不矛行政处罚决定书篇1
国务院颁布的《宗教事务条例》作为我国宗教方面的第一部综合性行政法规已施行一周年了，它以保障公民自由，维护宗教和睦与社会和谐，规范宗教事务管理为目的，将宗教团体、宗教活动场所和信仰宗教的公民在举行宗教活动、开办院校，出版宗教书刊、管理宗教财产、开展对外交往活动等方面诸多权利，以法的形式确定下来，并按照依法行政、建设法治政府的要求，规范了政府有关行政管理部门的行政行为。因此，政府的宗教行政管理部门在工作的思路和方式上要有重大的调整，更重要的是在行政观念和意识上要有重大的转变，要从过去主要依靠政策性指导进行管理转为在政策指导下主要依据行政法规开展管理工作，只有这样才能使宗教行政事务部门在行政理念、行政行为上符合法治政府的要求。
《宗教事务条例》第六章中，给政府的宗教行政管理部门赋予了执法的职能和处罚权，这为政府规范宗教事务提供了法律的依据，同时对政府的宗教行政管理部门提出了更高的要求，法治的基本要求就是：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。《条例》施行后，政府在对宗教事务进行管理中遇到了大量的行政执法工作。我们?阴自2002年6月《**省宗教事务条例》施行后，就开展了一系列的执法工作，并对50余起案件当事人进行了行政执法（其中25起分别进行了处罚，目前已全部结案），也积累了一些?验和教训。由于宗教行政执法对我们宗教部门来说是一个全新的课题，加上宗教问题具有特殊复杂性的特点，以及执法力量、执法水平等方面的?因，?常会遇到一些难点问题。下面，我结合我市几年来开展宗教行政执法的具体实践，分别从如何运用法规开展具体行政执法和在行政执法中如何规范执法程序和文书两个方面谈点做法和体会。
一、运用法规开展行政执法
开展宗教行政执法，要求执法主体——政府宗教事务部门和宗教工作干部必须具备较高执法素质，具备较强依法行政能力和水平。但是，在我们宗教管理工作系统中，执法者往往?验不足，不同程度地存在着管理不到位、执法不力，执法不规范、越权执法、滥施处罚等现象；信教群众的法制观念不强，不知法、不依法的现象时有发生。我认为，这些问题不解决，观念不到位，难于取得好的执法效果。
（一）强化宗教行政执法观念，营造良好的执法环境
我市基于上述认识，在全市上下广泛深入地开展了宣传教育活动，使广大干部、群众和宗教界人士都能了解有关宗教的法律法规，提高依法管理宗教事务重要性的认识。《**省宗教事务条例》和国务院《宗教事务条例》颁布实施后，我们首先抓统战、宗教干部管理队伍的学习教育，帮助大家转变管理理念，确立依法管理意识；其次抓宗教团体、宗教教职人员及宗教场所负责人的学习教育，运用座谈会、培训班、法律知识竞赛等形式，引导他们树立法制观念，弄清什么是合法，什么是非法、违法，哪些该做，哪些不该做，怎样运用法律来维护宗教界的合法权益；再次是对信教和不信教的群众开展广泛宣传，通过新闻媒体及街头宣传、张贴《通告》等方式，努力形成舆论环境。同时，我局主动把市人大，组织、宣传、政法等部门请进来座谈学习《条例》，从而为开展宗教行政执法奠定了基础和创造了良好的外部环境。
（二）理清问题的性质，采取不同的处理方法
宗教问题十分复杂，开展宗教行政执法必须十分慎重。对宗教领域出现的情况，尤其是宗教事务方面出现的问题，不能不问缘由，不分性质，眉毛胡子一把抓，大包大揽，这样既解决不了问题，还会引发其它的矛盾和麻烦，同时也有损我们依法管理宗教事务的严肃性。因此，在实施对宗教事务的管理时，对各类矛盾和问题的处理要非常慎重，必须在弄清事实的基础上，认真区分性质，按不同性质和情况，通过不同的途径和不同的方式处理。
不能越俎代庖，私下处理。
（三）既讲政策、讲策略，又要严格执法程序
宗教事务管理的范畴大部分属于人民内部矛盾，我们面对的对象又主要是广大信教群众，这就决定了我们开展行政执法非常需要讲究策略，简单粗暴的方法，不仅会增加工作阻力，还可能导致矛盾激化。但在整个执法过程中又要依法办事，坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的方针。因此，开展宗教执法要特别讲究灵活的工作方法，稳妥地处置各类矛盾和问题，才能收到事半功倍的效果。如在开展对假僧假道的执法中，我们主要采取三种方法：
1、现场取证。就是开展现场调查，通过做笔录等形式取得证据，而不是当场取缔。群众的认知能力和承受能力是有限的，如果当场制止就有可能产生新的矛盾，甚至激化。如一些假僧假道到群众家里进行追思、度亡、驱鬼等活动，如果在现场立即制止，则会一触即发，引起同包括斋主在内的众多群众发生矛盾和冲突。起初，我们曾试图带着合法的僧人和道士去取代那些假僧假道，但实际上行不通。
2、事后处理。就是当场只对本人和事主进行教育，待取证回来后再按照程序作出处罚决定。为了避免出现差错，造成被动，现场取证时要查看和核实身份证；要与镇统战干部和派出所的同志一同前往；要到派出所调取口卡。
3、罚教并重。就是要以教育为主，处罚为辅，重管轻罚。处罚是手段，目的是为了教育人和规范管理。如我市?常发生群体性的念路佛、桥佛等活动，一般以说服教育为主。对被处罚者，按照《**省宗教事务条例》规定对个人可处500元以上2000元以下的处罚，我们对初犯者一般都处以500元的罚款，对再犯或累犯者则加重处罚。从实际情况看，当事人都比较容易接受。
（四）加强执法队伍建设，争取形成合力
宗教工作部门人手少，新手多，而且面临着纷繁的事务性工作，如果单枪匹马地去执法，往往很难奏效。所以，必须上下配合，争取多方配合支持。一是争取相关部门的支持。我们?常与公安、法制办、法院、人大等部门沟通联系，虚心拜行家为师，求得他们在业务上的指导，对遇到的难题请他们共同“会诊”和把关，以不断提高自身的执法能力。如现场取证、大型宗教活动秩序的维护、打击地下势力活动等，都得到公安部门的大力支持和配合。向法院移送的每个程序都请法院行政庭审核把关，从而保证执法的正确性。二是依靠市民族宗教领导小组的d调作用。我们在行政执法过程中，往往会遇到这样的情况：行政执法对象的违法内容有交叉现象，或者说同一违法行为同时触犯几个行政法规和法律规定，同时有几个具备行政执法主体的部门都可以去执法。遇到这种情况，我们通过分析，考虑孰轻孰重和执法力度、效果，坚持能按照普通法的按普通法执行，并提出我们的意见，?市民族宗教领导小组按各成员单位分工进行d调，作出决定。如我们在处理一起外部势力封堵寺庙、干涉正常宗教活动事件时，考虑该事件严重违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》就及时与公安部门会商，由公安机关为主处罚，既加大了力度，又起到了良好的效果。还有对乱建寺庙的行为，它违反的既有宗教事务方面的法规，又有国土管理和建筑管理方面的法律、法规，我们认为就应以国土、建设管理部门为主，宗教事务部门配合才能处理更直接、更彻底。三是强化属地管理?则，发挥镇、村宗教工作网络的作用，做到有目标责任、有工作任务、有奖惩考核，一级抓一级，一级对一级负责，看好自家的门，管好自家的人。这样既可将问题解决在萌芽状态，增强工作的主动性和针对性，又可减少盲目和失误。四是注意发挥好宗教团体的作用。日常宗教活动的内部事务，让宗教团体放开手脚大胆管理，充分履行自己的权利和义务。事实证明，许多事情通过他们去管理比我们直接管理的效果要好得多，可以防患于未然，把问题解决在萌芽状态。
二、行政执法中应规范执法程序和文书
《宗教事务条例》作为一部实体性的法规，规范了什么是保护和提倡的，什么是反对和制止或必须打击的。但在具体的行政实践中，除了掌握实体性的内容，还必须掌握和运用程序性内容，程序性的合法与实体性的合法同等重要，因为程序的合法性不仅仅是体现在对当事人合法权益的保护上，更主要的是体现在运用实体性内容的公正性和准确性上。我国现行的《行政处罚法》是我们在行政执法程序上的主要依据。现从操作性的角度谈一下如何规范行政执法程序和文书方面的工作体会。
（一）受理
受理是指宗教行政管理部门按照管辖范围接受有关宗教事务方面的违法事件或行为的举报、投诉等，并进行处理。这过程中主要要注意以下几个环节：
1、受理报告制。宗教行政管理部门在对违法事件或行为接报后，必须进行登记备案，并报告领导，根据初步了解的情况和管辖的范围确定是否受理。对不属于管辖范围的事件或行为，应向举报者或投诉人讲明情况，做好解释，对需移送的案件应及时与有关部门联系，并及时移送，既不能越权处理，也不能拖延。
2、正式受理。对属于宗教行政管理部门管辖的案件要立即受理，并指定受理人（承办人），由受理人填写《案件受理登记表》，要写清举报人、当事人概况和案件的内容、时间、地点等，受理人要写明受理建议，部门领导要签署意见。
3、调查处理。违法事件和行为的发生往往是比较突然的，并正在发生之中，宗教行政管理部门要立即着手开展工作，一方面是到现场对违法行为的制止和处理，另一方面是对违法行为的调查取证。
要注意工作方法。对一般性或较容易处理的案件应当场制止并调查取证；对情况复杂、立即取缔会引发事态的应妥善处理，在当事人及周围群众不理解等情况下要慎重处理，做好思想工作，避免引起较大冲突，更要防止大。许多复杂的案件，一时难以制止，可采用现场取证，事后处罚的方法解决。
（二）立案
就是宗教行政管理部门在调查处理，取证的基础上，对存在行政违法行为，需要追究有关人员行政法律责任的案件，根据管辖规定和违法事件或行为的性质，决定立案查处。
对一些不属违法或情节轻微的事件或行为可以不立案。对不属管辖范围内的案件，该向举报人讲清情况的要讲清，该移送的向有管辖权的机关移送。
对准备立案的案件，重点是弄清是否存在行政违法行为，及违法事实的性质，即法律规定的行政违法性，并且具有可受惩罚性。
立案过程中需要注意的：
1、立案时必须?过集体讨论和研究，由承办人汇报案件的主要事实和调查取证的情况，并提出承办意见，然后集体商量确定是否立案。讨论情况必须记录在案，（《重大行政处罚案件讨论记录》）随案存档。
2、填写《立案审批表》，写清当事人的概况、案情、承办意见，部门负责人根据集体商量意见，签署是否立案。
（三）调查取证
就是在立案前调查处理的基础上，进一步查清案件事实、收集证据。调查取证过程中有几点要特别注意：
1、到现场调查处理的工作人员必须具有合法的身份，即具有执法资格的人，并且必须二人以上。
2、找人了解情况，工作人员必须亮明身份、出具执法证。并告诉当事人的权利和陈述中应承担的法律责任，并要做好笔录。
3、对证据的收集要全面。包括谈话笔录，书证，物证，视听资料等都要采集，越全越好。
（四）审理
审理是指立案后对案件的审查处理过程。这过程中包括对案件的补充调查和取证，通过调查情况及证据的审核认定事实，根据违法案件按照法规进行定性，并对照有关条文作出是否处罚及处罚的尺度。
审理是一个非常重要的过程。这个过程是一个查清所有事实、收集充分、确实的证据的过程，也是定性质，确定处罚尺度的过程，是整个行政执法过程中关键的环节，要慎之又慎。
1、事实的查清。立案时要弄清的是主要的或基本的情况，立案后的审理就必须查清全部的违法事实，要去伪存真，清清楚楚，全面客观。
2、证据的审核。案件的审理过程中，证据的审查非常重要，每一违法行为和事实是否有证据证明，没有的要补，对没有直接证据的，仅有间接证据的要形成证据链。所有证据都必须是能证明事实的，并且是充分的，而且所有证据必须是合法收集的，违法收集的不能作为证据。
3、性质的认定。案件的定性是整个案件审理过程中至关重要的一环，是对整个案件的肯定与否定，定错了是对全案工作的否定，定准了是对前期工作的肯定，为以后工作奠定基础。案件的定性主要要重视两点：一是事实性，能否证明确有其事。二是违法性，能否证明它的违法性，即法有无明文规定为违法。
4、处罚的尺度。一旦确认了违法行为或事实的真实性，确认了违法行为或事实的违法性，就要考虑可受惩罚性及处罚的尺度。首先要考虑该行为的社会危害性，也就是社会效果，如果是社会危害性较大，那毫无疑问，应该惩处，以敬效尤。但如果危害性不大，能教育的，对社会影响不大的，通过教育感化比处罚更有效果的，就应贯彻教育为主的方针，不予处罚。所以讲这是涉及到执法的理念问题，是善意的执法还是恶意的执法问题，善意的执法是达到教育的目的，不仅是教育本人，而且是教育整个社会，影响一大片。如果是恶意的执法，为了惩处，可能与我们立法和执法的本意相违背，甚至产生不良的社会效果。对处罚的尺度同样要贯穿这样一个前提，教育为主，处罚为辅，能轻则轻，能宽则宽。关键是教育为主，通过处罚达到面上能遵守法律规则。而处罚的尺度最最重要的是要对照法规规定的法律责任，在规定的额度内处罚。
5、集体定案。对案件的最后定性和处置，一定要发挥集体的智慧，对每个案件必须?过集体听汇报，集体商量确定，对集体的商量讨论必须有一个书面的讨论记录，与立案时一样规范操作，填写《重大行政处罚案件讨论记录》，并随案存档。
（五）制作法律文书及送达
在事实认定、性质认定、法律责任认定的基础上，要制作法律文书并送达。
1、填写《案件处理审批表》。该表要写明当事人概况、违法事实与证据，写清案件承办人的处理意见及依据，部门意见及领导签名。
2、制作《行政处罚告知书》。按该书的要求逐项填写（有规范格式）。及时向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。这里有一点须注意的是作出的行政处罚凡是条文中有处罚幅度的应全文引用，如：有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，不宜直接写成罚款1倍或写成罚款3倍。留一定的幅度为宜，因为在这一程序上仅是告知阶段，而不是最终的处罚决定书。且当事人接到告知书后有个申请听证，进行申辩和质证的权利，应留有一定的空间。
3、制作《行政处罚听证告知书》。该书同样有规范的格式，应按要求填写，告知当事人的权利。留下联系电话和地址。
4、送达。制作的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证书》要送达当事人本人，?则上都应直接交到本人手中，并由当事人在《送达回证》上签收。对一些不能直接送达的可通过其成年家属或所在单位负责人代收。如是代收，应由代收人在《送达回证》上签名或盖章，并注明与受送达人的关系。也可以通过挂号信送达，挂号信的收据应附在《送达回证》上存档。对遇到拒收或不签名盖章时，送达人可请其单位领导或基层组织的工作人员到场，说明情况，把文书留在其住处，在《送达回证》上记明拒绝事由及送达日期，由见证人签名，即为送达。
（六）听证
是指在宗教行政管理部门作出处罚前，当事人被告知要拟作出的行政处罚后提出要求所举行的听证。
听证程序在《行政处罚法》上有明文规定。主要要把握的是：
1、当事人要求听证的应当在接到告知后三日内提出；
2、宗教行政管理部门应当在听证的七日前，通知当事人听证的时间、地点；
3、听证由非本案调查人员主持；
4、当事人可以亲自参加听证或委托他人；
5、举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和处罚建议：当事人进行申辩和质证；
6、应制作笔录并随案存档。
（七）行政处罚的决定
?过上述程序后，对事实清楚，证据确实、充分，依法应予处罚的应作出处罚决定。对情节轻微的，可酌情从轻或免予处罚。在程序上：
1、集体定案。与上述几个程序一样操作，制作笔录存档。
2、制作《行政处罚决定书》。按规范的格式填写，告诉当事人违反的行政法规条文及处罚依据，写明处罚的内容，对涉及?济处罚的应直截了当写明金额，不留余地和幅度，并要告知当事人拥有的权利。
3、送达。必须和送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》一样，严格按送达程序办理。
4、作出行政处罚决定时，要注意时限。对三日内未有提出听证要求的，可在三日后作出决定，对提出听证要求的应在听证的程序结束后作出决定。
（八）行政处罚的执行
就是按行政处罚的要求执行到位。如果当事人愿意接受处罚，并按处罚要求执行到位，就可结案。如果当事人对处罚不服，依法申请复议或提起行政诉讼的，就要进入复议程序或行政诉讼程序。如果当事人既不申请复议，也不提起行政诉讼的，并且拒不履行处罚决定的，则由作出行政处罚的宗教事务行政管理部门申请人民法院强制执行。
对需申请人民法院强制执行的案件，要注意以下几点：
1、材料齐全。要将全案的所有材料装卷随《申请执行书》一起移送人民法院。
2、制作《申请执行书》。该书应写明申请人（作出处罚的宗教事务行政管理部门）、法定代表人，委托人，被申请人姓名、住址，写明申请事项，叙述申请的事实和理由。申请的事实和理由要简明扼要。
3、期限。就是申请人民法院强制执行的时间必须在被处罚的当事人收到行政处罚决定书之日起的六十日之后才能申请强制执行。
4、罚没款的处置。对涉及?济处罚或没收财物的，不管是任何途径执行到位的，应该使用统一的“罚没款专用收据”，所有罚没款全部上缴国库。
（九）结案
不矛行政处罚决定书篇2
行政复议申请书应载明下列内容
（一）申请人的姓名、性别、出生年月日、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、住所、联系方式；
（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名；
（三）行政复议请求；
（四）申请行政复议的事实和理由；
（五）申请行政复议的日期。
注：必须留下联系电话，方便行政复议机关和你联系。
例文：
行政复议申请书
申请人：刘某某，男，30岁，某某个体户，住本市湖北路X号，联系电话：1234567
被申请人：青岛市公安局某某分局
复议请求：申请人刘某某不服被申请人某年某月某日作出的治安拘留15天的处罚，请求行政复议机关依法撤销或变更某某分局XX号治安管理处罚裁决书。
事实与理由：我与邻居王某某多年以来一直存在矛盾。某年某月某日，因琐事我和王某某发生争执，相互撕打，后我将王某某打伤，经法医鉴定王某某构成轻微伤。某年某月某日某某分局以殴打他人致轻微伤害为由裁决我治安拘留15天。我认为虽然王某某之伤是我造成的，但事后我主动向王某某赔礼道歉，消除两家多年来的矛盾，具有从轻情节，王某某也表示不再追究我的法律责任。望行政复议机关依法撤销或变更某某分局XX号治安管理处罚裁决书，对我从轻处理。
刘某某（签名）
某年某月某日
行政复议机关收到您的复议申请书后将严格按照下列要求办理：
1、严格依法履行行政复议职责，审理案件遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则。
2、行政复议机关收到行政复议申请后，对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，5日内作出不予受理决定，书面通知申请人。
3、对治安管理处罚裁决不服申请行政复议的，行政复议机关自受理申请之日起35天内作出行政复议决定，并通知当事人。
不矛行政处罚决定书篇3
该行政诉讼案件于今年9月2日上午第二次开庭，合议庭根据庭审质证确认的证据及双方当事人的陈述，认定2003年4月19日，蔡宗德对原告小莹及其母亲俞建英实施了侮辱行为，后还发展到蔡宗德及其家人与原告的父母陈正华、俞建英发生扭打。原告报警后，被告所属的海虞派出所福山警务站接警处理，并将蔡宗德、陈正华带离了纠纷现场。在公安民警离开纠纷现场后，蔡宗德之妻姚凤宝及女儿蔡维英、女婿王叙晚又与原告母亲俞建英发生争执并相互扭打，期间王叙晚将原告踢伤，事后，原告之伤经法医鉴定为人体轻微伤。原告再次报警后，被告所属的海虞派出所福山警务站又接警处理，并对原告的报警于当日以治安案件立案，此后展开了调查取证工作。
2003年8月9日，被告所属的海虞派出所经集体讨论，决定对该案进行调解处理，并分别于2003年8月19日和同年9月2日两次组织蔡宗德和陈正华就陈家人受到的侮辱及相互扭打引发的伤害损失进行了经济赔偿调解，但由于双方提出的赔偿数额差距较大而未达成协议。此后，被告未再对双方相互扭打及王叙晚打伤原告的违反治安管理行为作出治安行政处罚。庭审中，被告确认对该案已作调解处理，不再作出任何治安行政处罚，该治安案件已结案。
庭审辩论中，双方当事人围绕本案争议焦点：被告是否应对殴打致原告受人体轻微伤的侵害人作出治安行政处罚进行了辩论。原告认为，虽然被告组织了原告家人和侵害人蔡宗德一方进行了调解，但双方未能达成协议，被告也未再对侵害人作出行政处罚，被告陈述该治安案件已结案，应认定被告未履行行政处罚的法定职责违法，被告应对殴打致原告受人体轻微伤的侵害人作出治安行政处罚。
被告认为，原告一家与蔡宗德一家因邻里纠纷而引发打架事件，被告依照治安管理处罚条例的规定，对案件作调解处理，这是被告在其职责范围内可行使的职权。公安部的解释规定：调解处理的，不做处罚。这样的规定，应当与民间纠纷引起的治安案件可以调解处理的目的是一致的，进行教育、消化矛盾是目的，为达到该目的，案件以调解方式处理是合法合理的。虽然现行的办理行政案件程序规定了调解不成还应处罚，但当时本案处理时并无此规定。故不论调解是否能达成协议，只要对案件调解处理，就不再对违反治安管理的行为人进行行政处罚。
不矛行政处罚决定书篇4
关键词：行政管理法律规避现象客观存在评析正确处理
行政管理中法律规避的现象是客观存在的，特别是《行政诉讼法》和《行政复议条例》等监督行政的法律法规颁布施行后，行政管理中的法律规避现象更加显现，影响着我国法制建设。笔者认为，对行政管理中的法律规避现象，应当加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正确的态度，克服其消极的影响，以推动行政管理走法制化的道路。行政管理中的法律规避现象。
(一)行政程序卜的法律规避现象。
1.为争行政主管而进行法律规避。产生这种规避现象，主要原因是有关法律法规关行政管理的规定出现交叉的情况，享有管理权的各行政部门从自己部门利益出发根据有利于自己行使管理权的法律规定主管案件。有的行政部门甚至把同一事实违反了两个以的法律法规规定，依法应分别由不同部门主管的案件，自己一并处理，产生法律规避。如深圳市14家药店销售带有“上海牌商标的六神丸假药，被工商部门查获。工商部门以14家药店销售带有“上海牌”商标的假药，侵犯了商标专用权而给予处罚，同时对该批假药进行没收等处罚。结果就存在法律规避问题。药品是特殊商品，对于药品的生产、销售等行为，按《药品管理法》规定应由卫生管理部门主管，工商部门处理是超越职权的，规避了《药品管理法》的规定。有的行政部门利用法律法规关于违法事实性质的规定小卜分明确清楚的情况，从有一利于自己行使管理权来解释和适用法律规定，避开其他法律规定。比如对于公路路肩栏杆遭到行驶的汽车意外碰撞而破坏的事件，如果按照《公路管理条例》规定·，属于破坏公路设施行为，应由公路管理部门主管。但公安部门发现时，便进行查处，其理由是本案属于交通事故，按《道路交通管理条例》规定，应由公安部门主管。
2.级别管辖上的法律规避。有的法律法规对行政级别管辖问题规定的比较具体明确，有一的部门为了行使管理权，故意规避法律规定。比如《土地管理法》第25条规定:国家建设征用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县人民政府批准。有的县人民政府为了行使征用土地批准权，故意化整为零，把大项目分解为小项目，使之符合县政府批准征地权限范围，把本应由上级政府行使的批准权自行行使了。
3.自行设立简易程序，避免普通程序。有些行政部门如公路管理部门规定，罚款200儿以下的可以当场处罚。实际工作中，对当事人处罚，发给一张收据，不发给处罚决定朽。有的地方「商部门也采取这种做法，在市场管理中，罚款100元以下的可以当场处罚，处罚时发给一张罚款收据。
4.联合行使行政管理权避免行为违法。传统上，行政管理中存在着行政机关之间没有严格的分_L_，职责不明，遇到有经济利益就争着管，遇有麻烦的问题就往外推等现象。这种现象影响到现在。如现在公安、工商、海关都对走私行为案件行使管辖权，尽管《海关法》和《行政诉讼法》都不允许这种现象存在，但公安机关以其有权侦查走私犯军案为由，继续查处走私行为案件，查获的物品款项没收，不移交海关处理。管理上矛盾很大。广东省政府根据打击走私的实际情祝，为了发挥公安、工商、海关部门的互相协作作用，解决查处走私案件中的矛盾，经召集公安、l商、海关协商后，作出规定，决定走私行为案件依据《海关法》规定应由海关作出处罚。公安、工商在行使职权中查获到走私行为案件的，由海关作出处罚决定，罚没物品和款项按比例部分归海关处理，一部分归查获部门处理。
5.设立专门机构综合行使几个部门的管理权。现代城市管理事务越来越繁杂，行政管理往专业化、科学化方向发展!专业化管理中也带来一些问题，各有关行政部门在管理中常发生扯皮现象，管理效果不理想。为了解决这个问题，有的城市设立专门机构行使一定范围的行政管理权。如广州市人民政府制订规章设立城市监察大队，管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。对于这些方面的违法行为，监察大队可以行使一定的行政处理权，需要作出处罚的交有关主观机关办理。实践中城市监察大队往往也行使处罚权，如对违章建筑行为责令停建，通知拆除，甚至组织力量强行拆除。
6.临时机构行使主管部门的职权。临时机构林立的情况还未得到改变，各级政府都依赖一些临时机构开展有关工作。如城市道路扩建办公室、打击走私领导小组办公室等。“打私办”是为了协调各有关部门关系，解决查处走私案件中的矛盾而设立的。但有时“打私办”手上有案件，也自行作出处理或处罚。又如各级人民政府为了处理土地山林纠纷案件，设立调处土地山林纠纷办公室调处土地山林纠纷案。有的调处纠纷办公室以自己名义作出处理决定，处理之后，其态度是:如果纠纷双方服从处理决定，那么该决定具有法律效力;如果当事人不服，调处纠纷办公室便宣布处理决定是无效的。所属政府也表示调处纠纷办公室以自己的名义作出决定不代表政府，应由政府作出处理决定才有效。
（二)行政实体的法律规避现象。
1.越权行政时，对实体问题的处理与相对人“私了”。存在这种现象主要是行政机关受经济利益驱动，明知不属于自己管辖，但见到有经济利益，仍然插手，在查获财物后，与当事人“私了”。比如有的公安、_工商部门在查处走私案件时，对查获的财物既不移交海关，也不以海关名义作处理，而是自行私下与相对人进行讨价还价了结。据一些地方反映，这种“私了”的情况很严重。法院也接到不少群众来访，反映行政机关越权处理中的“私了”现象。有的原告虽然与行政机关“私了”了，但事后提起行政诉讼。被告感到由于行为违法难免承担败诉的责任，便立即撤消其违法的行为，把罚没款和财物退给相对人，或者移送有关部门。
2.为了避免行政争议，重过轻罚，轻过免罚，或者协商处罚。有的行政机关要求工作人员在作出处罚时与相对人协商，采取相对人能够接受的方案处理。如有的地方公路管理部门执法时，把处理方案和理由同相对人说清楚，相对人接受了才作出决定。有的行政机关作出决定后，送达时要求相对人在送达回证上写明“同意本决定，保证不上诉”。
3.行政时考虑了不应该考虑的因素，或应考虑相关因素而不考虑，，违反法律的目的和宗旨滥用处罚权，构成对法律的规避。有的公安部门对不符合收容审查条件的人员以种种理由进行收审关押;有的卫生监督员对一些饭店不给予他优惠等
方便而不满，随意以饭店条件差不符合卫生要求为由给予处罚，或该轻罚的给予重罚，该罚款的却给予停业整顿;有的行政机关以相对人态度恶劣为由对该轻罚的给予重罚。
4.在实体法的运用上，选择适用地方性法规而规避国家法律法规。地方性法规与国家法律、行政法规不一致的情况是客观存在的。如行政法规《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁人取得房屋拆迁许可证公布拆迁范围后，公民不能再迁入户口于拆迁范围。而广东省房屋拆迁办法中规定，公告后，公安机关不得再办理拆迁范围的户口迁入工作，工商部门也不得再办理拆迁范围的营业执照发放工作。在贯彻执行房屋拆迁的法律法规规定时，广东执行广东省房屋拆迁办法的规定。又如《土地管理法》第45条规定:“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令追回非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”《广东省土地管理实施办法》第24条规定，对个人违法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫条规定处罚外，还可以并处罚款，与《土地管理法》第45条规定不一致。有的地方的土地管理部门按照广东的实施办法，适用了罚款的规定。
(三)规避行政诉讼法律规定的现象。
规避行政诉讼的现象近几年来比较严重。行政机关怕当被告，怕败诉，怕承担行政责任，因而千方百计规避行政诉讼。上面所例举的法律规避现象中如“私了代协商处罚、联合行使行政处罚权、临时机构行使行政处罚权等也属于规避行政诉讼的问题，此外，还有下列现象:
1.自行设定复议作为提讼的前里条件。《行政诉讼法》第”条规定，公民、法人或者其他组织不服具体行政行为，可以选择申请复议，不服复议决定再，也可以选择直接向法院。法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，按照法律法规规定。可见只有法律、法规规定应先申请复议，不服复议决定再的，复议才是前置条件。而有的行政机关把法律、法规没有规定复议前里的，也自行决定复议为前里条件，在作出行政处罚时写明“不服处罚决定可以申请复议，不服复议决定可以提起行政诉讼。”
2.行政机关在作出处罚或处理决定时，不告知诉权和期限，致使当事人不知道。按照法律规定，规范做法，行政机关在作出具体行政行为时，应当根据行诉法第37条、38条、39条规定，在文书上交待诉权和期限。但行政机关不这样做，其目的是让相对人不知道诉权和期限，意在用此法规避诉讼。
3，行政机关和工作人员在作出具体行政行为时，不制作、不发给书面文书，使相对人难以。行政书面文书是具体行政行为的表现形式之一，相对人凭此文书可以更方便地依法行使申请复议或权。没有书面文书，相对人，法院也依法受理。但如果没有书面文书，相对人要提讼，首先要证明具体行政行为的存在，因而权的行使遇到困难。
4.不依法行使行政司法权，使相对人无法行使诉权。根据有关法律、法规规定，行政机关拥有一定的行政司法权，行政机关应依法行使。比如《上地管理法》第13条规定，人民政府对仁地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的处理决定不服从，可以依法提讼。但有的政府为了避免行政诉讼，不当被告，对纠纷“调而不处”，调解达成协议的便制发调解书，调不成的便搁置起来不作裁决。有的政府领导，遇到换届选举，怕因案件多影响选票，故意不作处理。由于政府不作处理决定，当事人无法提起行政诉讼。
5.公安机关作出具体行政行为时以刑事侦查为名，规避诉讼。有的公安机关对不符合收容审查条件的相对人收审，一旦相对人，公安机关便以刑事侦查为名，拒绝参加诉讼。有的公安机关以刑事侦查为名插手经济纠纷案件。如某市甲公司与乙公司签订合同买卖水泥，由乙公司从广西某单位购进水泥供给甲公司，甲公司直接付款给广西方。交易成功后，由于甲公司未及时将货款付给广西方，广西方向公安局报案指控乙公司诈骗。公安局不顾交易三方为民事货款纠纷的事实，将乙公司的营业员收审，并查封了乙公司的银行帐号。乙公司向法院提起行政诉讼。公安局以侦查诈骗案为由以图不应诉。
6.诉讼过程中与原告“私了，威胁原告或者改变具体行政行为，令原告申请撤诉。在行政审判中发现，诉讼过程中原告申清撤诉的案件一直占30%左右。在这些撤诉的莱件中，有相当大比例是因行政机关改变了错误的具体行政行为，原告同意并申请撤诉;也有的是行政机关与相对人对行政争议“私了”或者为了不承担败诉的责任与原告协商解决行政争议;有的行政机关采取报复或以报复相威胁，迫使原告申请撤诉。如某一原告县公安局查处走私的行为，被告县公安局把原告的弟弟抓起来，理由是其弟参加过(没有事实根据)。又如某原告不服公安局以他参加为由罚款2万元的处罚，公安局知道后通知原告谈话说，告状可以，公安如打败官司可以追回2万元，但官司一完就要把原告抓起来，依法迫究刑事责任。原告害怕了，便申请撤诉。
7.行政机关不应诉，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制诉讼。行政机关不应诉的现象，多发生于人民政府或公安机关当被告的案件。有的公安机关工作人员观念未改变，认为当被告受审不好受。如某市公安局一名干部宗收审案件出庭应诉.庭审进行中途退出法庭。他说我从来是审问别人的，今天却被法院审，受不了。有的政府在向法院提供材料时，只提供有利于自己一方的证据等材料，不提供对自己不利证据等材料，使人民法院难于全面客观地审查案件事实，作出判决。有的政府对法院行政审判施加压力，要求法院判决支持政府的具体行政行为，否则，在人、财、物方面给法院制造困难。
二、对行政管理中法律规避现象的评析
1.行政管理中存在法律规避现象是不可避免的。为何在行政管理中会出现法律规避的现象户有主客观两方面的原因。主观行政管理工作人员的思想素质有差别。有的思想比较先进，有的相对地落后些;有的对法律法规精神掌握得好，有的相对地要差些;有的人出于不良的执法动机，，或者为部门利益驱动，自觉不自觉地进行法律规避;客观上，存在容易产生法律规避的情况。第一，法律规定留下了选择适用的空间。法律规定存在冲突的情况，行政管理人员可能选择适用一定的法律规定而不适用其他有关法律规定处理问题。第二，现实社会是不断发展变化的，存在法律规定滞后的问题，给法律规避找到了“理由”。第三，中国是个大国，行政事物务纷繁复杂，各地区的情况不同，在行政管理中，各地区有时偏重考虑地方的情况而适用地方性法规、规章，规避中央法律规定。第四，国家法和地方法规对法律规范并不都是合理的。行政管理为了追求法律效果和社会效果的统一，可能要规避不合理的法律规定。同时，法律规定的不完善之处，容易为行政管理人员钻空子，达到在“不违法”的情况，完成其任务。由于卜面所述主客观的原因，不可避免存在法律规避现象。在我国目前经济体制改革和政治、经济、文化制度发展变化时期，法律规避的现象将是相当严重的。
2.行政管理中法律规避现象的合理性。法律规避现象有没有一定的合理性?过去人们是给予否定的回答的。现在我们仔细分析，就不难看出，并非一切法律规避的现象都钱不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政机关出于善良的正当的动机，为提高行政管理效能而作出的符合法律目的的规避行为，有其合理性。比如行政机关设定简易程序的做法，可以避免般程序的繁琐做法，工作方便，对提高行政效率有好处。正因为简易程序有其合理性，《行政处罚法》制订时吸收
简易程序。又如行政机关联合行使行政管理权的做法，广东省政府发文让公安、工商、海关联合查处走私行为，在一定程度卜解决了当时公安、工商和海关关于走私行政案件管辖L的矛盾，发挥了公安、工商部门的积极性。第二，根据实际需要，采取灵活做法，建立专门机构，综合行使若干部门的一部分管理权，解决行政管理中出现的大家都来管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如广州市成立城市监察大队进行城市管理的做法。又如佛山市规定，对城市涉及居民生活的违法案件，统由佛山120巡警处理。生活噪音、环境卫生、治安问题，等等，“有事请拨120巡警电话，”巡警随叫随到，处理问题迅速及时，深受市民欢迎。
第三，在行政诉讼过程中，实事求是地改变错误的行政行为，原告同意并申请撤诉，减少诉累，也是可行的。第四，当法律规定不很符合发展了的情况，或法律规定冲突时，根据社会管理需要，从提高行政管理的社会效果出发，在不违反法律原则的情况下灵活处理，或选择更加合适的法律规定，也有其合理之处。第五，行政机关的行为所规避的法律规定其实也在对其行为起到了某种调节的作用。比如联合作出行政行为的做法，行为的形式和实体内容都体现了有关法律规定的指导作用。又如行政机关设立专门机构综合行使几个有关行政机关职权的，一般也以有关法律规定为准，不但有关行政法对之起到调节作用，而且行政诉讼法也在起到调节作用。
3.行政管理中法律规避现象的危害性。行政管理中的法律规避现象，从某个角度看，在某些方面有其合理性，但它的社会危害性也是很大的。主要表现在:第一，为经济利益驱动，越权行政，行政，会引起行政管理上的混乱。如县级人民政府为了行使土地征用审批权用化整为零的方法，把征用的大面积上地分化为小面积，使之符合自己审批的权限，从而审批。这样做，势必影响行政的合法性和合理性，几年来出现的乱批地现象，造成耕地锐减，上地资源浪费的后果，就是很好的说明。第二，有悖于法制的统一性原则，不利于依法治国的推行。
按照宪法规定，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，行政执法也应当遵守这些原则。实践中产生的适用与法律有抵触的法规，或适用与法律、行政法规有抵触的地方性法规、规章，有悖于法律规定统一性原则。依法治国要求保持全国法制统一，全国一盘棋，不正确处理好全局与局部的关系，会造成和扩大中央和地方的矛盾，不利于两个文明建设。第三，行政部门为行使管理权，解释法律规定往有利于自己方面理解，容易出现主管争议。如违反物价管理的法律和政策的行为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第10项规定“哄抬物价”的，工商部门可按该条例第9条规定处罚;而《价格管理条例》第29条第3项规定，“抬级抬价”的，第6项规定:“违反规定层层加价销售商品”的，物价检查机构应当根据《价格管理条例》第30条处罚。物价部门和工商部门就为这两个法规规定争执主管权。第四，为了规避诉讼而不依法履行国家职责，工作上失职，其后果是损害国家利益。特别是与相对人“私了”，协商处罚而不讲原则，不顾国家利益的做法，危害更大。第五，为规避诉讼而在行政时不制作、不发给决定书，不告知诉权，或以报复、威胁为手段阻止相对人，侵犯了公民、法人和其他组织的诉权，不利于保护公民的合法权益。第六，行政管理中的法律规避现象，还容易出现腐败现象。
三、正确处理行政管理中的法律规避问
1.立法上力求高度周密和科学，要符合实际，有利于行政机关行使行政职权，发挥行政效能。第1，有关行政主管方面的法律规定，要明确具体，方便于行政机关依法行使国家职权。有的行政事务需要若干个行政机关合作进行管理的，更应尽可能具体划分各行政机关的权限，否则，不利于各部门行使职权。如《外汇管理条例》第31条规定:“对违法案件，由国家外汇管理总局、分局，或者由公安部门、工商行政管理部门、海关，按其情节轻重，强制实行收兑外汇，单处或者并处罚款，没收财物，或者由司法机关依法惩处。”这条规定各行政机关享有共同管辖权，但各机关权限不清，造成执法上矛盾。
后来1985年国务院颁布该法实施细则，在第13条规定划分各行政机关的职权，才解决了主管问题上的矛盾。第二，尽可能避免不必要的法律冲突现象。法律冲突容易造成执法上的混乱，应当改进立法体制，加强审议工作，力争立法更加周密和科学，同时也应加强立法监督，建立完善的立法监督制度，及时解决发现的法律冲突问题。第三，解决法律滞后不适应发展情况的矛盾。从计划经济向市场经济转变时期，出现很多新情况新矛盾，需要适应的法律调整，不适应的法律规定应及时进行修改，及时制订出新的法律规定以适应形势发展的需要。第四，坚持从实际出发，实事求是，对现实中存在的有利于社会管理的合理的做法，立法_}二应加以研究，开发新的思路，加以解决。比如对建立综合执法部门的立法问题。《行政处罚法》第]6条规定:“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”这在立法上是一个创新，非常有一益和值得以后借鉴。
2.行政执法部门必须树立依法行政观念，正确处理好法律规避问题。第，要解决思想认识问题。行政机关是国家权力的执行机关，行政机关应当按照依法治国的要求，依据法律规定履行其职权和责任。国家职权不能滥用，也不能随意放弃。不认识这点，就不能保证依法行政的实现。同时，对行政管理中的法律规避现象，应当实事求是加以分析评价。有的法律规避行为有其合理性，但法律规避的危害性却是不容忽视的。对于规避行为，必须持十分谨慎的态度，必须端正行为的动机和目的，用正确的指导思想指导自己的行为，要追求行为目的和法律目的相一致，避免发生损害我国法制和国家利益的后果。第二，行政机关在行政管理活动中，要依照法律规定行使职权，正确运用原则性和灵活性相结合的方法处理问题。依法行使职权是一般要求，在遇到法律冲突问题和法律规定与实际情况不一致的问题时，应当正确运用原则性与灵活性相一致的方法处理。
不矛行政处罚决定书篇5
被告（湖南醴陵市工商局）于1998年4月24日凌晨2点，在320国道醴陵境内，拦截原告（谢安）租用的工具车，扣留价值255000元的120件盖白沙牌香烟。5月4日被告送达原告签发于4月29日的“告知书”， 被告于5月6日作出处罚决定认定（5月17日送达）：“…贩运香烟没有任何合法手续”，符合《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第1款第1项规定，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第2条第1款第4项所指的倒卖国家专卖物品的投机倒把行为。根据该细则第15条第1款第2项规定：决定没收120件卷烟，变价款上缴国库。本处罚决定书自送达之日起生效。不服本处罚决定，可在收到本处罚决定之日起15天内向株洲市工商局书面申请复议。原告当日向被告提出“减免申请报告”。
原告之妻于5月17日，专程赴被告处领取上述处罚决定书，但被告说要退款，越往前签越好。故签收日期倒签为5月6日。原告不服该决定，经多次与被告局长交涉，被告后于5月29日退还原告十万元。原告仍不服于6月11日向被告上级提出申请复议书。株洲市工商局以超过法定期限为由，不予受理，并于11月4日正式行文告知。原告遂于1998年8月28日向法院提起行政诉讼。
醴陵市法院于1999年4月25日作出（1999）醴行初字第11号行政判决认定：1998年4月29日，被告依规定程序将告知书送达原告…5月6日，被告对原告作出了处罚决定书，并于当日送达给原告之妻，5月23日被告将没收香烟移交醴陵市烟草局变价收购，…本院认为：原告未提供充分的证据…处罚决定书不是5月6日送达的。理由不能成立，原告申请复议的法定期限过后，被告对原告作出的处罚决定书即发生效力，行政机关的处罚决定书生效后非依法定程序不能变更、撤销、行政处罚进入执行阶段，被告退给原告十万元没收款的具体行政行为违背了《行政处罚法》的变更程序，不能认定为被告对原告的处罚决定的变更。原告6月11日申请复议超过法定复议期限，依照《行政诉讼法》第37条2款，《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
表面上看，被告的处罚决定及一审判决的认定似乎有理、有据、合法。然而深入比较分析，笔者吃惊地发现，被告及原审在认定事实、行为定性、适用法律三方面均存在严重的错误，本案涉及对行政诉讼时效的争议，更重要的是涉及法律、法规与规章的冲突，及立法漏洞、协调等问题，因而是一起典型的行政诉讼争议案。
然而，株洲市中级人民法院却以：“参照国家工商行政管理局《关于倒卖行为界定问题的答复》，谢安的行为符合倒卖特征，属倒卖烟草专卖品的投机倒把行为，醴陵市工商局有权对此进行查处，谢安对处罚决定不服，应在法定期限内申请复议。…谢安直至98年6月11日才向株洲市工商行政管理局申请复议已过法定复议期限。由于复议是本案的必经程序，故应当驳回谢安的诉讼请求。驳回上诉，维持原判。”（原告不服判决已分别向湖南省高级法院和最高人民法院申请再审）。
二、争议问题
（一） 程序方面
1. 是否已超过复议申请时效？
2. 复议时效与诉讼时效两者之间的关系？
3. 5月6日送达处罚决定书的事实认定。
（二） 实体方面
1. 谢之进货行为的性质。
2. 法律与规章矛盾时，新法与旧法冲突时的法律适用？
三、评析
欲解决本案实体争议，首先得解决原告是否已丧失胜诉时效问题，这又取决于对处罚决定书送达生效日期的认定，当然还有赖于对相关法律、法规、司法解释的正确理解。
1. 原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误至为明显
对原告起诉是否超过起诉期限的争议，谁应负举证责任，《行政诉讼法》未作规定，但最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第29条，明确规定应由被告负举证责任。据此，若被告不能证明或无法证明即应承担败诉之后果。
被告提交了由原告之妻亲笔签名的、日期为5月6日的送达回证，以支持其原告已超过起诉期限的主张。至此，被告已完成其初步的举证责任。若原告不能进一步举证，则该初步证据即可变成确证。
原告主张该5月6日的日期是应被告经办人之约倒签的。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书。（证据一）
被告送达该处罚决定书的途径不外乎三种：1邮寄送达；2派专人送达；3通知当事人前往被告处当场送达；前两种方式完全可以排除，因为该处罚决定书5月6日方始签发，即使用特快专递也根本不可能当日送达远在300公里之遥的原告住所，且原告单位收发时迄今未签收过任何被告邮给原告的任何函件。（证据二）；至于被告于5月6日派专人驱车300公里赴原告家中送达处罚决定书的可能性不证自明；那么剩下的唯一途径，乃是由原告亲自前往被告处领取该处罚决定书的当场送达。问题是5月6日上午（或下午）该处罚决定书方打印，即使被告于上午10点电话通知原告，而原告恰好在家（事实上原告夫妇当日远在他乡），然后立即赶乘公共汽车，也根本无法于当日上班时间赶到被告处所（除非其包出租车，而这绝无可能）。因此，原告根本不可能在5月6日签署该份处罚决定书。
事实上，原告之妻5月14日至5月16日在证人家住，于5月17日前往醴陵领取并按照被告经办人的说法，要退款，签得越早越好，故将日期倒签为5月6日。客观地分析，是不难作出合乎情理逻辑的符合事实的判断的。
由于此问题的举证责任归被告，若被告不能进一步举证推翻原告的主张，便应确认原告的主张。
2. 本案根本不存在丧失起诉时效的问题
《行政诉讼法》第37条第2款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，原审依照该款及《投机倒把行政处罚暂要例》第11条之“被处罚人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起，15日内向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关应当在到复议申请之日起30日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起15日内向人民法院起诉。”规定，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为原审在此问题上至少存在六方面的理解适用法律的偏差和错误：
其一、《行政诉讼法》第37条2款之用语为“应当”先向行政机关申请复议；而《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之用语则为“可以…申请复议”：“应当”与“可以”在法律用语上的含义岂可相提并论；前者必须照做，后者则可以做也可以不做；
其二、《行政诉讼法》第37条2款明确规定的是“法律、法规规定…”质言之，只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国（包括地方）人民代表大会制定和修改的（《宪法》62条3款）、人大常委会制定和修改的（《宪法》67条2款）方可称作法律；唯有国务院才有权制定行政法规（《宪法》89条（一）款）；而国务院下属各部各委仅有权规章（《宪法》89条13款）。上述《投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院，因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定，理解为应当先向行政机关申请复议…然后才能向法院起诉，肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权，不等于丧失起诉权，这可以从《行政诉讼法》第39条及上述“意见”第35条推论而来；反之，丧失起诉时效，则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知，并无任何法律或法规规定，若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是，1991年6月29日，全国人大常委会第20次会议通过的《烟草专卖法》（属法律）第44条规定，“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起15内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”因此，即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把行为，依法亦应适用该《烟草专卖法》且当事人不必先申请复议，可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾，应适用新法的原则，还是根据当法律与法规；法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则；原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的，何况《行政诉讼法》52条明文规定：”法院审理行政案件，以法律和行政法规…依据。“ 53条则规定：” 法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规…制定、的规章。“”依据“之法律用语，远比”参照“效力更大，应属不争之论，当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时，法院应适用何者，本应属法律常识，我们实在不能理解二级法院为何将新的法律弃置一旁，而去适用旧的规章。
其六、更值一提的是，1996年3月17日第八届全国人大第四次会议 《中华人民共和国行政处罚法》第6条明确规定：“公民…对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”该法是由人大制定的法律，而且是新法，该条没有任何例外，（诸如‘法律另有规定者除外’），凡对行政处罚不服者，当事人均有权选择或是申请行政复议，或是提起行政诉讼，换言之，自该法颁布施行之日始，过去的任何法律、法规、规章、规定必须先申请复议，然后才能起诉的任何规定，因与该法相矛盾而自动失效。对此该法第64条已明文规定：“本法颁布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法颁布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”
基于上述六方面的理由与依据，我们认为二级法院以已超过申请复议期限为由驳回原告的行政诉讼请求，无论是从事实、还是从法理、或是新法之效力，法律之效力诸方面看，都是完全错误的，理应加以纠正。
3. 被告认定原告的行为构成投机倒把，毫无根据，明显违法，根本不能成立。
二级法院不认真审查，不仔细研究，断然支持被告的主张，应当说是十分草率的。
首先，被告适用过时的、已自动失效的有关规章条款认定事实，必导致定性错误。1987年颁布之《投机倒把行政处罚暂行条例》是行政规章，且明显是考虑不周密之产物，是故立法者也仅用“暂行条例”冠名；该条例第3条（1）款确有“倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的”之规定，而该条例之施行细则第2条4款将其解释为：“倒卖国家规定的专营或专卖物资、物品的”，我国也确实历来将烟草制品列入专卖范畴。如果本案发生于1992年1月1日之前；假如原告的确“倒卖”了专卖之烟草制品，那么，被告的认定稍许还有那么丁点道理。
然而，本案发生于1998年4月24日，原告根本没有任何“倒卖”烟草的行为；原告拥有《临时营业执照》、持有《烟草专卖零售许可证》，是经工商、烟草部门审批的合法经营者，更重要的是1992年1月1日，《烟草专卖法》早已颁布施行。根据该法第38条之规定，被告只有证明原告的行为已构成“倒卖烟草专卖品的投机倒把行为时”，才能依该法行使没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，及处罚款之权。十分明显，被告未能证明此点，也不可能证明之。因为， 原告的行为实际上类似于《烟草专卖法》31条之“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的”。而此种行为法定由“烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以收购违法运输的专卖品；”因此，被告对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用规章作出的“处罚决定书”自始无效。对此《行政处罚法》第3条2款已作明文规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”被告越权作出的处罚决定正是此种“没有法定依据”，也“不遵守法定程序” 的行政处罚。
其次，事实上，《烟草专卖法实施细则》第60条已对原告的行为性质作了准确的定性：对该行为应受的处罚亦作了明确的规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25条2款的规定，未在当地烟草专卖批发进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此，该条进一步排除了被告的管辖权，进一步明确了原告行为的性质，实际上是一种“异地进货”行为，绝非所谓“倒卖”烟草的行为；也非上款所指之“无准运证”的托运或自运烟草专卖品的行为。因为该细则第25条2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”
第三，综合分析上述法规，可明显看出：“倒卖烟草专卖品”（38条）与“无准运证托运或自运烟草专卖品”（31条）及“持有烟草专卖零售许可证者异地进货”（细则25条）是三种性质完全不同的行为，因而其管辖归属，处罚程度大不相同。前者归工商行政管理部门管辖，处罚方式为“没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，并处罚款。”而该种罚款依《投机倒把行政处罚条例施行细则》第15条2款是指：“没收物品，没收销货款，处物品等值20%以下的罚款”；也即构成投机倒把的倒卖烟草专卖品处罚最严历。这与其性质密切相关。后两种行为专属烟草专卖行政主管部门管辖，根本没有被告插手之余地。
无准运证托运或自运烟草专卖品（行为人不持有烟草专卖零售许可证），其处罚程度较之倒卖烟草制品的投机倒把行为明显较轻，即：“处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品（31条）（即”收购价格按照该烟草专卖品市场批发价格的百分之七十计算“（细则第69条））情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。”依据施行细则55条一款，该罚款幅度为“处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款。”而所谓情节严重则是指细则55条2款所列的8种情况。也即：“1 非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或运输卷烟数量超过100件的；2 被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上的；3 抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的；4 非法运输走私烟草专卖品的；5 运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品的；6 利用伪装非法运输烟草专卖品；7 利用特种车辆运输烟草专卖品逃避检查的；8 其他非法运输行为，情节的严重的”。 必须指出的是本款之规定不适用于异地进货行为。关于对持有烟草专卖零售许可证者异地进货行为的处罚则为没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上，百分之十以下的罚款。（细则60条）
归纳言之，对上述三种行为的行政处罚包括：1 没收倒卖的烟草专卖品， 2 没收销货款， 3 没收非法所得， 4 收购， 5 罚款20%以下， 6 罚款20-50%，7 罚款5-10%.需要说明的是这里的没收非法所得，并非指销售货款，而是指非法利润，收购所得应返还给当事人。显而易见，原告的违规行为是三种违法行为中最轻的一种，依法只有烟草专卖主管部门有权受理，且只能课以没收非法所得，及可以（不是应当，更非必须）课以5-10%的罚款；根据《行政处罚法》第24条之“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定。被告理应返还其根据无效的“处罚决定”没收的款项。
对照本案，被告故意不适用具有更高效力具更直接具体的新的法律，而强行适用过时的、更低效力的，间接模糊的规章，对原告轻微的违章行为毫无根据地课加最严历的、无效的行政处罚，其处罚决定的无效性，违法性至为明显，令人百思不得其解的是，作为执法的专业法院，作为百姓蒙冤受屈、寻求法律救济的最后场所的原审法院，为何对如此众多、明确的法律、法规视而不见、听而不闻，采取你辩你的，我判我的，能奈我何的不负责任、违反法律、践踏法治的作法。
诚然，本案原告作为无权无势的平头百姓，为了谋生举债从事商务的确存在某些违章行为。然而法当其罚，法当其罪乃法治的起码要求，如果允许轻错重罚或重错轻罚，法律的权威必将荡然无存。每个正直、客观、公正、有理智的法官，难道不应当抬头挺腰、坚持真理、纠正错误、顶住形形色色、来自四面八方的各方说情、压力，依法判案吗？
无可否认，就本案之适用法律以观，表面上因涉及7、8个法律规章，似乎复杂些。其实只要依据宪法，宪法是至高无上的；根据法律，法律之效力仅次于宪法；参照规章，当规章之内容不符合法律时，理所应当适用法律；新法之效力当然高于旧法，更何况新的法律与旧规章之间的矛盾，应适用何者是不言而喻的。
不矛行政处罚决定书篇6
一、行政处罚听证程序的基本知识
听证程序是指国家机关作出决定之前出给利害关系人提供发表意见提出证据的机会,对特定事项进行质证、辩驳的程序,其实质是听取利害关系人的意见。行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中,行政机关作出影响行政管理相对人权益的决定前,有义务告知行政管理相对人作出决定的理由和获得听证的权利,行政管理相对人有权就事实和适用的法律表达意见、提供证据,行政机关有义务听取和接纳,通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。告知原则是行政处罚听证中的重要原则,也是行政处罚的重要原则。行政处罚法第42条规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利”;
2000年1月15日,某村村民李某在伐自家树时损坏了公路边行道树3棵,县公路局以其违反《中华人民共和国公路管理条例》规定,口头给予李某罚款800元处罚决定。李某不服,拒付罚款,县公路局将李某家中的一对沙发和一块木板拉走,李某多次要求返还未果,于2000年3月6日向法院提起行政诉讼。本案涉及了行政处罚听证程序的问题,本案中,李某在伐自家树时,损坏公路行道权,县公路局根据《公路管理条例》规定,作出行政处罚是正确的,应当予以支持。但是在作出行政处罚时,没有向当事人交待陈述、申辩和救济的权利,违反法定程序。因此,县法院判决撤销了县公路局作出的行政处罚决定,并责令返还所扣财产。因此,给以行政处罚时,听证程序是必要的。
二、行政处罚听证程序的几个问题
(一)行政处罚听证案件范围的问题
听证在保障行政公正、促进行政相对人参与、加强行政主体与行政相对人之间的沟通、提高行政行为可接受性方面具有无可比拟的作用;但另一方面,听证是有限度的,如果要求所有行政行为作出之前均需听证,必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。面对公正与效率、成本和效益的矛盾,我国《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。对这一规定中应有两点需要明确:
1.“较大数额罚款”的确定。如何界定罚款的“较大数额”关系着行政处罚听证范围的大小。目前各地对此的确定大致有四种方法:一是以违法行为即经营活动和非经营活动为标准,如上海市的规定;二是以违法行为的不同主体即公民法人为标准,如北京市的规定;三是将前两种标准结合,如《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的,应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。”;四是不直接规定罚款的具体数额,而是指定由特定机关确定,如浙江省规定由省级人民政府各行政主管部门拟定,报省人民政府法制局审核并确定。前两种方法的不科学之处是以不同的罚款作为不同当事人获取听证权利的前提条件,是不合适的。听证是法律赋予行政相对人的一项抗辩权,无论是公民、法人还是其他组织,都应当平等享有,不能因行政相对人的行为性质或者实施违法行为的主体不同而在听证权上享受差别待遇。第三种将两者结合起来,有些合理之处,但是以一个具体的罚款数额作为确定标准,不利于保证法律的稳定性,而且对于不同部门的法律法规设定的处罚数额相差很大,所以这种具体听证申请权条件数额规定的不科学性就会凸现出来。第四种方法又会使较大数额罚款的规定更加趋于混乱。因此,确定可听证的较大数额罚款应当设定一个统一的、合理的计算标准。结合我国现行法律法规有关罚款的规定,较大数额罚款可以采取以超过法定最高罚款额的50%为确定标准,同时确定一个最低限额的方式。这样既保证了法律面前人人平等,又能确保法律实施的稳定性,而且可操作性强。
2.对“等”的理解。即超出三种列举以外的行政处罚能否适用听证程序?理论界与实务界的理解有分歧,有两种观点:一是“等外说”,即立法中常用的列举式加省略式的表述方法,表示只要是与所列举的三种行政处罚性质相近、可能对当事人的经济利益造成较大损害的,当事人也可要求举行听证。二是“等内说”,即“等”字是一个无实际意义的虚词,适用听证的行政处罚种类仅限于列举出的三种。这两种观点对条文的理解仅限于字面的立法表述,不够全面。这一条文规定了反映行政处罚听证适用范围实然与应然的矛盾。从立法的背景、立法精神来看,条文的意思是仅限于三种列举的处罚。从应然的角度来看,超出列
举之外的同样严重的行政处罚也应予以听证,否则从法理上难以自圆其说。正是这一矛盾导致了理解的分歧。
(二)行政处罚听证过程中的问题
1.听证的告知。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。”例如,某地一医药有限公司销售XXX批号的胃苏冲剂,经省药检所检验,该批胃苏冲剂性状和装量差异不符合规定,且未检验出重要成分之一辛弗林。该地卫生局依据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定,认定该批胃苏冲剂为假药,并依据《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定,于1998年1月12日作出了没收违法所得并处罚款,对负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人员罚款2000元的处罚决定。该医药有限公司以处罚决定认定事实不清、没有告知被处罚人有申请听证的权利等为由申请复议。本案中,某地卫生局作出对某医药有限公司负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人罚款2000元的处罚决定。应当告知当事人有要求听证的权利。因此,复议机关依法撤销某地卫生局的行政处罚决定。
2.听证举行方式(公开、不公开)的决定。行政处罚法规定“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行”,《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“除《行政处罚法》第四十二条第三项规定的情形外,行政机关应在举行听证的3日前,以公告的形式,将听证的案由、时间、地点、方式公开”。这规定了听证的公开程序,体现了行政机关对公民权利的尊重与保护。但在实践操作中,是否公开由谁决定?公告应在多大的范围?以何种形式公告?公告的场所、时间?因为行政机关作为听证组织机关,拥有法定权力,听证举行方式只是听证组织工作的一部分,应由行政机关自行决定。但是听证举行方式涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私等内容,如果决策失误,不仅涉及到程序违法,还涉及到是否泄密的法律责任,因此不应将决定权放给听证主持人,而应由行政机关负责人亲自决定为宜。对于公告的内容、时间、地点及有关事项,行政机关可以借鉴法院对公民旁听案件及新闻媒体采访报道案件的有关做法,加强行政公开的力度。
3.调查人员能否改变已经告知当事人的行政处罚建议。在听证过程中,调查人员如认为原先提出的行政处罚事实、法律依据及处罚建议不妥,能否在听证调查时作出改变。从行政效率上看,这并不违反行政处罚立法目的。如果调查人员当庭提出改变行政处罚事实、法律依据及处罚建议的,听证主持人应当征求当事人是否需要继续听证,如当事人同意这种改变而放弃听证的,听证主持人应当宣布终止听证。
(三)行政处罚听证后的问题
1.听证笔录的法律意义。听证会结束后,听证笔录交当事人审核无误后签名或签章。而听证笔录在行政处罚决定中和行政诉讼中具有什么样的法律效力,目前理论界和实务界分歧比较大。在行政处罚决定中,听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对,但经过听证之后的证据和陈述笔录,应当比行政机关的案件调查终结报告更客观、真实、可靠,听证笔录及经确认后的证据也更有说服力,所以应当成为行政处罚决定的重要依据,对其他证据也应该全面分析作出决定。在行政诉讼中,听证笔录作为书证,具备证据的要素,但是笔录上所反映的证据不宜直接采用。虽然双方当事人对出示的证据经过质证,但按照司法独立原则,听证笔录所反映的证据不应在行政诉讼中直接适用。
2.补证后是否仍需要再次告知听证。对于经过听证的行政处罚案件,行政机关认为本案证据不足的,应当再调查取证,以补充本案上的证据不足。对于补充证据后,行政机关是否应当再告知并启动听证程序,法律并没有规定。有人认为,从行政效率的要求看,补充的证据可以不必再经过听证而直接作为定案的依据。也有人认为,补充证据也必须经过听证,才能成为定案的依据,只有这样,才能实现行政处罚听证程序设立的目的。对于行政机关在听证后补充的证据,如果不改变原先认定的违法行为的性质、拟定的行政处罚种类等实质性问题的,补充的证据可以不再经过听证而成为定案的依据,但应当在行政处罚决定中向当事人作必要的说明;反之,行政机关应当再次举行听证。
三、行政处罚听证程序相关问题的完善办法
行政听证是行政程序法中的一项重要的制度,行政听证是行政行为司法化的标志,具有“准司法性”。行政听证程序制度设立的意义,在于最大限度限制行政权力的滥用,将行政主体的行为透明化,并接受相对人的监督,从而在公权力与私权利之间找到了一个最佳的平衡点,保证依法行政,使公民、行政相对人或者利害关系人的权益免受侵犯,同时也最大限度地保障行政管理目标的实现。例如,上海a服装有限公司拥有某国际知名服装商标使用许可和生产销售该品牌服装的权利。2003年5月,公司所在地市工商局在调查中发现本地市场上销售的a公司生产的该品牌羊毛衫实际上是本地B服装公司受托加工生产,其在经B公司加工生产的产品标识上未标注产品产地及加工单位的名称,引起消费者的误解。工商局认为属不正当竞争行为,拟依据《消费者权益法》、《浙江省反不正当竞争条例》作出没收违法所得(听证中确认的违法所得额为190余万元),并处以一倍以上三倍以下罚款的处罚。工商局向上海a公司发出了《听证告知书》。经过听证申辩,提出工商局的定性和处罚依据不正确。工商局最后依据《商标法》和《浙江省反不正当竞争条例》,作出“责令上海a服装公司自收到处罚决定书之日起三十日内改正,并处没收违法所得30万元”的处罚决定。因此,从充分维护当事人的合法权益出发,还有待于通过立法进一步完善处罚听证程序。以下是探讨完善当前行政处罚听证程序的办法.
(一)听证告知书的规范。《听证告知书》作为一份严肃的法律文书,有必要对其应具备的内容、格式作出统一的规范。《听证告知书》的内容应包含实体和程序两方面内容,实体上应明确告知相对人拟处罚的违法事实、主要证据、违法行为的性质、拟作出处罚措施的法律、法规及规章的依据、拟作出的处罚措施;程序上则告知相对人享有陈述权、申辩权、申请听证权、委托听证权,听证的时间、地点、主持人等。格式上则应由所属行政机关的国家部、委或局制定在全国范围内统一适用的格式文本。
(二)听证前的调查权
听证公开原则的内容之一就是应当向当事人公开有关材料,允许他在决定作出之前“平等对话”,为自己充分地辩解。为体现听证程序透明、平等、公平的“准司法性”目的,现有的听证制度急切地需要明确律师在听证前有权向案件承办人员调查取证,或者规定行政机关在听证的七日前,除了通知听证的时间、地点外,至少应当将认定违法事实的主要证据目录在《听证告知书》中加以说明,使相对人一方和案件承办人在听证中处于相对平等的地位。
(三)听证过程中的证据开示、提交、质证
《行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证”,但未规定只有经过开示和质证的证据才能作为行政处罚的依据。实践中,行政机关对证据的开示、质证并未引起足够的重视,而相对人一方又无从了解证据的情况,质证的权利无从保障。另一方面,对相对人是否有权提交证据没有明确的法律依据,是否允许提交完全由行政机关决定,有违听证的公开和充分辩论原则。从行政处罚听证的“准司法性”出发,我们建议,参照行政诉讼证据规则的规定,对听证的证据制度制定可操作性的规则,保证相对人举证和质证的权利,只有经过质证认定的证据才能作为行政机关处罚的依据。
总之,理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。听证制度在我国的发展从无到有,也体现了这一推论的正确性,从长远的眼光看,听证制度将在具体的操作程序上日显成熟,期待着通过听证的行政行为更加理性化,也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定
参考文献:
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不矛行政处罚决定书篇7
一、调查取证过程：平等说理
在首次面对当事人时，执法人员必须出示执法证件供对方查验，并将出示证件的过程记载于调查笔录中。在调查取证时，要维护当事人的人格尊严，平等相待，要给当事人陈述的机会，对其提出的困难、减轻处罚的理由以及悔改的表现，执法人员应全部记录在案。至于是否采纳，则要综合考虑。对于执法人员和当事人之间有争议的问题，要根据证据进行充分论证。
调查人员态度要诚恳，要营造宽松的交流氛围，耐心启发。正确引导，动之以情，晓之以理。同时，应根据初步掌握的案例情况，拟好谈话提纲，明确提问重点和先后顺序，尽可能做到提问不重复、不遗漏。在调查取证过程中，执法人员适时向当事人宣讲相关法律法规，做到边执法边普法。对涉案物品和资料采取抽样取证、登记保存、查封扣押等措施前，执法人员要向当事人说明其违法行为所触犯法律法规的具体条款，阐明采取证据保全措施和强制措施的法律依据、期限、当事人的法律救济途径和应尽的义务，耐心向当事人平等说理。
二、案件审理过程：公开说理
在案件审理过程中，处罚决定书送达前及送达后，有针对性地对认定事实和处罚依据进行解释，其目的在于使当事人较为顺利地接受处罚。
就违法事实认定进行说理。在处罚决定书中，对依法取得的证据进行合理分析，并在认定事实时引用依法取得的证据，使证据与事实一一对应，以增强说服力。
就适用法律进行说理。在处罚文书中注明适用法律条款的具体内容，并对适用的有关法律、法理进行论证，使案件当事人充分认识到自己的违法性质。
就行使行政处罚自由裁量权进行说理。一改过去存在的重结果、轻过程的现象，把行政处罚自由裁量权通过说理式行政处罚文书体现出来。增强了行政处罚的公开性与透明度。
三、告知听证过程：公正说理
在作出行政处罚决定前，以书面形式告知当事人拟处罚的内容、事实依据和法律依据，并告知当事人有陈述申辩和要求听证的权利，对当事人提出的事实理由和证据成立的，予以采纳，不因申辩而加重处罚。同时，积极扩大听证范围，充分尊重当事人的意愿，切实保障当事人的权利。
2008年6月，该局查处了一家涉嫌制作虚假银行进帐单的某有限公司，公司法定代表人陆某认为这是存心找茬。立案调查后，执法人员递送《行政处罚告知书》，向当事人陆某说明将要罚款的理由和依据，并告知其可以申辩或要求听证。陆某听罢言之凿凿的证据，表示不要求听证，、三天后，陆某收到了长达5页多的《行政处罚决定书》。把虚报注册资本事实及查处情况，一一列明的10份证据，还有透彻的说理，让陆某心服口服。事后，陆某主动到银行缴纳了罚款。
四、处罚决定过程：全面说理
说理式处罚文书是说理式执法的结晶，集中体现了说理式执法全程说理和全面说理的总体要求。在制作行政处罚决定书时，按照说明事理、说通情理、说透法理的要求，正确反映当事人信息，完整表述案件事实，逐一列举案件证据，全面表达适用的法律，说明当事人观点采纳与否的理由，阐明法律救济途径和不履行行政处罚决定的法律后果。
在送达行政处罚决定书时，抓住适当时机与行政相对人积极沟通，规劝其主动改正。对处罚的依据、额度要合情合理地加以说明，使当事人从心理上能够接受。
推行罚后答疑制度。罚后答疑的目的不是强迫当事人接受行政处罚，而是对当事人处罚后常有的心理障碍进行缓解、疏导，帮助其正视处罚结果，真正预防矛盾激化、化解行政争议，实现“案了事结”。
五、执行处罚过程：真情说理
不矛行政处罚决定书篇8
一、推行“五书”管理模式的现实背景
2006年，该局围绕国家工商总局和省局提出的规范执法行为，提升监管执法效能的工作目标，建立了案件五审机制(个案自评送审、大案要案会审、疑难杂案陪审、罚没收审)。较好规范了行政执罚行为。工作中，由于对案件前后缺乏有效监督和配套机制，在行政执法工作中“五不”问题表现突出。
一是履行监管职能与优化经济环境要求不合拍。国家法律法规要求工商部门不断加大行政执法力度，以强有力的行政手段，维护良好市场经济秩序。另一方面，由于地方政府大力发展经济，突出抓招商引资工作，要求工商部门不断优化经济发展环境。甚至出现了政府出台文件，要求对招商引资企业实行“零门槛、零检查、零处罚”的现象，致使一些无证无照“五小”企业有了滋生空间。由于该局没有及时采取有效措施，以适当的方式与政府沟通，使监管执法与优化环境间的矛盾日益显现。
二是为钱办案与规范教育的执法理念不统一。前些年，由于受收入保运转体制影响，一些基层分局执法干部的执法理念出现了偏差，错误的将罚没收入作为改善工商部门困境，提升执法权威的首要任务，而忽视了执法中的规范教育这个环节。另一方面，被管理对象自身素质参差不齐，使得一些轻微违法行为时有发生。现实工作中，由于没有较好的方式来提示被管理者并监督执法人员，使得一线执法人员为钱监管、为钱办案等现象时有发生。
三是管理者与被管理者的交流沟通不顺畅，管理者与被管理者间的矛盾由来已久。前些年，由于该局在实施行政处罚中没有建立完善与管理对象间沟通的渠道和方式，往往是前面处罚，后面紧跟着被提起行政复议或是行政诉讼，不但耗费了大量的人力、物力和财力，而且使工商部门与被管理者间的矛盾激化，
四是强势执法与长效监管的目的不相融。实施强制措施虽然能够促进监管执法迅速到位，但是由于其特殊性，对违法经营者也造成了一些社会负面影响，使得多数违法经营者心里产生阴影。多数经营者认为自己没有及时落实行政处罚有自己的理由，工商部门申请法院强制执行就是将自己的违法行为向社会公布，自己的诚信度从此大打折扣。由此在心里产生了对工商部门的敌对情绪，影响了后期监管工作的深入开展。
五是落实处罚与改正违法行为不同步，相当一部分违法经营者甚至是基层工商执法人员，片面地认为落实行政处罚，就是简单地交纳罚款，对改正违法行为和改进监管方法等后继工作往往没有引起足够重视，其结果是，罚没款到位后，被处理对象违法行为依然存在，执法人员执法水平并未得到提高，不能达到监管执法与服务发展统一的效果。
二、推行“五书”管理模式的主要做法
针对以上问题，武穴市局围绕和谐监管理念，突出重点领域和环节，积极组织开展了调研活动。最终确定以“五书”为载体，以“五制”为行政规范，以达到“五心”为目标，全面推行亲和执法，
一是建立市场巡查预警制，向管理对象发放预警通知书，在加大市场巡查工作力度的同时，对巡查行为进行规范，要求巡查人员对巡查中发现的带有苗头性的违法行为，及时下达预警通知书。预警通知书中必须注明经营者行为可能导致的后果，可能违反的法律法规，以及采取什么相应措施可以有效避免，引导和帮助其提前发现问题，认识错误，自我纠错，让经营者安心。
二是建立违法行为约谈制，向被处理对象下达改正通知书。对存在违法行为轻微，尚未造成一定影响的经营者，实行首违不罚，并启动约谈制。通过召集他们座谈，了解思想动态，帮助分析经营中存在的问题，并下达责令改正通知书。责令改正通知书必须指出问题所在，违反了哪些法律法规。限期改正的途径、方式和期限，让轻微违规者舒心。
三是建立强制执行劝谕制，向管理对象下达执行劝告书。对下达行政处罚决定书后尚未及时改正违法行为的经营者，该局在申请法院强制执行前，向其下达执行劝告书，并开展赠一法活动，即：在下达劝告通知书的同时，向当事人赠送一份违法行为涉及的法律法规，并做好该法律的宣讲工作，消除他们侥幸心理和错误认识，给他们主动改正错误的最后机会，让被管理者顺心。
四是建立行政处罚回访制，向被处对象发放案件回访书。对被实施处罚对象，实行案后回访制度，发放案件回访书。通过上门回访、座谈交流等形式，及时了解执法干部在执法过程中存在的问题，沟通思想，征询意见：同时，积极帮助被处罚对象改正违法行为，使其在最短的时间内恢复正常生产经营，让被处罚者称心。
五是建立行政执法建议制，向政府部门呈送行政建议书。对“有职能无职权”和涉及职能交叉等领域，如垄断经营、地方招商引资企业以及食品、涉安等监管领域。我们通过向政府呈送行政建议书，晓以利弊，陈述监管工作的重要性和必要性，并附上相关文件，积极争取政府的理解和支持，确保监管与服务同频共振。同时，通过发挥行政建议书的协调沟通作用，联动相关职能部门，形成监管合力，推动监管到位，让政府领导放心。
三、推行“五书”管理模式取得的初步成效
通过推行“五书”式管理，及时消除了执法人员在办案中给社会带来的不和谐因素，同时又有效避免执法中产生出新的不和谐因素，不仅从源头把住了办案质量，堵住了乱处乱罚现象，而且赢得了地方党委政府的信赖，使办案人员信服，行政相对人心服。
一是规避了行政执法风险。推行“五书”管理后，和谐理念迅速在全系统形成。系统干部的思想有了较大转变，在执法中不但严格按照法定程序操作，而且注重将相对人的合法权益摆在首位。该局干部还结合平时工作，总结出了“预警在先，教育紧跟，处罚最后”的小偏方。据统计，2006年度该局共办结各类违章违法案件1292起，有3起向上级机关申请复议，有2起向司法机关提起行政诉讼，均被上级复议机关或司法机关作出维持决定和判决，达到了行政复议案件不被撤、被改，诉讼案件不败诉的“三不”标准。
二是提升了监管执法效能。“五书”管理模式推行后，使本来很难的行政执法行为变得十分容易。基层执法人员根据“五书”，有效解决了以往监管执法中不敢管、不能管、无法管、管不了等难题。2006年来，该局通过该模式争取政府支持，先后对9户非煤矿山市场主体依法作出了吊销执照的行政处罚决定，对无《许可证》擅自(超范围)运输的5家企业，依法予以了查处。今年上半年，全系统查办各类案件406起，比2006年同期增长10个百分点。该局执法体系建设受到国家工商总局和省局的高度重视，5月29日，该局在全国工商行政管理基层法制工作经验交流会上作了典型发言。
三是融洽了经营业主感情。推行“五书”后，经营业主的自我纠错能力得到了提高，与工商部门的关系也发生了根本性转变。该局火车站分局有位个体经营钉子户，因为受到处罚而对工商工作很不理解，纠集部分经营者拒交工商管理费。该局通过下达案件回访书，并多次与其座谈，解决了他经营中场地窄和广告宣传不规范等问题，解开了他心里的结巴。最后，他不但承认了自己的错误，还主动邀请其他经营者一同到当地工商分局交纳了当月费收。
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关键词：检调对接；法律监督；刑事和解
近几年来，随着宽严相济刑事政策理论、刑罚轻缓化等带有“和谐社会色彩”的刑事法学理论研究的不断深化，关于刑事和解制度的研究与讨论越来越被刑事司法界关注。
一、宽严相济语境下的刑事和解
党的十六届六中全会提出构建社会主义和谐社会。我们党提出来“宽严相济”的刑事政策，其目的是不断提高司法效率，化解人民内部矛盾，维护社会安全稳定。最高人民检察院在2006年也进一步提出了司法机关如何贯彻宽严相济的刑事政策的一些要求。宽严相济的刑事政策最基本的要求就是充分运用现行的法律中关于从重、从轻和减轻，包括免除刑罚的有关规定，在严厉打击严重犯罪的同时，对轻缓的犯罪案件作轻缓化处理，通过“宽”与“严”的两种做法，做到宽严相济，最大限度的教育挽救可以挽救的人，最大限度的通过执法机关的执法办案，维护社会稳定。在这种大背景下，尤其是在最高人民检察院出台了《贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之后，我们更应该对刑事和解问题进行深入的研究。
在刑事和解中，存在着被害人和被告人（加害人）之间的法律关系、国家和被告人之间的法律关系，我们必须搞清刑事和解到底是国家和被告人之间还是被告人和被害人之间的和解。这样，我们才能更好的对刑事和解进行概括定义。我国学者提出了一些自己对刑事和解的概念的理解，具有代表性的有如下几种：
第一种观点，认为“刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人之间以加害人认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。”［1］
第二种观点，认为“所谓刑事和解是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。”［2］
第三种观点，认为“刑事和解就是在查明犯罪事实的基础上，借助社会基层组织等社会力量的协作和利害关系人的参与，在侦查、、审判和执行等环节，以恢复社会和谐和节省诉讼资源为原则，根据个案情况，综合或单独运用刑罚和非刑罚的方法，尽可能地达成兼顾国家利益、公共利益、社区利益、被害人利益和被告人利益，有利于惩治和预防犯罪，恢复社会和谐关系的处理方案。”［3］
第一种观点将刑事和解强调为一种诉讼制度；第二种观点强调刑事和解在实体法上的意义；第三种观点则综合了刑事和解在诉讼程序性和实体法上的意义。三种观点各有侧重，但也各有不足。从建设社会主义和谐社会的要求出发，在贯彻宽严相济的刑事政策的条件下，笔者认为，刑事和解被赋予了新的含义：刑事和解是指在刑事案件发生后，在案件审理结束之前，被害人和加害人在有关机关的参与、协调或主持下相互协商，在加害人自愿认罪，加害人通过赔偿或者补偿等多种方式取得被害人的自愿谅解，由办案部门审查予以认可后不再继续追诉程序或者建议对其作出从轻或者减轻处罚的一种案件处理方式。其实质上并不是对刑事案件中刑事部分的和解，而是在对于刑事案件中民事部分的和解。和解后，被害人对于加害人的刑事处罚有一个宽容的态度。
二、检察环节刑事和解的价值
刑事和解在我国目前的司法实践中，各地各级检察机关已经进行了初步尝试，取得了积极的效果。
（一）有利于体现现代刑罚理念，全面解决纠纷，构建和谐社会
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一、健全工商行政执法体制，实现职能工作转型。
多年来，由于体制机制的原因，工商行政管理工作以监管执法与征收“两费”并存，造成机构重叠，各自为政；事权不明，多头执法、交叉执法；工作管理制度不能与时俱进且大多流于形式等现象。为此，*市工商局抓住工商工作转型的有利时机，推行行政执法岗位责任制、行政执法评议考核制、行政执法责任追究制，着力解决法治工商建设中存在的问题和矛盾，清除“弯道”上的各种障碍。
抓住收费体制发生变化的契机，按照属地管理的原则，我们将*个对市局独立核算的市场巡查中队全部划归*个分局、所直接管理，将巡查中队改为巡查队，设置综合室、巡查队、经检队，按“一室两队”模式运作。在机构整合的基础上，按照“科学合理，权责明晰，能放则放，易于操作”的原则，对局属各单位事权进行了重新划分，出台了《*市工商局局属各单位事权管理暂行规定》及相关配套文件，按照“大经检”格局的要求，重新界定了公平交易分局、专业分局、商广科的职能，向基层分局(所)下放了企业登记和年检初审权、个体执照发放权、案件处罚权、户外广告监管权、合同属地监管权等监管事权，有效提高了基层监管服务效能。
同时，在市局机关和基层分局共设置了消费者权益保护岗、法制岗等*类执法岗位，为每一名执法人员统一制作了行政执法岗位牌；分别编制了市局机关内设机构和各基层分局（所）《行政执法岗位责任制》，将所有职权分层、分类分解到每个执法机构、岗位和人员，对工作职责、权限和办事程序也相应予以了明确。将行政执法责任制、执法岗位人员分布图、执法流程图上网公示。
二、加强规范性文件管理，提高制度建设质量
规范性文件的制定，事关行政相对人的权益，为做好规范性文件的起草、审查、审批、公布、备案、监督和解释工作，制定了《*市工商局关于做好规范性文件备案审查规定》，事前均按要求经法规机构进行合法性审查，未经审查或审查未通过的不得。两年来，市局制定的*件规范性文件，无违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，无违法增加公民、法人或其他组织的义务。对涉及公民、法人或其他组织合法权益的规范性文件，及时通过工商红盾网站向社会公布。
在加强规范性文件审查的同时，认真进行规范性文件的清理。今年初，对系统内*年以来下发的规范性文件进行了全面的清理。由于此次规范性文件清理的时间跨度长、任务难度大，市局成立了规范性文件清理工作专班，指定相关业务科室实行专人负责，在规定时间内完成了规范性文件的清理工作，对继续适用的*件规范性文件重新上网公布。
三、规范行政执法行为，提高行政执法效能
一是规范行政执法主体资格。按照国家工商总局《工商行政管理执法证管理办法》相关规定，对全市工商系统*名在岗公务员进行了执法证件资格审查、培训工作，建立健全了动态化的执法证数据管理库，加强执法证件管理，落实了行政执法人员主体资格制度。明确规定没有取得执法资格的人员，不得从事行政执法活动。
二是推行说理式书，转变执法理念。为了树立执法为民的执法理念，实现合理行政、人本行政、科学行政，切实体现工商行政管理执法准确性、严肃性和权威性，最大限度保证行政相对人的合法权益。去年*月份，*市工商局下发了《关于推行说理式行政处罚决定书的指导意见》，要求通过对法理、情理、文理的阐述、消除当事人疑虑，达到以理服人顺利接受处罚的目的。同时规定，凡不能制作说理式行政处罚决定书的办案人员，不得申报*市局办案能手，对不达标的单位，不得申报办案先进单位和办案进步单位。由于制作说理式行政处罚决定书要体现叙事完整、层次清晰、说理充分、逻辑严密的要求。在推行说理式行政处罚决定书的实践中，市局选定商广科、公平交易分局为试点单位，通过抓思想发动、抓组织领导、抓试点推广、抓培训、抓督查考核，全面推行说理式行政处罚文书。我们采取专题培训、印发说理式行政处罚决定书等形式，提高执法人员文字综合能力、逻辑思维能力、法律应用能力和执法办案能力，促进执法人员综合素质和依法行政水平的整体提高。同时充分发挥法制员作用，确定法制员负责本单位说理式行政处罚决定书的写作指导工作，及时解决办案人员在制作中的困难和问题。推行说理式行政处罚决定书以来，市局已开办专题培训*期，培训法制员*人次；组织人员到基层分局开展骨干培训，授课*期，培训办案骨干*人次。同时，我们还根据基层的实际需要，利用局域网将本局或外地具有代表性文书发到各单位，供一线办案人员学习借鉴。到目前为止，市局商广科、公平交易分局制作说理式行政处罚决定书达到*%，基层分局达到*%，得到了法院、政府法制办和行政相对人的一致认可。
三是规范自由裁量权，提高行政处罚质量。我们严格执行国家总局、省局有关自由裁量权规定，规范自由裁量权使用。市局规定对于案情复杂、影响较大、处罚金额超过*万元的案件，须经过案审委员会集中审核决定。对于擅自下达处罚告知或处罚决定的，追究主要负责人责任。同时规定，凡对*市委、市政府重点挂牌企业或招商引商企业监管执法，须事前报市局领导批准；对年产值和销售额*万以上的企业和重点纳税大户，涉嫌违法违章行为的，立案须报市局主要领导批准，行政处罚须报市局案审委员会审批，任何单位不得擅自实施行政处罚。
在执法办案中积极推行“七书四制”。即提示通知书、预警通知书、责令改正通知书、执行劝告书、案件回访书、行政建议书、说理式行政处罚文书；轻微违法首违不罚制、案后回访制、自由裁量权类比制、行政处罚执行劝告制。
四是简化办事程序，提高办事效率。认真贯彻执行《*市工商局关于服务重大项目建设促进全民创业的意见》，按照能宽则宽、能放则放的要求，放宽市场准入门槛，服务地方经济发展；通过委托的方式向基层分局(所)下放了企业登记和年检初审权、个体执照发放权、户外广告登记权、合同属地监管权等事权；严格执行《认真落实行政审批流程管理，进一步加强行政服务中心窗口工作的意见》，按照相对集中、高效便民的要求，我们下发了《关于进一步加强登记注册管理工作的通知》，实行“一个窗口”对外服务，积极推行“一审一核制”、“首办负责制”，提供“一站式”服务、“一条龙”审批，积极推行电子政务，开展了网上年检。逐步实现了工商监管执法的网络化、信息化。
四、充分发挥职能作用，有效化解社会矛盾
一是建立健全*行政执法体系。我局继续加强*网络建设，完善*工作规范，创建*消费维权和行政执法品牌，充分发挥其消费维权和执法监管功能，形成“即时响应、快速受理、统一调度、依法处理、信息反馈、绩效评估”的工作机制。推进消费维权进社区、进乡村、进市场、进商场、进景点、进学校、进医院等活动，构筑立体式、全方位、广覆盖的消费维权网络。
截止目前，我局已在全市*%以上行政村和*%以上的城区宾馆、超市、学校、社区、医院以及旅游景点建立*维权联络站。同时在电信、移动、联通、电力、自来水、烟草、公汽等*个公用企事业单位建立了*维权联络站（点）。
二是积极开展行政调解，化解消费纠纷。今年*月份我们在*乡开展了*维权网络与农村综治*平台对接的试点工作，在*村组统一悬挂了公示承诺牌，进一步建立健全农资消费维权网络，维护农民权益，聘请了*位农村维权监督员，乡政府统一领导下，及时受理涉农申诉、投诉，及时跟踪督办处理，及时查处损害农民利益的案件。
*月*日，*市中洲农场林某销售的“*”牌硫酸钾型复合肥料存在质量问题，*户农户在西瓜等农作物上使用后使农作物受灾。经调查，当事人销售的“*”牌硫酸钾型复合肥料不合格。因其涉案金额较大且受灾农户损失较重，我们一方面及时将案件移送公安机关对当事人追究刑事责任，另一方面积极组织多方协调沟通,最终为农户挽回经济损失*.*万元,维护了农民利益,保持了社会的和谐稳定,受到社会各界一致好评。*月*日，*乡*村*户农民反映当地农资经营户张某销售的“鄂豆*号”黄豆种有问题，农作物没有按时获得收成。我局*消费者申诉举报中心派员调查走访，经有关部门检验认定张某销售的黄豆种无质量问题，而是张某错将八月豆种当六月豆种销售，造成农户收入减少。经工商部门调解，张某按每亩*元标准赔偿*农户共计*.*万元。今年*月止，已受理消费者咨询*件；申诉*件，申诉调处率达*%，为消费者挽回经济损失*.*万元。其中，成功调处涉农纠纷*起，为农民挽回经济损失*.*万元。
三是认真做好*工作，充分运用行政复议调解、和解手段，妥善处理来信来访，化解行政争议。经过多年来的普法宣传,公民的法治意识有大的提高,通过*或提起行政复议等法定途径解决*事项不断增加。我局高度重视群众*举报工作，建立了*举报登记制度和电话举报登记制度，对来人来电，本着热情接待、耐心解释、调解矛盾的工作原则，倾听群众的意见、建议和要求，对每起*件，均做到填写《受理情况登记表》、有*人书面申请，向*人发放《受理告知书》和《*案件回告表》，尽快给予*人满意答复。对上级组织的转办*件，按照《*条例》规定，坚持客观公正及时、依法解决问题与思想疏导教育结合的原则，积极市局党组汇报工作进展。*年以来，共受理各类*件共*件，涉及执法行为*件，查办率达到*%，对违规执法实施责任追究，无重复*和越级*的现象。
今年*月，我局*分局分别对辖区黄某、李某无照从事服装加工行为进行查处，黄某、李某同时向我局申请行政复议。法制机构及时受理，经过对案件的审查，认定案件事实确凿、处罚适当、程序合法，只是由于黄某、李某对国家政策不完全了解所至，通过复议案件承办人的政策法规讲解，黄某、李某主动撤回了复议申请。
五、完善监督机制，强化行政行为监督
一是全面落实行政执法“三制”。在全市工商系统深入推进和完善行政执法岗位责任制、执法评议考核制、执法责任追究制。我们印发《*市工商行政管理局行政执法评议考核暂行办法》、《*市工商局行政执法工作若干规定》、《*市工商局行政执法过错责任追究暂行办法》，根据机构整合、人员变化情况，将*个对市局独立核算的市场巡查中队全部划归*个分局、所直接管理，及时调整了执法人员的行政执法职责。根据法律法规“立、改、废”动态变化情况，及时将现行有效的法律、行政法规和国家工商总局单独制定和与有关部门联合制定的部门规章作为工商行政管理机关的执法依据进行调整，编辑了《工商行政管理实用法规汇编》下发给系统每一名执法人员。
二是开展评议考核，规范执法行为。为进一步增强依法行政意识，规范行政执法行为，全面促进行政执法水平的提高，*市工商局组成评议考核专班，按季度在全市系统开展行政执法评议考核工作。对照《*市工商局行政执法评议考核暂行办法》，对局属各单位行政许可、行政征收、行政处罚、行政调解等行政执法行为开展评议考核，重点查看受理的行政许可资料是否齐全，是否严格按标准征收登记费，已结案件在案件事实、适用法律、办案程序上是否符合规定，是否按程序处理消费者申斥，各类案卷、档案整理是否符合规范，各种台账、经济户口登记齐全。从*年实施执法评议考核以来，已*次组成评议考核专班对局属单位开展了行政执法评议。采取听汇报，看档案，查案卷，现场点评等方式，查看各单位办理的行政许可、行政强制、行政处罚、行政征收等方面的台账、档案和案卷*件，对发现*件不当行政行为下达整改通知书，责令相关单位期限整改,在全市系统内通报检查结果。
同时，市局把依法行政工作列入重要议事日程，实行行政执法责任目标考核制，把行政执法评议考核与对基层分局年度目标管理考核、岗位责任制考核结合起来，规范和监督行政执法活动，提高行政执法质量和水平。
三是实施责任追究，树立执法权威。面对收费工商向监管服务工商转型的特殊时期，系统内少数干部存在不注重执法行为规范，视规章制度为儿戏，有禁不止、有令不行，还有的同志把存在的问题归究于体制上的缺陷，不从主观找原因，执收执罚不顾行政风险，责任意识淡薄，政治敏锐性较差，与依法行政、规范管理背道而驰，出现了*分局原开发区中队违规收取广告备案保证金、*分局*中队和*分局跨辖区收费及违反票据规定等违规行为，其结果损坏了工商部门的执法形象。*市工商局发现问题及时组成专班立案调查，查处*名违纪违规人员；对*分局拒不整改有关督察问题的单位负责人和责任人予以诫勉谈话，同时，并上述案情和处理结果在系统内公开通报。旨在警示和教育系统广大干部职工切实增强遵纪守法意识，同时进一步完善体制机制缺陷，堵塞制度上的漏洞，以此加强*工商法治建设，促进工商工作新转型。
六、转变行政执法理念，提高依法行政能力
我们把适应经济社会发展的新形势新要求，牢固树立社会主义法治理念，端正执法指导思想，正确处理监管与发展的关系作为法治工商建设的工作目标。
一是加强培训，提高依法行政能力。一方面坚持领导干部带头学法用法守法；另一方面坚持系统内干部职工全员培训。年初制定了《*市工商局年度干部教育培训规划》，开展年度法律考试活动，建立工商干部培训中心，采取灵活多样形式加大干部队伍培训工作力度。我们定期组织机关科室、基层分局（所）负责人进行工商法律法规知识培训。通过现场规范、现场点评、现场指导等举措对系统法制员、业务骨干、执法办案能手，进行了有针对性地培训，现场解答、相互交流执法中所遇到的实际问题进行，对基层执法人员提出的疑难问题通过讨论、交流形成指导性意见。我们还分期分批选派基层分局（所）法制员到机关业务科室学习锻炼，一同研究业务，一同参与办案，一同跟班作业。两年来，我们举办法制员、登记注册员、执法办案等业务培训*期，培训各类业务骨干*人次；集中组织全局人员进行了法律法规和普法考试*次。
根据新形势工商事业发展的实际需求，我们及时把常用法律、法规汇编成《工商行政管理实用法规汇编》和《案例分析》分别印发给全局每个执法人员，为执法人员提供了法律保障和依据。
二是开展争创“岗位能手”活动。*年*月停征“两费”后，随着工商体制的不断转型，行政执法显得十分突出，为了全面依法行政、充分履行工商职能，提高我局执法办案人员工作能力，我们制定了《*市工商局关于开展争创岗位能手活动的实施方案》，在全系统开展争创登记注册、执法办案、市场监管、消费维权、财务管理、公文写作、计算机操作等“岗位能手”争创活动。通过开展不同形式岗位练兵和“五比五看”，即：比学习法律法规，看谁掌握和运用本业务口法律法规熟练；比业务技能，看谁专业技能娴熟及公文写作、微机操作等通用技能水平高；比解决实际问题能力，看谁能正确分析、处理实际工作中的复杂、疑难问题；比工作质量和效率，看谁完成工作任务质量好、效率高；比工作业绩，看谁成绩突出、贡献大。促使干部职工加强学习、提升素质，培养一批业务精通、技能过硬、作风优良、业绩突出的岗位能手，更好地适应形势发展和工商转型需要，不断推进职能到位，提高依法行政的能力和水平。
三是开展法治宣传，营造良好的执法环境。为了进一步全面落实“五五”普法教育工作，深入推进“五五”普法规划的全面贯彻落实，提高全民法制意识，我们按照上级普法宣传工作要求，围绕“弘扬法治精神，服务科学发展”这一主题，以工商行政管理法律、法规知识为主要内容；以“法律六进”活动为主要形式的法制宣传教育活动，利用红盾夜校和法律、法规知识的培训等形式，加强了对干部队伍的法制宣传教育；利用网络平台加强了对法律法规的宣传；通过送法上门，加强了对企业负责人的法制宣传教育。制定了*市工商局年度“五五”普法工作要点，组织全系统人员进行年度法律知识考试和法律法规的学习和考试，为“五五”普法教育工作打下了坚实的基础。
以“*·*消费者权益保护日”、“*·*知识产权保护日”、“*·*法制宣传日”为契机，上街设站宣传工商法律法规，提供法律咨询，发放宣传材料，在市局机关和基层分局办公场所开办宣传栏，面向各类市场主体、面向广大消费者、面向社会各界，广泛开展工商法律法规宣传教育活动，发放宣传资料*份，现场提供咨询，解答群众关心的问题*人次，营造民主法治环境。
四是开展“十比十看”活动，提高执法效能。为了推进全市系统依法行政，加强行政执法工作，全面深化“大经检”格局，促进全面依法履职，加强法治工商建设，今年*、*两个月，在全市系统开展“行政执法月”活动。通过大力开展“大清查、大立案、大处罚、大执行、大评查”等“五大活动”和行政执法工作“比零距离监管，看是否有行政不作为现象；比程序规范，看是否有行政执法程序不到位现象；比执法评议，看是否有效落实行政执法三制。比推行说理式处罚文书，看是否注重法理论证；比大要案办理，看是否体现执法办案权威；比案件质量，看是否有行政复议改处或行政诉讼败诉现象；比执法范围，看是否有新领域案件；比自由裁量，看是否有违反规定重责轻罚或轻责重罚现象；比廉洁公正、文明执法，看是否有吃、拿、卡、要等不廉洁和方法简单、态度粗暴等不文明现象；比案件执行到位率，看是否有不执行或执行不到位现象”等“十比十看”，切实转变执法理念，加大执法力度规范执法行为。完善执法机制，树立执法权威，全面适应工商转型。
七、当前法治工商建设存在的不足及解决办法
随着工商行政管理职能的进一步增强，工商行政管理监管领域的进一步拓展，新时期法治工商建设与当前存在的不足并存。一是执法行为有待进一步规范。少数执法人员思想上没有树立依法执政的理念，有的对停征“两费”新形势认识不足，对实现转型新要求理解不透，仍沿袭传统的思维方式和工作方法，搭车收取会费，粗放管理，强势执法等工作惯性在一定范围内依然存在。二是执法队伍素质有待提高。当前部分执法人员素质仍较低，执法水平良莠不齐，一线办案人员年龄结构老化，存在“能力席位”意识不强，不学习、不钻研，大事做不来，小事干不好，无法适应岗位履职需要。三是执法能力不强。有些执法机构人员连基本的执法程序都搞不清楚，有的自由裁量权使用、行政处罚文书使用不当，案件定性不准以及法律适用不准确，咨询解答不到位等。