并未规定前置审批程序和限制劳务派遣单位的营业范围，劳务派遣行业市场准入门槛过低，也没有相应的退出机制，不利于该行业有序健康发展。（二）对劳务派遣适用范围的规定过于原则化，不够细致准确，不利于实践操作，临时性、辅或者替代性的内涵有待进一步明确。（三）对派遣单位与用工单位责任的规定不全面，一方面是二者在具体责任归属上，责任没有和义务对应地加以规定，另一方面是二者的责任不清晰，导致逃避责任相互推脱。鉴于我国劳务派遣法律制度的诸多不足之处，需要进一步完善劳务派遣法律制度。
劳务派遣的现实困境急需要法律法规的进一步规制，派遣单位资质良莠不齐、经营不规范，混业经营情况多，造成劳动部门监管上的困难，劳务派遣行政监察部门对劳务派遣行业的监察监管不到位，劳务派遣机构的盲目设立，劳动行政部门难以全面掌握劳务派遣机构的数量和经营情况，更谈不上日常指导、服务和监督。另外，在地方性法规中对于劳务派遣与中介职业介绍划分不清，有的把劳务派遣视同中介职业介绍，从而适用其法律对劳务派遣行业进行行政审批、备案的管制方法严加管制，有的将劳务派遣与职业介绍进行区分，但是把劳务派遣作为职业介绍的大类中的属类。因此有必要统一法律法规，对劳务派遣的概念、特征、劳务派遣范围即三性原则等进行统一的规定，从而有效地划分义务责任，保障被派遣劳动者的权益。
三、劳务派遣法律规制建议
我国劳务派遣正处于蓬勃快速发展阶段，也是有待法律法规进一步规制从而健康有序发展的阶段，在这个阶段对其进行法律规制和完善具有重要意义。综合以上分析，可以看出，我国劳务派遣法律制度存在诸多缺陷，导致实践中责任认定困难，行政监察不力，个案纠纷的无所适从，因此呼吁相关方着手制定《劳务派遣法》，对劳务派遣进行细致全面的规定，如限制劳务派遣的适用范围、设立劳务派遣行业准入门槛、规定劳务派遣单位和用工单位的义务责任等等，使劳务派遣在实践中有法可依，从而更有效地保护被派遣劳动者的权益。虽然有学者提出一有社会问题就制定法律来弥补或苛责，有点过于功利，不利于塑造法律的严谨和权威形象，但是对劳务派遣进一步规制不仅具有必要性，也已是大势所趋，至于何时出台《劳务派遣法》，立法者有自己多方面的考量。或许，劳务派遣的在实践中的发展还有待积累，厚积薄发，等待着理论与实践的进一步完善，达到出台《劳务派遣法》的成熟阶段，但是劳务派遣的进一步规制确是必要的，至于何时出台以及如何规制，则是学界孜孜以求地探索的目标。
参考文献：
[1]侯玲玲，曹燕：《劳动派遣关系的法律规制研究》，法学评论，2006年第6期。
[2]董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年。
[3]张帆：《劳务派遣的法律规制模式、理念与规则》，北方法学，2011年第5期。
劳务派遣含义篇2
[关键词]劳务派遣；虚假派遣；连带责任
一、劳动派遣含义及其法学分析
对于“劳动派遣”的定义，从目前掌握的材料来看，法学界未有明确的定义，我国《劳动合同法》中使用的是“劳务派遣”的术语，但从其他国家和地区使用的术语来看，皆为“劳动派遣”（dispatchingemploy-ment），日本、韩国汉字都表述为“劳动派遣”。①对于“劳动派遣”有许多不同的称呼，例如“临时劳动”（temporarywork）,机构劳动（agencywork）或租赁劳动（leasedwork）。由于我国劳动法学界一直存在所谓劳动合同与劳务合同的区别，而所谓的劳务合同就是民事雇佣合同。目前我国对劳动关系中的劳动者保护是全面的，全方位的，从无过错责任的工伤保护到解除劳动关系的补偿和安排，劳动过程中的最高工作时间，劳动环境，节假日，职业病的预防和治疗，一旦发生劳资纠纷，劳动法律和规章所规定的权利均可自然适用。而所谓劳务关系的劳动者，权利仅受私法调整，劳动者在劳务关系期间所遭受的人身伤害，只能根据过错程度来合理分摊。②《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣进行规定，将劳动派遣机构，派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位又称为用人单位，被派遣劳动者和用工单位。
劳动派遣的三方形成三角关系：被派遣劳动者和劳务派遣单位之间存在劳动关系，劳务派遣单位有权对被派遣劳动者指挥监督，同时依法向被派遣劳动者支付劳动报酬，承担社会保险等义务。而劳动派遣单位即用人单位和要派机构即用工单位，这两个企业之间才是双务，有偿的民事关系，用人单位向用工单位派遣合格的劳动者，而用工单位则要依照两企业之间的合同支付相应的报酬。用人单位将被派遣劳动者派至用工单位后，被派遣劳动者则要根据用工单位的指挥监督从事生产工作并遵守用工单位的工作规则规章制度等。使用“劳务派遣”一词容易产生一种误解，认为用工单位仅和用人单位存在民事上的劳务关系，与被派遣劳动者无任何关系，也不承担任何责任，实际上被派遣劳动者的工作是用工单位业务工作的一部分，接受用工单位的“指挥命令”这种从属性是劳动关系的根本标志。我们认为用人单位即派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用，即所谓临时劳动，被派遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，并不是主体平等的民事上的服务行为。因此使用“劳动派遣”更为准确，有利于保护被派遣劳动者的合法权益，避免造成理论和实践中的混乱，为了与《劳动合同法》规定相一致，本文在无特别说明的情况下，将“劳动派遣”和“劳务派遣”作为同一概念使用。
二、对《劳动合同法》劳动派遣立法条文的分析
（一）《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。但劳务派遣单位一般以“大数法则”为经营第一理念，雇佣派遣工少则几百人，多则上千人，若劳务派遣机构一旦破产或被吊销营业执照，每名员工又能分得几百元经济补偿金？劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业，仅规定只需50万注册资本即可开业，劳动行政部门放弃了其监管的权利，劳务派遣业属于特种行业，这关系到劳动者的人权问题，并不是传统产业，对该种行业的经营在设立程序上应有相应的行政许可。仅规定注册资本的最低限额也是与国际惯例相悖的。目前实践中在一些地方行政部门开始或已经组成劳动派遣公司，行政部门直接经营劳动派遣业务，这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直接或间接经办劳动派遣机构，有些“国有”劳动派遣机构利用行政公力资源，强行推动劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实③。因此急需出台有关法律规定，禁止劳务派遣组织公营化。
（二）《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。所属单位应理解为用人单位的分支机构即分公司、办事处等不具有法人资格的内部机构。但是《劳动合同法实施条例》第二十八条的规定将一公司向另一公司出资理解为双方存在“所属关系”，这样的理解是与公司法的相关法律原理相抵触的。《劳动合同法》第六十七条规定立法者的本意是对劳动派遣范围进行限制，但这种限制在实践中所起的作用相当有限。实践中有的单位采用“交叉派遣”的方式轻松绕过法律的规定。甲公司出资设立a劳务派遣公司，乙公司出资设立b劳务派遣公司，甲公司与b公司签订劳务派遣协议，乙公司与a公司签订劳务派遣协议，采用“交叉派遣”之模式，甲与乙两公司“互惠互利”，“肥水不流外人田”。实践中还有些用人单位将已经直接订立劳动合同的劳动者刻意转换为派遣工，原用人单位摇身一变成为用工单位，逼迫劳动者与从未谋面的劳务派遣单位签订劳动合同，在劳动者不离岗的情形下，就完成了从一般劳动者向劳务派遣工的身份转换，这属于“逆向派遣”或者“虚假派遣”。针对这些严重损害劳动者权益的行为，目前相关法律没有遏止与惩处。邱岭彦教授认为：“在上述原企业与派遣公司虚拟之劳动派遣安排想定案例中，所牵涉之法律行为或契约有原企业对劳工之终止契约（资谴），原企业与派遣公司缔结（虚拟）劳动派遣契约，派遣公司与劳工缔结劳动契约三个契约。这三个契约可理解为双方当事人恶意串通，损害被派遣劳工的合法权益，这类劳务派遣协议应属无效，非法行为也应受到法律之严罚。
（三）《劳动合同法》第92条规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。为配合实体法的这条规定，《劳动争议调解仲裁法》第22条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”用工单位作为独立的劳动争议当事人缺乏法理基础，因此只能将劳务派遣单位和用工单位规定为共同当事人。这种规定针对被派遣劳动者为申诉人的时候不存在问题，但是反过来劳动者作为被申诉人时，用工单位只能依据派遣协议对劳务派遣单位提起民事诉讼，被派遣劳动者因与本案有直接利害关系，应作为第三人参加诉讼，当然劳务派遣单位可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请，因此简单规定劳务派遣单位和用工单位作为共同当事人，没有区别不同情况，在理论和实践中都存在问题。连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度，指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。连带责任从学理角度，可以分为一般连带责任和补充连带责任。一般连带责任是指各责任人不分主次，任何一个人都无条件对债务（或责任）承担连带责任。补充连带责任是指连带责任人之间责任的承担有先后顺序，只有在第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他的责任人才承担连带责任，连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生，劳务派遣单位和用工单位不能以协议形式予以排除。我国劳动合同法对连带赔偿责任的规定，类似于美国之共同雇主责任。在美国，不论是制定法（enactedlaw）或是普通法(commonlaw)皆未能充分地定义与保障派遣劳工，同样地.美国的相关法律亦赶不上劳动派遣快速发展的脚步。从形式上看，美国实行判例法制度，不可能出现统一的法典，所以有人认为“美国没有劳动法”。就劳动派遣而言，它没有以契约关系为基础架构劳动派遣制度，而是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济派遣劳工的利益。针对职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果劳务派遣机构没有为被派遣劳动者购买职业灾害保险，导致劳动者无法得到充分的补偿，要派机构（用工单位）要承担“次要雇主责任”（secondaryresponsibility）；在最低工资方面，要派机构与劳务派遣机构都有遵守最低工资制度的义务和遵守职业安全卫生方面的义务，如果违反关于最低工资之规定，要派机构对派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。关于“共同雇主”的认定问题，美国法院在认定要派机构是否属于“共同雇主”时，一般参考国家劳工关系委员会(nirb)判断标准，有时会采用“共同控制准则”（mutualcontroltest）和“结合准则”(integrationtest)。但是我国《劳动合同法》第92条却通过法定连带责任的规定扩大了用工单位的民事法律责任范围，无论用工单位是否履行了自己的义务或无该义务，也不区分何种情况之下用工单位要承担“无义务的责任”。只要劳务派遣单位违反法律规定，劳动者依据本条规定有权要求用工单位承担连带责任，用工单位自身无法控制风险，这实际上加重了用工单位的责任负担。立法者的意图是抑制劳动派遣业的发展，目的是为了使用工单位即要派机构认识到使用劳务派遣工无经济上的利益，从而选择直接雇佣劳动者。另一方面，对被派遣劳动者有劳务派遣机构和要派机构两个主体共同承担责任，有了“双保险”比被直接雇佣的劳动者保障力度还更大。
《劳动合同法》第92条的规定在现实操作中有歧义，第92条仅规定劳务派谴单位违反《劳动合同法》给被派遣劳动者造成损害的，用工单位要承担连带赔偿责任。反过来用工单位如果违反劳动合同法规定例如未支付加班费，绩效奖金，提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务，这给被派遣劳动者造成了损害。劳务派遣单位应否承担连带赔偿责任呢？④从文义解释，劳务派遣单位无此义务。但若如此意味着在这种情况下劳动者并不能获得双重保障，对劳务派遣单位和用工单位在承担连带责任方面是否意味着不公平。
三对我国劳动派遣法的展望
目前我国仅在劳动合同法及实施条例里对劳务派遣作出了法律规定，但这些规定在法理上和实践中都存在很多不合法理，不合情理的情况，劳动合同法也无法容纳劳务派遣规范的所有内容，不能将有关劳动者权益保护的这些法律随意整合在一起，劳务派遣法应属于专门性法律。目前我国部分省区市颁布了一些规制劳务派遣方面的地方规章和规范性文件，有一定经验之后，再制定劳务派遣法。
劳务派遣含义篇3
第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
第九十五条劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【专家解读】
1、劳务派遣的劳动合同：
（1）两年以上固定期限；
（2）写明派遣期限、工作岗位；
2、劳务派遣协议：
（1）派遣岗位；
（2）人员数量；
（3）劳动报酬、社会保险数额及支付方式；
（4）违约责任。
3、劳务派遣机构权利义务：
（1）不能克扣劳动者工资；
（2）不得收取劳动者费用；
（3）按照用工单位所在地的标准发放工资；
（4）无工作期间，发放最低工资标准。
4、用工单位权利义务：
（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；
（6）退回劳动者的条件限制；
（7）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位（思播/广告商问题探讨）。
5、劳动者权利义务：
（1）享受同工同酬的待遇；
（2）有权参加劳务派遣机构或用工单位的工会；
（3）有权知道劳务派遣协议的内容；
（4）无工作期间享受最低工资标准；
6、其他：
（1）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
（2）劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
【应对策略】
1、劳动合同的重新拟订；
2、劳务派遣协议的修改；
（1）终止合同的补偿；
（2）劳动合同的期限问题；
（3）人员退回的限制问题；
（4）关于待岗工资的发放问题；
3、面对不良宣传（同工同酬，风险连带责任，做好各项应对工作；
4、外派员工手册的修改；
5、目前劳动合同的履行问题；
6、劳务派遣对象（含客户、岗位）的清理；
7、劳动合同管辖地的问题；
8、做好人员转派遣的准备工作；
9、充分利用最低工资标准的问题。
【特别提醒】
人力资源管理者的近期工作
1、清理现有人员；
2、制定、修改企业规章制度；
3、修改劳动合同版本，选择合适的劳动合同期限签订；
4、组建工会；
5、清理劳动合同的签订情况和社会保险的缴纳情况；
6、根据企业实际情况选择合适的用工模式；
7、组织企业管理层学习劳动合同法；
劳务派遣含义篇4
【关键词】劳动合同法劳务派遣法律风险
《劳动合同法》颁布实施后，很多企业引入劳务派遣用工，这种劳务派遣用工表面上看具有降低用工成本等优点，从近几年劳务派遣用工的实践中看，劳务派遣用工对用工单位来说存在着大量的法律风险，给用工单位的人力资源管理带来新的课题。
一、劳务派遣的含义
劳务派遣，在人力资源界一般称为人力派遣或租赁，在德国以及我国台湾地区一般称之为劳动派遣。通常指劳动力派遣机构与用工单位签订用工协议，派遣机构将劳务工派到用工单位提供劳务。劳务派遣最大的特点是劳动力的雇佣与使用相分离，劳动者与派遣机构存在劳动关系，被派至用工企业，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
二、劳务派遣用工的局限性及劳务派遣用工现状
劳务派遣制度在国外早已不是新生事物，在我国却是一种全新的方式。制度本身存在着一定的局限性。
《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。临时性的工作岗位是指派遣人员短时间从事劳动的工作岗位。比如正式员工依法休假期间，新设备投入、季节性（如春运）产生的临时岗位；辅的工作岗位，一般指用工单位非主导性或主要的工作职位，如列车保洁员等；替代性的工作岗位，指可用临时的、短期的用工替代固定的、长期的用工的工作岗位。
目前现状，一些企业为了规避与劳动者签订无固定期限劳动合同及逃避社会保险义务，大范围的使用劳务派遣用工，甚至在一些长期岗位上使用劳务派遣工，有的企业甚至把原有的职工集体解除劳动合同，让他们重新与劳务派遣单位签订劳动合同，再回原来的企业上班。企业这种虚假派遣行为，有悖于立法宗旨，侵害了劳动者权益，这种行为可能因违反法律的强制性规定而无效。
三、用工单位在使用劳务派遣用工过程中存在着法律风险
劳务派遣用工给用工单位带来很多便利，减少了部分管理职能，用人相对灵活、成本降低，使企业能够集中精力参与市场竞争等，但也存在着一定的法律风险。
被派遣劳动者要求同工同酬的法律风险。《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
企业使用劳务派遣用工，一个重要方面，就是降低用工成本，劳务派遣用工的工资要比企业正式员工的工资低得多，由于劳务派遣用工的范围扩大，使得企业的一些长年稳定需求岗位都在使用劳务派遣用工，这就使得用工单位可能因同工不同酬、不为劳务人员缴纳社保费，或让劳务人员承担缴纳全部的社保费而被劳动者诉至法院。
用工单位不能任意退回劳务派遣工的用工风险。用工单位与被派遣劳动者之间是用工关系，而非劳动关系。用工单位不能任意将被派遣者退回劳务派遣单位，《劳动合同法》规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位、劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。从而看出，劳务派遣工的退回有着严格的限制条件。如果用工单位没有上述情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，将面临法律纠纷。
劳务派遣协议履行中的法律风险。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额、支付方式及违约责任。第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣协议大部分内容涉及到被派遣劳动者。根据合同的相对性，非经第三人同意，不得为第三人设定义务，比如派遣协议中约定：“被派遣劳动者因工作失误给用工单位造成重大经济损失，用工单位有权将该劳动者退回派遣公司”。如果劳动者对此条款不清楚，引发劳动争议。因此，派遣协议如果要对劳动者一方发生效力，则劳动者应知晓，才能对其产生约束力。如果派遣单位不能提供相关证据，则劳务派遣协议对劳动者没有约束力，这将增加法律风险。
劳务派遣用工管理过程中存在的法律风险。用工单位对被派遣劳动者有管理责任，劳务派遣机构日常管理缺失，会使被派遣者将劳务关系误认为劳动关系，比如对派遣劳动者同正式员工一样的管理方式，因劳动者违反有关规定，直接对其做出处理或直接解除“劳动”合同，福利待遇、加班费、绩效奖金等以工资形式直接由用工单位发放给劳动者，没通过劳务派遣单位，直接给劳动者交纳社会养老保险等。尤其一些单位长期固定使用的一些劳务派遣人员。一旦出现劳动争议，被派遣劳动者通常会主张与用工单位存在劳动关系而主张赔偿，这就增加了用工单位的法律风险。
四、减少劳务派遣中法律风险的对策
劳务派遣是一把双刃剑，为减少法律风险，提出两点对策。
企业要了解劳务派遣机构的资质。企业要严格审核劳务派遣机构的资质，与有资质的派遣机构签订劳务派遣协议，使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任，以改变目前劳务派遣公司只管收管理费，其他概不负责和难以追究其法律责任的尴尬局面。
企业要深谙劳务派遣的实质。企业只有在上述三种情况下才可以使用劳动力外派，法律规定劳动力派遣不得“以永久取得与受派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的，也不得产生此种效力”。法律如此严格的限制，目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避法律，维护正常的劳动关系和劳动法的调整作用。
2012年12月28日，人大常务委员会通过修改《劳动合同法》的决定，对于劳务派遣企业应具备的条件、“三性”的定义进行了明确，对不执行同工同酬的企业制定了罚则。使用劳务派遣用工带来便利的同时，也存着法律风险。希望本文能够引起用工单位深层次的思考。
参考文献：
[1]信春鹰.劳动合同法释义[m].法律出版社，2007.
劳务派遣含义篇5
(一)社会保险权利:三方博弈的俎上之肉
在直接用工中，除由劳动合同确定用人单位的私法义务之外，保障劳动者的社会保险权利属于用人单位的公法义务。用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，并为之代缴应由劳动者缴纳的社会保险费。同时，社会保险费的征缴主体负有法定职责，以行政权力监督用人单位切实履行其义务。此外，一元化的工会体制保证了用人单位劳动者集体行动的力量，相对于被派遣劳动者而言，实践中劳动者通过工会维权更有效。简言之，在直接用工中，劳动者社会保险权利救济存在均衡的利益博弈后果，并因各方主体法定权利义务的明确性和救济程序的可操作性而获得了相对稳固的保护。用人单位的此项公法义务却在三方构造的劳务派遣法律关系中以各种方式得到规避，劳动者应有的社会保险权利沦为“虚置权利”。劳动关系中雇佣与使用的分离，解构了被派遣劳动者的社会保险权利。基于降低用工成本这一表面上的合法理由，劳务派遣的“逆法繁荣”存在当然的利益动机。在这场饕餮盛宴中，用人单位和用工单位合法瓜分了被派遣劳动者的社会保险权利，其吃相难看。现行《劳动合同法》规定保护被派遣劳动者社会保险权利的义务由法定用人单位的劳务派遣机构承担，却事与愿违。表现之一:“劳务派遣单位为了降低成本，对被派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了被派遣劳动者的社会保障权。”表现之二:有文章通过样本统计分析，发现劳务派遣用工形式对农民工工资的影响差别较小，但对其社会保险则有负面影响，即劳务派遣会降低社会保险的参保率。其原因是派遣机构为降低成本，保持对非派遣工的优势，而缴纳社会保险是除工资之外最大成本开支。表现之三:异地缴纳社保问题，即利用异地派遣，将社会保险关系移至落后地区从而降低缴费成本。“异地社保”是劳务派遣企业赚取额外利润的重要途径，也是派遣企业之间的低价竞争策略。为追逐最大化利益，用工单位也采取跨地区劳务派遣的方式降低社会保险成本。在派遣用工中，用工单位不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而交由劳务派遣机构承担。劳务派遣协议终止，用工单位也不必承担被派遣劳动者就业安置的义务和支付经济补偿金。用工单位通过牺牲被派遣劳动者的社会保险权利来规避风险，而被派遣劳动者的社会保险权利被这样的“太极推手”消磨殆尽。
(二)社会保险权利救济:破解劳务派遣难题的关键
学界对劳务派遣的经济合理性已有共识，也不约而同地发现劳务派遣被滥用的事实。如何有效规制这一问题，现有观点多集中于劳务派遣适用范围和行业监管问题，在严格管制和有效管制之间争执不下。也有学者跳出这一思维局限，指出“堵”和“疏”都只在治标上发挥作用，而被派遣劳动者的社会保险权利救济才是潜在的巨大风险。也有其他类似观点认为，解决劳务派遣滥用问题，不在于明确“三性”原则和行业管制，而在于被派遣劳动者同工同酬权利的保障。该观点把社会保障权纳入同工同酬权利范围，其说服力自不待言，然法理上似有值得商榷之处。但可以确信，社会保险权利救济是解决劳务派遣被滥用的治本之策。被派遣劳动者的社会保险权利救济，是对市场机制调节劳动力资源配置的尊重，对市场规则积极性的承认和保护，也是经济法保护社会竞争法益的表现。保护劳动者的社会保险权利，就保护了另一经济法法益———经济领域中的社会公平。将被派遣劳动者的社会保险权利纳入同工同酬权利保护的思路，仅关注劳动法的视角。笔者认为，社会保险权利救济，与同工同酬权利保护，构成劳动者权益劳动法和社会保障法保护的双重视角，可以更好地实现被派遣劳动者的权利保护。同时，社会保险权利救济可以解决我国引进劳务派遣制度的“南橘北枳”现象。考察劳务派遣制度的产生和发展，为何该制度在西方国家能够起到积极作用，而引入我国却导致了实践中的乱象?此种“南橘北枳”现象果真源于我国的特殊国情吗?仔细梳理劳务派遣的域外经验，笔者发现，问题的症结在于法律是否有效保护了被派遣劳动者的社会保险权利。无论对劳务派遣采取管制还是放任态度的立法例，均通过立法实现对被派遣劳动者社会保险权利的保护，而我国在此方面则有缺失，这才是劳务派遣在我国被滥用的根本原因。若能有效解决社会保险权利救济问题，劳务派遣被滥用的现象必可得到有效遏制，劳务派遣也会实现健康有序的发展。
(三)生存权保障:被派遣劳动者权利保护的根本路径
生存权是指为维护人的生命、人格尊严和自由，个人享有获得生存手段以维持最低限度的物质和文化生活的权利。社会保险权的权利基础是社会保障权，后者是指社会成员在遭遇年老、疾病、工伤、失业等情形时从强制建立的社会保险基金获取津贴以维持其基本生活水平的权利。生存权、社会保障权和社会保险权三者之间是包含与被包含的关系。生存权保障是社会保险法的基本原则，体现在劳务派遣法律关系中，即指被派遣劳动者在获得工资报酬的同时，满足法定条件时应当获得社会保险待遇支付。从生存权保障的视角分析，我们会发现用人单位和用工单位为降低成本而牺牲被派遣劳动者的社会保险权利的行为或合同安排，不具有合法性。在保障生存权、构筑社会安全网的社会整体利益面前，任何经济效率方面的抗辩都不能成立。劳动者的社会保险权利直接来源于法律规定，是社会法属性的体现，这要求国家介入劳动者人身权利的保护，为劳动者提供有尊严的劳动基准。因此，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不仅应当从劳动法的视角审视劳务派遣法律关系中的三方权利义务配置，更要从社会保险法的视角探讨劳务派遣情形下社会保险法律关系的特殊性，对劳务派遣合同安排弱化公法义务、损害劳动者社会保险权利的问题进行分析，并提出有针对性的解决办法。这样才能实现劳动法与社会保障法的有效衔接，从而保障被派遣劳动者的基本社会权利不因用工方式的差别而受到损害。
二、被派遣劳动者社会保险权利救济的法律问题
(一)雇主责任制度失效
在权义关系范畴方面，学界重点关注劳务派遣的雇主责任分配问题。主流观点认为，派遣单位与用工单位的权利义务不对等，责任划分不明确，是劳务派遣异化为规避法律责任手段的主要原因。劳务派遣使雇佣劳动与使用劳动相分离，核心法律问题是如何在用人单位和用工单位之间配置劳动保护义务和责任。学界对此问题形成了“用人单位承担说”、“用工单位承担说”、“用人单位和用工单位共同承担说”等不同观点。《劳动合同法》允许用人单位和用工单位在劳务派遣协议中约定社会保险费的数额、支付方式及违约责任，同时也规定了用工单位违反该法有关劳务派遣规定致被派遣劳动者损害时，劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。此外，该法还规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚。这样的安排固然回应了此前学界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣劳动者的社会保险权利。具体而言，法律允许用人单位和用工单位约定社会保险费用的分担，可能的选择有以下两种:(1)由用工单位承担社会保险费并支付给派遣机构，派遣机构负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费。由于劳动者是为用工单位提供劳动，故社会保险费实际上来源于用工单位，这是实践中的大多数做法。(2)由派遣机构承担社会保险费，并负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费，用工单位无须承担相关义务。这种合同约定是可能存在的，原因是某些地区的劳务派遣业竞争激烈，一些派遣机构不惜以承担社会保险费的支付为对价来赢得订单。如果是第一种合同安排，可能会产生下列问题:其一，派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避缴费义务。由于社会保险费的承担义务和缴纳义务分属用工单位和用人单位，派遣机构获得社会保险费用和缴纳社会保险费之间存在时间差，实践中出现派遣机构故意迟延办理社会保险，利用时间差谋取额外利益的情形。同时，实践中有派遣机构采取就低不就高的缴费基数或选择性参保的策略，从社会保险费中牟利。另外，用工单位向派遣机构支付的社会保险费数额不菲，若派遣机构卷款潜逃，则不仅劳动者的社会保险权利得不到及时实现，用工单位也会因此负担连带赔偿责任，有失法律的公平性。其二，用工单位社会保险费用的承担义务约束力有限。在直接用工模式中，社会保险费的承担和缴纳由用人单位负责，属于《社会保险法》规定的公法义务。《劳动合同法》却允许劳务派遣协议约定社会保险费的承担，实质上变成用人单位与用工单位的约定义务。派遣机构是法定用人单位，对社会保险缴费义务承担最终法律责任。用工单位承担义务仅有劳务派遣协议约定，虽有违约责任，但如果违约收益大于成本，合同相对性决定了用工单位不会履行其承担的义务。例如，一些用工单位谈判能力较强，派遣机构考虑长期合作，宁愿牺牲被派遣劳动者的社会保险权利。如果采用第二种合同安排，被派遣劳动者的社会保险权利实现也会面临风险。用工单位以较低的管理费为对价，将所有的社会保险义务转移给派遣机构。派遣机构实质上并无资本实力承担劳动者的社会保险费，出于利益考虑，一般会选择主动逃避社会保险办理和缴费义务。出现上述问题时，连带赔偿责任在权利救济方面明显乏力。第一种情形中的迟延履行和不完全履行更多属于“技术违规”，且这样的违规竟有地方法规支持(如出于地方保护将失业保险和生育保险定为本地专有险种)，劳动者往往维权无门。同时，在用工单位已履行约定的社会保险费支付义务时，要求其承担连带赔偿责任有失公允，更会纵容派遣机构滥用劳务派遣。在第二种情形下，因派遣机构之违法行为，致被派遣劳动者社会保险权利受损，而社会保险费承担属于合同约定义务，征缴主体无法援引连带赔偿责任规则要求用工单位履行缴费义务，而这是保障劳动者社会保险权利的最有效途径。
(二)异地派遣滥用规制不足
由于社会保险基金统筹层次低，除养老保险基金统筹层级已大致到达省级外，其他各险种的统筹层级大多集中在市县级，这决定了医疗、工伤和生育保险统筹的地域性。不同地区经济发展水平的差异，导致不同地区的社会保险基金压力不同，不同地区的社会保险成本也不同。以上海市为例，《社会保险法》实施后，上海市统一了社会保险险种，外来人员综合保险分5年逐步过渡到城镇职工社会保险，这使得上海很多用人单位的社会保险成本成倍提高。为了保证企业利润，企业利用异地派遣，将社会保险关系移至较为落后的地区从而降低缴费成本。虽然《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，但此处的劳动条件却不包括社会保险，《劳动合同法》第17条关于劳动合同内容的规定将“社会保险”和“劳动条件”分别单项列举即是明证。鉴于这一行为并不违反劳动法，许多企业选择了钻劳动法的空子。但这样做存在巨大风险，有学者指出:“一旦发生这类风险，由于用人单位已经在异地完成了缴费义务，当地劳动部门无权对异地社保进行监管，就会使员工在当地求偿无门。”笔者认为，《社会保险法》第3条规定了社会保险水平与经济社会发展水平相适应的基本原则，这一原则也是平等原则在《社会保险法》中的具体化。从分配公平的角度来说，被派遣劳动者在当地就业，为当地经济发展做出了贡献，理当享受与当地经济发展水平相一致的发展成果，因此，用人单位异地缴纳社保的行为存在明显违法性。但除《社会保险法》第3条外，仍需确立具体法律规则，方能实现被派遣劳动者社会保险权利的有效救济。
(三)社会保险权利的行政救济不足
依《社会保险法》第58条规定，用人单位负有办理社会保险登记的义务，这既是其对劳动者承担的私法义务，也是其对征缴主体承担的公法义务。该条第2款又规定，用人单位未办理社会保险登记的，由征缴主体核定其应当缴纳的社会保险费。同时《社会保险法》第62条、第63条和第84条又规定了征缴主体享有的采取行政强制措施的权力，如责令限期改正并处以罚款、责令限期缴纳或者补足、查询银行账户并申请划拨、要求用人单位提供担保以及申请法院强制执行等。根据这些规定，征缴主体承担征收社会保险费的法定职责，享有较大的职权，依“权力—责任”的一般法律规则，征缴主体应负有积极行使其权力的义务。源于上述用人单位或用工单位的自利动机，被派遣劳动者社会保险费未获及时缴纳而权利受损时，无法通过司法途径缴费义务主体并要求其补缴社会保险费，只能申请社会保险征缴主体责令缴费义务主体缴纳。根据相关法律规定和既有判例，社会保险费的征缴管理主体(劳动行政部门)和征收主体(社会保险经办机构)没有强制征缴的权力，只能申请人民法院强制征缴。可见，社会保险征缴主体是否履行责令缴纳的职权，对于维护劳动者的社会保险权利具有重要影响，而且在区分用人单位与用工单位并因此而增加了法律关系复杂性的劳务派遣中，其影响更加重大，可能导致劳动者穷尽所有救济手段后依然得不到救济。《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》规定了征缴主体责令缴费单位限期缴纳的职权和义务，但并未规定因征缴主体怠于履行权力致被派遣劳动者社会保险权利受到侵害时的救济。若征缴主体未依申请责令用人单位缴纳社会保险费，或者未及时申请法院强制征缴，被派遣劳动者将无法享受社会保险待遇。经办人员受到行政处分也于事无补，被派遣劳动者的社会保险权利仍然得不到有效救济。故笔者的问题是，若征缴主体未积极行使其权力，以致劳动者无法获得社会保险权利救济，此时后者是否可以征缴主体行政不作为，并要求国家赔偿?行政不作为给公民、法人或者其他组织造成的损害，行政主体应否承担赔偿责任，我国现行《国家赔偿法》未作出明确规定，但并不排除行政不作为的国家赔偿责任。行政法学者认为，依职权行政行为和羁束行政行为中的不作为违法应承担国家赔偿责任，故问题的关键在于回答社会保险权益究竟是否属于国家赔偿范围，如此，方可为被派遣劳动者社会保险权利的“兜底”救济提供明确结论。
(四)工伤保险待遇责任分配不公
被派遣劳动者的工伤保险权利救济的特殊性，在于工伤保险关系的双重属性与工伤保险待遇的支付问题。工伤保险关系兼有人身性和财产性的特点:人身性是指只有隶属于用人单位管理下的劳动者才有权要求用人单位参保，财产性则是指劳动者在遭受工伤时可以获得各种形式的物质待遇支付。根据同样的标准，我们也可以将工伤保险待遇划分为两部分:由工伤保险基金支付的部分和由法定用人单位支付的部分。前者以派遣机构为劳动者缴纳社会保险费为前提，是与雇佣相联系的劳动关系内容，具有财产性;后者主要包括治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴和一次性伤残补助金，与劳动过程相联系，具有人身性。派遣机构是我国《劳动合同法》规定的用人单位，结合《社会保险法》的规定，可以推论出上述具有人身性的工伤保险待遇应当由派遣机构支付。然而，这样的责任承担方式对于劳务派遣中的派遣机构而言，有失公平性。笔者认为，《社会保险法》的规定并未充分考虑劳务派遣的特殊性，仅立足于传统的一重劳动关系规定了工伤保险待遇的承担者。由于劳务派遣使雇佣与使用相分离，根据劳务派遣雇主责任划分的一般规则，用人单位承担与劳动力雇佣相联系的义务，用工单位承担与劳动力使用相联系的义务，其划分标准也是人身性和财产性，前者为财产性内容，后者为人身性内容。根据“权利和风险同时转移”的原则，用工单位理应为其享有的劳动力使用权承担相应风险，而且根据《劳动合同法》的规定，用工单位负有为被派遣劳动者提供符合劳动基准的劳动条件和劳动保护的义务。从这个意义上说，被派遣劳动者在为用工单位提供劳动时发生工伤，也是用工单位未尽到劳动保护义务所致。此外，梳理三项具有人身性特征的工伤保险待遇事项，我们更有理由认定用工单位难以推却责任。首先，出于利益考虑，用工单位在被派遣劳动者发生工伤时的第一选择，是行使退回权，将其退回派遣机构。比照直接用工模式中的情形，劳动者发生工伤时，用人单位不得解除劳动合同。有学者认为，这是在解雇保护制度缺失的条件下，实现劳动者解雇保护的有效支撑点。基于同样的理由，也不应当允许用工单位在被派遣劳动者发生工伤的情形下任意行使退回权，故仍应由用工单位支付被派遣劳动者治疗工伤期间的工资福利。其次，被派遣劳动者因伤致残更与劳动力使用过程直接相关联，用工单位未尽保护义务难辞其咎。故笔者认为，《社会保险法》规定的由法定用人单位支付工伤保险待遇，在劳务派遣用工模式下，应改由用工单位承担比较合理。
三、被派遣劳动者社会保险权利的多元救济
劳动法与社会保障法的社会法属性表明，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不应局限于单一视角，而应注重从公法与私法的广义双重视角，和劳动法与社会保障法衔接的狭义双重视角，注重权利的实质有效保护，这也是实质正义价值的体现。笔者立足于上述被派遣劳动者社会保险权利面临的法律问题，从私法与公法双重保护视角，提出以下制度完善与法律创新的想法:
(一)民事规则之完善
在《劳动合同法》允许用人单位和用工单位划分社会保险费的承担义务和缴费义务的情形下，二者容易产生推诿、逃避义务的利益动机并付诸行动，连带赔偿责任或未能起到有效作用，或矫枉过正、失之偏颇。既然社会保险费的承担和缴纳义务本是法定用人单位承担的私法义务，考虑到保护被派遣劳动者的社会保险权利具有社会强制性，这一强制性直接服务于生存权保障这一社会保险法原则，那么征缴主体应当具有合理适用连带责任规则的理由。故笔者主张，在劳务派遣用工模式下，为社会保险费的征缴主体行使征收权设置连带责任原则，即在派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避履行缴费义务的情形下，征缴主体追缴未果，有权要求用工单位承担连带支付责任。如此，连带责任原则才能充分实现各方权利义务的对等，有效遏制滥用劳务派遣的行为。异地缴纳社会保险费虽不违反劳动法相关规定，但并不意味着滥用异地派遣行为的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得违反法律法规的强制性规定。社会保险水平与经济社会发展水平相适应，是《社会保险法》明文规定的基本原则。故滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，具有明显的违法性。但基本原则过于抽象，在权利救济中无法具体发挥作用，故《社会保险法》于此仍有改进之必要。笔者在此提出两种改进思路:其一，利用最高人民法院指导性案例的作用。若实践中出现此类案例，当事人诉至法院，裁判者可援引《社会保险法》第3条确立的基本原则，判决滥用者承担相应民事责任。最高人民法院则可将之作为指导性案例予以公示，并在裁判要旨中详述此类案件的指导要点及其约束力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对此指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照。如此即可有效节约立法时间成本，使权利得到及时救济。其二，修改《社会保险法》，针对滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，设置禁止性规则和惩罚性责任规则。比较而言，以第一种思路最优。《社会保险法》有关工伤保险待遇的规定，未充分考虑劳务派遣用工形式的特殊性，在与《劳动合同法》相关规定衔接时出现问题。故笔者主张，在《社会保险法》中设置关于劳务派遣用工模式下工伤保险待遇承担的特殊规则，即被派遣劳动者治疗期间的工资福利、伤残津贴和伤残补助金应由用工单位支付。
(二)行政救济之补足
《社会保险法》虽然设置了征缴主体较大的征收职权、用人单位的公法义务和劳动者的救济权利，却无法阻止实践中被派遣劳动者社会保险权利沦为“俎上之肉”的严峻现实。考察《社会保险法》关于社会保险费征缴法律关系的规定，笔者认为，根本原因在于，实践中具有较大行政权力的征缴主体怠于行使其权力，从而使劳动者的社会保险权利得不到有效维护。鉴于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为是否承担国家赔偿责任并无明确规定，笔者只能在行政法学者已达成的共识基础上，讨论社会保险费征缴主体怠于行使权力致被派遣劳动者社会保险权益受损时的国家赔偿问题。社会保险权益是否属于国家赔偿范围中的财产权范畴?《国家赔偿法》对侵犯财产权的处理，确立了只赔偿直接损失的原则，即指“因侵权行为而直接、必然导致的现有财产或既存利益的减少或消灭”。同时，《国家赔偿法》以列举的方式，规定了直接损失的范围。对于间接损失，即“侵权行为阻却了相对人财产上的可得利益”，则一般不予赔偿，但在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会严重违背社会公正时，法院才判决国家机关赔偿间接损失，并且这种可得利益也要满足一定的条件。根据这一标准，被派遣劳动者的社会保险权益属于可得利益，即“未来本可以获得，但因侵权行为的实施而未获得的利益”，并未纳入国家赔偿的财产权范围。但有学者认为，我国国家赔偿对间接损失的范围定得过宽，将可得利益定为间接损失不予赔偿，容易引起当事人的不满，而且可得利益虽然在未来获得，但属于必然获得，因侵权行为造成损害，应当纳入直接损失。该学者还指出，我国《国家赔偿法》并未完全排除可得利益的赔偿，如侵犯生命健康权的国家赔偿标准就包含了误工费这一可得利益的赔偿。综合上述两种观点，笔者认为，应当将被派遣劳动者的社会保险权益纳入国家赔偿范围。其一，社会保险权益所承载的社会保险待遇，乃是用于保障被派遣劳动者的生存权，使其免于疾病、年老、失业等恐惧，若不赔偿则严重违背社会公正;其二，社会保险权益属于被派遣劳动者的可得利益，此利益由法律的强制力加以保障，只要征缴主体积极履行其职权，责令缴费义务主体缴纳并申请法院强制征缴，被派遣劳动者就必然获得。在被派遣劳动者社会保险权利因征缴主体怠于行使权力而无法得到有效救济时，其理应获得国家赔偿。因此，为实现行政权力与责任的平衡，促进征缴主体积极行使征收权力，笔者主张在《社会保险法》中设置征缴主体怠于行使征收职权的法律责任，同时允许被派遣劳动者提起不作为行政诉讼，并主张国家赔偿，以实现其社会保险权利的“兜底”救济。
(三)刑事制裁之创新
目前对缴费单位恶意逃避缴纳社会保险费的行为，仅由原劳动与社会保障部的部门规章《社会保险费征缴监督检查办法》规定处以5000元罚款的行政处罚;对于拒不缴纳社会保险费的，征缴主体只能申请人民法院强制执行。如此低的违法成本，显然不敷其违法收益，直接导致实践中大量恶意逃避缴纳社会保险费的情形发生。一些用人单位滥用劳务派遣，恶意逃避履行社会保险费缴纳义务，行政处罚已不足以遏制其社会危害性。从理论上来说，刑法之目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，即对法所保护的生活利益的侵害和引起的危险(威胁)。滥用劳务派遣、恶意逃避社会保险费缴纳义务的行为，已经威胁到被派遣劳动者的生存权保障，是对基本人权的侵犯。另外，此类行为侵犯的法益与《刑法》规定的逃避缴纳税款罪和拒不支付劳动报酬罪所保护的法益，具有类似的公共性和社会性特征。风险社会要求法秩序共同体关注安全保障的现实需要，故维护社会安全也是风险社会中刑法应当具备的价值;应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法应当在该危险变成现实之前提前介入，以维护社会安全。保障社会稳定、构筑社会安全网也是《社会保障法》一以贯之的目标，恶意逃避缴纳社会保险费的行为，是对社会安全秩序的严重侵害和威胁，在目前行政处罚不能有效遏制此类行为的情形下，亟须刑法设置禁止性和惩罚性规则，以起到积极的威慑作用。当然，笔者并非主张此类行为一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考虑情节和社会危害程度，也是刑法谦抑性的要求。根据结果无价值论，行为未达到侵害或威胁法益的程度之前不能科处刑罚。总结而言，滥用劳务派遣，恶意逃避社会保险费缴纳义务，数额巨大，具有严重社会危害性的行为，应受到刑事制裁。
四、结论
劳务派遣含义篇6
【关键词】劳务分包劳务派遣劳务中介其他业务营业额
我国公民具有依法纳税的义务，税务管理是确保公司规范经营和可持续发展的重要工作，如果税务管理出现疏漏，就可能给公司带来严重损失甚至法律责任。伴随建筑行业和房地产市场的飞速发展，民工作为一个庞大的主体将在建筑行业中持续存在，是该行业一个不可缺少的主力军，对我国的国民经济起着十分重要的作用。在建筑劳务公司实际营运中，要签订各种类型合同，加上各种关系复杂，项目周期性短，人员流动性大等因素影响，少数财务人员对其具体经营业务认识上还存在模糊概念，对核算正确营业额及如何纳税在认识上产生了一些分歧，导致有的建筑劳务公司不按税法规定正确进行申报纳税，给公司经营带来不小的纳税风险。下面我将结合建筑劳务公司的具体业务种类，理清一些建筑劳务公司的专业术语和概念，就如何正确核算营业额提出一些看法，供大家参考。
一、建筑劳务公司的经营范围
由于建筑行业的特殊性，一般情况下，国家对建筑劳务公司经营范围有特别规定，在建设部《关于建立和完善劳务分包制度和发展建筑劳务公司的意见》（建市[2005]131号）中，以法律法规的形式硬性要求建筑公司必须建立和完善劳务分包制度，使用有劳务分包或施工总承包资质的劳务公司提供劳务。建筑劳务公司经营业务大致如下：混凝土作业包、油漆作业分包、砌筑作业分包、木工作业分包、抹灰作业分包、脚手架搭设作业分包、钢筋作业分包，其他劳务派遣，人力资源中介服务，管理咨询服务，简单的工程项目承包等。
二、建筑劳务公司的经营业务分类及营业额核算
1、劳务分包
劳务分包是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。即有建筑资质的总承包建筑公司投标中标工程项目后，要与有专业资质的建筑劳务公司（从建筑安装公司中分离出来的独立核算的建筑劳务公司或其他建筑劳务公司）签订劳务分包合同，中标的工程项目才能在当地备案登记。总承包建筑公司要向当地人社局缴纳民工工资保证金，向建筑劳务公司统一支付民工工资。劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”，形式上与转包非常相似。建筑劳务公司为总承包公司或专业承包公司提供的劳务分包作业，要按照建筑业税目征收营业税，并使用建安发票，由总承包公司代扣代缴营业税，这是当前建筑市场普遍存在的一种纳税模式。建筑劳务公司属于建安行业，要开具建安发票，适应3%的营业税，全额计算营业额，由总承包公司在劳务发生地税局代扣代缴。计算公式如下：
营业额=收取分包工程的全部价款（1）
2、劳务派遣
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构依法与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，被派遣劳动者按劳动合同到用工单位服务，劳务派遣公司同时依法与接受被派遣劳动者的用工单位签订劳务派遣协议，由派遣劳工向要派公司（实际用工单位）给付劳务。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派公司（实际用工单位）之间，劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，用工单位和被派遣劳动者之间没有劳动雇用关系。建筑劳务公司如果经营范围包含有从事其它劳务派遣的经营业务，则建筑劳务派遣包含如下两种情况。
第一种是劳务派遣公司派遣劳务人员到其它单位从事除建筑业外的其他劳务作业（如保安、家政等），劳务人员的工资社保等费用由建筑劳务公司发放，建筑劳务公司收取用工单位一定管理费用。第二种劳务派遣公司派遣劳务人员到施工工地从事建筑专项劳务作业，即总承包公司中标的工程项目，其中的施工材料及工程质量监由总承包公司负责，施工劳务则由建筑劳务公司提供，总承包方按照建筑劳务公司承包方派遣人员实际完成的工程量计算人工费，按期拨付给建筑劳务承包方并按工地派遣人员发放，建筑劳务承包只按总承包方实际结算人工费的一定比例收取管理费。
这种情况下，根据财税[2003]16号文件第（十二）条规定：劳务公司接受用工单位的委托，为其安排劳动力，凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险以及住房公积金统一交给劳务公司代为发放或办理的，以劳务公司从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。建筑劳务公司属于服务行业，要开具综合服务发票，即适应5%的营业税，按差额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取全部价款―支付劳务派遣人员报酬（2）
3、劳务中介服务
建筑劳务公司如果进行的是劳务中介活动，为用人单位、劳务输出机构和劳动者提供中介服务，促使用人单位或劳务输出机构和劳动者对签订劳动合同达成一致。这样建筑劳务公司收取的是一定的咨询服务费用，即劳务中介费用。这种情况下，劳动者与劳务中介组织不用签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互间关系不受《劳动法》及相关法律调查，其适用的是《合同法》。建筑劳务公司取得了除建筑安装业以外的劳务收入，要按服务业税目征收营业税，使用综合服务发票。即适应5%的营业税，按全额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取全部的劳务中介服务费（3）
4、其他业务情况的营业额计算
（1）承包工程。根据《建筑法》及建设部的相关规定，对拥有砌筑、抹灰、钢筋工、木工等相关专业资质的建筑劳务公司，可以根据各地的实际情况，在核定其工程范围时，允许承担一定规模以下的乡、镇村民用住宅、农房的建筑施工。建筑劳务公司承建的是不需要进行招投标的简单、细小的建筑工程。这种情况下，建筑劳务公司经营类似建筑公司，要开具建安发票，全额计算营业额，即适应3%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取承包工程的全部价款（4）
（2）包工头挂靠劳务公司。这是目前建筑行业比较普遍存在的情况，由于建筑劳务市场的特点，包工头直接挂靠建筑劳务公司，建筑劳务公司根据当地市场行情按点数收取项目管理费，然后将余款统一发放给民工或者包工头。按理说，这种情况国家是不允许出现和违法的，但实际操作中确实存在这种挂靠情况。这种情况不属于劳务分包类型，但也要区别对待。
第一，由建筑劳务公司与总承包方建筑公司签订《劳务派遣协议书》，情况等同于上述建筑劳务派遣作业，建筑劳务公司要按差额计算营业额，开具综合服务发票，即适应5%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取分包工程的全部价款酬-支付劳务派遣人员报酬（5）
第二，由建筑劳务公司与业主直接签订工程承包合同，等同于上述建筑劳务承包建筑工程项目，建筑劳务公司要按全额计算营业额，开具建安发票，即适应3%的营业税，全额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取全部价款（6）
（3）包工包料的工程项目。在实际运行当中，建筑劳务公司承包的细小工程项目，经常会出现购买材料的的经营业务，如果不是为为业主代购代付，这部分材料费用则包含在工程结算内，建筑劳务公司要全额计算营业额，开具建安发票，即适应3%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取承包工程的全部价款（7）
（4）管理资询业务。建筑劳务公司接受施工方委派，提供工程项目现场管理资询业务，协助施工方管理现场或其他技术支持服务，但并不委派劳务人员进行现场建筑劳务作业，建筑劳务公司只收取该项目的资询服务费。
这种情况下，建筑劳务公司则按收取资询服务费的全额来计算营业额，要开具综合服务发票，适应5%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：
营业额=收取全部的管理咨询费（8）
三、建筑劳务公司的税收计算及注意要点
当建筑劳务公司确定营业额以后，建筑劳务公司要按当地税局规定，缴纳营业税及其他相关附加税费，如城建税、教育费附加等。在这里需要特别注意的是，上述差额计算营业额扣除劳务人员报酬，并不包含建筑劳务公司不在工地作业的管理人员报酬，这部分金额是不能抵扣营业额，但可以直接进入管理费用抵扣所得税；还有就是购买的材料，如果不是替发包方代购，而是包含在工程结算价内，这部分材料费用支出也不能在计算营业额时扣除，但可以作为公司成本，在所得税前进行扣除；另外，作为唯一可以抵减营业额的劳务派遣人员工资、社保、公积金等费用，必须保证费用资料手续齐全，核算无误，符合差额计税的税法要求。
四、结语
建筑劳务公司是一个适应时展的需要的新生事物，其业务经营范围将会越来越广，如果涉及到兼营、混合经营等业务，则应按照经营业务的类别分别核算营业额，并按当地税收政策规定逐一缴纳营业税及相关其他税费，上述公式并非一成不变，随着国家营改增的逐步进行，建筑劳务公司税制改革也势在必行。财务人员需要不断学习，领悟国家税法精神，才能正确分析建筑劳务公司各种具体业务特点，处理好不同业务种类下的纳税要求，最终做到准确无误地进行纳税申报，为公司稳定发展做好充分保障。
【参考文献】
[1]建设部：关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务公司的意见[S].2005.
劳务派遣含义篇7
关键词：劳务派遣事业单位应用
一、劳务派遣概述
1.含义
劳务派遣，是指由有合法资质的劳务派遣单位（即用人单位）根据与之签订劳务派遣协议的用工单位的实际工作需要，将与之签订劳动合同的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，用工单位向用人单位支付派遣费和劳动者工资福利等，再由劳务派遣单位支付给被派遣劳动者的一种新型用工形式。
2.特点
劳务派遣关系有别于传统的劳动关系，涉及到派遣单位、用工单位和劳动者三方主体，其最大特点就是劳动力的雇佣和使用相分离。派遣单位雇佣被派遣劳动者，与其签订劳动合同，双方存在劳动关系，但派遣单位并不使用劳动者；用工单位与派遣单位存在着民法上的合同关系，接受被派遣劳动者的劳务供给，但与被派遣劳动者之间并无法律意义上的劳动关系。
二、事业单位采用劳务派遣的好处
本文所指事业单位是以增进社会福利，提供各种社会服务为直接目的的公益性单位，主要从事科技、教育、文化、卫生等业务。劳务派遣这一新型用工方式，为事业单位人事制度改革提供了新途径。
1.缓解人员编制局限
近年来，事业单位发展迅速，承担越来越繁重的服务职能，出现了较大的用工缺口，但由于编制数量有限且受到严格控制，人员需求难以在编制内得到满足。劳务派遣这种不占用人员编制的市场化用工方式，在一定程度上解决了事业单位的人员问题。
2.规避用工风险和劳动纠纷
通过劳务派遣用工机制，事业单位只需与劳务派遣单位签订劳务派遣协议并支付派遣费和劳动者报酬，而不需要与被派遣劳动者签订劳动合同，因而避免了签订劳动合同，特别是无固定期劳动合同的风险。由于事业单位与被派遣劳动者不是劳动合同关系，而是一种有偿使用关系，从而避免了与被派遣劳动者发生劳动纠纷的可能。
3.用工灵活
在原有计划经济体制下，事业单位职工是“单位人”，能进不能出，冗员现象普遍。随着事业单位人事制度改革的深化，“单位人”转化为“社会人”成为必然趋势。采用劳务派遣用工形式，一方面顺应了事业单位改革提出的后勤社会化的要求，另一方面事业单位可根据业务需要增减用工，且不需顾虑退出人员的安置问题，人力资源配置更灵活。
4.人力资源管理效率高
事业单位通过劳务派遣方式，实现了用人和管人的分离。事业单位只需使用好被派遣劳动者，其余一切相关的人事管理工作，如社保缴纳、档案管理、劳动纠纷处理等，都由劳务派遣单位负责，节约了管理成本的同时提高了管理效率。
三、事业单位应用劳务派遣应注意的问题
1.用工不规范，滥用劳务派遣
滥用劳务派遣的具体表现和不良后果有：第一，单位为降低用工成本，假借劳务派遣的名义大量裁员，或者直接将原来的合同用工转变为劳务用工，这势必会挫伤员工的积极性，不利于事业单位内部的人员结构稳定。第二，按照《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，但目前部分企事业单位为了减轻管理责任，将劳务派遣广泛地应用在各种岗位，甚至是核心岗位，这将影响单位的长远发展。第三，在实践中，劳务派遣单位常常混淆概念，将被派遣劳动者的派遣时间与劳动合同时间等同，违反了《劳动合同法》中季节性、临时性的规定。
2.同工不同酬
事实上许多事业单位使用劳务派遣人员的最主要目的就是减少人工成本，节约财政拨款，因此对劳务派遣人员往往实行差别管理，不仅薪酬低于同岗位编内人员，许多福利待遇也不予享受。这种同工不同酬的现象损害了被派遣劳动者的合法权益，使其产生不满情绪，积极性下降，最终影响工作态度和质量。
3.因劳务派遣自身局限性产生的问题
第一，劳务派遣本身的不稳定性，造成被派遣劳动者缺乏工作稳定感和安全感。第二，用工身份的差别以及同工不同酬现象，使被派遣人员认为自己是“次级劳动者”，导致心理失衡。第三，许多求职者以劳务派遣的方式进入事业单位作为获得正式编制的“敲门砖”，但事业单位编制有限。第四，在被派遣的过程中，劳动者缺乏必要的技能培训和职业生涯规划。第五，被派遣劳动者与编内人员关系紧张。这些问题影响了员工队伍的稳定，不利于事业单位的和谐与有序发展。
四、对事业单位应用劳务派遣的建议
1.明确劳务派遣用工岗位范围
目前国家即将出台新规进一步规范劳务派遣用工，尤其对劳务派遣的临时性、辅、替代性岗位有更明确规定。因此，事业单位应细化劳务派遣管理，避免因采用劳务派遣而引起管理混乱。事业单位应加强人力资源规划，在采用劳务派遣用工前做好岗位评价，合理安排全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工，优化用工结构。同时应注意控制劳务派遣人员占单位职工人数的比例。
2.完善薪酬管理和激励机制
事业单位不应把同工同酬简单地理解为工资报酬的绝对相同或平等，在设计薪酬制度时应引入公平理论，即外部公平、内部公平和个人公平，将被派遣人员和编内人员纳入同一薪酬分配体系。在核定被派遣人员工资时应参考市场上同类职位的薪酬水平，缩小同在编职工的工资差距，降低被派遣人员的不公平感。同时应建立科学合理的绩效考核制度，使被派遣人员的工作业绩得到合理评价，将工作业绩与实际收入相挂钩，充分发挥薪酬的激励和导向作用。
3.树立以人为本的用人理念
事业单位应树立以人为本的管理理念。首先要抛开被派遣人员和编内职工身份差别的观念，给予被派遣人员足够的尊重和关怀，使其感受到集体的温暖，对单位产生归属感。其次，要重视被派遣人员的合理诉求和职业发展愿望，为其开拓职业发展空间，助其实现自我价值。最后，被派遣人员中亦不乏人才，应为其提供公平竞争和晋升的机会，形成能上能下、人尽其才的用人机制。
4.选择运作规范、服务能力强的劳务派遣单位
国家最近出台了新规对劳务派遣单位进行整顿，因此事业单位在选择合作的劳务派遣单位时，一方面应选择有资质、运作规范的劳务派遣单位，避免用工风险；另一方面应选择服务能力强的劳务派遣单位，由于其在日常人事工作和预防处理劳动纠纷方面相对有经验，在满足事业单位用工需求的同时减少了用工风险。
参考文献
[1]曾星，何永红.我国劳务派遣用工存在的问题及对策分析[J].重庆电子工程职业学院学报，2009（1）
劳务派遣含义篇8
【关键词】劳务派遣；雇主责任；侵权责任法
中图分类号：D92文献标识码a文章编号1006-0278（2013）06-122-01
劳务派遣（LaborDispatch）作为社会经济发展到一定阶段的产物，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式，它是劳动弹性化的产物，是一种特殊雇佣形态，属非典型雇佣关系，又被称为临时劳动、劳动及租赁劳动等①。劳务派遣在我国的发展极为迅猛，从事劳动派遣的机构数量也非常的客观。但也正是由于其迅猛的发展势头，不可避免地在这种现象中出现了一系列的矛盾。
一、《侵权责任法》有关劳务派遣中雇主责任的规定
《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”可以看出用工单位的替代责任明显地加重了。
二、劳务派遣制度的利弊与雇主替代责任新规定的价值取向
我们从劳务派遣这一制度本身来看可知：劳务派遣是市场经济的产物，是时展的必然结果，而且在促进就业、缓解就业压力方面有着积极的作用，但另一方面也不容我们忽视，因为劳务派遣本身也存在着许多弊端：
1.无论从区域分布还是产业分布上看，我国劳务派遣的发展速度异乎寻常，究其主要原因是劳务派遣用工成本低廉，用工单位通过使用劳务派遣用工可以逃避许多本应承担的雇主替代责任。
2.劳务派遣制度一般应在临时性、辅或替代性强的工作岗位上实施，于是有的用人单位为转嫁用工成本和管理成本，规避或避免法律约束，把一些固定性岗位的人员变成劳务派遣工，从而逃避监察。
3.当派遣行为不规范时，侵犯的是被派遣劳动者的利益，主要体现在派遣机构通过采取克扣工资和保险费区别对待传统用工和派遣工延长工作时间回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯被派遣劳动者的利益。
综上所述，劳务派遣制度利弊参半，但由于劳务派遣的的产生是市场经济发展的必然产物，不可能强制性加以铲除，所以《侵权责任法》第三十四条中有意加重了用工单位的责任，使得用工单位减少对劳务派遣方面的用工，从而间接地实现两个目的：一个就是用工单位在劳务派遣这种临时性用工方面有所减少，从而不得不增加固定岗位，另一个就是由于用工单位对劳务派遣用工需求的减少，使得劳务派遣单位有必要更加规范自己，提升自身方面的相关能力和素质。
三、第三十四条的补充和完善
虽然该款的规定目的在于一定程度地对劳务派遣进行抑制，但是这样的手段恐怕难以最优地达到最终的目的，所以我们应从劳务派遣制度本身入手，同时兼而考虑关于劳务派遣中侵权之责任的相关规定。
（一）对劳务派遣制度本身予以完善是重点
首先，法律应对劳务派遣行为进行严格规制，如将派遣就业作为特殊的就业方式，适用于特定的范围；其次，用工单位与被派遣劳动者之间可以直接成立雇佣关系。用工单位超过期限使用被派遣劳动者，用工单位承担直接雇用或努力直接雇用工人的义务②。最后，给予被派遣劳动者与用工单位的雇员在劳动条件和社会福利方面的同等待遇，消除其特殊性③。
（二）劳务派遣单位的选任责任应当更为细致地明确规定
劳务派遣单位选任被派遣劳动者不仅要考虑劳动者的行业技能、资质，还应对劳动者的职业道德素质有所要求。
（三）公正地明确地分配劳务派遣单位和用工单位之间的责任
据法律的规定：劳务派遣单位仅在选任问题上有过失时才会负补充责任，这样的情况下，虽然劳务派遣单位为被派遣劳动者的雇主，但作为雇主却几乎不必为其雇员负太多的责任，这样的规定大为损害了用工单位的利益。故而，应当按照公平的原则，在被派遣劳动者发生侵犯他人权益的情况下，虽然仍是雇主替代责任，但用工单位和劳务派遣单位应当承担与其过错相当的按份责任，而非补充责任，更非容易造成相互推诿的连带责任。
四、小结
劳务派遣是一种特殊的用工形式，由于其所包含法律关系的复杂性，使得我们更加应该对其中发生的雇主替代责任作出更为合理和详细的解读及规定，另外，法作为追求公平正义的一种规范的同时，也反映着统治阶级的利益，这就同时要求我们在追求法律本身的公平正义的时候也要和统治阶级的利益相结合而寻求其平衡点。
注释：
①Kazuyaogura.internationalComparisonofatypicalemployment：DifferingConceptsandRealitiesinindustrializedCountries[J].JapanLaborReview，2005（4）.
劳务派遣含义篇9
甲方：_________________________
法定代表人：___________________
地址：_________________________
电话：_________________________
传真：_________________________
邮政编码：_____________________
乙方：_________________________
法定代表人：___________________
地址：_________________________
电话：_________________________
传真：_________________________
邮政编码：_____________________
甲乙双方按照中华人民共和国有关法律，根据平等互利原则，经友好协商，就甲方向乙方派遣员工事宜达成如下协议：
第一章派遣与借用
第一条派遣系指甲方按照本合同约定，将与甲方建立劳动关系的人员派往乙方工作的行为。
第二条借用系指乙方按照本合同约定，从甲方借调人员到乙方工作的行为。
第三条甲方根据乙方的要求向乙方派遣员工，乙方须按照约定向甲方支付借用费。
第四条员工与甲方为劳动关系，与乙方为劳务关系。员工的工作地点、岗位、方式由乙方根据业务需要确定。
第五条借用费系指乙方借用甲方员工的费用，包括：
（一）支付员工的工资。
（二）支付员工的社会保险、住房公积金费用。
（三）甲方为派遣员工提供商业保险、福利的费用。
（四）甲方对派遣员工的管理、经营成本及承担的企业税收等费用。
第六条 甲方派遣人员的姓名、聘用职务、借用费及其组成在附件1中约定，附件1为本合同不可分割的组成部分。
第二章 甲方的义务与权利
第七条 甲方承担下列义务：
（一）根据乙方的要求推荐人选，与乙方决定借用的人员或乙方直接选定的人员签订《派遣员工劳动合同》。
（二）教育派遣员工遵守中华人民共和国法律、法规和规章。
（三）教育派遣员工遵守乙方的工作制度，保守乙方的商业秘密。
（四）从借用费中支付派遣员工的工资和应得收入。
（五）在乙方支付借用费后，依法承担派遣员工的社会保险、住房公积金及福利费用，其中福利及医疗保险部分内容的具体实施按照本合同及其附件条款、甲方有关派遣员工福利待遇、医疗费用报销的规定执行。
（六）为派遣员工提供附件2中双方确定的服务内容。
（七）听取乙方意见和建议，不断改进工作。
第八条甲方享有如下权利：
（一）如遇特殊情况，甲乙双方不能达成一致意见时，甲方有权撤回派遣员工和解除本合同，但应提前30天以书面形式通知乙方和派遣员工（派遣员工在试用期内除外），同时甲方按下列方式向乙方一次性支付补偿费：
派遣员工被派遣时间每满一年，补偿费为一个月的借用费，不足一年的部分按一年计算。补偿费以派遣员工被撤回当月的借用费为计算标准。
（二）甲方有权对乙方违反本合同有关条款或损害派遣员工合法权益的行为提出书面意见，进行交涉。乙方应在收到甲方书面意见后六个工作日内，以书面形式回复甲方。
（三）乙方若无故拖欠派遣员工的工资或借用费，甲方可随时无条件解除本合同，并向乙方追索所欠费用。
（四）派遣员工若侵害了乙方的合法权益，甲方可协助乙方追究员工的相关责任。
第三章乙方的义务与权利
第九条乙方承担下列义务
（一）尊重派遣员工不同的民族习惯和宗教信抑，不歧视派遣员工。
（二）为派遣员工提供符合中国政府有关劳动保护规定的工作场所和条件，确定其工作岗位和工作内容，并依法为派遣员工提供各项社会保险及住房公积金费用。否则，产生的后果由乙方自行承担。
（三）实行每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时的标准工时制，如遇特殊情况需派遣员工延长工作时间，乙方须依法支付加班费。
（四）为派遣员工提供差旅等补贴，具体数额由乙方决定。
（五）保证派遣员工的法定节假日休息。为借用满一年以上（含一年）的员工每年安排一次带薪休假，具体休假天数按乙方的规定执行。
派遣员工结婚时，乙方应按有关规定给予婚假3天，属于晚婚的，应再给予晚婚假7天。
（六）派遣员工患病或非因工负伤，应按照国家规定享受医疗期。医疗期内，乙方应按国家规定发给派遣员工病假工资和疾病救济费，但最低不低于社会最低工资的80%。
女员工在孕期、产期及哺乳期内的，乙方不得降低其基本工资，但女员工应提供合法的医生证明。
女员工怀孕不满四个月流产的，乙方应根据医务部门的证明给予15天至30天的产假；怀孕满四个月以上流产的，给予42天产假，流产假期间，其工资照发。
（七）不得解除或终止对孕期、产期、哺乳期内的女员工，以及患病或非因工负伤在规定医疗期内派遣员工的借用关系。
（八）不得解除对患职业病或因工负伤，医疗期满，经劳动鉴定委员会鉴定为完全丧失或部分丧失劳动能力的派遣员工的借用关系。
（九）派遣员工患病或非因工负伤医疗期满，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事由乙方另行安排的工作而被解除借用的，乙方应按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第6条规定，向甲方支付该员工的医疗补助费。
（十）督促派遣员工遵守中国政府颁布的税收法规，依法缴纳个人所得税。
（十一）督促派遣员工办理借用期间的有关合法工作证件，依据中国的法律、法规制定乙方的规章制度，并教育派遣员工遵纪守法。
（十二）乙方因业务需要，搬迁至新办公地址时，须提前15天通知甲方，以便业务联系。
（十三）乙方因故被撤销时，须提前15天通知甲方，以便及时办理终止本合同的手续。
（十四）派遣员工若向乙方提出辞职，须提前30天以书面形式通知乙方，但在试用期内辞职可随时提出。乙方接到通知后，应及时以书面形式通知甲方。否则，甲方按收到乙方书面通知之日计算收费截止日期。
（十五）向保险公司投保派遣员工驾驶的乙方机动车车辆损失险和第三者责任险。若乙方未投保，派遣员工驾驶乙方机动车辆发生交通事故，事故责任属于派遣员工的，由乙方赔偿损失。
本条所列第（三）、（四）、（五）项内容，乙方可以规章制度的形式作具体规定，也可与派遣员工以协议的形式作具体约定。只要不违反国家法律、法规，且送甲方备案，应以规章制度和协议为准。
第十条 乙方享有如下权利
（一）对决定借用的员工可以规定试用期，试用期限应根据借用期限确定：
1．借用期在6个月以下的，试用期不超过15日；
2．借用期在6个月以上1年以下的，试用期不超过30日；
3．借用期在1年以上2年以下的，试用期不超过60日；
4．借用期在2年以上的，试用期最长不超过6个月。
试用期内，乙方对不符合要求者，有权终止试用，但应支付试用期的借用费（含社会保险及住房公积金费用）。试用期满，所派遣员工自动转为正式派遣员工，其借用期自试用之日起计算。
（二）在借用期内，有解除派遣员工和解除本合同的权利，但应提前30天以书面形式通知甲方和派遣员工（派遣员工在试用期内除外），同时按下列方式向甲方一次性支付补偿费：
派遣员工借用时间每满一年，补偿费为一个月的借用费，不足一年的部分按一年计算。补偿费以派遣员工被退回甲方当月的借用费为计算标准。补偿费中包含派遣员工被解除劳动合同的经济补偿金。
（三）如派遣员工因违反中国法律、法规和严重违反乙方规定（此规定对派遣员工和甲方应该是公开的）被解除借用，乙方经征求甲方意见后可随时通知甲方和派遣员工，并可不支付补偿费。
（四）可与派遣员工另行签订个人协议作为甲方与派遣员工劳动合同的附件送甲方备案，但该协议不得违反中华人民共和国的有关法律、法规和本合同内容。
（五）乙方有权对甲方违反本合同有关条款的行为提出书面意见，并进行交涉。甲方应在收到乙方书面意见后六个工作日内，以书面形式回复乙方。
第四章费用及其结算
第十一条本合同所涉及的借用费、派遣员工名单、借用时间和付费方式在本合同附件1中约定。
第十二条乙方须于当月20日前向甲方支付月借用费、补偿费和年终附加的工资（乙方直接支付派遣员工工资的，须于当月底前向甲方支付借用费的其它部分），甲方收到后，于次月6日支付派遣员工工资。以上费用每逾期10天按1%加付滞付金。逾期30天的，甲方可视情况提出索要违约金____元，并解除或终止本合同，且不属违约行为，双方办理相应手续。
第十三条 加班、加点费用的计算方法为：
工作日加点费＝月工资÷20.92天÷8小时×实际加点时间×150%；
休息日、带薪休假日加班费＝月工资÷20.92天÷8小时×实际加班时间×200%；
法定节假日加班费＝月工资÷20.92天÷8小时×实际加班时间×300%；
第五章 争议与仲裁
第十四条 在本合同履行过程中，甲乙双方如发生争议，应通过友好协商解决。经协商后仍不能解决的，可提交有管辖权的人民法院处理。
第十五条 甲方（或乙方）与派遣员工因本合同中有关劳动纪律约定、员工工资、保险等劳动权利和义务的内容发生劳动争议，并提起劳动争议仲裁时，如争议的处理结果与乙方有利害关系，乙方有参加仲裁活动的权利和义务。
第六章 其它
第十六条 甲方为派遣员工提供的服务内容在附件2中约定，附件2为本合同不可分割的组成部分。
第十七条 本合同未尽事宜，国家有规定的按国家规定办理，国家无规定的由甲乙双方协商解决，或签订合同附件另行约定。
第十八条 本合同在履行中，如因中国政府新颁布的法律、法规和规章造成本合同条款必须修订时，均应以新颁布的法律、法规和规章为准，由甲乙双方协商修订。
第十九条 本合同自____年____月____日起生效，有效期____年，合同期满前一个月内，如甲乙双方均未提出异议，有效期自行延长，延长期限与本合同期限相同。
第二十条 本合同分别用中文和____文写成，每种文本一式两份，双方各持中文本和____文本一份，两种文本具有同等法律效力。当两种文本出现矛盾时，以中文本为准。
第七章 双方约定的其它事项
第二十一条 双方约定需增加的内容
第二十二条 双方约定需修改或删除的本合同条款
甲方：__________________
代表签章：______________
_______年_______月____日
乙方____________________
劳务派遣含义篇10
【关键词】劳务派遣；相应的补充责任；过错
劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。正是劳务派遣用工方式的普遍采用，劳务派遣员工在执行用工单位的任务时不免出现一些造成他人损害的责任的承担的新问题，关于这些问题的解决急需制定相关的法律法规来规制。与标准的劳动关系仅有用人单位与劳动者两方主体不同，劳务派遣法律关系涉及到派遣单位（用人单位）、用工单位以及被派遣劳动者三方主体，致使其责任的确定有其特殊性。《侵权责任法》明确规定劳务派遣中的用人单位即派遣单位的侵权责任是相应的补充责任，对于这里的“相应”一词应当如何理解，也就是说派遣单位的补充责任应限定在什么范围之内，对这种责任该如何在派遣单位和用工单位之间进行分配，来达到两者利益的相对平衡，关于这些问题，《侵权责任法》都没有明确的规定，本文拟就这些问题进行探讨，以期对司法实践有一定的借鉴意义。
一、“相应的补充责任”的概念
《侵权责任法》第34条第2款明确规定了被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。
相应的补充责任在实践中是一种有特殊意义的补充责任，是对补充责任的一种限制。补充责任人要承担的责任应与其所犯过错相适应，并以此为限度。补充责任人担负责任之后能否追偿，要依据责任发生的原因具体分析，凡是补充责任人承担责任是对己方行为承担责任的，不会发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任，因此相应的补充责任人承担责任后不能享有追偿权。
侵权法中规定的派遣单位在被派遣的工作人员因执行工作任务中造成他人损害的，若派遣单位有过错，则承担相应的补充责任。
二、劳务派遣单位的相应的补充责任的分析
就《侵权责任法》规定的补充责任而言，损害赔偿责任可分为两种：一种是完全的补充责任，另一种是相应的补充责任。劳务派遣单位在劳动者因执行工作任务造成他人损害的，劳务派遣单位有过错的，侵权法规定应承担相应的补充责任。
（一）劳务派遣单位承担的是一种与其“过错”相应的责任
从《侵权责任法》规定的情形承担“相应的补充责任”来看，相应补充责任的承担人之行为都属不作为，换言之，这类型责任是作为侵权与不作为侵权行为结合而造成损害结果的情形之下不作为侵权人承担的民事责任。
王利明教授将使用人责任的理论基础归纳为六种理论：一是“深口袋”理论；二是报偿理论；三是控制理论；四是分摊成本理论；五是雇主意志理论；六是损害风险控制理论。有学者认为劳务派遣单位责任的理论基础可以采用报偿理论，基于劳务派遣单位的利润进行分析，劳动者给用人单位和用工单位创造的利润，是用人单位和用工单位承担责任的基础。笔者不赞同此种说法。劳务派遣单位责任的基础则不能采报偿说，因为被派遣的人员执行工作任务的利益并不属于劳务派遣单位，笔者认为，劳务派遣单位承担责任的根据在于劳务派遣单位与被派遣人员之间的劳动关系，被派遣的人员是由劳务派遣单位选派的，劳务派遣单位负有选派合格人员派遣的义务，选派何人是劳务派遣单位得以选择的，因此，劳务派遣单位责任的理论基础应以控制理论为宜。
基于这种控制权，劳务派遣单位负有选派合格人员给用工单位的义务，劳务派遣单位可以根据行业习惯，所选派到用工单位的工作性质，合理选择和审查劳动者的资格资质，若劳务派遣单位在选派劳动者时未尽到合理的注意义务，即选派时有过错，就要对其过错承担相应的补充责任。如，劳务派遣协议约定的岗位为司机，劳务派遣单位派出的人员没有驾驶员资格，其就为违反选任义务，在派遣人员上有过错；劳务派遣协议约定的岗位为电工，劳务派遣单位派出的人员不具有电工的基本技能，也就属于在派遣人员上有过错。因此，若劳务派遣单位所派出的工作人员符合约定的岗位所要求的资格和技能，则其在派遣人员上就不为有过错。例如，被派遣人员在用工单位执行工作任务时，不是因其不具有相应的技能，而是因其性格上的原因出现差错而造成他人损害，除劳务派遣单位知道该人员性格上的缺陷不适于从事相应岗位的工作外，不应认定劳务派遣单位有过错。
（二）劳务派遣单位承担责任的顺序是第二位的
在受害人要求用工单位承担责任，用工单位可否提出派遣单位有过错而主张也应由劳务派遣单位承担责任呢？对此学者有不同的观点，笔者认为，劳务派遣单位有过错，不能成为用工单位的抗辩事由。所谓补充责任，即补充直接责任人所承担责任之不足。借鉴《瑞士债务法》的相关规定，从责任承担的顺位上讲，直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，补充责任人处于责任承担的第二顺位。当直接责任人有能力承担其自己责任时，补充责任人无需承担赔偿责任。只有当直接责任人无力承担的情况下，处于第二顺位的补充责任人方承担补充的赔偿责任。
（三）“相应的补充责任”是一种部分补充的责任
补充责任人承担“相应的补充责任”，究竟是与其过错范围相应的部分补充还是直接责任人无力承担部分的全部补充，《侵权责任法》没有明确规定。笔者认为这里的补充责任应是与其过错相应的部分补充责任，而不是用工单位无力承担的全部补充责任。派遣单位承担责任的基础是基于他的选任劳动者的过错，所以应是与其过错相应的责任。这样解释是对派遣单位利益的考虑，如果是全部责任，无疑会给派遣单位施加更多的压力和责任，不利于派遣单位和用工单位之间利益的协调。更会导致派遣单位逃避责任，不利于受害人利益的保护。至于相应的标准应该怎么确定，可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，能够防止和制止损害而没有防止和制止损害的，就是有过错的，这应当作为确定违反安全保障义务人承担相应的补充责任的范围的判断标准。在劳务派遣中，可以参考此条的规定。就是说在派遣单位本来可以规范的选任劳动者，而由于过错没有选任到合适的劳动者，此时用人单位要重新选任合格的劳动者所花的费用。笔者认为“相应的补充责任”的范围应限于此，不宜作扩大解释。
（四）劳务派遣单位的追偿权
在劳务派遣中，劳动者在工作期间致他人损害的，用工单位是第一顺位人，派遣单位是第二顺位人。那派遣单位承担责任后是否可以向用工单位追偿，学者有不同的观点，。张新宝教授认为，补充责任的含义是，在能够确定加害人时，由加害人或者其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后，补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。这种说法，在有些情况下有一定的道理，但是在劳务派遣中，笔者认为不宜再允许派遣单位向用工单位追偿了。用工单位承担责任的规则原则是无过错责任，只要劳动者是被派遣到用工单位工作，在工作期间给他人造成损害的，用工单位都应承担责任，不管用工单位有无过错，但是用工单位承担责任后，对于有故意或者重大过失的劳动者，用工单位可以事后向其追偿。而派遣单位承担的责任是与其过错相适应的责任，是因为派遣单位本身的过错而要承担的责任，如果派遣单位在选任劳动者上没有过错，则其不需要承担责任，所以，笔者认为，派遣单位承担责任后不应再向用工单位或者劳动者追偿了。这样才能使三者的利益达到一定的平衡。
三、结语
相应的补充责任制度设计兼顾了几方面利益：一方面，明确了受害人利益要求与补充责任人最终份额的承担问题；另一方面，避免了受害人的赔偿请求得不到支持，也利用追偿权的设计避免加重相关责任人的最终责任承担，相应的补充责任很好地平衡了受害人利益的保护与侵权责任的最终承担问题，是我国侵权法的一大创新。
参考文献：
[1]王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》，《中国劳动》，2004年第4期。
[2]张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2006年第6期