民法典的编纂过程篇1
「关键词民法典编纂的政治化与反政治化、民法典编纂的政治性
对于“现在是否需要编纂民法典？”这样的问题，无论是在世界上曾经进行过民法典编纂的国家中，还是在我们目前的民法典编纂（以下简称法典编纂）过程中都不时的有人提出这样的问题。笔者再次提出这个似乎是不成问题的问题，而且在“是否需要编纂民法典”之前加上“现在”一词意在解释和追问：现在的民法典编纂是否适宜？民法典的编纂到底是一个内在必要性的问题还是一个机遇的问题？[1]
一般说来，科学的问题大都有比较确定的有时甚至是唯一的答案，体现为以知识累积的方式所进行的直线运动，哲学则是类似于指向同一个圆心并不断变换基点的圆周运动，主要不是在于获取知识而是在于不断地提出问题。[2]“现在是否需要编纂民法典？”的追问也不在于能够向读者提供获得更多的知识的机会，而是在于转换一个角度，改变一个基点，来审视和思考一个不新鲜的问题。对任何一个问题所做的尝试性的解答并不能终结对同一个问题在不同的时刻不同的地方所进行的新的尝试，反而是在鼓励进行更多的尝试，这正是带有哲学性问题的魅力所在，本文所面对的问题正是这样一个法学领域中的哲学问题。
本文以我国民法典编纂过程中政治化与反政治化的矛盾为基点，阐明民法典编纂中政治力量和学术力量的关系，也即立法者和（不限于法学的）学者之间的关系，阐明法典编纂不是一个内在必要性的问题而是一个机遇的问题，同时在阐述的过程中区分民法典编纂的政治化与民法典编纂的政治性的区别。笔者之所以不惴简陋，将自己的想法提交公共舆论的评判，以期克服自己的懒惰与怯懦，这也就正好应了immanuelKant所说的：“要有勇气运用你自己的理智；……懒惰和怯懦乃是何以有如此大量的人，当大自然早已把他们从外界的引导之下释放出来以后，却仍然愿意终身处于不成熟状态之中。”[3]自己也常常用追问自己：“我们目前是不是生活在一个启蒙了的时代？”
一、我国民法典编纂的政治化与反政治化
目前一股失落的情绪笼罩着曾经轰轰烈烈喧嚣一时的法学界，[4]民法典编纂所激起的法学家（特别是民法学家）的热情的狂潮已经过去，在民法典的编纂是具有内在必要性的这个潜在的前提下，所进行的和所讨论的民法典编纂这个事件，给所有的支持民法典编纂并认为我国目前已经完全具备进行民法典编纂的条件的人当头一棒，一桶冷水应该可以使人清醒地看到：我国目前并不具备必要的进行民法典编纂的政治条件和环境！笔者认为，在去年已经第一审议的人大法工委的室内稿草案之所以搁浅，就是在这个问题上：对许多敏感的制度，比如国家所有权、集体所有权、私人所有权制度怎么设计的问题，它本身应当是政治改革的任务，是属于政治国家的任务，必须借助于宪法的改革才能够水到渠成的纳入民法典中，而不是通过民法典这个市民社会中的市民之间的生活规则的编纂就可以完成。而学者们特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们所期望的是通过民法典编纂将本应由政治国家通过政治改革实现的任务通过编纂民法典来实现，从而将民法典编纂政治化，成为民法典编纂中政治化的力量，成为一支为了民主和法治的理想而坚定前行的队伍；而立法者尤其是现在可以在很大程度上影响立法进程的人对民法典草案建议稿的大胆突破和政治化倾向，有着本能的警觉，这对掌握国家立法权力的立法者来说，也是无可厚非的，出于某种考虑，或者是出于对自己职位的顾虑或者是出于意识形态的惯性或者是出于对（一部分）学者的自由主义的敌意，或者是出于使民法典草案更易于为它的审议者们所接受并通过，或者是其他的无法言明的原因，他们有意地在抵制和反对将民法典编纂政治化，从而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目标的做法，而致力于民法典编纂的反政治化，成为反对民法典编纂政治化的力量。
在本小节的结尾，应当指出在一些法学著述中经常出现的民法典编纂的政治性与民法典编纂的政治化的区别，这个区别对于本文所揭示的民法典编纂的政治化与反政治化的现象有着极大的意义。所谓的制定法的政治性就是从法律实证主义的角度出发，认为所有的通过制定法形式创制出来的新法律规范的来源以及本质都具有政治性。制定新的、旨在改变现有法的法律规范行为始终是一种政治行为。[5]民法典的编纂活动也是一种政治活动，具有一定的政治性，这与“法典编纂的非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学工作者工作性质”的观点并不矛盾，前者的意思是说决定进行法典编纂和法典基本框架以及与审议通过方面的程序等有关的关键性决议或者法案是政治性的决定，仅仅涉及是否要进行法典编纂，以及法典的的基本框架如何确定，最终的法典如何审议通过等形式方面；后者意在说明法典编纂的内容上和技术上非政治化，是符合法学工作者的工作性质的。而民法典编纂的政治化和反政治化意味着在民法典编纂的内容的确定和斟酌上，渗透进去了政治上的思考和强烈倾向。
二、对民法典编纂的政治化与反政治化的动因分析
在提出了本文所揭示的那种现象之后，那么究竟哪些人属于致力于民法典编纂政治化这一方，哪些人又属于反对民法典编纂政治化那一方呢？
不回答这个问题，将会使得本文对于民法典编纂中的政治化与反政治化的力量的冲突与矛盾的描述和揭示成为没有对象的活动或者根本就是梦中呓语或者病中幻想。但是要回答这个问题，又具有非同一般的难度，参与起草的学者很少有人，愿意或者能够将对自己民法典编纂中种种问题的的政治倾向，清晰地向公共舆论表达出来，仅仅是从已经发表的文章和著述中，才能发现论文的作者或者起草活动参加人的倾向-当然这种描述隐藏在种种表象背后的事物的工作并不是绝对地完美和精确。在已经介绍了如何辨别民法典编纂的政治化的支持者和反对者的方法后，也就没有必要再进行细微的区别和具体的划分，这可是个得罪人的差使。
作为民法典编纂过程中的一个重要现象，那么，何以会发生这种现象？
梁慧星先生在《中国民法典草案建议稿序言》[6]中说：草案“既着重于中国现实社会问题的对策，更着眼于中华民族之未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为中国最终实现真正的人权、民主、法治国家和现代化奠定基础。”体现了民法典草案建议稿起草小组强烈的价值取向和理性追求！下面的梁先生的在同一文章中的另一段话更道出了几乎是全体参与起草民法典建议稿草案的学者同时也是大多数没有参与起草活动的学者们的心声：“课题组全体通知深知，国家立法之权操在立法机关，现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求，民法起草工作小组亦徒有虚名，专家建议并未受到真正重视，不敢奢望此民法典草案能为立法机关所采纳。但课题组全体同志本着对科学、民主、法治之追求，对人民、民族、国家、学术负责之精神，倾其心力，谨慎从事，完成此民法典草案。”从中也透漏出了，在参加起草建议稿的学者们的建议稿中以及没有参加起草建议稿的学者们的所发表的文章中，可以说是完全没有或者说没有完全考虑决定我们未来的民法典的形态的立法的指导思想的现实，把学术插上了理想（科学、民主、法治）的翅膀，越飞越高了，在这种超越现实的立法指导思想的成果中间，必然或者说很大程度上将可能应该由政治改革完成的工作，放到自己的目标中来，这就是民法典编纂政治化的一个动因。
另外一个重要的原因就是随着经济与社会改革的深化和社会主义市场经济的建立和进一步完善，经济的发展与政治改革的滞后形成一种反差，也就是说一些市场经济中所提出的正当要求得不到政治上的（法律的）表达和认可，难以名正言顺地推广开来，以此为源头的体系也无法以此为基础在法律上建立起来！
总之，民法典编纂的政治化的支持者们所赞同的是要在民法典编纂的过程中在未来的民法典的范围内实现对现实的来自政治对民法的制度安排问题的束缚，更大的实现市民社会对政治国家的抗拒和对国家权力提出的限制的要求，这是内在的方面，外在的方面则是要借助民法典编纂向世界各个不同的国家不同的法系展示中国法学对于世界的贡献，昭告一个民族的伟大的时代的来临和一个国家的伟大的法典的诞生（法学家们所追求的作为一个学者的个人荣耀也是一个值得考虑的因素）！民法典编纂的反政治化的支持者们所考虑的是在尽可能地不突破现行意识形态对民法制度安排的束缚，仅仅汇编现有的民事法律文件就了结，似乎没有更多的梦想和追求。究竟是从实用主义的角度还是局限于立法机关领导人的政绩意识的影响，外人难以窥测。但是不能将由全国人大法工委民法室负责起草的民法典草案视作一种是某个人或者某些人的意愿和行为，“问题根本就不在于个人，而是在于一种制度”！[7]从民法典编纂的政治化和反政治化的矛盾中，我们能否指责学者们（特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们）的将民法典编纂政治化的努力越出了自己的应有的或者说现实的职责范围？易言之，是否可以说学者们在这场民法典编纂的运动中表现的太过于理想化了，而代表立法机关的反对民法典编纂政治化的人太过于保守了，或者说没有追求了，从而将民法典编纂进程的暂时停止看作是他们的过错？法学对于立法乃至对于政治而言，应当具有一种先天下之忧而忧的敏锐与情怀，在一定的程度上说，正是这种敏锐与情怀在正义和敢于直言的感召下成为社会改革和社会进步的驱动力量之一。因而致力于在学术层面上的理想的民法典的编纂的法学家们又有什么错呢？
其实，在民法典编纂政治化和反政治化的两种力量中是有很多的共同性的东西的，最主要的共识在于都认同：（1）需要一部由中国人自己编纂的民法典；（2）目前具备完成起草和通过一部民法典的任务的条件。其不同的地方在于编纂的民法典所要达到的目标是不同的，或者说所编纂的民法典与世界上的其它“市场经济国家和地区的民法典”的形态是不同的。支持政治化的人期望通过民法典编纂以及后来的通过和实施能够更大地更快地加深中国社会的民主和法治水平，反对政治化的人则更多的局限于现实，不愿意或者说是无力做更大的对现行制度的突破。
三、民法典的编纂是一个内在必要性问题？还是一个机遇问题？
通过对以上民法典编纂中的政治化与反政治化现象的揭示、分析与区别，使得一个问题悠然浮出水面：“民法典的编纂是一个内在必要性问题？还是一个机遇问题？”对于这样一个选择题，最早是在1814年已经被人提出来并回答了的。这个人就是萨维尼，在与蒂堡的论战中，“在萨维尼看来，当时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会-历史基础”。[8]依照《十九世纪德国民法科学与立法》的作者的意见，萨维尼的这个论据当然引起了人们的极大关注。它是所有论证中能够证明法典编纂问题是一个机遇问题，而不是一个内在必要性问题的唯一论据。[9]可见萨维尼在这个只有两个选项的选择题上选择了后者。
在被视为是世界上第四次民法典编纂浪潮的一个有机部分的中国的民法典编纂运动中，人们对这个问题做出了不同的回答：有的人认为“21世纪依然是法典化的时代，中国社会的全面发展孕育了对民法典的强烈需求，民法文化的生成也为民法典创造了必要的主观条件。我们应当在分析法学方法论充分发展的基础上，坚持社会本位，向大陆法系奉献一部由总则、物权、债权总则、合同法、侵权法、亲属法、继承法七编构成的‘世纪法典’”，[10]该种观点认为法典化是新世纪的大趋势，当前民法典编纂的社会条件和学术基础已经具备，并提出了自己的法学方法论主张，倾向于既认为民法典编纂是一个（社会前面发展而孕育的）内在需要的问题也倾向于认为民法典编纂是一个机遇问题，因为现在的时代-法典化时代、社会发展提出了对民法典的强烈需求、民法文化又为法典编纂准备了必要的主观条件，在这样的时机下，正可进行民法典编纂。笔者认为这种观点的缺点在于没有考虑到当前的政治条件，也就是说目前的政治条件和制度的安排能够为民法典编纂提供多大的现代化空间。还有人在回答“中国人何以需要民法典”的问题时，认为中国人之所以需要民法典是因为两点：一是民法典的价值理性。它是市民社会之成就-民法典的社会理想，民法创设了个人生存的基本条件，民法塑造了个体的行动自由。二是民法典的形式价值。民法的法典化赋予了民法以形式合理性。[11]此种观点倾向于从法典之于社会的内在价值的角度出发，论证中国人需要民法典。此种观点同样的缺陷在于仅仅从学理学说以及世界各国立法实践出发，完全没有考察政治与法典编纂的课题，对于中国人需要的理想民法典能够实现多少，没有考虑。
中国从上个世纪七十年代末期开始改革一直到现在的这一段历程中，始终都是在奉行“放弃政治民主制，坚持以物质文明为主要内容的现代化和工业化，认为社会的安定与和谐高于一切”的所谓亚洲价值观模式，虽然经济成就显著，然而却并意味着同时也带来更多的公正，相反却是贫富分化的迅速形成和扩大；在形成独立精神方面非常重要的民间结社活动，也通常处在国家控制或管制之下，任何一种社团（包括学术社团）在成立以前都必须通过政府有关机构审批，而且任何社团都不准参加政治活动[12]等等，在这种环境下很难说我们的民法典能够“现代化”成个什么样子？有两个很好的例子，第一个是苏亦工所分析的韩国民法现代化的路子。他告诉我们，韩国在1958年就已经颁布了一部韩国民法典（从1960年开始生效），正好从60年代开始韩国经济迎来了它的黄金时代，取得了巨大的经济成就，被称之为“江汉奇迹”。然而所谓的江汉奇迹与韩国民法现代化的进程却并非同步，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活产生直接的良性推动，没有起到有效的保障私权的作用。90年代后韩国实现了民主政治的转变，导致了一种参与共享的市民文化的确立。最后苏先生告诉读者的结论是：“一言以蔽之，与市场的回归方始为韩国民法的现代化扫清了道路”！[13]
另外一个例证是俄罗斯联邦民法典的颁布和出台：俄罗斯民主改革的最集中的体现表现在1993年12月12日通过的《俄罗斯联邦宪法》，确立了俄罗斯联邦新的宪法的基本原则：1、人权原则。认为人及其基本权利与自由具有至高无上的价值，并且在俄罗斯联邦直接有效。承认、遵循和维护人和公民的权利和自由是俄罗斯国家的义务；2、分权原则。3、多种所有制并存原则，其具体内容是指，俄罗斯联邦的土地和其他自然资源均可以私人所有、国家所有、地方所有或其他所有制的形式存在。俄罗斯联邦国家对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式给予平等的承认和保护。4、意识形态多样性原则。5、多党制和政治多元化原则。6、法治原则。[14]正是在这种有利的制度背景下，才使得俄罗斯民法典的编纂者们能够“对与建立市场关系有关的民法的内容和调整方法进行了根本的变革和更新”，“基本抛弃了过去具有公法性质的法律调整方式，恢复民法固有的私法精神”，正在如有的学者所公正地指出的那样：“从过去严格的计划经济体制向市场经济体制过渡，变革旧的民事法律规范，探索建立符合市场经济发展的民事法律制度的过程，对于俄罗斯这样一个具有专制传统的民族来说，是一个与克服意识形态的、社会的、心理德等各方面偏见相联系的复杂过程。”[15]因而笔者认为目前在我国民法典编纂过程中所出现的独特的民法典编纂的政治化与反政治化现象，正是民法典编纂的制度背景与民法典编纂的本质不相和谐的显现，从而提出了进行民法典编纂所要求具备的环境的问题。在条件尚不具备的条件下，进行的民法典编纂的成果是也只能是所谓的汇编式的东西，与学者们的期望值相差太远。这已经为目前我国民法典编纂的立法机关层面的实践所证实。
笔者认为，民法典的编纂问题，不是一个内在的必要性的问题，而是一个机遇的问题，制定法的不完美性总是存在，任何制定法相对于社会经济的发展来说，总是存在漏洞和脱节的地方，而对这漏洞与脱节的填补和完善正是法学的任务，在实践中，法学的的确确在发挥着这个作用，从一定的程度上说，（既不是过于追求法的稳定性的法典形式的，也不是过于不确定的习惯法形式的）制定法更有助于完成法的使命：完成对社会生活中的社会关系的有效调整。是否要制定法典，跟一定的社会背景，特别是政治背景、氛围，有着密切的关系。从比较法的角度，可以找到无数的例证，法国1804年民法典的颁布，正是在拿破仑考虑到为了巩固大革命的胜利果实，防止和反对失去权势、地位和重要财产的旧贵族势力的复辟企图的明确的目的的指导下进行的；德国1896年颁布的德国民法典，也与德国国家统一的完成为了彰显德国的民族精神和威廉皇帝的丰功伟绩有着重要的关联，近百年的学术准备也是德国民法典编纂的一个机遇性条件。清朝末年大规模的变法、修律活动的政治背景正是满清政府在面对汹涌的革命浪潮和外国列强势力的肆意侵扰，宣布变法，推行新政，然后才是进行法律的修改和制定活动。而进行民律草案的制定工作就是直接服务于收回领事裁判权的政治目的，“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨”。[16]
在新中国的历史上所进行的数次民法典编纂如同一个个任性的冲动一样，一次次地为编纂一部社会主义类型的民法典的激昂理性所鼓动，却一次次地为突如其来的政治风雨所击破，民法典编纂冲动的最脆弱的地方在于没有制度的所提供的内在的价值上的支持。历史的鲜活的事实，告诉我们：民法典的编纂，抛开法学家（特别是民法学家）作为一个学术共同体的学术追求和学术荣耀以外，完全是一个机遇问题，一个很大程度上取决于政治开明和进步的机遇问题。
衡诸目前的现实来看，在立法的层面上进行法典的编纂活动为时尚早，但是作为一种学术上的准备，在法学层面上的关于民法典编纂的思考与讨论，应当先行，立法与法学的能否良性互动是民法典的编纂工作进入立法层面的先决条件，立法对法学的尊敬与倚重一日未建立起来，所进行的任何立法层面的法典编纂活动，都将是一种跨年度的民事法律文件的汇编工作。立法对法学的真正地尊敬与倚重的建立，有赖于政治的开明和的进步！
综上所述，在当前，所进行的立法层面的法典编纂工作是徒劳无益的，只会生产出来更多的失望和奚落、嘲笑和讽刺，法学层面的法典编纂的学术准备工作，正是要努力加强的地方，中国能够形成自己的学术传统和学术流派，从而拿出来民族的然后才是世界的东西，对立法机关的随意和任性以及对法学的轻视与偏见要保持一定的警惕、冷静和距离！
“我们不仅要有宏大的目标，更要有点滴努力去实现这一目标的平时学品”！[17]
「注释
[1][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[m]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第43页。
[2]张志伟、冯俊等著：西方哲学问题研究[m]，北京：中国人民大学出版社，1999年4月第一版，第3页。
[3][德]康德：答复这个问题：“什么是启蒙运动？”[J]，收录于《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，1990年11月第一版，第22页；[法]m.福柯：什么是启蒙？[J]，《国外社会学》，1997年第6期，第1-11页。
[4]易继明：认真地对待学者-闲话学者与最近的民法草案[J]，《法学》2003年第5其第34-43页。
[5][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[m]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第34页。
[6]来自：/民法典专题。最后访问时间2003年8月28日。
[7]易继明：认真地对待学者-闲话学者与最近的民法草案[J]，《法学》2003年第5其，第37页。
[8][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著/徐章润译：论立法与法学的当代使命[m]，北京：中国法制出版社，2001年11月第一版，中译本序言第6页。
[9][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯著/王娜译：十九世纪的国民法科学与立法[m]，北京：法律出版社，2003年10月第一版，第43页。
[10]孙鹏：民法法典化探究[J]，《现代法学》（重庆），2001年第2期，第17-25页。
[11]肖厚国：民法法典化的价值、模式与学理[J]，《现代法学》（重庆），2001年第2期，第7-16页。
[12]著：中国改革的历史方位[J]，收录于《经济学与人类关怀》（论文集），广东：广东教育出版社1998年12月第1版，第15页。
[13]苏亦工：韩国民法的现代化道路[J]，来自：中国法学网（.cn），最后访问时间2003年8月28日。
[14]王树义：20世纪90年代俄罗斯联邦法学理论[J]，《国外社会科学》（京），2000年第5期第14-20页。
[15]鄢一美：俄罗斯第三次民法法典化-写在俄联邦新民法典中译本出版之际[J]，《比较法研究》，2000年第1起，第54、65页。
民法典的编纂过程篇2
[摘要]民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想,但是,民法典并不是大陆法系民法的唯一选择,没有也不应终结民法形式理性的历史。民法典本身是诸法合体时代的产物,并承载了太多的意识形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命
一、引言本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的,在当下的中国,民法典编纂是否是一个绕不过去的关口?值得注意的是,这种疑问也引起了法律史学者的关注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一栏刊登了着名学者梁治平研究员的题为《民法的迷思》的短评,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……。”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和置疑,虽然在震耳欲聋的制订民法典的喧嚣中微弱的如蝉蚓之细声,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。作者认为,民法典编纂本身包含着严重的缺陷,但是,由于大陆法系国家在这种传统中浸淫太久太深,丧失了对民法典编纂的反思和批判能力,将民法典编纂视为理所当然、天经地义的事情,民法典已经被神话,人们能做的就是在它的脚下顶礼膜拜,讴歌赞美,偶尔有不同声音发出,也即刻就被淹没在对民法典的肯定和赞美声中,以理性主义哲学为编纂基础的民法典走上了一条非理性的癫狂之路。在就连上帝也早已经死了的今天,我们有理由思考民法典编纂是否是唯一和最优的选择。作者认为,基于民法典的缺陷和对其功能的正确认识,从当下中国的现实出发,在上述法典编纂和汇编思路之外,在《民法通则》的统领之下开展民事单行立法,是一种在大陆法的民法范畴内既具有中国创意又切实可行的选择。
二、法典崇拜与“诸法合体”的民法典
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法—十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。﹝7﹞一直到罗马法发展的顶峰同时也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。﹝8﹞虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,﹝9﹞但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有同样的绝对权威性。随着罗马法复兴所兴起的研究罗马法的第一个流派—注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),﹝10﹞虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身的所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其的非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础,其中,
“在人文主义法学派时期,法学家们高举‘返回原文’的旗帜,以文艺复兴的人文主义为指导思想,着重研究罗马法的本意,讲究获得罗马法的历史知识,他们强调罗马法是人类法律的基本渊源,但是却反对评论法学派为了实用而曲解罗马法,反对他们用拙劣的拉丁文,不顾文采和历史敏感,他们更愿意把罗马法看作一种历史现象而不是现行可以适用的法律。人文主义法学派克服了评论法学派以自我为中心解释罗马法的倾向,恢复了罗马法的系统体系……”﹝11﹞当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。12世纪城市和贸易的兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,国家四分五裂,并由此形成了形形色色的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此,鉴于这方面的情况已经为法学界所熟知,在此不再予以赘述。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
由此可见,后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受,贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面,罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受,并将公法和私法在法典编纂时完全分开,这当然是一种进步,无可非议。但是,这种作法的缺陷在于,仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分,并没有在私法之下对法律部门作出进一步的划分,这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果,其深层的原因就是对罗马法的迷信。
值得注意的是,即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的前苏联,也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。据上个世纪50年代曾经留学苏联学习法律的江平教授回忆,“在莫斯科大学的时候我还要学罗马法,还要学拉丁文,我看这也是当初苏联民法的特点,它可以批判沙俄的民法但它极度崇拜罗马法,俄罗斯自己认为是东罗马帝国法律体系的,苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。”﹝13﹞以前苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分,并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法,但仍然无法走出民法典编纂的圈圈,编纂民法典成为民法学者和国家的共同的难以名状的情结。
民法典的编纂过程篇3
至今为止，美国上共有过四次法典化的经历。
法典化运动最初根源于法典的订立活动。最早的法典要追溯到欧洲对美洲的最早征服。北美大陆原先的主人是印第安人。1692年，哥伦布在西班牙女王的资助下，航行到此发现了美洲大陆。随后，大批的西班牙人、葡萄牙人、荷兰人，法国人、英国人蜂拥而至，他们通过对印第安人的掠夺和屠杀相继在此建立了殖民地，同时制定了许多法规管理地方政务，这些法规大部分都是成文法，其中包括被西方学者称为美国制度两大奠基石之一的《五月花号公约》。还有《宾西法尼亚施政大纲》、《卡罗莱纳根本法规》、《新泽西特许公约》等。由此可见，早在18世纪初期，北美大陆各殖民地就重视成文宪章，重视成文立法，以保障自身的权利，并且使法典这种法律现象在美洲大陆上扎下了根。
真正意义上的第一次法典化运动发生于19世纪前叶。在美国司法土壤中滋养了近半个世纪的普通法，其判例法固有的缺陷导致了人们的失望，进而在法典中寻求法律创新之路。最初是路易斯安娜州颁布了以法国法为基础制定的民法典（1808）和爱德华。利文斯通（Livingston）起草的刑法典以及刑事诉讼法典（1824）；1836年，马萨诸塞州任命了一个由大法官斯托里领导的法律委员会，但它反对制定一部整个包括马萨诸塞普通法的法典。该委员会最后只提交了一部刑法典草案，但最终也被否决了。达德利。菲尔德（D.Dudley.Field）是美国这场法典化运动的先驱者，由他领导的纽约州法典委员会起草了民事诉讼法典和刑法典，分别于1848和1882年获得通过。1881年该州又颁布了他们起草的刑事诉讼法典，但民法典却最终被搁置了。菲尔德在纽约州的法典编纂活动对其他州产生了巨大，约30个州采用了他的民事诉讼法典。然而，正如施瓦茨在《美国法律史》一书中所评述的那样，菲尔德的法典化运动是不成熟的。他试图通过一场轰轰烈烈的法典化运动更改美国法律传统，把“整个的普通法制定成不同的法典”而“能够被人民阅读和理解。”在已经深深扎根于美国的普通法传统面前，在对传统否定基础上的创新是苍白无力的，这便导致了菲尔德的法典化运动只是一次昙花一现的尝试。
美国法律、法规和各种条例的数量到19世纪末和20世纪初时已到令人吃惊的地步，名目众多的立法使得人们难以驾驭。于是，法律界便产生了一种将各州法律统一化和系统化的法典编纂的强烈要求。这种要求最终形成了一股法典编纂的潮流。第一次对法典的系统编纂是在1875年。随后，根据各界反映的意见，1878年进行了正式的法典编纂。多年来，在联邦法典编纂机关的主持下，《美国法典》和《美国联邦行政法典》成为最显著的成果。这些法典按照50个主题分别排列组合而成，包纳了特定立法主体（如国会、联邦政府）在一定时期内颁布的所有法律或法规的相关，因此美国的法典编纂也不是一个创造新法的过程，而是局限于一些纯粹技术性的分类、拆解、重新组合等工作，对美国一定时期内的法律进行系统的、形式上的变更。因此，从美国现行的法典编纂制度来看，这两部法典在很大程度上只相当于我们一般所认为的综合性法律汇编，它们并不涉及大陆法系部门法的划分，不是大陆法系部门法意义上的法典。
除了官方的编纂，还有民间的法典化实践。普通法的日益臃肿与庞杂，许多规则不够明确，甚至相互矛盾，并且随着司法实践的发展，这种现象日益严重。为在坚持普通法的传统前提下，实现普通法的进一步优化，自20世纪前期开始，一些法学家极力倡导对普通法进行整理。这项任务落在了美国法学会（americanLawinstitution）和统一州法全国委员会（nationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws）的肩头。在这两个民间法学机构无数法学家的执着努力下，《法律重述》（RestatementoftheLaw）成为美国法典化运动的又一成果。与官方的法典化活动不同，《法律重述》主要针对私法领域的判例法，将涉及同一的判例法进行系统整理和汇编，去粗取精地逐步形成一些通用而又便于操作的司法规则，并把这些规则以法典的形式加以重新表述。这便在很大程度上达到了优化私法的目的，使司法实践更为便捷。与此同时，由于法律重述工作大多由一些法学家完成，他们在归纳法律规则的同时，也将自己的观点和成果注入法典之中，从而使法典更具严密的性。但是，由于美国法学会和统一州法全国委员会都属于民间法律机构，其法典编纂的成果不具有当然的法律效力。在司法活动中，司法机关或仲裁机关往往会民间机构法典化的成果，而并非必然适用。
尤其值得指出的是，在美国律师协会（americanBarassociation）的倡导下，统一州法全国委员会对于谋求和促进各州调整某特定领域的的统一作了突出的贡献。在法律重述工作之外，它向各州提供了170多项法规草案，建议各州采用或按此制定法律，其中被普遍接受的有：《统一流通票据法》（1896）、《统一销售法》（1906）、《统一提单法》（1909）、《统一股票交易法》（1909）、《统一合伙法》（1914）等12个。这些法律文件不是真正意义上的法律，并不具有当然的权威性和约束力，它们仅仅是为各州的立法提供一个范式或榜样，在若干立法领域设定可供参照的标准，因此人们称其为“标准法典”或“标准法”。
《美国统一商法典》是在统一州法全国委员会和美国法学会的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最为著名的一部“标准法典”。它分为11章（article），以总则（Generalprovisions）和各分则的形式，对现实中的商事规则和商事惯例进行了归纳和制度层面的架构。它基本消除了各州商法对州际交易因规定不同而造成的障碍，实现了美国商法在州际交易范围内，关于销售、票据、担保、信贷各领域规定的统一（除路易斯安娜州之外的49个州、哥伦比亚特区和维尔京岛都采纳了这部法典），并为各类商事交易活动提供了优良的模式，被美国国内乃至国际商事广泛采用和吸收，实现了商法的国际性。
通过以上对近百年来美国法典化活动的回顾和，纵观美国的法典与判例法之间的作用与反作用，我们不难得出下列结论：美国的法典化运动，具备其本身的几点特色。
（一）美国的法典，与大陆法系的法典有着根本的区别。
美国的法典，如统一商法典，其名称也同样是code，但它既不是大陆法系传统意义上的法典，也不仅仅限于人们所一般理解的作为普通法系法典的法律汇编，它是定位于大陆法系和普通法系法典的概念之间的一个概念。美国的法典编纂的活动，正是处于大陆法系和普通法系法典编纂的概念范畴的交叉地带，虽然在编纂法典的过程中也融入了大陆法系法典的系统性、全面性和确定性的法律精神，但它虽然更贴近于普通法系的做法，更体现了判例法的传统精神。
美国统一商法典在某种意义上是一部法典，但其又不是真正的大陆法系意义上法典。这是因为作为大陆法系的法典应该由立法机关制定，应该在其领土范围内具有强制性约束力，应该有颁布施行的统一日期。而美国统一商法典不是由专门的立法机关组织编纂的，它只是一个“标准法典”或“标本法典”（正如前面说述），是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件；它对各州的商法典并没有支配和统领关系，非经各州批准，不对该州产生法律效力。但是，从统一商法典的形式和人们对它的推崇程度来看，它无疑又是一部普通法系的法典当中与大陆法系法典最为类似的一部法典。
（二）美国的法典化，是对大陆法典精神不断的继承的吸收的过程，并最终在统一商法典中得以完美化。
民法典的编纂过程篇4
内容提要:改革开放三十年以来,
“民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现”,[1]是“将经济关系直接翻译为法律原则”。[2]恩格斯的这一论断无疑道出了民法与经济基础之间的天然联系,并为
(二)民商分立与民商合一
在民法经济法之争偃旗息鼓之后,中国民法学界又面临着民商分立与民商合一之争。所谓民商合一,是指制定一部民法典统一适用于各种民商事活动,不再单独制定一部商法典;所谓民商分立,则意味着严格区分民法与商法,在民法典之外再制定一部独立的商法典。[29]
民商合一已经成为中国民法学界的主流观点。[30]学者们认为,民商合一的主要论据是:其一,商法独立于民法主要是历史形成的,并非基于科学的理论总结。[31]其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。其三,我国自民国政府,乃至1949年以来,一直采用民商合一。[32]但也有些学者指出,民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中;民法典应立足于商法化,充分体现商法色彩。[33]民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。[34]
主张民商分立的学者认为,民法与商法不仅在指导思想、价值等理念方面具有根本的区别,而且在具体的法制制度方面,也是格格不入的,因此,应当民商分立。[35]有学者认为,商法把营利性主体的营利作为自己特定的调整对象,并采用与之相适应的特殊调整规则,表明其区别于民法和经济法而独立存在。[36]也有学者分析了民商分立产生的原因并认为,民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择,因为:第一,从我国经济体制改革的进程看,民商分立是适应社会主义市场经济发展需要的立法模式。第二,从我国现实立法状况看,民商分立模式有利于我国民法和商法的发展,有利于早日建立起适应社会主义市场经济体制需要的法律体系。[37]
(三)民法典的编纂体例
制定民法典的首要问题即是民法典的编纂体例问题。关于民法典的编纂体例,在世界上主要有两种:一种是罗马式,又称法学阶梯式,分为三编:第一编人法,第二编物法,第三编诉讼法;一种是德国式,又称潘德克顿式,分为五编:第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。中国民法学界就此展开了激烈的争论,至今未休。[38]全国人大法工委和王利明、梁慧星、徐国栋教授等领衔的课题组分别提出的民法典建议草案,体例结构均不相同。全国人大法工委主持的民法典草案的编纂思路是“编纂+汇编”[39];王利明主持的民法典草案的编纂体例是围绕着民事法律关系展开,其认为,潘德克顿学派是将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典体系结构[40];梁慧星主持的民法典草案的编纂体例是以德国的五编制为基础加以修订而成,梁教授认为,德国的五编制体例具有较强的体系性和逻辑性,便于人民了解和掌握法律,也便于法官操作和判决案件,能够保障裁判的公正性和统一性[41];徐国栋主持的民法典草案在编的层次上延续了古罗马“法学阶梯”人———物———讼的三编制模式,其认为,三编制模式科学地反映人与客观世界之间的关系,是对民法调整对象的科学认识。[42]
民法典的编纂体例除了上述总体的编纂思路以外,中国民法学界还就是否设立“人格权”编、“债法总则”编、“侵权行为”编以及是否将知识产权的内容纳入民法典展开了激烈的争论。所有这些均无定论,留待学界继续讨论。
注释:
[1]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第87页。
[2]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第484页。
民法典的编纂过程篇5
关键词：俄汉双语词典；编纂实践；历史
一、俄国词典编纂的实践与理论
20世纪，俄国词典编纂取得了前所未有的成就，这一时期有四部词典最引人注目，即“乌沙科夫词典”、“17卷本词典”、“4卷本词典”和“奥哲果夫词典”。1949年初，“奥哲果夫词典”第一版问世。我国的几部大型俄汉词典几乎都与它有直接的关系，它的编纂实践和编纂思想对我国的俄汉词典编纂及俄语教学与研究有着极其重大的意义。
二、俄汉词典编纂实践的历史发展
（一）第一阶段——俄国传教士编写词典时期
在我国最早的俄汉词典编纂始于18世纪初，最早编纂俄汉词典的是俄国来中国的东正教传教士团人员。汉学家比丘林编写了第一部俄华字典，与《康熙词典》对照编成9卷本，在欧洲无与伦比。瓦西里耶夫的《汉字的字形系统——第一部汉俄辞典试编》（1867年），是国外第一部按字形检索的汉语外语双语辞典。佩休罗夫（Д·А·Пещуров，1833～1913）三次出版简明俄华词典作为学生的教材，当时在俄国是唯一一本学习汉语的便携词典。在辞典编纂方面取得巨大成功的是卡法罗夫，他的《华俄大辞典》享有世界声誉。1888年，他与波波夫合作完成了《汉俄合璧韵编》（两卷本）。
在19世纪下半叶编写俄汉词典的俄国传教士中，波波夫（П·С·Попов，1842～1913）是比较有影响的人物。他在北京期间编写完成了《俄汉合璧增补字汇》，该词典第一版在圣彼得堡出版（1879年），第二版由北京由同文馆出版（1896年），第三版在日本出版（1900年）。这部词典可以被看作是当时俄国人编写的俄汉词典中很有代表性的著作。
（二）第二阶段——俄国侨民及中国人早期编写词典时期
据《中国工具书大辞典》介绍，在20世纪的前50年间，我国出版的俄汉、汉俄词典总共才7部，如《俄华大字典》（程耀辰编，滨江墨林堂，1925）、《俄华新字典》（路大和编，哈尔滨商务印书局，1924）、《中俄合璧新字典》（王瀛海等编，哈尔滨商务印书局，1929）、《新中俄大字典》（路大和等编，哈尔滨商务印书局，1930）、《华俄合璧商务大字典》（程耀辰编译，哈尔滨广吉印书馆，1917）等。可以说，这一时期，我国真正的俄汉词典编纂尚未开始。
（三）第三阶段——词典编纂初现繁荣
我国俄语类双语词典的发展主要在20世纪后半叶。这50年又可分为三个阶段：50年代；60年代初—70年代末；80年代迄今。而词典编纂的理论研究，则基本上是从70年代末开始的。改革开放以后的20多年，俄语类词典发展势头最好。
1950年7月，郭景天编写的《俄华辞典》问世。这是我国解放以后出版的第一部俄汉词典。该词典成为50年代初期我国俄华辞书工具中最好的一种。随后、杜布罗夫斯基和科托夫编著的《俄华辞典》于1951年出版，辞典主要针对研究汉语和从事汉译工作的苏联读者。两年之后，它的修订本问世，这次修订主要面对我国读者。在当时的“我国各种俄华辞典中，可以说是一部选材精湛、注释新颖的辞典”（见该辞典修订本序言）。至于汉俄词典，只有一部由苏联学者И.М.鄂山荫主编的《华俄词典》1952年在莫斯科出版，国人尚没有这方面的尝试。
1953年11月，五十年代出版社出版了由王语今、孔柯嘉等人合编的二卷本《俄华大辞典》，是当时最大、最完整的俄华双语翻译辞典。可惜由于编印工作错漏太多，以致“勘误增订册”竟达130页。1956年，时代出版社对这部词典修订再版，合为一卷本。
1956年12月北京时代出版社出版了我国俄语界老前辈、曾三次见过列宁的资深学者刘泽荣先生受总理亲自嘱托主编的《俄汉新辞典》（以下简称《新辞典》）上册（a-o）。1958年，《新辞典》下册（П—Я）出版，使俄汉词典的编纂达到一个崭新的高度，为编纂大型的俄汉词典打下了坚实基础。
1960年8月，商务印书馆出版了《俄汉大辞典》（即“刘典”），它以《新辞典》为基础，收录了“乌沙科夫词典”的全部单词和成语、苏联科学院“4卷本词典”第一、第二卷的部分单词和成语、苏联《外来语词典》的全部单词、《苏联大百科全书》的单词条目、苏联书刊中所见的单词和成语以及苏联和我国出版的专业词典中较常用的科技名词等，收词量达10.5万。“刘典”广收博采，当然也存在问题，如在选词上缺乏统一的取舍标准，一些词语或其用例的解释和译法尚不够精确、全面等。尽管这部词典还有这样或那样的不足之处，但和它的众多优点相比不是主要的。
据《中国工具书大辞典》（徐祖友、沈益编，福建人民出版社，1991）提供的材料，从50年代初到60年代中期的十五年间，在我国共编写出版了俄汉语词词典大约25部，是我国俄汉词典编纂的第一个高峰期。
（四）第四阶段——词典编纂的停滞时期
1966至1976年的十年浩劫期间，原来在俄汉词典编纂方面已经取得的成就也遭受重创。根据《中国工具书大辞典》提供的材料，这期间只有一部词典问世，即1974年辽宁人民出版社出版的《俄汉词典》（辽宁省中小学教材编写组编）。
（五）第五阶段——词典编纂再呈繁荣
1975年，教育部和国家出版局在广州召开“中外文辞典编辑、出版工作会议”，会议制定了《1975-1985年中外语文词典编写出版规划（草案）》，其中包括计划编写（或修订）俄汉词典11部。这次会议对俄汉词典编纂来说具有十分重要的历史意义。
1978年黑龙江人民出版社出版了一部《俄汉新词词典》，虽然该词典收词很有限，但它开始了这一时期的俄汉词典的编纂工作。1984年，辽宁人民出版社出版了由辽宁大学外语系编写的《新俄汉词典》，共收词6万条，包括新词1000余条，成了当时俄语学习者案头必备的工具书。到目前为止，该词典已经多次修订、增补、完善，并于2000年出版了增订版，收词较新、覆盖面较广、释义较准确，在一定程度上反映了俄汉双语词典编纂的新成果。
按照广州辞书工作会议的部署，黑龙江大学俄语系词典编辑室重编“刘典”，易名《大俄汉词典》，1985年由商务印书馆出版，是我国双语词典中又一部巨著。它的出版，可以说是历史的产物，在更深和更广的程度上满足了俄语教学、翻译等活动领域的迫切需要，把我国从事俄语专业人员的俄语水平推向一个新的高度。
继《大俄汉词典》之后，另一部值得大书一笔的是历时10载完成的四卷集《俄汉详解大词典》（黑龙江人民出版社，1998）。1985年，黑龙江大学承担了编写《详解》的任务，这部宏篇巨著属国家社科“七·五”规划重点项目和国家“九·五”出版规划重点图书，也曾列入1986～1987年《中苏文化合作计划》和1989～1990年《中苏教育科学合作交流计划》。这部词典集中了国内52位俄语专家、教授，由黑龙江大学辞书研究所承担编写完成，编写过程中还与俄罗斯国家著名出版社和语言学家建立了广泛密切的联系及合作，得到了他们的大力支持和帮助。可以说，它是半个世纪以来我国俄语类词典编纂史上的一座丰碑。
三、综述
回顾我国俄语类词典的发展和理论建设所走过的道路以及取得的成就，肯定成绩的同时也要看到不足：一是质量问题，50年来所出的词典中虽有上乘之作，却也不乏滥竽充数者；二是无序状况，既有重复（如
成语、新词等词典），也有缺门（如义类、非完全等值词等词典）；三是开拓创新不足，尤其是专科类词典，基本上都是双语词汇对照模式，缺乏必要的诠释、注解与图解等。展望未来，希望俄语类词典和整个辞书事业一样，紧跟现代词典学的发展趋势，紧跟时代步伐，更上一层楼。
参考文献：
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民法典的编纂过程篇6
从出生之日起，我们就生活在民法之中。”这句广为流传的谚语几乎是诸多民法学学者解释编纂民法典重要性的口头语。随着1月26日民法总则草案三审稿征求意见结束，民法总则的修订即将成为现实。
制定民法总则有何重大意义？制定民法总则与编纂民法典是什么关系？民法总则草案中有哪些亮点和争议焦点？对此，记者采访了全国人大代表、民法典起草小组核心成员之一、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院研究员孙宪忠。
为何要先制定民法总则
《方圆》：从2016年6月27日提请十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议，到12月19日，仅半年时间，民法总则已经进入第三次审议，与此前的几次酝酿起草相比，其立法速度之快是难以想象的。在《民法通则》已经颁布施行30年后，为什么如此迫切地要制定民法总则？孙宪忠：编纂民法典，是党的十八届四中全会作出的决定。由党的最高领导机构作出这样的决定，以前是没有过的。这次中央经济工作会议又提出“抓紧编纂民法典”，体现了中央对民法典编纂的迫切性。
1986年第六届全国人民代表大会第四次会议表决通过了《中华人民共和国民法通则》。时任全国人大常委会副委员长的王汉斌当时负责民法编制工作，他在起草《民法通则》的“立法说明”时明确提到，从立法的角度来说是应该编制民法典，但由于条件不成熟，只能编制《民法通则》。等以后条件成熟，就要编制民法典。这是他向全国人大，也是向全国人民做出的解释。
2002年，全国人大常务委员会法工委了民法典草案，这是第四次启动民法典编纂工作。这一次中断的原因是立法工作没有做好。记得当时只是将已经生效的《民法通则》、合同法、继承法、婚姻法等单行法律汇总，没有达到编纂法典的基本要求。
就像全国人大常委会法工委主任李适时在2016年6月27日作民法总则草案说明时所说的，法典编纂不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题做出有针对性的新规定。
在科学的民法体系中，民法总则用来规定适用于民法其他各编的一般性制度。长期以来，由于欠缺民法总则，整个民法欠缺统领性的基本逻辑。
我们可以看到，我国现行的民事法律“体系”还远不是一个科学的民法体系。涉及民事生活各领域的各个单行法，并没有形成有机联系的民法体系。这也和民法作为市场经济体制基本法的地位极不适应，同我国当前的民法学术发展水平不相适应。因此，我国亟须迅速开启民法体系化的整理工作，补充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得现行民法制度成为思想先进、制度齐全、规则和谐的法律体系。而这些工作最好的出发点和结果就是编纂中国的民法典。
《方圆》：我国现行单行法中，与民法相关的法律规范有200多个，编纂民法典，是否意味着这些法律规范也要一并修改？
孙宪忠：《民法通则》中对于我国社会有重大意义的法律总共有156条，可是随着改革开放和社会的发展，现在真正可以使用的条文不到10条。多数条文如物权法部分、合同法部分、侵权法部分、涉外民事法律关系部分、知识产权部分，都被其他已制定好的法律替代了，因此《民法通则》被掏空了。我在立法议案中使用了“掏空”这个词，获得了大家的认可。所以，我们应该首先来做“民法总则”立法。
为此，我在2013年至2015年连续三年的全国两会上向大会提交议案，建议修订《民法通则》，制定民法总则。在2014年的第9号议案和2015年的第70号议案中，我都提出“分两步走”，第一步制定民法总则，第二步整合其他民商事单行法律为民法典的思路。后来，全国人大常委会法工委明确了“两步走”的民法典编纂思路。待民法典编纂后，相应的民事法律规范也会随之修改和完善。
民法典应该是一部充满生活气息的、有温度的法律。从内容上看，民法反映了普通百姓过日子的规则与逻辑。民法的一些重要原则也都蕴含在百姓的日常行为及心理结构中。我了解到，民法总则草案在网上全文公布后，反响热烈，在一个月的时间内，就收到6万多条建议。所以说，在民法典的编纂过程中，百姓应该扮演重要的角色，应该拥有更多的话语权。
民法典立法讲究时代特征
《方圆》：我们注意到，民法总则草案二次审议稿与现行《民法通则》相比，呈现出较为重大的变化，比如，“个人信息保护”拟作为民事权利入法。您怎么看这样的修改？
孙宪忠：保护民事权利是民法的核心。此前的一审稿，设专章规定了民事权利的种类和内容，包括人身权，如人身自由、人格尊严受法律保护；财产权，如所有权、用益物权、担保物权；知识产权，如作品、专利、商标、地理标识、商业秘密等智力成果。此外，网络虚拟财产、数据信息等也被作为新型民事权利客体。
由此说明，编纂民法典的时代背景不同，民法典所展现的时代特征就不同。比如，法国民法典制定于从农业社会向工业社会过渡的时期，因此法国民法典相当多的内容体现了这样的时代背景。德国民法典制定于工业社会快速发展和资本主义繁荣的时期，因此德国民法典相当多的内容也体现了这样的时代背景。我国在二十一世纪编纂民法典，二十一世纪的中国，既有农业时代的特征，也有工业时代的特征，还有信息化时代的特征，因此，我国的民法典也应当体现这样一个时代背景。
现在我国互联网飞速发展，这个领域出现了网络侵权、网络虚拟财产保护、大数据的保护等新情况、新问题。这些既对传统民法理论提出了挑战，也是民法典编纂需要解决的问题。民法总则草案“民事权利”一章中专门提到了“网络虚拟财产”和“数据信息”的保护问题，可以说一定程度上体现了时代性。
当然，除了民法总则要体现时代性，接下来民法典各分编的编纂过程中也要体现这一点。例如，在合同编编纂中，就要将一些新的典型合同类型纳入；在物权编编纂中，可以将一些新的担保物权类型纳入；在继承编编纂中，可以将一些新的财产类型纳入可以继承的财产范围等。
以“个人信息保护”为例，在一审之后，针对电信诈骗、网络诈骗现状，一些业内人士还提出，“个人信息保护”也应该作为民事权利，从民商法、侵权法的角度破解电信诈骗、网络诈骗难题。此前，也有观点认为，“个人信息保护”可以归入到民事权利中的“知识产权”项下；还有观点认为，“个人信息保护”可以归入到民事权利中的人格权、隐私权。我认为，不论是归到“知识产权”，还是归到“隐私权”，都不合适。
“知识产权”的一个显著特征是“市场转让、市场开发”，这与“个人信息保护”相悖。传统观点看来，个人健康、疾病等信息属于隐私，可是在大数据时代，个人健康、疾病等信息在一定范围内共享，有利于患者得到更加及时、更加有效的治疗，由此看来，个人信息并不属于“隐私”。
全国人大常委会也是基于这样的考虑，二审稿将“个人信息保护”独立出来，作为一项民事权利入法，这样更为稳妥。二审稿将“个人信息保护”纳入民事权利的目的在于，避免个人信息被滥用，一旦被滥用，那么受害者可以从侵权法的角度维权。
《方圆》：关于要不要在民法典中单独设立人格权编，是学术界高度关注的一个重要议题。对此，专家们意见不一。就目前提请审议的草案来看，有关人格权的规定只有“民事权利”这一章中的两个条款。对于人格权立法问题，您怎么看？
孙宪忠：目前草案有关人格权的规定，分别是：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”我认为这样规定是合适的。我始终不赞成人格权单独成编，因为人格权独立成编，将限缩人格权的民法保护范围。自然人的人格权，是由宪法等基本法赋予每个个人的基本权利，民法应从人格权保护而非权利创设的角度作出规定。从整体民事立法科学性和体系性的角度看，人格权独立成编是存在严重问题的。
其一，人格权从法律体系化角度看，无法和物权、债权并列；而且人格权是非交易性的权利，所有的民法著作都认为，人格权是自然人的专有权利。其二，它的内容不像债权、物权那样丰富，因此，这一部分的内容即使单独规定出来也不会很多，在体系上无法和具有大量条文的债权、物权制度并立。其三，人格权是重要的，民法规定该权利的目的主要是为了人格权的保护，而人格权保护的主要立法其实是侵权法责任法。该法在我国已经存在，故人格权独立成编其实就是对侵权责任法的一次简单重复。
改革开放以来，我国立法机构高度重视对民事权利的保护。鉴于“”期间，公民的人身、财产权利任意受到践踏和破坏的情况，1986年制定的《民法通则》设专门的章节对民事主体的人身、财产权利作了规定。此后制定的合同法、物权法、侵权责任法等法律对民事权利的保护也做了大量规定。但是要充分认识到，在现实生活中，民事权利的保护与老百姓的要求还是有差距的。因此，民法典编纂过程中，要通过增加民事权利的类型，强化民事权利的保护手段等方式，突出对民事权利的保护。当然，重视保护人格权并不必将这一部分内容独立成编。立法上只需要在民法总则中正面承认人格绝对性原则，然后由各种侵权法细致地构建具体保护的制度即可。
有些问题民法解决不了
《方圆》：在不久前召开的第十二届全国人大常委会第二十五次会议，民法总则草案提请大会进行三审。与二审稿相比，草案三审稿明确村委会、居委会获得法人资格，此外还增加特别法人类别。这么修改有怎样的意义？
孙宪忠：在我国，居民委员会、村民委员会、农民集体经济组织等组织数量众多，但由于现行法律没有规定其民事主体地位，在一些情况下这些组织不能顺利从事民事活动。虽然现在村民委员会、集体经济组织有一些独立经费，要承法律责任也要开展民事活动。做法人的含义是可以从事民事活动，但不是每天每时每刻都在从事民事活动。
草案增加规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。这样的规定有利于这些组织更好地参与民事生活，利于保护其成员和与其从事民事活动的相对人的合法权益。
增加特别法人的类别，可以弥补草案将法人按营利性和非营利性进行分类的空白。现在立法把法人分为营利法人和非营利法人，按照这种分类有些法人纳入不进去，认识到这些法人的存在，就是很大的进步。
《方圆》：您对民法总则草案中的法人制度设计还有哪些建议？
孙宪忠：以前的法人制度，就是《民法通则》规定的，有机关法人、企业法人、事业单位法人、社会团体法人这四种法人类型。这种类型建立和世界上各个国家的民法典都不一样，因此多数的学者认为不要采取这种类型划分的模式。但是，也有人认为这种模式很好，不要改动。
我的建议是，我国民法总则中的法人制度应该有大的变化，应该遵守民法科学关于法人制度建立的一般逻辑。那就是把法人先分为公法法人和民法法人，然后将其区分为社团法人和财团法人，再把社团法人区分为公益法人和营利性法人。这种划分，不但体现了法人的内在结构差别，而且更重要的是体现了法人法律责任构造的差别。按照这个逻辑，可以建立最佳的法人治理结构和裁判规则。
如果按照这个规则，那么我国的法人制度的建设要有很大的转变。在这一点上，我们应该对我国法人制度的现实做认真仔细的调查研究。比如，事业单位法人制度，这是最有“中国特色”的制度，但是现在“事业单位”其实是个大箩筐，里面什么法人都有。比如，政府机关有不少也被称为事业单位法人的。我曾经做了一个分析研究，发现我国的事业单位总共有12种大类型，小类型实在无法分清楚。其中，还有很多是无法归类的，比如仲裁委员会就是其中之一，它到底是个什么样的事业单位？还是机关、企业？这个立法争议是最大的问题，立法者和学术界都不清楚。所以应该好好调查研究。
《方圆》：您认为本次民法总则还有什么权利需要纳入的吗？
民法典的编纂过程篇7
关键词：《民法典》；知识产权分编；检视
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：2095-6916（2021）02-0077-03
2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式颁布实施。其中，第一百二十三条明确规定：“民事主体依法享有知识产权”。2021年1月1日，《民法典》正式实施，对过往法律发展历程中出现的公权法、私权法等要做统一的编纂，知识产权作为私权的重要组成部分需要严格遵循一定的模式，体现民法典对知识产权的原则性认定，起到宣示知识产权私权属性范畴的功用。但是宣示不等同于实现，在诸多学者长久以来呼吁知識产权法应该独立“成编入典”的背景下，知识产权法却在实用性与规范性上“千呼万唤难出来”。因此，对此次民法典编纂排除知识产权编的做法进行检视和反思，对未来知识产权法体系化的指导意义是深远的。
一、民法典编纂排除知识产权法入典的检视
（一）目的性检视
法律是目的性事业，是人类在漫长的社会活动中建立的工具。因而拥有一般的工具属性，如回应社会的各种需求与愿望、约束人类的行为，使得人类的个体目标和由此集结的社会目标最终实现，也因此让立法目的成为法律建构的最重要标准。
用目的性原则审视知识产权法的设置，就会发现知识产权法的属性是私权性。作为一个私法，它更强调的是人的“私能”，因为人的差异性是客观存在的，所以知识产权的目的必然是多元化的。但是作为预备入典的法律，是需要先按照一个相对约定俗成的标准进行组合的，这就使得私权并不能满足所有的目的，私权的属性由此丧失。因此，要想“成编入典”，必须首先构建一个围绕自体且具备科学性的体系，这个体系能够详尽地阐述该法律所承担的共有使命，完成从私有到共有的“约束”，知识产权法体系才有可能入典。由此看来，目的性是知识产权法入典的前提。
（二）时代性检视
我国的法律体系是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。该法典的特征是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。我国的民法典为了实现科学完整的目标，从近代就开始了编纂的工作，编纂的内容大致分成“财”与“物”两部分，对应了“物权—债权”的关系，这正是民法典中的核心内容。知识产权的编纂与民法典几乎同步，但是与民法典中规定的物品财产权在本质上还是有区别的，因为它更多扮演的是民事活动的社会工具。简单来说，就是把人的行为“物化”，根据物化的程度决定社会工具的使用程度。不过知识产权法的历史过于短暂，在这个多元化的社会根本不可能完全阐述出“物权—债权”的二元体系，这就是自20世纪下半叶，虽然很多大陆法系的国家竭尽所能想要将知识产权纳入到本国现代民法典的编纂之中，也难以取得实质性进展的原因。
（三）体系化检视
知识产权法虽然不能完全阐述“物权—债权”体系，但是它预见了未来社会除了“物权—债权”体系之外，还会出现新的责权体系。仅从这一点来说，这个发现就是具有革命意义的。事实证明，伴随着知识经济时代的来临，知识产权创造的财富的确已经超过了既往所有权责关系创造的财富的总和，成为判断人的主体价值的一个重要标准。在这个背景下，民法典对知识产权法做出明确的回应，但并不代表它现阶段可以将知识产权法吸纳进来。因为两者在属性上的本质区别，民法作为一种公权体系，需要满足的是普适性的人群，知识产权则对人的个体特性而言是一种发挥渠道，两种法权在体系上建立的难易程度也变得显而易见。在曹新明的“链接式”论断中指出，知识产权法是民事法律规范重要的组成部分，民法典应当统一管辖这个法律，但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典也不宜将知识产权法整体纳入到民法典中。这个论断从两者的属性出发，具备客观性，对知识产权最终成功入典提出了一些调整思路，而且知识产权必须积极面对调整，否则随着社会多元化的发展，它不断地分化下去，私权属性愈加明显，最终会变成服务于不同人群，与民法性质完全相悖的法律，失去大部分价值。
（四）科学性检视
我国法律的大规模兴起始于自然科学的发展，法律承担了“比肩自然科学”的使命，让人们能够以一种理性的方式看待法律体系的构建，使其具备法律伦理的同时，还能在科学监督之下行使职能。换言之，法学的科学性是在用另一种方式为法律正名，使尚处于碎片化的知识产权法得到一种体系化的验证。目前，国内的知识产权体系的理论验证并没有坚实的基础，人们更多关注的是知识产权法和民法典的“比证关系”。但是对“比证关系”的关注容易抑制对知识产权法具有建设性的意见，让知识产权法变成一种“即时性”法律，甚至被新的时代特征所取代。这对于本身就处于变动中的知识产权法来说，绝不是危言耸听。一旦这样的本体消失后，再去探讨民法典将其排除在外的原因，也就无的放矢了。如果可以用科学的角度去认识和学习知识产权法，人们自觉地对知识产权法与社会发展中存在的冲突进行主观调和与纠偏，完成既有知识产权法除弊革新任务的意愿就会加强，让知识产权法的价值能够顺应并满足时展的需求，法律进程的重要节点就来到了。
二、民法典编纂排除知识产权法入典的反思
（一）民法典为传统法律提供了一种整合范式
法典化意味着法律的变革①。我国的《民法典》颁布施行得比较晚，在2021年才正式实施。从即将实施的民法典的结构布局上看，我国的民法典最终形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，一共六编的定则。其中人格权的加入，得到了广泛的赞誉。这是因为人格权已经接近于人的精神领域，它更符合法律为人们服务的工具性能。在《法国民法典》《德国民法》等更早诞生的民法典中，都没有形成六编的结构布局，可见我国的《民法典》能够形成六编的格局，其思想之先进、整合程度之深切，已经弥补了因起步晚而衍生出的很多不足。按照这样的结构布局对知识产权法的编纂做一些观览，会发现尚有较大的进步空间。只有先行整合自身在私权领域的非物质化革命成果，才能有机会实现私权体系化构建的目标。
首先，从《民法典》的角度来看，我国的民法典能不能适应社会生活的需求，实现对社会的“一般规范”，其突破口很大可能取决于知识产权法的入典。这是因为知识产权作为私权已经在国际社会得到了普遍的认可。它诞生于工业社会，在知识经济时代得到了发展，伴随着传统社会财产结构的变化，实时地发生着变化，最终形成了符合时代特征的新型财产形态。这和整个社会的发展形态是一致的，与社会现实形成了相互映照，法律和时代的辩证关系，为知识产权法奠定了广泛的社会基础。其次，从全球范围来看，知识产权法被编纂进入民法典，将会是民法现代化的客观趋势。我国虽然属于法治后发社会，但是制度的构建与大国的治理是相互伴生的，顺应国际趋势也好、顺应国内的发展形势也好，知识产权的“成编入典”，都更有利于我国在政经文社等各个领域与国际社会接轨与融合。另外，我国先于其他法治先发国将人格权编入民法典，这种“敢为天下先”的精神意识上的领先性，也奠定了知识产权能够成编入典的意识形态基础。
（二）因地制宜的思考技术性障碍
在前文的叙述中已经明晰了，只有克服以下障碍，才能使入典成为可能：第一是知识产权总是伴随着时代的发展而变化，纳入到民法典中会影响民法典的稳定性。第二是知识产权法偏重于行政法和程序法，与民法主张的自然人之间的关系保护有所不同。第三是知识产权涉及到的范围宽广、内容驳杂，很难提炼出一般性的规则。但是又有学者指出知识产权所面临的各种变化，并不是它的主要性质，以客体性质侵占主体性质，显然是“因噎废食”。而将私权的附属性规范遮掩住法律服务的本质，是一种狭隘的偏见。
正确的认识是将知识产权制度看作是私权革命创新的产物，逐步缩短知识产权与民法之间的阻隔，为知识产权学者和民法学者建立一个畅通的通道，力求从局部的、碎片化的研究中“突出重围”。根据目前的实际情况，大致有两种探索方向：第一，搜集碎片化的素材，统合到知识产权体系下，以哲学研究的大局对知识产权的体系化做预判；第二，相关领域的主体人主动弥合知识产权和民法之间的隔膜，知识产权法的制定者和研究者承认知识产权法居于民法体系之下，话语体系主动参照民法的话语体系。民法学者需要放弃自身的优越感，将知识产权与公权法置于平等的地位，从而实现主动性带动客观性的进展。
三、知识产权体系纳入民法典分编的展望
（一）基于人性的体系化构建
黄茂荣将人性的特质之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言论认为“体系化思维终将成为人类理解世界的一种表现。”两人分别从人类的感性思维和理性思维两个方向阐述了一个共同的课题：首先，人类最终会走向更加完善的境地。那么，知识产权作为一种私权，在人文性上的倾向就会显露出来，经过向法典化进化的过程，成为民法典的“新历史坐标”，这是由知识产权体系化的私有权性质所决定的。因为它的私有属性使其更加关注的是“人”本身，法律从“人”处诞生，又从“人”处归因，“人”成为第一价值标准，那么在这个私权属性下就会诞生两个层级：理论体系和人性体系。传统的研究认为人性体系需要服从私权体系，但是，伴随着时代的发展，精神价值被逐渐纳入到民法体系中（人格权编），两者不再是“母子关系”，而成为“兄友关系”。把两者的关系调整清晰后，亦不至于再出现知识产权法每每“成编入典”的失败。其次，财产权属于私权体系的中心，这是与人创造的价值相互依存的，人创造了财富，财富又进一步判断了人的价值。在这一点上，财产权也可以直接被纳入到民法中，与民法形成有效的交流沟通机制。也就是说，知识产权中的任何一个部分的内容，都有可能直接与民法形成链接，那么，知识产权的所有内容就是与民法平行推进的。这种以局部带动整体的方法，也不失为让知识产权体系入编民法典的有效办法。
（二）知识产权体系化的“成编入典”与“独立成典”的阶段演进
因为知识产权是私权，所以要求将它在民法典中“成编入典”或是“独立成典”的倡议很容易演变成为一种社会运动。从现阶段的研究来看，我国的知识产权研究理论尚有诸多需要论证之处，在与外部环境相结合后，又会发挥出自身的易变性，所以，直接“独立成典”的现实困难还是比较多的。所谓“欲速则不达”，如果将“二步走”合并成为“一步到位”，即是过于强调知识产权的私权，反而会造成知识产权和民法典的分崩离析。尤其是在《民法总则》重新修订出台后，只在第一百二十三条对知识产权做了一些原则性的规定，没有独立成编后，民法和知识产权的“纷争”之声就愈加难以平息。这让知识产权的“独立成典”或是“成编入典”必须遵循社会学中的规律，渐进性地完成演进工作，才不致于让两个领域发生激烈冲突。笔者在实践中认为，知识产权法典化更适宜采用“两步走”的策略：第一步是实现知识产权“成编入典”，这一步是确定知识产权法私权属性；第二步是制定专门的知识产权法典，完成知识产权的最终整理工作。这是因为，在理论体系上看，知识产权属于民事权利下的特别权力，这种特别性如果不做厘清，就匆忙地建立知识产权的民法体系，是违背“先民法典后知识产权法典之法典化之逻辑”的。其次，国内的民法典形成的六编结构布局，为知识产权纳入到民法典中做了一个非常好的示范，只要是知识产权率先完成自己内部体系的整合、主动调试内部结构及内容，使自己与民法体系的精神相契合，那么，知识产权最终是会与民法典安全对接的。
总而言之，法典化是知识产权法发展的最终目标。不单单是这一个法律体系，所有的法律体系都会经历从碎片化到类型化再到体系化的过程，我们可以简单地称其为法典化。它造就了一个“和而同之”的局面，即所有的法律体系最终都会被纳入到某一部法典中，或是独立成为一部法典，这种趋势是不会以某一个人的主观意志所决定的。既然我国《民法典》编纂格局已定，当下知识产权的发展方向，应以《民法总则》第一百二十三条之规定为基点，以其知识产权自身逻辑属性及便于法律适用的目的，及时推动我国知识产权法典的编纂工作，率先完成知识产权体系化任务。至于整合知识产权以构建一统的私权体系，实现知识产权“成编入典”的目标则必须要经历漫长的自我演变过程。
结论
民法典的编纂过程篇8
明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会。尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士为中心的政体，实行的是闭关锁国的政策。西方列强通过鸦片战争等一系列强权政治和军事手段在亚洲取得了稳定的滩头阵地后，于19世纪中叶开始觊觎日本。英国、沙俄、法国等都试图用武力打开日本的大门，但都未能成功。1853年美国东印度洋舰队司令培理（m.C.perry）受当时美国总统费尔摩（m.Fillmore）派遣，率舰队开进东京湾内的浦贺港，以强硬的态度要求开港通商。当时的德川幕府面临着民族独立和封建政体即将瓦解的双重危机，在维持独立还是被沦为殖民地，继续闭关锁国还是开国接受西方制度之间，最终不得已选择了接受不平等条约，放弃了锁国政策。[1]在此之后，倒幕运动、版籍奉还、[2]废藩置县等一系列变革接踵而至。及至明治天皇即位，包括政体改革在内的所谓明治维新正式拉开序幕。
对于刚刚诞生的明治政权来说，头等大事就是力争修改在德川幕府末期与西方列强签订的不平等条约。但是，面对船坚炮利且经济实力雄厚的西方列强，明治政府自知无法以武力抗衡，因而选择了卧薪尝胆、变法维新，以之最终达到“脱亚入欧”的目的。在各种不平等条约中，与国家主权密切相关的，一是强迫对象国接受以领事裁判权为主要内容的治外法权；一是剥夺对象国的关税自主权。“前者是日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。”[3]剥夺关税自主权的理由姑且不论，所谓治外法权存在的主要理由是，因对象国没有健全的法律制度，本国国民接受当地（对象国）的法律裁判就会遭受不利，为此要强迫对象国承认包括司法在内的本国法律制度在对象国领土上对本国国民进行裁判的效力。因此，为了废除治外法权，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和实定法制度。
从司法制度看，日本自1871年开设东京裁判所以后，至1875年建立了以大审院、上等裁判所、府县裁判所等为基本框架的比较完整的审判机构体系。实定法的立法主要有：①大日本帝国的宪法于1889年公布，翌年实施；②裁判所构成法（＝法院组织法）于1890年公布实施；③旧民法于1890年公布（未能实施）；④现行民法前三编公布于1896年，后两编公布于1898年，整部民法典于1898年开始实施；⑤商法典于1899年公布实施；⑥民事诉讼法于1890年公布，翌年实施；⑦刑法于1880年公布，1882年实施；⑧治罪法（相当于刑事诉讼法）于1880年公布实施等等。从上述司法制度的建立与立法之间的前后时间即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系统完善的成文法。因此，当时法院判案并无统一的审判标准可循，审判依据只能是法官本人对法理的理解。而在接受过不同的法律教育的人之间对法理的理解又存在诸多差异。如此引发的问题是，对同一种事实的法律纠纷，往往因负责审判的法官的不同而得出千差万别的结论。在这样的社会背景下，无论从修改不平等条约的需要，还是从统一审判标准的需要看，都应当制定统一的法典。
但是，在民法典编纂问题上，政府、国民、法律家之间既有一致，也有分歧，乃至“同床异梦”。具体说来，在政府方面，为了废除不平等条约，希望尽快制定出一部民法典，甚至不惜以翻译他国民法典的方式立法；在法律家方面，存在着英国法派和法国法派之间关于采用何国法律为母法的争论；在国民方面，由于西方法律与日本传统社会理念大相径庭，又看到所谓“民法出而忠孝亡”的议论。[4]不过，民法典的编纂并没有因为这些矛盾的存在而停顿下来。在明治政府成立后的三十年间，经过迂回曲折的历程终于完成了民法典的立法。日本民法典的编纂成功，不仅对当时以及后来日本资本主义的发展产生了积极的现实意义和深远的历史意义，而且为亚洲国家摆脱西方殖民地统治，引进近代法律制度开创了先河。
也许正是因为这个原因，日本法学一直被看作是了解西方法学的窗口。但是，从日本民法开始编纂至今的历史中，至少有两点值得特别注意，一是从政府立法到专家学者立法、从单行法立法走向法典化编纂、从继受英国法转向继受大陆法、从单纯的引进西方法律到兼顾本国传统习惯的立法历程；一是，经过一百年实践的日本民法学在所谓“和魂洋才”的锤炼中已经逐渐形成了颇具特色的独立体系。前者揭示了一种东方文化社会引进西方法律制度过程中表现出来的、可称之为规律性的现象；而后者又给今天的民法学提供了一种具有方向性意义的启示。因此恐怕可以说，今后对日本法学的研究将不再限于“窗口”，更重要的意义还在于从西方法学亚洲化过程中的理论与实践等方面进行考察和探讨。
1998年前后，日本民法学者以及法制史学者为纪念民法典实施100周年，对这段历史进行全面总结所撰写的论文和出版的专著，其数量之大可谓浩如烟海。其中仅从以专门为纪念100周年编写的大部头的论文集-广中俊雄？星野英一编《民法的百年》1-4卷（有斐阁，1998年），加藤雅信等编修《民法学说百年史》（三省堂，1999年），大久保泰甫？高桥良章编著《ボアソナ—ド（博瓦索纳德）民法典の编纂》雄松堂（1999年）等-来看，其所用文字的数量就已经达到350万左右。要将如此数量的资料进行整理，从而对一百年的民法制度和学说演变的历史作一个系统的总结，是极其困难的。因此，本文仅以介绍日本民法典编纂和学说继受的历史为主线，将其沧海之一粟粗加提炼提供给我国民法学界同仁，实为沧海一粟，管中之窥，诚请各位专家和同仁不吝给于批评指正。
二、 法典编纂前史-旧民法典起草前的民事法制状况
（一） 立法状况-民事单行法立法先行
明治政权诞生伊始便开始了法典编纂工作。1870年在太政官制度局内设立民法会议，当时在江藤新平的直接组织下试图以翻译法国民法典的方法在短期内编纂一部日本民法典。江藤新平曾经出任过左院[5]副议长、司法卿，后来因过激地主张“征韩（即征讨韩国）论”导致在政治斗争中失败，于1873年被迫下野。江藤新平曾经有一句名言：“误译亦无妨，唯需速译”。[6]另有介绍说，江藤还说过：“我们可以将法国民法典中写有法兰西的字样改成帝国或日本”。[7]在江藤的组织下，最早于1869年由箕作麟祥具体负责开始了对法国民法的翻译工作。
对于这种立法方式在历史上有许多否定的评价，但更多的人认为：在当时急待解决不平等条约这种社会背景下，江藤的作法还是有一定道理的。据说江藤本人的基本想法是，首先为了废除不平等条约，姑且按西方法律制订一套法典，然后再由专家在积累经验的基础上慢慢对其进行修改。作为民法典起草人之一的富井政章（1858—1935年）博士也有基本相同的认识，他说：民法典的编纂背景有二，一是需要一部国家的法令，一是作为修改条约的手段。但“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。这一点不可忘记。今后，随着学理研究的进步，经验的积累，会发现许多欠缺之处。因此确信总有一天，对法典的大修改之日必定到来。”[8]
在江藤新平组织对法国民法典进行翻译的同时，民事单行法的立法也相继展开。现将这些单行法按现行民法典体系列举如下。
民法总则：①成年，于1876年成立（太政官布告41号，满20岁者为成年）；②，于1873年成立（太政官布告215号，《代人规则》）；③债权的消灭时效（太政官布告362号-《出诉期限规则》）。
物权法：①1872年太政官布告50号，废除德川时代以来实施的“土地永代买卖禁止令”，在该法令中，对地租规则进行了修改，通过发行“地券”（土地所有证书）确定土地所有人；②关于土地买卖及担保方式，一是《土地质权设定文书规则》（1873年太政官布告18号），一是《土地让渡规则》（1880年太政官布告52号）。在这些规则中规定了户主须建立土地登记簿，不动产买卖及担保设定须记载于登记簿上，并采取了登记对抗主义；③登记法（1886年成立（同年法律1号），再次确认不动产物权变动以登记为对抗要件。
债法：同债法相关的单行法并不多，主要有以下几部。①利息限制法，1877年成立（太政官布告66号）；②同年司法省75号，规定了“契约证书”的解释方法，即不能仅依文字，更应具体考察契约当事人的真实意思；③债权让与，1876年成立（太政官布告99号），关于债权让与规定，由借主开具的“证书”为有效要件）。④保证，1873年成立（太政官布告195号）。
亲族法、继承法：这一部分立法，只有1871年成立的户籍法（太政官布告170号）。该法规定：按住所（居住单位）编制户籍，户主、直系尊属（长辈）、户主的配偶、直系卑属（晚辈）、旁系亲属等均须记录入册。合并町？村设区，每户设户主和副户主，由户主、副户主负责户籍的编制、整理等工作。在府、县、町设立专门从事户籍事务的官员，这些官员对户籍进行统一管理，并直接向太政官负责。户籍法除规定上述与行政法有关的规则外，同时作为民法的内容有婚姻的成立要件（需在户籍上登记），以及户主在亲族法上的特权，户主的死亡、隐居、废弃户主等等。还有，关于户主的废除及新户主的产生，以及新旧户主之间的继承与被继承关系等等。另外，户籍法还第一次规定了户主以外的家族成员也可以对土地享有所有权等财产权，即“地券”上的所有者名义可以是户主以外的人。
（二） 法学教育和法学研究状况-英国法的优越地位
明治维新后，随着法律在社会中日益受到越来越多的重视，各种以法律教育为中心内容的专业学校应运而生。这些专业学校最早出现在东京，后来在京都逐渐展开。其中既有官办也有私立，但总体上是官办为少，私立为多。
首先，作为官办的法律专业学校有“明法寮”和“东京开成学校”。
1871年，日本司法省设立了第一所法律专业学校“明法寮”。该校由司法省亲自管理经营，主要教授的内容是法国法律。后来该校改名为司法省法学校，于1885年并入东京大学。
1874年，作为东京大学的一个支流的“开成学校”，在改称东京开成学校[9]的同时开始教授英国法。日本法学界中法国法学派与英国法学派的分离，乃至后来两派之间的分庭抗争之滥觞即可追溯于此。
这里值得一提的是，1887年在当时的帝国大学中开始开设德国法课程，但直至法典论争（后述），在法律家中学习德国法的人数甚少。
其次，私立法律专业学校出现在明治十年（1878年）以后。在私立学校中，与官办法律专业学校相对应，也主要分为法国法系列教育和英国法系列教育。
属于法国法系列的有两所。一是1881年成立的“明治法律学校”，即现在的明治大学；一是1882年成立的“东京法学校”，后改名“和法（日本法国）学校”，即现在的法政大学。
属于英国法系列的是，1886年成立的“英吉利法律学校”后改名“东京法学院”、“东京法学院大学”，即现在的中央大学；
此外，一是没有明确地表现出法系教育的有：1881年成立的“专修学校”，即现在的专修大学和“东京专门学校”，即现在的早稻田大学，以及1891年成立的“日本法律学校”，即现在的日本大学。二是后来在京都成立的法律专业学校，如：1892年成立的“同志社政法学校”（于1903年关闭），1901年成立的“京都法政学校”，后改称“京都法政大学”，现为立命馆大学。
所谓“近代法”体系主要是指欧洲法体系。近代法又可以分为大陆法和英美法两大体系。日本在民法典编纂前更多的是受英国法的影响。这是因为英国于19世纪末至20世纪初是资本主义世界中最为先进和最为强大的国家。因此日本认为，要从政治、外交等途径解决不平等条约问题更主要的是要依赖英国。而事实上，日本的不平等条约修改和废除也都是最早通过英国实现的。因此，可以想象当时英国法在日本的地位。从另一个角度看，英国是老牌帝国主义，由于长期推行殖民地扩张主义，各殖民地对英国法的继受也比较广泛。从这一点看，当年英国法在日本占据主导地位也应该是顺理成章。另外，从后述法学士会发表的关于延期实施旧民法典的意见书对当时民法编纂的影响程度也可以看出英国法学派当年在日本法学界的地位。
（三） 审判制度的建立-各行其是
尽管日本于1871年至1875年间在全国范围内建立了比较完善的审判机构，但因为当时缺少系统完善的成文法作为审判依据，所以对同一种纠纷所下的判决，往往是根据法院的不同或负责审理具体案件的法官不同而出现结论不同，即表现为各行其是的现象。
从最早的1875年太政官布告103号《裁判事务心得》中可以看到的民事审判规则是：“民事裁判中无成文法者可依习惯，无习惯者应推考条理进行审判”。虽然这里采用了成文法优先主义，但因当时成文法并不健全（甚至可以说基本上不存在成文法），因此在审判中更多的是根据“条理”-法理。然而，在明治初年的大变革时期，何为习惯，何为条理，都不存在一定之规，因此这种规则无疑形同虚设。
这样一来，“条理”就只能是判案人本身对法的理解。当时从事法律审判的法官，主要来自两大法系，一是英国法系，一是法国法系，另外还有为数不多的德国法系和对外国法知之甚少的纯可谓是日本法的法官。这一点也恰好反映了当时无论是国立学校还是私立学校中的法学教育都分为英国法和法国法两大派这种法学教育状况。因此法官在实际审判中只能以自己接受过的法学教育内容作为“条理”作出判断，因而在处理同样一种事实关系的法律纠纷中就很有可能出现大相径庭的判决。
对于这一现象，在民法编纂中起到过重要作用的梅谦次郎（1860年—1910年）博士有如下评价：“接受过日本传统法学教育的人，在条理的名下仍然按照旧思想去解决问题；学习过英吉利法律的人，便依英国法原则作为条理进行判案；学过法兰西法律的人自然会依法兰西法典的原则作为条理进行判案；而学习过德意志法律的人自然就会将德意志的法律作为条理。这样的情况真是妙不可言。”[10]
另外，据说当年在法官无法确定审判根据时，裁判所经常向司法省或有关行政机关请示，而且最终根据“上级指示”进行判案。因此可以认为，当时实际上的法源中就大量地存在这种根据请示下达的“上级指示”。这些上级指示曾结集出版，《法例汇纂》（1875年）和《民事要录》等均为此类出版物。[11]
三、 法典编纂史-旧民法典的起草与法典论争
（一） 旧民法典的起草及其基本结构
日本民法典编纂史，准确地说应该是始于1869年。即在江藤新平主持下以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂。这种编纂工作尽管没有因江藤本人在“征韩论”中败北被迫下野而中止。但是它与现行民法典的编纂没有直接的联系，故在前文中将其归类为民法典编纂前史。同现行民法典在各方面具有较为密切的关系的是由法国人博瓦索钠德（G.
e. Boissonade，1825-1910）主持起草的民法典，史称“博瓦索钠德民法典”或“旧民法典”。
博瓦索钠德自1873年受日本政府邀请到日后，曾经对日本的法学教育、立法、外交交涉等都作出过很大的贡献。博氏来日之前，在法国巴黎大学任教。19世纪法国的民法学是所谓注释学派全盛时期，优秀民法学家辈出。博氏当时尽管名气不如后来，但他的文章思路敏捷、观点视点新颖，经常被一些著作和论文引用。博氏以《夫妇间赠与的历史》为题完成博士论文，并在法学院博士论文评选中获得一等金奖。他的论文还曾获过学士院奖等。然而，他对历史与比较法学表示出的强烈兴趣与当时法国的主流学派的问题意识之间存在一定的距离，而且当时大学教授资格考试也象今天一样需要一定的教学实践年数。因此可以想象他当时很可能因为这些客观的原因，毅然接受了日本的聘请。博氏当初计划在日本工作几年之后即回国任教，但由于在日本工作的过程中，接受了刑法、刑事诉讼法、民法等重要法典的编纂委托，后来长时间居住在日本，为日本的法制建设作出了极大的贡献。尤其是1879年开始受政府委托起草民法典的工作，是他整个法学研究生涯中最有价值的业绩，他本人对这一工作也倾入了极大的精力。
旧民法的体例既不同于现行民法典，也不同于法国民法典。相当于现行民法前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦索纳德亲自起草，而相当于亲族法、继承法的部分至始至终由日本法学家组成的起草委员负责起草。而这两部分又都是在同一法律委员会内进行审议。法律委员会的主要成员是法官、检查官等司法省的官员，但博氏在法律委员会内具有绝对的权威。比如，博氏在民法草案中曾将租赁权作为物权规定，对此法律委员会多数都持反对意见，认为租赁权应作为债权规定，甚至就此作出了决议。但是由于博氏强烈坚持自己的观点，因此最终草案只能按照他的意见，将租赁权放在物权中规定。
旧民法典采用的是全新的五编构成，即人事编、财产编（物权与债权总论，侵权行为）、财产取得编（契约与继承）、债权担保编（物的担保-担保物权，与人的担保-保证），证据编（时效等）。另外，条文数的排列并不是从始至终一气贯通，而是分各编排列条文数。
从具体制度规定看，尽管它的基本框架仍然遵循的是法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。毋宁说这部法典是以法国民法典为基础，同时又接受了法国民法典实施后判例学说的影响做了非常重要的修改。比如，前述租赁权的物权性构成即是一例。自罗马法以来，承租人的权利本属于债权，但博瓦索纳德认为租赁权的对抗力需要明确化，租赁权的抵押应该得到承认，应该赋予承租人物上诉权等等，因此极力主张将租赁权作为物权规定。当然，这种观点在19世纪的法国民法学中也是少数派。另外，将时效作为法律上的推定；在不动产物权变动中规定第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等等。因此有评价说，在某种意义上可以说旧民法典是一部富有现代民法色彩的民法典。[12]
民法典的编纂过程篇9
关键词：西陲文化院；张怡荪；《藏汉大辞典》；藏汉民族
中图分类号：G123.14文献标识码：a文章编号：1002-6959（2008）02-0179-06
西陲文化院是四川知名学者张怡荪在抗日战争期间组织成立的私立藏文化研究机构，它与抗战前后成都、重庆两地成立的汉藏教理院、华西边疆研究所和康藏研究社，并称民国时期四川“四大藏学研究机构”。张怡荪因实现其编纂藏汉辞典、“为后来者搭下一座桥梁”[1]的心愿而创办西陲文化院，研究边疆少数民族文化。在西陲文化院时期，张怡荪主持完成了包括编撰《藏汉大辞典资料本》在内的多项学术研究，不仅奠定了建国后出版的《藏汉大辞典》之基础，也推动了内地人士对藏族文化作更深入更细致的研究。
自清末民初以来，中国边疆危机日益严重，在民族危急存亡之秋，众多学者纷纷投身于西部民族研究的洪流中，在学术研究方面形成“各科人士皆谈边疆”[2](p1)的风气。在这股大潮的推动下，在僧俗学者太虚大师和陈寅恪教授的影响下，张怡荪的学术研究重心由文学转向藏学，于1936年在北平约集一批愿意从事藏文化研究的同事和学生，筹备成立了西陲文化院，1937年5月开始工作。[3](p5)正当张怡荪等人决心在北平有所作为时，卢沟桥事变发生，抗日战争全面爆发，北平失陷，西陲文化院的工作不得不中止。在院长张怡荪的带领下，西陲文化院同仁南下上海、香港，后在四川省政府刘湘的支持下，于1937年12月底从香港来到成都，正式挂牌成立西陲文化院。
一、西陲文化院正式成立
1937年12月，张怡荪携李荫亭、金鹏、李鉴铭、隋廷莹等人从香港辗转来到成都，在厅署街217号，正式挂牌成立西陲文化院。后来，院址多次迁移，先是迁至苦竹林街2号，后又迁至江汉路2号。[4](p169)1939年春，为躲避日军的空袭，西陲文化院又被迫将院址迁到距成都八十华里的崇庆一个祠堂内。[5](p33)
西陲文化院挂牌之初，院内设备甚是简陋。文化院所用房屋是租用的，为了开展工作，添置了必要的图书设备，如从德格印经院购得藏文大藏经《甘珠尔》和《丹珠尔》全套，同时购得《萨迦全集》一套，以及历代著名喇嘛的文集和重要著述。此外，还购置了全套汉文铅字，浇铸了一套藏文铅字，并且委托明光印刷厂代为培训了数名能排藏、汉两种文字的排字工人。至此，西陲文化院有了自己的小型印刷厂，其研究成果可以及时铅印，而不必求助于其他印刷厂。[6](p169－170)
西陲文化院的组织情况在《私立西陲文化院章程》[7](p839－840,440－441)中有明确规定。《章程》规定：文化院设董事会，由发起人及赞助人推举董事五人至十五人组织。另由董事互选董事长、副董事长各一人，常务董事三人，主持院务。董事会会议每半年举行一次，由董事长负责召集。文化院设院长一人，由董事会聘任，掌管全院事宜。院内分研究部和事务部，研究部主持全部研究事宜；事务部处理全院行政事宜。研究部设主任一人，部内分经籍、语文、地理三组，每组设组长一人，各有研究员一人至三人，编辑员一人至三人，助理员二人至五人，均由院长聘任，组长由研究员兼任；事务组设主任一人，事务员二人至五人，分掌文牍、会计、庶务、图书事项，均由院长聘任。文化院可招学习员训练。在征求社员前，以现有之发起人及赞助人为社员，所有经费由发起人、赞助人负担。经过推选，西陲文化院的董事会名单为：董事长兼常务董事为刘湘，常务董事为傅常和刘航琛，董事有乔毅夫、能海、张煦（即张怡荪）、熊训启、屈慈仁，张煦兼任文化院院长。
从《私立西陲文化院章程》规定的机构设置与所附董事会名单来看，西陲文化院似乎人才济济，但事实并非如此。西陲文化院的主要成员除刘湘、刘航琛、能海等挂名人物之外，从事实际工作的仅有院长张怡荪及少数人员。先后到院从事研究工作的大概有：北京大学毕业的金鹏、王沂暖、李荫亭，清华大学毕业的贺华予，山东大学毕业的隋廷莹、李鉴铭以及四川大学毕业的祝维翰、张安住等人。廖廖数人对于研究部及事务部各分项工作的展开造成了很大困难。
国民政府时期，凡一学术研究机构成立，必须向相关部门申请立案，西陲文化院也不例外。西陲文化院在申请立案过程中，得到了四川省政府主席刘湘的帮助。早在1937年7月，刘湘为了促使张怡荪尽快将西陲文化院迁至成都，便授意四川省党部代西陲文化院向中央民众训练部申请立案。但民众训练部迟迟未予批准。一年以后，遵照中央宣传部《文化团体组织原则》及《文化团体组织大纲暨施行细则》之规定，西陲文化院向社会部申请备案，1939年1月得到批准。[8](p445)此后西陲文化院又呈请四川省政府和国民政府教育部备案。[9](p439－440)与其他西部科研机构相比，西陲文化院规模较小，在国内的影响也有限，对贯彻政策方针不能起到实质性作用；而且，的教育方针是培养忠实于政府的干部，西陲文化院则是要培养纯学术的人才，二者培养目标不一致，以致教育部对文化院的立案申请迟予批准。
二、西陲文化院的经费来源
西陲文化院的经费一部分来源于自筹，此外还得到院董屈慈仁等人的资助，[10](p277)但更多资金是来源于四川省政府和国民政府教育部的补助。
1938年下半年四川省政府遵照刘湘生前留下的指示补助西陲文化院经费1.8万元。[11](p39)1938年，在四川省政府教育经费支出中，对省内学校及文化团体的补助总共14.25万元。[12](p39)在所有的补助中，西陲文化院获得了全部经费的近八分之一，不难看出四川省政府比较重视文化院的发展。
1939年四川省政府根据1938年按年补助的规定，拨给西陲文化院1.125万元。[13](p3)1940年四川省政府补发1939年欠西陲文化院的9000元，并拨给1940年度补助费1万元；[14](p443)国民政府教育部补助西陲文化院经费2万元。[15](p445－446)
1940年11月5日，张怡荪向国民政府教育部报告当时的工作进展及编纂计划：（1）“本期可完成”编译的有《气象观测记》、《雅鲁藏布江流域勘测记》、《玛那萨罗瓦尔湖区域勘测记》、《梵文文法》、《辽金元史藏梵语溯原》、《藏文异名录》等书。（2）《蒙文大字典》之“初稿已就，正待修改完成”。（3）《藏文大字典》（《藏汉大辞典》之前身）则为“年来中心工作”，“即在明年全期，亦复专力从事。”西陲文化院并拟以若干工作人员，“亲赴康藏地域采取参定字典之书一百五六十种应用，以求完善”。张怡荪又向教育部叙述西陲文化院的经费状况：以前领到的教育部的经费补助，使“上年勉强度过”，但“下年百物更形奇涨，每石米价，由二三十元，涨至二百元左右，其他可以想见。纵使将钧部第二次补助费领到，尚差数千元，实在难以弥补。似此情形，明年一年，更难度过”。根据实际情形，张怡荪在呈文中向教育部申请补助拟定的三项预算开支，计达10.6万元，其中用于“维持最低生活”之经费达7.2万元，[16](p441－443)占总预算的67.9%。由此可知，尽管西陲文化院经费一部分来源于自筹，但在战时特殊经济条件下，自筹资金不能满足各项工作之需，故更多的是依赖政府补助开展研究工作并维持生计。
张怡荪报告工作情形及申请补助的呈文提出后，国民政府教育部在1941年补助西陲文化院经费2万元，四川省政府补助1.2万元；1942年国民政府教育部给西陲文化院补助2万元。[17](p446)这些补助金额不仅与张怡荪的预算总额相差不啻霄壤，且仅就用于“维持最低生活”之数而言，尚不足预算的三分之一，其悬殊之大可以显见。况且，受战时物价变动关系之影响，当时纸币的面值与实值之间的差额甚大，因此这些为数极少的补助，根本不能满足西陲文化院研究人员的生活之需，更不用说顺利开展编译、编纂以及出版等工作。
从1942年开始，西陲文化院的研究人员因生活困难，相继离开以谋出路；加之经费不足，致使西陲文化院未能照原计划编译、编纂并出版成果，然而，这反过来又成为国民政府教育部决定是否继续提供经费补助之借口。1943年2月1日，国民政府教育部部长陈立夫在给军事委员会委员长的呈文中说：“编辑工作虽难急遽著效，顾三年来竟无相当成绩表现，本年度本部对该院是否补助，正考虑中。”[18](p445)所谓“正考虑中”，实为停止补助之委婉语。
由于得不到资助“以维持最低生活”，并开展各项编译、编纂、出版等工作，到1943年夏，西陲文化院陷入困境，难以为继。张怡荪在严重危机中亦不得不寻求新的出路，经任乃强引荐，出任西康省通志馆总纂。
三、西陲文化院研究工作的全面展开
西陲文化院在成都正式挂牌前，已出版《藏汉集论词汇》和《藏汉语对勘》，这也是西陲文化院出版最早的两本书。它们的出版，极大地鼓励了张怡荪及西陲文化院同仁，继续努力开展各项编纂和研究工作。
在厅署街办公不满一年，因形势需要，西陲文化院迁至苦竹林街2号。由西陲文化院编辑的《藏文书牍轨范》一书就是在该地于1938年7月出版的。8月，由张怡荪领头，西陲文化院同仁将外国人所编之字典整理编辑为《汉藏语汇》出版，此书“为说汉语者习藏语最方便之语汇”。[19](p48)
《藏文书牍轨范》、《汉藏语汇》以及李荫亭主编之《汉藏字典》，是西陲文化院1938取得的主要成果。同年底，在西陲文化院将院址迁往江汉路的同时，出身于北京大学的王沂暖加入西陲文化院。[20](p32－33)他的加入对文化院的编纂出版工作起了很大的推动作用。
1938年11月，日本空袭成都造成严重的人员伤亡及财产损失，皮房街春熙路全被炸毁。江汉路与皮房街相距咫尺，西陲文化院自是无法继续工作，被迫于1939年春迁至距成都80华里的崇庆县一祠堂内。尽管在不到一年半的时间内，受时局影响西陲文化院屡迁院址，但这种情势并没有对所有人员的工作热情造成太大的影响。1939年西陲文化院得到四川省政府的补助费1.125万元，依靠这些经费和文化院同事自筹的资金，西陲文化院在该年出版了《藏汉译名大辞汇》，绘制了《西康省地图》。
《藏文书牍轨范》、《汉藏语汇》、《汉藏字典》、《藏汉译名大辞汇》等书的出版，加上此前付梓的《藏汉集论词汇》和《藏汉语对勘》为以后编纂《藏汉大辞典》打下了良好的基础。
此外，西陲文化院还积极投身于编译外国人藏地探险书籍。
近代以来，随着西方列强侵略中国野心的暴露，国人尤其是从东西洋留学归来者纷纷翻译西人所写藏区的著述，如晚清《外交报》对英、俄报刊涉藏新闻报道的翻译，“四川调查会”对日本人太田保一郎所著《》[21]等书的翻译，民国中期四川大学教授李思纯对民国早期法国天主教传教士古纯仁（FrancoisGore）的游历著作《川滇之藏边》的翻译等。这些翻译都有一个共同的目的，即藉翻译以揭露西方列强之行径，熟悉外国人了解之概况，使国人明白有何处可受启发及借鉴。张怡荪、祝维翰等人积极编译外国人藏地探险书籍，也是出于类似的忧虑。经过西陲文化院全体研究人员的努力，于1940年底大致编译成六本书：《气象观测记》、《雅鲁藏布江流域勘测记》、《玛那萨罗瓦尔湖区域勘测记》、《梵文文法》、《辽金元史藏梵语溯原》、《藏文异名录》。[22](p441－442)
西陲文化院编辑这些书可为研究边疆者提供方便，进而为巩固边陲略事借镜之功，凸显其致用之目的。但终因经费及战争等缘故，未能正式出版。虽然这不过是他们所完成的工作中的一部分，亦足以向世人展示其突出成绩。
四、《藏汉大辞典》“脱稿”初成
正当西陲文化院的工作取得初步成绩时，院内工作人员李荫亭和李鉴铭因各种原因相继离开，给工作的进一步展开增加了难度。为了早日编成《藏汉大辞典》，西陲文化院急需吸纳有较深藏学修养的学者。1940年，经过张怡荪的缜密考察，曾经就读于四川大学的祝维翰被吸收到西陲文化院工作。[23](p42)祝维翰的加入，对隐现人才危机的西陲文化院而言无异于雪中送炭。
祝维翰到文化院后，院长张怡荪便委以重任，即将印度藏学家达斯编成的《藏英词典》之英文部分译成汉文，并制成卡片。当时抗日战争转入最为艰苦的时期，日本飞机对后方城市狂轰滥炸，工作环境异常艰苦，而祝维翰“潜心致志，努力工作，不为恶劣的环境扰乱工作情绪。每当空袭警报时，他就收拾稿件背着辞典，跑出城外暂时躲避，待警报解除后，又回城继续工作”。[24](p42－43)恶劣的环境下，祝维翰完成这项工作花了不到一年半的时间，既体现出他对这项工作的热情和专注，又展示了他在这方面的才华。
西陲文化院之“精力所萃，尤在字典”。[25](p442)至1940年，编辑已久的《蒙文大字典》初稿已就，正待修改完成；而作为中心工作的《藏文大字典》（《藏汉大辞典》之前身），院长张怡荪决定从1941年开始专力编纂。
西陲文化院编纂的《藏文大字典》资料来源有：其一，搜集清代所成之“汉藏文字对译文书”；其二，翻译收集的多种外国人所著之藏文字典，；其三，“采取学术上习用术语，将藏文典籍，择其术语广博之书，推求汉文，详录采用”；其四，“将密教典籍与汉文对勘”，“择取其中汉文所有者数十部，将术语对出采用”；其五，补充以上诸书所没有的“民间习语及地理经济等用语”。西陲文化院要将最近十年来收集到的藏文、外文书籍与辞书进行翻译、对勘，历时之久，工作难度之大不难想见。尽管张怡荪对已取得的成绩表示满意，但他并不满足于仅以现成书籍、辞书为基础编纂藏汉辞典。他认为编纂《藏文大字典》，非“亲赴康藏地域，采取参定字典之书一百五六十种应用，以求完善”不为功。其原因在于，“字典工作，包括万象，所有疑难，势非到彼，觅人咨询，难求解决”。[26](p443)有鉴于此，张怡荪决定以西康之康定、巴塘、甘孜、德格等地为中心，派西陲文化院内熟谙藏文人员亲赴各地调查，搜集资料以充实辞典内容，希冀克期完成编纂《藏文大字典》的任务。
其实早在1940年夏，张怡荪已派王沂暖等人前往西康地区搜集编纂《藏文大字典》所需之材料。王沂暖等人于6月中旬到达西康，在克服高原气候带来的不良反应之后，对当地进行了卓有成效的考察，于1941年返回崇庆县，继续编纂资料。
不过，此时西陲文化院也逐渐受到日趋恶化的国内形势的影响。1941年，中国抗日战争进入最为艰苦的时期，受战争影响，国内经济状况总体下滑。这年是抗战以来全国物价变动幅度最大的一年。在成都，由于种种原因导致物价大幅上扬，纸币贬值，物价总指数较1937年上涨了近17倍，到1942年又比1941年上涨了2倍多。[27](p310)一方面物价在暴涨，另一方面，国民政府教育部对西陲文化院的资金补助却相当有限，以致西陲文化院已经面临“断炊之虞”。[28](p33)这种情况影响到了西陲文化院工作人员的生计，有家庭负担的人纷纷离去，辞典编纂工作遇到了很大困难。
由于现实环境的逼迫，张怡荪不能阻止研究人员的离开，但他仍然处处以身作则，鼓励同仁坚守自己的岗位，期以完成余下的辞典编纂工作。1941年4月张怡荪又派祝维翰等五人入康考察当地民风民俗。[29](p446)1942年，考察人员回到成都，带回了大量实地考察资料，他们用这些资料补充《藏文大字典》，终于使其在1942年“脱稿”。[30](p33)
五、西陲文化院活动结束
在很大程度上可以说，“藏汉大辞典”的脱稿初成是西陲文化院的事业达到顶峰的标志。但自1942年《藏汉大辞典》初稿完成后，西陲文化院的研究人员便因资金不足相继离开，影响到辞典编纂工作的正常进行。1943年夏，针对人员不足、经费无着等现实处境，为了维持其继续存在以期完成编纂藏汉辞典之心愿，在友人任乃强的帮助与张罗下，张怡荪决定出任西康省通志馆总纂。同时，为了解决学员们的学习问题，张怡荪不得不放弃“西陲文化院”之名，以“西康边政干部人员训练班”的名义办理学员班，“西陲文化院”在名义上已不复存在。
不过，在1943年到1945年间，原属西陲文化院的四位研究人员――张怡荪、祝维翰、隋廷莹、张安住，为了不使《藏汉大辞典》无疾而终，在人员不足、经费困难的不利条件下，在以前编纂的辞书基础上，继续从《杂集论》、《瑜伽师地论》、《俱舍论》等藏汉文本佛书里，收集词汇、短语，并参考国外资料和藏汉双语词典，于1945年12月汇编成一部《藏汉大辞典资料本》，分装成十大册。[31](p109)《藏汉大辞典资料本》因西陲文化院资金不足终未出版，但此书价值不容忽视：它既是解放前运用语种资料最为丰富的藏汉辞典稿本，为建国后张怡荪主持编纂的《藏汉大辞典》之蓝本，又与民国时期其他藏汉辞典一起，被认为是近代中国科学意义上的藏文辞书初步形成的标志。
张怡荪等人编成《藏汉大辞典资料本》后，不仅《藏汉大辞典》的编纂告一段落，且“西陲文化院”的各项工作也因研究人员不足及经费枯竭而无法维持，遂于1945年底宣告结束。
尽管西陲文化院存在时间不长，研究人员也颇少，在国内的影响也不如汉藏教理院、华西边疆研究所和康藏研究社等川内藏学研究机构大，但其在推动汉藏民族学术文化交流、培养藏学研究人才以及编译外人书籍等方面的意义重大，对于今天民族研究或可提供某种借鉴。
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[8][18]教育部复军委会侍从室呈（1943年2月1日）.张煦等关于组织西陲文化院情况并申请补助费呈暨教育部报告补助该院经费状况等文件（1940年12月―1943年2月）[Z].中国第二历史档案馆编.中华民国史档案资料汇编第五辑第二编：文化（二）.南京：江苏古籍出版社，1998．
[9]张煦.西陲文化院致教育部呈（1940年12月21日）.张煦等关于组织西陲文化院情况并申请补助费呈暨教育部报告补助该院经费状况等文件（1940年12月－1943年2月）[Z].中国第二历史档案馆编.中华民国史档案资料汇编第五辑第二编：文化（二）.南京：江苏古籍出版社，1998．
[10]刘以焕.关于钢和泰师承、学养、授业、学识及影响的几则实例[C]．葛兆光．清华汉学研究（3）.北京：清华大学出版社，2000．
[11][12]四川省教育厅经费岁出预算分类统计表（1938年7月1日－12月31日）[J].四川省政府编.四川统计月刊，1939，1（4）.
[13]四川省政府教育厅编.二十八年四川教育年报[J]．四川省政府教育厅发行，1940．
[14][16][22][25][26]张煦.西陲文化院致教育部呈（1940年11月5日）.张煦等关于组织西陲文化院情况并申请补助费呈暨教育部报告补助该院经费状况等文件（1940年12月――1943年2月）[Z].中国第二历史档案馆编.中华民国史档案资料汇编第五辑第二编：文化（二）.南京：江苏古籍出版社，1998.
[15][17][29]教育部补助西陲文化院经过．张煦等关于组织西陲文化院情况并申请补助费呈暨教育部报告补助该院经费状况等文件（1940年12月――1943年2月）[Z].中国第二历史档案馆编.中华民国史档案资料汇编第五辑第二编：文化（二）.南京：江苏古籍出版社，1998．
[19]丁实存.康藏书录解题续辑[J]．康导月刊，1943.5（7，8）．
[21]（日）太田保一郎.[m]（原由日本秀光社出版，“四川调查会”汉译），为四川调查会印刷本，光绪33年9月15日印刷，17日（1907年10月23日）发行，22开，共107页。
[23][24]黄显铭.《藏汉大辞典》副主编祝维翰[J].辞书研究，1986.（6）.收入：黄显铭文存（未刊本）．
民法典的编纂过程篇10
论文摘要：习语是一个民族语言词汇中最为丰富，最为闪光的部分。习语的处理是否得当，直接影响着词典编纂的质量。但在一些英汉语文词典中并未对其引起重视，忽略了习语的细致处理。本文从习语的基本概念入手，分析了英语习语在英汉语文词典中的宏观处理和微观处理。鉴于习语的特殊性，本文认为应根据词典编纂的目的认真考虑习语的确立，选择和排列，同时建议借鉴国外词典的优秀成果，在英汉语文词典中重视且提供更多的有关习语的语法搭配，语用信息和文化背景信息。
如果说语言是一个民族文化的镜子，那么习语便是这镜中的明珠，是语言中最为闪光的部分。它们经过世代相传，经过千锤百炼，凝成了一个国家民族智慧的结晶。作为语言的精华部分，它们是最为地道和最富于感染力的语言表达手段之一。学习英语必然要涉及到英语习语的学习。可以说，熟悉和掌握英语习语与否是衡量英语语言能力的重要标志之一。如此，作为辅助英语学习的英汉语文词典实应重视习语信息的处理。然而，在英语单语语文词典中处理习语已并非易事，在英汉语文词典中处理习语更是难上加难。而对词典中数量虽不多，地位却颇重的习语群体处理是否得当，不仅关系到对习语本身的描写，也直接影响着词典编纂质量。本文拟探讨英语习语及其在英汉语文词典编纂中的处理。
一、习语的基本概念
“要在双语词典中处理好习语问题，首先要弄清习语的基本概念，因为这关系到习语地位的确认和习语条目的选择”1。
习语是语言词汇殊而重要的组成部分。语言学家们普遍认为，在语义上习语是一个语义单位，也就是所谓的“长词”。下面先来看看词典中对习语的定义：
1．anyformofexpression,grammaticalconstruction,phraseetc.,peculiartoalanguage;apeculiarityofphraseologythatisapprovedbytheusageofalanguage,andoftenhavingasignificanceotherthanitsgrammaticalorlogicalone.oxfordenglishDictionary(1989)
2．anacceptedphrase,construction,orexpressioncontrarytotheusualpatternsofthelanguageorhavingameaningdifferentfromthelanguageorhavingameaningdifferentfromtheliteral.webster’snewworldDictionary(1972)
3．任何一种语言，都有一些难以从字面上理解的短语或句子。即使你明白短语中每个单词的含义，且对语法也十分清楚，但短语的含义仍会使你感到费解。许多套语、谚语、俚语、短语动词和俗语，都存在这类问题。这样的短语或句子就是通常所说的习语。《美国成语词典》（1992）
从以上几条侧重点不同的释义中，可以总结出习语的几个特点：
首先，习语是约定俗成的，是民族文化、社会生活长期演化发展，继而影响语言发展演变的结果。正是由于其是约定俗成性，习语在结构上具有相对固定性，一般不可随意拆开使用，有些习语甚至不容有任何修饰或附加成分。例如：只能说“toplaythefirstfiddle”，但不能说“toplaythefirstviolin”；可以说“tobeatliberty”，但不能说“tobeatfreedom”。
第二，习语在语义上具有隐含性，其意思通常不能直接从字面推得，而要与其产生的特定历史背景和文化背景结合起来加以诠释。
有时习语的含义可以从其中一个词猜测到：如，torackyourbrains苦思冥想（与brains有关）；然而，通常习语的含义同构成词语的单个单词的含义全然不同：如，apieceofcake极容易的。
第三，习语在语域上可以是谚语、俚语、套语、俗语等，可以有语体之分。
二、习语的处理
雍和明先生将国外语言词典处理习语的方式大致归纳为三种：
一是将短语习语和分句习语分开来处理，即在释文中将分句习语作为例证，并用黑体或斜体加以突出；短语习语则在词条末处理；
二是将短语习语和分句习语集中起来，一律放在词条末处理；
三是干脆将短语习语和分句习语作为与其他词目并列的独立词条处理。
第一种处理方法，雍和明先生认为与之前提到的“习语的隐含性特点似有相悖之处，因为其中的单词已不再具有普遍意义，它因被赋予浓厚的社会文化内涵而成为习语这个整体中不可分割的组成部分。即使能追溯出其中某一个单词的本来意思，将它归入到该词的任何一个相关义项中也都有难以相容之处”4，如，it’srainingcatsanddogs.这条习语就很难确定放入哪一个单词的哪条释义中。这样处理其实不仅在无形中加重了编者的工作量，同时也不甚易于读者查阅。第三种处理方法对于一些动词性的短语习语尚可适用，但是对其他类的习语实施起来则是困难重重。就词典编纂者而言，将直接面临词典的宏观处理问题，会使本来已令人头痛的词目排列问题更加复杂化；不仅如此，“从读者的角度看，快速直接的查阅也会成为一句空话；对于不太熟悉的习语甚至会无法查阅”5。从编纂和查阅两个实践方面看，第二种处理方法是最有可取之处的。它将习语的排列问题做了简化，只需选择一个中心词，将习语按字母顺序列在这一中心词下，也就是将习语作为内词条处理。而问题也简化为中心词的确定问题。这一方面便于词典编纂者操作，一方面便于读者查阅。这或许是为什么国内外绝大多数单语和双语词典，如《牛津高阶英汉双解词典》、《朗文当代高级英语辞典》、《麦克米伦高阶英语词典》及《英汉大词典》等都采用这种方法的原因。采用这种方法不仅反映了习语自身相对独立的特点，而且体现了语文词典编纂的科学性和实用性。
2.1宏观的处理
从总体确定了将习语放置在词典中的何位置之后，继而从词典的宏观结构入手探讨习语的确立，选择以及排列。
2.1.1习语的确立和选择
英语习语是短语中的一类。从构成角度看，短语都由不同成分搭配而成。根据搭配成分结构稳定性的高低程度，可以将短语分为开放类短语和封闭类短语。前者只要语义和结构允许就可以自由组合而成，在构成上无甚限制，因而其意思清楚易辨；后者在语义和结构上则是绝对或相对固定的，在组合方式上有限制，强调“稳定性”，其意思往往从字面上很难推断。换句话说，短语中的成分可替换性越强，其开放程度就越高；反之，其开放程度就越低。当短语中的成分丧失了可替换性，它就成了严格意义上的“习语”。然而，除了这两类，英语中还存在第三类所谓的“边缘地带”的习语，指的是那些没有完全丧失，仍具备有限的可替换能力的短语。它们介于前两类之间，具有两面性。有些工具书将它们列为习语，有些工具书则不把它们列为习语。
在词典编纂实践中，一般将第一类开放类搭配按一般短语处理，不列为习语；将第二类封闭性搭配作为习语处理；而对第三类，雍和明先生提出“要在词典编纂过程中统观全局，对待同类结构和相关意义的成语要遵循‘前后互参，全书一致’的原则”6，要不都作为习语加以收录，要不全部作为一般短语处理。
解决了习语的界定问题，还要考虑习语的选择。习语的选择与词典词目的选择一样，受词典的编纂目的、服务对象、规模大小以及读者对象等因素的影响。而编纂者在收录习语时，要充分考虑各方面的因素，切实符合总的编纂目的。
2.1.2习语的排列
一部词典的科学性应该首先体现在词典的词目编排上。在英汉双语词典的词目编排方面，黄建华先生认为，“我们更倾向于后者（即聚合程度较低的复式结构），因为单纯采取传统的单式结构，……不利于读者了解词与词之间的联系，……不过，要是采取聚合程度高的复式结构，……不利于迅速索解。”7这与之前讨论的第二类处理习语的方法，即将短语习语和分句习语集中放在词条末处理是一致的。但是，习语的特殊性——“长词”使得编者不得不慎重考虑将习语归于哪个词条末处理。就此，《综合英语成语词典》的做法值得借鉴。该词典将所收条目按中心词字母顺序排列；同一中心词的条目按开头字母顺序排列。中心词一般按名词、形容词、动词、副词、代词等顺序确定。
2.2微观的处理
在一般语文词典中，词典编纂者在涉及微观结构时常常尽量给词汇以丰富的信息，但对习语本身所具有的信息不够重视或有意忽略。实际上，“习语作为一个语义单位，它在微观上不但需要和单词一样的信息，又由于其形成的背景，使得习语比单词更为复杂、更具有文化内涵，因此也就需要为习语提供比单词更多的信息”8。本部分将重点讨论习语的语法搭配和语用信息及文化背景信息在词典中的处理。
2.2.1语法搭配和语用信息
前文提到，短语习语具有与单词相似的句法功能，因此也像单词一样，需要与其他词语搭配，但习语与其他词类的搭配远远没有词与词之间的搭配那么灵活自由，其受到的限制和搭配范围要小得多，如，动词性习语falloffone’schair（非常惊讶）常用副词almost，nearly等修饰。在这一方面，oxfordDictionaryofCurrentidiomaticenglish和LongmanDictionaryofenglishidioms为习语提供了大量的搭配信息，其做法非常值得借鉴。另外，与单词的处理方式一样，有的英汉语文词典采用例证来展示搭配信息，丰富了习语的意思。但由于例证本身的限制，如占篇幅等等，可以考虑采用例证和标注相结合的方法或许更能在有限的空间内充分展现习语的意义，更利于读者习得。
现代语言学在近几十年快速发展，语言学家们越来越重视语言形式在各种语境下的不同功能的研究。70年代以后出版的英语语文词典也竞相增添语用方面的信息，帮助读者使用恰当的话语进行交际。有的英语习语，因其使用必须要有特定的语境或对象，如读者凭释义或对等词直接套用，不管产生的句子结构多正确，都还可能造成交际失败。语用信息直接关系到交际效果。至于语用信息的处理，可按照对单词词汇语用信息采用的方法，在词条正文后用附加信息的方式注释。
2.2.2文化背景信息
从认知的角度看，习语的意义涉及到那些将字面意义与习语意义联系到一起的认知机制，其中之一就是普遍知识。这些机制提供了成语的语义明朗性。从这个意义上说，习语的意义至少有赖于三个因素：来源与目的的关系、来源领域与目的领域的系统对应以及那些与来源领域相联系的知识结构或推论。在普遍知识方面，各个民族的历史背景、地理环境等等都不甚相同，不同民族的人们所习得的客观世界和因此具备的普遍知识自然存在差异。而习语的形成与该民族的生活习惯、风情民俗、历史背景、地理环境、等息息相关，因此，各个民族产生的习语都有各自的特色。如要更好地习得习语，不妨从来源领域及与来源领域相联系的知识结构或推论入手，将会容易及透彻得多。为此，在词典中为习语提供文化背景信息大有可行性。而且，实验证明，理解吸收比囫囵吞枣更能维持记忆的持久性。
三、结论
本文从成语的基本概念入手，探讨了其在英汉双语词典中的宏观处理和微观处理。相对于英汉语文词典的收词量来说，习语的收录数量只占很少部分。然而这部分却是英语语言中最闪光的一部分，又是学习中的难点，因此，我们有足够的理由建议词典编纂者细致地收录和处理这些习语。
参考文献：
［1］3.4.5.雍和明.试论习语及其在双语词典的处理方法和原则.辞书研究,1999(2).
［2］8．曾东京主编.双语词典研究.上海:上海教育出版社,2003.