民法典的分则篇1
关键词：民法典总则；必要性；结构；内容
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：1673-2596（2014）05-0081-03
民法典总则是统领整个民法典并适用于民法典各个部分的基本规则。它规定的是各种民事权利义务关系的通则，一般置于民法典分则之前[1]。本文就我国民法典总则设立的必要性及其结构设计问题提出一些看法。
一、我国民法典总则设立的必要性
（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系
1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。
2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦・沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了allgemeinerteil，‘总则’编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。
总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。
（二）设立民法典总则的好处
近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下：
德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为：
1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。
2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。
3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确立，就为法律适用者提供了自由裁量的空间。比如，法官可以运用法律解释、法律推理等技术解决纠纷。此时若没有总则，就会出现法律适用者虽解决了纠纷却不合法的现象。因此，在具体规则缺失或僵硬时，总则中抽象规则的确立，给予了法律适用者更多的自由裁量权。
4.有助于弘扬民法的基本精神和理念。总则就是要借助抽象的原则来宣示民法的基本精神和理念，例如主体制度中关于主体人格平等的规定，法律行为中关于意思自治的规定以及总则中关于基本原则的规定，都体现了民法的基本理念。这些基本理念不仅是民事立法、民事活动的基本准则，还是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。
二、我国民法典总则结构的构想
（一）大陆法系国家的民法典总则结构
《德国民法典》以总分模式为结构的这一表征成为众多亚洲国家效仿的蓝本。下面就《德国民法典》之后产生的两部民法典总则的内容结构，以《德国民法典》总则的内容结构为参照，进行一番考察比较：
现行《日本民法典》是以德国民法典第一草案为蓝本起草而成，于1898年实行。与德国民法典相比，它的特点为：在总编仍规定了七章内容，但在内容结构设置上呈现出如下变化：一是将《德国民法典》总则中的“人”这一章分解为“人”和“法人”两章；二是将《德国民法典》总则中的“物、动物”这一章仅规定为“物”，对动物没有再进行特别规定；三是仅将《德国民法典》总则中的“期间，期日”一章的名称换为“期间”，但规定的内容基本上大同小异；四是对《德国民法典》总则中的仅规定“消灭时效”的这一章增设了“取得时效的内容”；五是关于“法律行为”一章基本没做大的改变；六是删除了《德国民法典》总则中后两章，即“权利的行使，自卫和自助”和“提供担保”。此外，后来还增设了类似“一般规定”或“通则”式内容。
至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点：第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则；第二章为“人”分两节规定了自然人和法人；第三章为“物”，没有特别规定“动物”；第四章为“法律行为”；第五章为“期日及期间”；第六章为“消灭时效”；第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。
综上，亚洲国家的民法典多设总则，而其结构多以《德国民法典》为蓝本，那么我国民法典总则的内容结构的设计应是什么样呢？
（二）我国对民法典总则的结构提出的建议
至目前，针对我国民法典的起草，全国人大法工委已提出草案，还有梁慧星和王利明两位先生的建议稿，其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。
全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”（立法目的、调整对象和基本原则）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”[10]。
梁慧星先生认为应为八章，结构为：一般规定，自然人，法人（非法人团体），权利客体，法律行为，，诉讼时效，期日期间；而王利明先生则认为应分为10章，具体内容为：一般规定，自然人，法人，合伙，民事权利客体，法律行为，，诉讼时效，期间与期日，民事权利的行使和保护。
上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“”以及“时效”和“期间”。但全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明生生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿都增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容[11]。
三、对我国民法典总则结构及内容的分析
笔者在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，对民法典总则的有关内容进行分析：
（一）一般规定
笔者认为，我国民法典总则应含一般规定，它规定的是整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则等基础性问题。
（二）民事主体
民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力[12]。
但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的[13]。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王利明先生将“合伙”予以单章规定的做法，显然有欠妥当。
（三）民事客体
民事法律关系的客体是民事权利义务指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。笔者认为不应将客体内容放在总则论述：民法的权利义务多种多样，客体并不相同，且相互之间不具有任何共性，故无法归纳抽象出客体的一般规则。如果在总则中设置此章，那只能是各种客体的叠加，如物、智力成果和人身利益等。不如将相关客体内容分别纳入相关权利的规范中进行规定。
（四）民事法律行为
民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则，还形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。它不仅调整现有的民事主体间的行为，还包含了许多新的交易形式，并对其进行规范。此外，还概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了学说中令人瞩目的独立领域[14]。
制度与法律行为有着不可分割的联系。一方面，制度的设立根源于民事主体不能或不愿意亲自实施法律行为，此时的起到了补充和扩张行为能力的作用。另一方面，它们两者是相衔接的，因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份。即使行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人[15]。
（五）民事责任
民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它以国家强制力作为保障，具有强制性。而对民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定应当分别在合同法和侵权责任法中作出，所以笔者认为，总则中有关民事责任的内容应局限在对民事责任的一般性规定上。因为总则虽不能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，但是对于民事责任的概念以及概括性的承担方式只有在总则中规定才合适。比如民事责任的概念、产生根据、归责原则、形式和免责条件等。
（六）诉讼时效
时效被区分为取得时效和消灭时效两种。我国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采纳取得时效制度。而我国两部学者建议稿都采用德国模式，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。对此，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”笔者认为在总则中规定消灭时效虽有瑕疵，但是相对于取得时效在草案中的增增减减的历史，这已是最好的做法了。
参考文献：
〔1〕苗延波.中国民法总则编制定中的基本问题研究[J].社会科学，2008（03）.
〔2〕王利明.我国民法典体系的再思考[J].人大法律评论，2004.
〔3〕〔5〕〔9〕王泽鉴.民法总论[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
〔4〕[美]艾伦・沃森著，李静冰，等.民法法系的演变及形成[m].北京：中国法制出版社，2005.
〔6〕徐国栋.民法总论[m].北京：高等教育出版社，2007.
〔7〕陈小君，等.民法典结构设计比较研究[m].北京：法律出版社，2011.
〔8〕谢怀.大陆法国家民法典研究[J].外国法译评，1995（02）.
〔10〕〔11〕尹田.民法典总则之理论与立法研究[m].北京：法律出版社，2010.
〔12〕王利明.民法典总则设立的必要性及基本结构[J].湖南社会科学，2003（05）.
〔13〕王利明.再论人格权独立成编[J].法商研究，2012（01）.
民法典的分则篇2
关键词日本民法典沿革体例内容
作者简介：李涵言，河北大学政法学院，研究方向：民商法。
一、日本民法典的历史沿革
（一）旧民法典的制定以及“法典论争”
日本旧民法典于1890年制定，以法国民法典为精神指导，共设人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五编。但存在着物权债权不分、体系混乱，无总则编缺乏总体理论支撑还有“证据编”明显规定的是程序性问题不应归入民事实体法之中。
但其中有关“家庭亲子关系”的内容与日本传统的“家长制”相悖，被广大国民认为“民法出而忠孝亡”，成为旧民法典不能被日本民众接受的争论焦点。
（二）新民法典的制定
由于“法典之争”中过度近代化的规定（尤以婚姻亲子关系为甚）和效仿法国民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，转而以德国民法典为蓝本，改五编为总则编、物权编和债权编三编，体例上在当时相对完备。但有关日本旧习俗的亲属编和继承编仍获得了维持。
（三）民法典的修改
长期遗留的亲属编和继承编存在的问题在第二次世界大战后作出了修改，通过在总则中规定“个人尊严及两性实质的平等”的基本原则从法律上断绝了日本根深蒂固的封建家长制。由于封建习俗固有的长期性和稳固性，在具体的条文规定和运行过程中，仍有家长制的残余，但从原则上加以约束实现了法治化的运行。
二、日本民法典总则的体例分析
（一）理论分析
荷兰著名法学家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会，这是主要的，私法不是自然形成的，而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法。由此可见，民法典作为思想的构建，有其内在的逻辑思维和民事习惯等因素在内，具备一定的自由度，举个例子而言体例和具体内容要素就类似于流水线和零件的关系，体例多变，要素恒定。日本民法典总体的总则编、物权编和债权编三编具有逻辑性和完备性，为大陆法系的通选。虽然以德国民法典为蓝本，但是克服了德国民法典本身也存在着抽象规定的优点在于概括，其缺点必须创设例外（以抽象的方式表达的法条，本质很难明确把握和总则中有些规定不能适用于民法全部，需要再创设一些例外）的缺陷，其总则内部的具体制度构建和内容编排体现其自身的特色。
（二）特点分析
日本民法典“为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。”由此可见，日本民法典最大的特点就是博采众长，以德国民法典严格规范性体例为主，兼采英美法系的判例和自由裁量的灵活优势，这种并非囿于单一法系、单一国家法的借鉴方式，敢于推翻重来的勇气以及对本土问题和比较法的理论分析方式，值得为我国创设民法典所学习。
三、日本民法典总则内容分析
（一）民法典总则宏观结构分析与调整――对比我国民法通则及民法典总则专家建议稿
日本民法典总则主要包括人、法人、物、法律行为、期间和时效六部分。
我国民法总则编的建议稿有梁慧星教授和王利明教授的两种不同观点。梁慧星教授认为应该包括一般规定、自然人、法人、权利客体、法律行为、、诉讼时效和期日、期间八部分。王利明教授在这八项之中再加上合伙和民事权利的行使和保护，并且将权利客体加上民事二字。法工委的民法通则还包括民事权利和民事责任。
综上可见，日本民法典包括我国专家建议稿的主要争议点在于物（权利客体）、民事权利、民事权利的行使和保护（民事责任）以及时效。
1.物（权利客体）
日本民法典在总则中设物，而我国专家建议稿为权利客体。权利客体的概念实际上涵盖了物的概念。权利客体的内容十分广泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。例如物权法的权利客体是物，知识产权的权利客体是智力成果，债权等请求权的权利客体是特定给付行为，人格权和身份权的权利客体是人格利益和身份利益。同时，尹田教授对“考虑民法体系的完备而设置物”的内容进行了批判。由此可见，物作为单独适用于物权法中的权利客体，不具有民法典总则应具有的高度抽象性和概括性，所涵盖的概念和内容应该也没有统摄于分则的全部内容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行为分别统摄于不同的分则范畴。所以，为保证民法典总则的概括抽象性，物的概念不应单列在总则之中。但是综合考虑体系的完整性和统摄性，我认为设立权利客体这一章节还是有必要的，但不宜进行过于细致的安排，而仅应该采用列举式加以介绍。具体内容规定于各分则部分之中。
2.民事权利和民事责任
严格法律意义上来说，民事权利应对应民事义务，享有权利承担义务也作为民事法律关系的主要内容在民法典中占据重要地位。但是，民事权利和民事义务作为相对应的概念，因其本身具体内容的复杂性和客观事实的复杂多变性，民事权利和民事义务很难加以精准的抽象概括，最为抽象的共性概括是民事权利应受法律保障，民事义务应依法承担，而这样的概括在民法典总则中设专章规定实际上毫无意义，可以仅出现在基本原则中即可满足需求。并且，像我国民法通则中的这种介于宏观概念和微观概念之间的类型化概念在分则中加以概括既完全可能也具备查阅便利的条件。上述所陈述的是民事义务无须专章规定，那么民事责任更当然如此，因为民事责任的来源就是应依法履行的民事义务未履行。从条文中来看，民事责任的规定也多是侵权责任和违约责任的相关规定，而不具备抽象概括性。
3.时效
日本民法典中规定的时效分为总则、取得实效和消灭时效。我国的诉讼时效实际上是消灭时效，但是诉讼时效这一概念的规定欠妥，容易与程序法意义上的诉讼相混淆，因而最好与国际接轨，规定为消灭时效。取得实效是基于占有而产生的，因而归属于物权的范畴；消灭时效是基于请求权而产生，但因物权请求权阻断诉讼时效的限制，所以主要是债权请求权，因而归属于债权的范畴。因而应分别规定于物权和债权之中。
上述三个问题中仍遗留下来的问题是民事权利客体和民事权利、民事责任应规定在何处？将取得实效和消灭时效分别规定在物权和债权中后时效制度是否有在总则中存在的必要？
上述问题共同之处在于因只符合部分分则内容而不具备进入总则的资格，那么符合逻辑的做法就是将其规定于适用的分则范围之内。但是为了凸显其宏观与微观之间的类型化特点，与条文并列显然无法满足需求，所以需要设置类似于日本民法典大总则编体例之下分则的小总则编。因此，应该将民事权利客体的物规定于物权法总则中，将智力成果规定于知识产权法总则，将人格和人身利益规定在人身权总则中，将各付行为规定于债权法总则中；将民事权利类型化的规定依据其内容放在各相关分则的小总则中；将取得实效规定在物权法总则，将消灭时效规定在债权法总则。
（二）日本民法典宏观结构下的具体内容分析
下面分析一下日本民法典的具体条文关系及逻辑，上述宏观结构已排除的不再分析，结构较为科学的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行为。
1.人
总共有私权享有、能力、住所、失踪和同时死亡推定五部分。私权享有规定了私权享有始于出生和外国人私权享有，实质上应该属于权利能力的范畴，没必要再单独设定，应纳入权利能力之中；失踪和同时死亡推定逻辑上应该是想规定宣告失踪和宣告死亡的相关问题，但其并没有按照这两个方面做出明确的划分，存在逻辑漏洞，而且要是确实具体规定同时死亡推定，在总则毫无意义，主要应用于继承法的相关内容，应规定在继承法条文之中。
2.法人
法人作为体现时代特征的概念，在日本民法典总则中占了总则约三分之一的篇幅，具体内容规定较为详实，总共规定了法人设立、法人管理、法人解散、补则（权限委任）和罚则五部分。前三部分实际上已经形成了“法人设立后需依法管理，管理经营不善、合意或存在违法行为依法解散”的完整逻辑体系。而其后的补则和罚则其实可以归纳到法人设立和法人管理之中。
3.法律行为
民法典的分则篇3
论文关键词民商分立民商合一商法通则
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。”因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
民法典的分则篇4
一、我国民法典的三次起草
(一)第一次民法典起草(二)第二次民法典起草(三)第三次民法典起草二、民法法典化进程中的焦点问题
在1998年倡议制定民法典时,学界主要围绕以下三个问题展开了讨论:一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例,是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造。①
三、我国民法法典化的必要性和可能性
(一)我国民法法典化的必要性
民法典是调整商品经济关系的基本法,是在民事法律关系领域保障人们权利的基本法,是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济,要实现中国的法治化,没有民法典这一基础是无法达成的。
(二)我国民法法典化的可能性
1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。从改革开放以来,我国的经济发展突飞猛进,同时我国的政治体制改革目标和方向也已经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。
2.我国的法学正在逐步走向成熟,对于民法理论的研究取得了很大成绩。自2009年末,中国通过了侵权法、民法典的三大支柱:侵权法、合同法和物权法已经建立。民法学家的努力和研究基础,为我国民法法典化提供了重要的主观条件。
四、民法总则与中国民法法典化的关系
制定《民法总则》最主要的优点在于,为自然人、法人从事民事法律行为确立行为标准,并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象,并在民法典总则中集中规定,从而避免民法典各分则将同一个问题重复规定,或设置大量采用准用性条款。
五、民事单行法与民法典的关系
(一)民法典对单行法的指导作用
民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系,也就是说,单行法是对于民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典的一般规则和基本事项发展而来的。
(二)民事单行法对民法典起到补充作用
民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万象的,民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化,在不对民法典改变的前提下对民法典的内容做出细化的规定。
六、中国民法法典化的思路选择
(一)中国民法典是封闭的还是开放的
对于未来民法典体系的设想,笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的开放:
1.融合大陆法系和英美法系的优势,做到法系的开放性。
2.不局限于民法法典的基本结构,做到体例上的开放性,比如人格权法、侵权行为法单独成编等。②3.整合民法典的内容,体现内容的开放性,例如将亲属法回归民法典,规定一般人格权等。
民法典的分则篇5
关键字：民法典，体系结构，民法本位
民法典的制定过程，实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中，并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起，就得为其提供一个体系框架，使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所，和谐共存，这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系，各种民法材料的加工才有一个归属。因此，体系结构的设计是民法典制定的基础。
法典编纂的历史告诉我们，民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中，只是体系的验证和修改，在没有民法典的国家中，就要进行体系的设计了。
一、对现有民法典体系结构的考察
在21世纪初寻找未来民法典体系结构时，比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中，可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外，就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构，就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同，今天的世界，已有几十部现存的民法典，每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作，而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较，进行一定的选取、剪贴和修正，就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多，给选择参考的工作增加难度，弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中，遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样，在设计我国民法典体系结构时，可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论，已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析，就可减少逐一考察的繁琐了。
整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式，其它国家的民法典都可归入这两种模式之中，或是它们的模仿，或是它们的变种。
1法国民法典结构[2]
《法国民法典》采取的是一个二分法的结构，实行三编制，这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上：
第一编 人
第二编 财产及对于所有权的各种限制
第三编 取得财产的各种方法
其中的第二编和第三编都是规定财产关系的，其实可以合为一编：财产。只是由于篇幅的关系，把它一分为二成了两编。这种结构与罗马法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的，因而也被称为法学阶梯式。罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是：
第一编 关于人（Depersonis）
第二编 关于物（DeRebus）
第三编 继承、契约、私犯等
第四编 诉讼（actiones）[3]
确实，把其中的第四编诉讼去掉，在基本结构上与《法国民法典》是一样的。《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然，正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》，或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。当然，历史只有偶然与必然，而没有假设。由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构，《法国民法典》在制定时，就无须进行新的结构设计了。或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰，在《法国民法典》颁布实施之后，法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感，深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面，有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。其早期注释法学家布内特就说过：“我不懂得什么罗马法；我只教《拿破仑法典》。”[4]由此可见一斑。
当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时，三编制的结构就可简化为二编制了，这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述，概念更为简洁，但严格说来，财产与物是不同的范畴，特别是在法律上）。于是，通过对各种具体制度和条文的忽视，《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了，这就是人-物对应的结构。这一结构确立了人在民法典中的中心地位，具有浓厚的人文主义色彩。正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础，才使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力，相继为后世多个国家的民法典所效仿。几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是《法国民法典》的模式。[5]《法国民法典》人-物对应结构的缺点，往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的，主要是没有总则、没有区分物权债权。[6]确实，在《法国民法典》的基本结构中，没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编，甚至连基本结构之下的具体章节结构中，也没有各该制度的一般规定。最初德国人发明了民法典的总则时，法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾，总想方设法为其开脱。昂布鲁瓦兹（科兰（ambroiseColin）和亨利？卡比塔（HenriCapitant）就曾经解释说，由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征，因而在民法典里略去了总则一编。[7]然而，这种解释是苍白的，没有任何历史的根据。没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实，这是固有的法律传统一脉相传的结果，而不是法国人的疏忽。在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容，而德国则有。没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果，选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典，就是现代的立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则，设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出，甚至于可能是法典条文的摆设。因为在没有具体法律条文时，才有可能适用总则的条文，而具体的法律条文在分则中往往都有表现的。若真如此，则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实，《法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明，这是法典中的一个疏漏。[8]
2德国民法典结构[9]
1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典，[10]当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同，《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。《德国民法典》实行的是五编制，其基本结构是：
第一编 总则
第二编 债的关系法
第三编 物权法
第四编 家庭法
第五编 继承法
第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则，主要包括人、物、行为、时效、救济措施等，这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计，虽然在文字上没有把它们统一于分则之上，但这四编内容的规定都是具体制度，属于分则范畴无疑。如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下，《德国民法典》的基本结构就出现了，这就是总则-分则对应的结构。
这一结构的最大特点是总则的设立，这是以前的民法典中所没有的。总则的设立，使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。分则对总则的遵循，总则为分则立法的标准，分则对总则制度的支持，都增加了民法典的和谐，具有一种自然逻辑的美感。同时，从理论上说，总则是对分则的概括和抽象，在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时，都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定，使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。但是，由于分则中的具体制度是众多的，总则是对分则的抽象和概括，其概括出来的制度也不只一个。这样，以总则或分则为中心都是多中心，总-分结构从基本结构的分布上，看不出民法典的中心点何在。而没有中心的民法典，在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。《德国民法典》总则规定的主体“人”，在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人，在“物权法”中体现为各种各样的物权人，在“家庭法”中体现为家庭关系中的人，在“继承法”中体现为继承人、被继承人等；总则中规定的“法律行为”，在分则中的“债的关系法”中体现为合同行为，在“物权法”中体现为物权行为，在“家庭法”中体现为结婚离婚和收养，在“继承法”中体现为继承；……如果我们将总则和分则看成两个点，把这两点连起来就成一条线了，那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。这些平行线之间无法交叉，起点在总则，终点在分则。这是一种数学中的几何学的表现，它表现出了几何学中的平行线的美。但是，由于平行线之间是无法交叉的，能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢？应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。然而，在《德国民法典》中我们却找不到这样的线。于是，当我们问“行为，谁的行为，行为怎么样？”时，无法在“行为”线上找到答案。同样，当我们问“人，人的什么？”时，也无法在“人”线上找到答案。或许是，《德国民法典》在注重法典结构的几何美时，却忘记了法典的目的性。我国学者在解读《德国民法典》这种总-分对应结构的目的性缺失时认为，在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误：它以总则淹没了三编制中的人法，由此抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。”[11]把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷，这种认识是有失偏颇的。《德国民法典》没有凸显人在民法中的中心地位是事实，但这不应是总则设立之过，而是具体规定之失。徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后，仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。[12]事实上，《德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立，恰恰相反，总则的设立是其结构的最大优点。它的缺陷在于总-分结构的目的性缺失，通过对具体结构的设计应是可以克服的。
《德国民法典》总-分结构的形成是在罗马法的《学说汇纂》基础上完成的，总-分结构成为潘得克吞体系的识别标志。但潘得克吞体系与《学说汇纂》体系是两个不同的概念，二者没有结构上的联系。因为在《学说汇纂》之中，私法体系的结构还没有彰显，只有私法规范的存在。[13]《学说汇纂》不象《法学阶梯》那样已有比较清晰的结构，其结构需要接受者的挖掘和整理。德国正是在全面接受《学说汇纂》的全部规范之后，在具体适用中感到需要体系化，在体系化的过程中形成了潘得克吞体系的。在潘得克吞体系的形成过程中，自然法的渗透功不可没。从某种意义上来说，潘得克吞体系结构的形成，是自然法思想对罗马法材料进行锤炼的结果。没有自然法学家普芬道夫（Samuelepufendorf）的“从一般原则到具体规则”的演绎推理的方法论，没有沃尔夫（Christianwolff）的概念法学，就不会有后来海泽（G？H？Heise）的总则，也就不会有《德国民法典》的总-分结构了。[14]“总则是自然法学家们为了得到普通的，基本的原则而利用非常抽象的推理方法的结果。”[15]
3瑞士民法典结构[16]
《瑞士民法典》应是两个部分，一部分是1881年制定的《瑞士债务法》，另一部分是1907年通过的《瑞士民法典》。能作为瑞士民法典结构代表的自然是1907年的《瑞士民法典》了，该法典是四编制，具体表现为：
第一编 人法
第二编 亲属法
第三编 继承法
第四编 物权法
如果将其《瑞士债务法》作为一编加进来，则《瑞士民法典》的编数就与《德国民法典》一样了。两者除了第一编不同外，其它各编的编名都是一样的。从这个角度说，《瑞士民法典》具有《德国民法典》的特征精神。但是，第一编的不同又使其在根本上不同于《德国民法典》而类似于《法国民法典》，《法国民法典》的第一编也是人法。因此，《瑞士民法典》在体系结构上可以看成是法、德民法典的混合物。或许是这种混合克服了法、德民法典各自的体系缺陷，《瑞士民法典》于是获得了非同凡响的赞赏。[17]《法国民法典》的体系结构在编的设计特别是其第三编的规定缺乏类别化，被批评为“完全是异类题材的大杂烩”，[18]而《德国民法典》的总则设计被认为是“淹没了三编制中的人法”，[19]《瑞士民法典》则取了《法国民法典》中凸显人文精神色彩的人法为第一编，又改了《法国民法典》中第三编的非类型化而取《德国民法典》对物法的区分，从而吸尽了法、德民法典中的优点。
亲属法是罗马法中的人法内容，《德国民法典》时才被分开，可以归入人法的范畴；继承法是规定财产流转方式的法，仍属物法的范畴。这样，把第一编、第二编看成人法，把第三编、第四编及《瑞士债务法》合为物法，我们看到的《瑞士民法典》基本结构就是人-物对应的结构了。
4荷兰民法典结构
在20世纪末期，有两部影响巨大的民法典的诞生，一部是1994年的《俄罗斯联邦民法典》，另一部就是1992年的新的《荷兰民法典》。前者是“后社会主义国家的法典编纂运动的主导性民法典结构”[20]，后者“已争取成为将来的欧洲民法典的范本”。[21]因篇幅所限，这里只选取《荷兰民法典》为分析对象。
1992年的《荷兰民法典》实行十编制，具体结构是：[22]
第一编 自然人法和家庭法
第二编 法人
第三编 财产法总则
第四编 继承法
第五编 物和物权
第六编 债法总则
第七编 特殊合同
第八编 运输法
第九编 智力成果法（后来该计划由于技术上的困难而被取消）
第十编 国际私法
这一结构没有规定适用于整个民法的大总则，这点决定其无论如何也不是正宗的潘得克吞体系。《荷兰民法典》之所以没有规定大总则，并非是为了“坚持罗马法的人-物二分体系，把被大总则淹没的人法凸显出来”，[23]荷兰人对罗马法的研究和继受，还没有达到这种笃信不移的地步，它是《德国民法典》影响的直接结果。19世纪时期荷兰的民法典历史几乎就是《法国民法典》适用和影响的历史，[24]只是到了19世纪末才开始受到德国民法的影响，特别是德国历史法学派的影响。[25]于是，在具体制度的结构中，吸纳了《德国民法典》的总则精神，规定了两个小总则。一个是财产法总则，一个是债法总则，从而使该法典具有潘得克吞体系的特点，被称为新潘得克吞体系的代表。然而从总体上来看，《荷兰民法典》的基本结构仍是人-物对应的结构，其人法体现在第一编和第二编之中，物法体现在第三编至第九编的规定上，第十编的国际私法是个普遍适用的规则。
虽然从基本结构上看，《荷兰民法典》是沿袭了《法国民法典》的人-物对应结构，但在支撑基本结构的具体反映上却显得比较凌乱，相互之间缺乏应有的逻辑联系。第三编财产法总则之后，接着应是财产法分则的规定，但作为财产法分则主要表现的物权法，却规定于法典的第五编之中。在财产法总则和分则之间插入了个继承法，似乎有意作为联系两者的桥梁，结果却使得财产法自身结构显得松散。其次，法典同时规定了债法总则，这预示着债法不属于财产法范畴，否则就没有必要再规定一个总则了。这样，作为“取得财产方式”的继承法被归入财产法之中，而作为“取得财产方式”中的主要方式的债却成为非财产法的内容而独立成编了。这是一种奇怪的逻辑，但更为奇怪的是将单个合同的“运输法”独立成编，与其它制度并列。这当然是与荷兰的商法传统有关的举措。这样，《荷兰民法典》基本结构的支撑物就显得多而杂乱，比起《法国民法典》的三编制来说，十编制毕竟让人觉得眼花缭乱。《荷兰民法典》负载着现代民法典最先进的结构信息，却也同时深藏着基本结构的逻辑混乱。
5我国理论上的民法典结构
在我国民法典的制定过程中，理论上提出了三种比较有影响的民法典结构模式。第一种是梁慧星教授提出的七编制；[26]第二种是徐国栋教授提出的两编制；[27]第三种是全国人大法工委提出的九编制。[28]
梁氏七编制：第一编：总则，第二编：物权，第三编：债权总则，第四编：合同，第五编：侵权行为，第六编：亲属法，第七编：继承法。这一结构理论从表层上看有三个特点：一是基本沿袭德国民法典的逻辑结构。二是有两点变化：将德国民法典中的债法与物权法的位置互换；债法编一分为三，成为债权总则、合同、侵权行为三编；三是侵权行为法独立成编。徐氏两编制：第一编人身关系法，包括四个分编：第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法；第二编财产关系法，包括四个分编：第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。此外，还设计了一个序编，称小总则；一个附编，称国际私法。这一方案有三个特点：一是沿袭罗马法的人-物对应结构，并刻意维系这一结构；二是遵循先人后物的逻辑性安排分编内容；三是将债法总则独立而反对侵权行为法独立；四是将继承法看成是联系人身关系法和财产关系法的纽带；五是将国际私法置于民法典之中。
人大九编制：第一编：总则，第二编：物权法，第三编：合同法，第四编：人格权法，第五编：婚姻法，第六编：收养法，第七编：继承法，第八编：侵权责任法，第九编：涉外民事关系的法律适用法。这一体系结构从表面上看来，是吸收了德国民法典的总则规定的，但其它各编就与德国民法典大异其趣了，而且也不是法国民法典的结构。从其所设的编名及内容来看，是为能够汇编现有全部民事法律、法规而设计的，几乎没有任何的提炼，更缺乏应有的逻辑联系。如此，这一体系结构的特点就表现为：（1）取消债法总则的规定，将债法总则内容溶入合同法总则之中；（2）人格权法和侵权行为法独立成编；（3）收养这种婚姻家庭中的行为独立成编；（4）国际私法独立成编而知识产权法却被排斥于民法典之外。如果要寻找这一结构的理论渊源或传统的话，很像民法通则的结构而又与民法通则有很大的不同。
在这三个理论结构模式中，梁氏七编制是在德国民法典五编制的基础上改良的，意欲在吸收德国民法典的逻辑严谨和体系精炼优点[29]的基础上，反映出民法一百多年来的发展状况。于是将德国民法中的债法编一分为三：债权总则编、合同编、侵权行为编。诸不知这种拆分恰恰破坏了德国民法五编制的逻辑性，使得法典在编的层次上显得逻辑混乱。编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法里的债法总则、合同、侵权行为对应的。如果德国民法典的债法编可拆分为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，其物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。这样的民法典结构就不止七编，而可能是十几编或几十编了，从而根本背离德国民法典的体系精炼之特征。徐氏二编制虽然注重编及分编的逻辑性，但对于诸如侵权行为法独立等现代民法的发展却没有反映。而人大的九编制可以说是一个松散的、汇编式的民法典结构，缺乏法典应有的提炼性和体系性。
二、民法典基本结构的逻辑基础
民法典的基本结构是要能容纳全部民法内容并有合理的逻辑性的结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑，一是全部民法内容的搜索，二是内容编排的逻辑性。
对全部民法内容的搜索其实是民法调整对象的职责，民法调整对象的功能应首先是民法范围确定的标准，而不是其它。当然，调整对象所能承载的民法信息除了调整范围之外，还有内容安排的顺序、哲学基础等。不考察内容编排的重要性，民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的。这是我国《民法通则》所确定的民法调整对象，也是调整对象理论在我国发展的结果。这一调整对象是符合法律调整的性质及社会关系的分类标准的。
法理学认为，法律是社会关系的调节器。民法同其它法律一样，也是对社会关系进行调整的手段。法律部门的不同只在于所调整的社会关系的性质不同，但在对社会关系的调整上是没有区分的。民法调整的社会关系是平等主体间的社会关系。这种平等性的解释取决于意思自治，而非经济关系的性质。在调整对象的理论发展中，平等性一度产生于经济关系的性质，这种论据来源于民法调整商品经济关系的认识。由于认为民法是调整商品经济关系的法，而“商品是天生的平等派”，[30]因而调整商品经济关系的民法也要遵循平等性。然后又回过头来以平等性作为判断民法调整范围的标准；凡是平等主体的关系由民法调整，非平等主体之间的关系民法不加以调整。这样的认识容易产生两个方面的误解，进而会伤及民法调整对象的合理性的。一方面的误解是逻辑反复，从民法调整的对象上得出了平等性，又回过头来以平等性作为判断民法调整对象的范围，其实就是以民法调整对象作为判断民法调整对象的标准，落入概念反复的俗套。另一方面的误解是对调整对象的范围的误解，容易理解为民法只调整商品经济关系，不调整人身关系。在财产关系具体表现的时代信息不断变化的时候，人身关系的具体表现并没有出现多大的变化。平等在财产关系上的理解容易，但在人身关系上的理解就不容易了。其实，民法调整的社会关系的平等性并非来自于商品经济关系的平等性，而是来自于意思自治。民法调整的是私人之间的权利义务关系，这种关系是由私人的意志决定的。而人的意志能够体现的就是意思自治，要能意思自治就要求主体之间的地位平等，不平等就无法意思自治。这才是民法所调整的社会关系平等性特征的来源。这种意思自治既可能存在于财产关系之中，也可能存在于人身关系之中。至于平等主体的社会关系之中是人身关系在先或是财产关系在先，这是民法内部自身的问题，而不是民法与其它法的区别问题了。
民法根据社会关系的内容将其区分为人身关系和财产关系，这是为自身调整方面的需要进行的划分，这种划分已是高度抽象而削去具体关系的差别性了。实际上，任何的社会关系表现都是具体的，或为人格，或为财产，或为婚姻，或为继承。在每一种具体的社会关系中，均可找出人身和财产的内容。关系的人身性和财产性是交织在一起的，很少有纯粹的财产关系或纯粹的人身关系。像继承关系中的财产性和人身性人们比较容易承认，但像所有权关系中的人身性就不易为人们所承认了。其实，在所有权关系中，所有权人的主体性就是一种人身性，只是这种关系的目的不是人身性，而是财产性即所有权性而已。人们在对这种关系的认识时就只提及它的财产性即足，而没有必要提及其作为前提的人身性。正因为财产性和人身性的交织状况而不可截然分开，历史上民法将人身关系的调整排除出民法之外的种种努力总不得善终，也无多少的赞同。大陆法系传统中第一个把身份关系法独立出民法典之外的国家是前苏联，其在1918年就制定了一部“户籍、家庭和监护法典”，因而在1922年的《苏俄民法典》中就没有了家庭法的内容，由此形成了身份法独立于民法典之外的一种立法模式，[31]并影响了所有的社会主义国家。这种影响在东欧巨变之后仍未消除。然而，经过70多年的实践经验证明，身份法的独立并不是一个成功的做法。一方面，身份法中的许多财产关系仍要借助民法的规定来调整，使得对一种社会关系的调整分离出两种法律；另一方面，作为人身关系不可或缺的另一部分人格关系却仍只能留在民法典中，造成相同性质的社会关系分割成由不同的法律来调整。因此，要说民法对其所调整的社会关系的重视程度，这种重视是普降于所有的社会关系的，没有主要调整和次要调整之分。人身关系和财产关系对民法来说都同样重要。在民法所调整的社会关系的定位中，前置、后置并不代表民法对其注意的程度，更不代表被调整关系的重要性。财产关系和人身关系的前置后置问题，是由民法对社会关系进行调整时在民法中出现的频率所决定的。最初的民法在调整社会关系时，财产关系出现的频率高，具体表现多，于是就被前置。当时的人身关系如果发展到比财产关系出现的频率还要高，人身关系就可能处于前置之位。因此，不是民法对社会关系的重视性决定前置后置，而是社会关系的发展本身决定前置后置。如果仅以财产关系在民法调整对象中的前置为理由，[32]就认为是“抹煞了人的中心地位”，就要重新认识民法的调整对象，这种做法是轻率的。前置后置是一种需要，而不是一种感情。民法典中规定的条文如果百年不被适用一次，即使把它放在第一条的位置上，也不能抬高它的地位。“是金子在哪儿都闪光。”
在民法调整对象的理论发展中，出现一种所谓的“突破”[33]趋势，即民法除了调整财产关系和人身关系之外，还调整“法律地位和法律情势”。本来，平等主体的社会关系作为民法的调整对象已是足够，其所显示的不适应性可能只在平等性这一调整范围的界定标准之上。但现在的问题不是出在平等性，而是出在社会关系的理解之上了。这就不得不涉及对调整对象的再认识了，否则还真被说成了调整对象的新发展。
以“法律地位”扩展民法调整对象的民法典被说成是1994年的《俄罗斯联邦民法典》及其后的俄罗斯模式的民法典，包括《蒙古民法典》，《越南民法典》。[34]《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定：“民事立法规定民事流转参加者的法律地位，所有权和其它物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序，调整合同债和其它债，以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其它财产关系和与之相联系的人身非财产关系。”[35]这里的“民事流转的参加者的法律地位”成为该法典调整“法律地位”的证据，是以“并非张扬的方式抛弃了1922年《苏俄民法典》、1961年《民事立法纲要》的民法调整对象定义，恢复了人法的优先地位。”[36]其实，这一规定并非如此的伟大，而是俄罗斯人抽象能力的欠缺。我们知道，法律关系是由一定要素构成的，这就是主体、客体和内容。主体是法律关系的参加者，同时也是权利义务的承受者。对法律关系的调整就必然要调整法律关系的构成要素，一个没有主体的法律关系是不可能存在的。同样，不对主体进行调整，也不可能调整法律关系，而对法律关系的调整就意味着已调整了法律关系中的各个构成要素，没有必要一个一个地单列。
在民法典调整对象中，除了对“法律地位”的调整这一“创新”外，还有对“法律情势”的调整之“创新”。1984年的《秘鲁民法典》在第3条中规定：“法律适用于既有的关系和法律情势的结果”，第9条规定：“民法典的规定，以不与其它法律的性质不相容为限，可作为后备规范适用于由其它法律调整的关系和法律情势。”[37]这就是民法对“法律情势”调整的例证，“情势”被理解为“似乎就是法律关系”。[38]若是这样理解，《秘鲁民法典》就不仅调整“关系”，而且调整“法律关系”了。这种认识不仅误解了社会关系和法律关系之间的界线，而且也进一步增加了民法调整对象的混乱程度，使对民法调整对象的认识人为地复杂化了。从逻辑的角度看，法律关系是社会关系的一个属概念，社会关系包含了法律关系在内。严格来区分，受到法律调整的社会关系是法律关系，没有受到法律调整的关系是非法律关系。说民法对法律关系的调整，充其量是对社会关系的二次调整，本身也在“调整”的范围之内，并无什么“创新”之处。
基于以上的认识，我们认为，将民法的调整对象认为是平等主体之间的财产关系和人身关系，在目前的认识水平上并无不妥，立法实践中的种种差异并非对民法调整对象的实质性突破。以此作为确定民法调整的范围，是比较合理的。问题在于，在这调整范围内，民法全部内容的构成到底在遵循什么样的逻辑线索，这是所谓的法哲学基础所应解决的问题。
在对现有民法典的结构分析中我们知道，现有民法典的结构模式基本可分为两种，即人-物对应的模式和总-分对应的模式。这两种模式的标准是不同的，其所负载的哲学信息也不相同。人-物对应的结构模式被认为负载着人文主义的哲学思想，体现了以人为中心的时代精神。[39]“人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译成哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立。”[40]“如果仔细观察，可发现民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致，都是主体与客体的关系问题，这是笛卡尔通过‘我思故我在’式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。”[41]这种认识把民法典结构的支撑直接“翻译”为哲学上的基本问题，未免使哲学这种抽象思维的科学庸俗化了。哲学是高度抽象的一门学科，其它所有的学科都是哲学用以抽象的素材，法学包括民法学也仅仅是哲学的素材之一。民法上的人-物对应结构只能是反映了哲学中的某一思想。这种思想是哲学对人-物对应结构的抽象而形成的，它不可能直接与哲学上的基本问题相对应，更不能“翻译”成哲学基本问题，否则，哲学就用不着去抽象、提炼了。哲学的基本问题是存在与意识、物质和精神之间的关系问题，即在世界本源问题上，究竟是物质第一性还是精神第一性。马克思主义哲学认为，物质是第一性的，精神是第二性的，先有物质，后有精神。笛卡尔的二元论则认为，世界上有两类实体：精神实体和物质实体。两者是互不依赖，平行存在的，没有第一性和第二性问题。在这二元世界中，不同的语境，物质和精神的表现也不同。对于“人”来说，人的躯体是物质的，人的思想是精神的。按照这一标准来推论，法律是人类的思想，全部法律都属精神的范畴，所谓的人-物对应的结构仍是精神的范畴，不可能产生物质和精神的对立。或是，把法律看成一种意识，这种意识是对现实世界的反映，现实世界中的物质世界和精神世界都作为法律这种意识的反映对象，则有可能折射出现实世界的物质和精神的关系。但无论如何，意识对象的现实世界，绝不是与意识的简单对应。因此，民法典结构的哲学基础确实值得研究，但却不是简单地对应在结构上的。
民法典的结构设计是对民法所调整的社会关系的逻辑整理。合理的结构能有效地容纳全部民法的内容，不合理的结构则会影响法典内容的安排。结构是存在于现实的社会关系之中的，合理的结构就是对现实社会关系的正确反映。
前文的分析已告诉我们，现有民法典的结构模式基本分为两种，即人-物对应的结构模式和总-分对应的结构模式。那么，在我国未来民法典的结构设计中，到底应采取人-物对应的结构，还是采取总-分对应的结构？对于结构模式的设计，取决于对民法基本问题的认识。
民法的基本问题就是民法的本位问题，即民法的中心问题。在法律本位的问题上，我国学术界曾展开过大规模的讨论。讨论的焦点集中在权利本位或义务本位之争，结果是莫衷一是。实际上，权利和义务是一个事物的两个方面，就象人的手一样有手心手背之分，要区分出到底手心是手，或是手背是手，这样的问题永远不会有结果。法律的本位进而民法的本位也是一样，权利本位或义务本位都不能成为民法的本位，民法的本位是人。民法是以人为出发点，也是以人为归属点的。所谓的民法规范都是以对人的保护为中心规定的，民法就是规定人的权利义务关系的法。人-物对应的关系只是人在客观世界中存在的一种表象关系，单纯的人-物关系是不需要法律调整的。一个人在自己的家里吃多少饭、吃什么饭，法律没有必要加以规定。当有两个人而只有一碗饭时，这碗饭怎么吃就需要法律来调整了。表面上是人与饭的关系，实质上是人与人因分配饭而产生的关系。法律的产生就是因人与人的物的分配和消费促成的，法律的发展也是围绕人与人在物的世界上的份额分配中形成的关系而进行的，即人在资源的取得、分配、消费中形成的关系。最初的法律虽然表现为责任，但这种责任的产生是生存资源的分配所促成的。随着社会的发展，资源需求分离成私的要求和公的要求，法律也分野成公法和私法，民法成为私法之代表。罗马法上在出现公法私法之分后，其市民法就成为调整私人间权利义务关系的法了，而公的资源需求则主要由公法来调整。沿着这个基础发展的民法，虽在权利义务内容上、种类上都发生了很大的变化，但民法的私法性始终不变，民法作为资源分配的主要法律的地位始终不变。无论是“人法”或是“物法”，其所规范的都是人与人在资源分配过程中形成的关系，并非“人法”调整人的关系，“物法”调整物的关系。所谓的“人法”“物法”之分，只是资源表现的不同而已。资源在民法上体现为物，它是人与人之间的关系的承载体。
民法对物的分配是通过权利的设定来实现的，权利是民法的核心范畴。人在社会中生存，首要的需求就是生存物。在物质财富十分贫乏的时代，对生存物的保护就产生了所有权。通过所有权，人们就不需要每天都去争夺生存物，只需要合法拥有生存物就足够了。随着生存物的增多，生存需求的满足就容易了，因此产生了其它的需求。这些需求的满足仍要通过各种物来实现，对这些物的分配呼唤出丰富的民法内容，民法通过设置各种各样的民事权利，完成对物的分配。在分配完成时，似乎表现为人-物的关系，人-物关系是以权利的面目出现的。换言之，隐藏在人-物关系背后的是权利。
对人-物关系的破坏，实质上就是对权利的侵害，通过权利保护制度的规定就足以解决。因此，权利的规定必须同时有权利保护的规定，没有保护制度的权利是没有任何意义的。民法上对权利保护的方式就是责任，通过责任的施加，使得权利能恢复到被侵害前的状态，从而保护权利的顺利运行。由此可见，责任关系也是一种人与人的关系。
民法对权利的规定是在人的行为的基础上进行的。在物的分配过程中，民法不能规定物的产生，也不能规定物的消灭，但它可以规定物的分配。从单个人的角度来说，物不会自己跑到人的身边，需要通过人的索取行为，才能实现人对物的控制。这种控制一旦变成所有权上的控制，索取行为就是法律承认的行为。因此，没有行为，就没有控制，就没有所有权。换言之，行为是权利设定的基础。
物质世界的资源是有限的，人对物的需求是无限的。当物质世界的资源枯竭时，调整人与人在物的分配中形成的关系的制度再好，也没有物可分配，人也无法生存。可见，所谓的人与自然的关系，也是为了人与人的关系存在的。好在还有“物质不灭”定律作安慰，人类在分配自然界的物的时候，还可以理论上的永恒物质为来源。只是当理论上的物质不是能够满足人的需求的物质时，人就会变成一种纯物质了。因此，“绿色”、“环保”只是对保持物质能成为满足人的需求的物质时的一种手段认识，它告诉人们在对物质世界进行索取分配时，还应同时顾及到物质的效用保持，这仍然是为了人的生存而不是为了物。
通过以上的简单描述我们可以知道，在民法调整的社会关系内，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人-权利-责任的结构，而不是单纯的人-物对应的结构或总-分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人-权利-责任这一结构来设计。在这一结构中，人是不变的，变的是社会文明程度对人的态度。罗马法时的人分自由民和奴隶，资本主义民法时的人实行男女平等，社会主义民法时的人是社会主人……任何时候的民法都离不开对人的规定。权利是人的权利，作为权利产生的一般规则是不变的，无论是古代法或是现代法，人的需求永远是权利得以产生的催化剂；变的只是权利客体的范围：古代民法中空气不是权利的客体，现代民法中空气却可以成为权利客体了。责任是权利的保护手段，没有责任的权利是无法存在的。因此，民法典的基本结构应是：人-权利-责任的结构，即以人、权利、责任作为逻辑支撑点的结构。
三、我国未来民法典基本结构的设计
民法典基本结构的设计是要能容纳全部民法内容的，严格来说不是一种设计，而是一种发现，即从现有民法规范内容中去发现民法典的基本结构。因此，民法典的基本结构应是存在于民法所调整的社会关系之中，而不是先设计出基本结构后，再规定具体的内容。具体内容已先于基本结构的发现而存在了。
在早期法律的规定中，民法典的固有结构就已显现。只是在后来发展的过程中，随着非民法因素的逐渐剥离，把民法基本结构也给剥离出去了。古罗马法中《十二表法》的结构，就是一个完好的民法典结构。[42]《十二表法》顾名思义，总共有十二表，它们分别是：传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、宗教法、公法、前五表补充、后五表补充。显然，传唤、审理和执行属于诉讼法的东西；家长权、继承和监护规定的是主体资格，属于人法的内容；所有权和占有、土地和房屋属于财产法的内容；私犯是权利的保护性规定；宗教法是罗马人习惯的翻版，对法律的发展没有多大的作用。如果我们把其中的诉讼法内容剥离出去，把没有多大作用的宗教法也剥离出去，而把前五表补充渗到前五表中，后五表补充渗到后五表中，这样，《十二表法》呈现出来的就是一个三分法的民法典结构了，这就是：人法、物法、保护法。遗憾的是，《十二表法》之后的罗马法，把保护法并入诉讼法之中，后世罗马法的继受者在把诉讼法分离出来的时候，也一并把保护法剥离出去，民法的内容只剩下人法、物法这一残缺的结构了。而对残缺结构的理解和发展，必然脱离了民法应有的基本结构。现代各国民法典所呈现出来的结构，就是民法典应有结构变异的表现。
民法在长期发展的过程中，形成了许多丰富的制度，这些制度在民法典的结构中都要找到相应的归属。民法的基本原则是“其效力贯穿民法始终的民法根本规则”，[43]是人在进行行为的过程中必须遵守的基本准则，因此，基本原则的规定可归入行为制度中。行为是人的行为，没有人就没有行为，行为制度当然属于人法的内容了。是行为的延伸，是行为的补充，制度也应归入行为制度中规定。时效是对权利保护的限制，民法在规定人所享有的权利时，也不能放纵权利人长期不行使权利，这种放纵就是资源的浪费，要通过时效制度的规定加以限制，时效于是应归入权利制度中规定。而民法的适用是全部民法规范的适用，不便直接归入某一部分，可以通过序言的方式加以规定。于是，整个民法典的基本结构就是：实行三编制，外加一个序言。具体说来包括：序言，第一编人法，第二编权利法，第三编侵权行为法。这就是我们对民法典基本结构的理解。对于这个基本结构，还有必要稍加说明。
第一，关于序言。序言部分，主要规定民法典的立法原则和法律适用。
第二，关于人法。人法主要规定人作为法律关系主体的问题，具体应规定“一般规定”，自然人，法人，其它民事主体；以章的形式出现即可，不设立分编。关于人的一般规定，涉及主体资格、行为、、基本原则，以节的形式出现。在一般规定的节的安排中，基本原则是所有行为应当遵守的规则，应置于最前面，其余依次为主体资格、行为、。
第三，关于权利法。权利法分两大部分：权利的一般规定和具体权利，这个层次采取分编的形式，即第一分编的“权利的一般规定”，第二分编的具体权利。但是，在第二分编的具体权利之中，由于民法发展主要表现在权利制度的发展，各种具体权利制度的内容已十分丰富，需要提升权利种类的法典层次而牺牲逻辑位阶的和谐进行规定。即，将物权、债权等权利种类作为分编来规定。
对于权利种类，沿用民法长期发展的成熟成果，以权利客体为标准进行划分。权利客体的分类标准，以人身和财产为基本标准，分为人身权和财产权，即第二分编人身权，第三分编财产权。这里第三分编的财产权主要是物权和债权，而物权、债权的发展几乎已成为民事权利发展的代名词，其所形成的制度十分丰富，也需要提升它们的层次而牺牲逻辑位阶的和谐性，直接规定为分编。
在民事权利制度中，有些权利的客体既有人身的性质，又有财产的性质。虽不能肯定地说它们是人身权和财产权联系的桥梁，但说它们是人身权和财产权的交叉领域却是没错的。这类权利主要有亲属权、继承权和知识产权，它们也应作为分编存在于人身权分编和财产权分编之间。
关于物权和债权的先后排列，我们认为，物权是目的，债权是手段，手段应规定于目的之前，《德国民法典》的债权在先、物权在后的规定正反映了这种目的和手段的关系，应采用《德国民法典》的做法。
关于人身权和财产权的先后顺序，我们认为，人身权与人的联系比财产权与人的联系更紧密，在用以满足人的生存的物并不十分匮乏的时代，人的生存本身并无大碍的时候，生存的质量就成为人所追求的主要目标了。民法典应为人的这种发展倾向提供相应的空间，人身权应规定在财产权之前。这样，按照与人的联系的紧密度，安排民事权利的先后顺序，在权利编中的分编就可排列为：第一分编人身权，第二分编亲属法，第三分编继承法，第四分编知识产权法，第五分编债权，第六分编物权。
第四，关于责任法。在该编名称的使用上，我们认为应使用侵权行为法，“责任法”的名称只应是理论研究中的总结。早期法律的表现就是侵权行为法，它通过法律责任来承载。后续出现的债的概念在把侵权行为拉入债的原因范畴时，就扭曲了侵权行为法在民法中的应有地位。在我国民法典的制定过程中，应恢复侵权行为法的应有地位，使之成为高于违约责任的所有民事权利的保护法，包括对违约责任请求权的保护。
把以上的说明加以集中，我国未来民法典的结构表现为：
序言
第一编 人法
第一章一般规定
第二章自然人
第三章法人
第四章其它主体
第二编 权利法
第一分编 人身权
第二分编 亲属法
第三分编 继承法
第四分编 知识产权
第五分编 债权
第六分编 物权
第三编 侵权行为法对这一民法典结构，还有许多重大理论问题需要探讨，这里只是对其基本结构所作的设计，即只限于法典在编的层次之上的结构。
参考文献：
[1]K.D.Kerameus，problemsofDraftingaeuropeanCivilCode，tothesymposiumorganizedbytheDutchpresidencyoftheeuropeanUnionon28February1997atScheveningen.
[2]分析以李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译的《拿破仑法典》为版本，商务印书馆1979年版。
[3][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版。
[4][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第154页。
[5]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第65页。
[6]王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。
[7][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第148页。
[8][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第149页。
[9]以郑冲、贾红梅的中译本《德国民法典》为依据。
[10][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第162页。
[11]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第66页。
[12]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。
[13]薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成》，打印稿。
[14]薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成》，打印稿；[美]艾伦？沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第165～166页。
[15][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第166页。
[16]本文分析的材料根据段生根、王燕翻译的《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
[17]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第66页。
[18][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第168页。
[19][德]K茨威格特、H克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第72页。
[20]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第75页。
[21]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。
[22][荷]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947～1992》，汤欣译，《外国法评译》1998年第1期。
[23]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
[24][美]艾伦？沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第156～167页。
[25]netherlandsComparativeLawassociation，introductiontoDutchLawforForeignLawyers，Kluwer，1978，p.11.
[26]梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第24—36页。
[27]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[28]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印制的《中华人民共和国民法（草案）》。
[29]梁教授在其七编制结构的设计说明中明确表示采德国五编制结构的原因是“德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性”，见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第33页。
[30]马克思语。《资本论》（第一卷），人民出版社1975年版，第103页。
[31]伊斯兰国家实行的也是把身份关系和财产关系分开立法的模式，但其依据的是教会法与世俗法而区分的，完全属于另一类的法律传统，与纯粹世俗法传统不同。参见高鸿均：《伊斯兰法：传统与现代化》，社会科学文献出版社1996年版，第168页。
[32]徐国栋的观点。见《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[33]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
[34]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第87页。
[35]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀、李永军、鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年版，第3页。该法典译本是三位译者根据俄语翻译而成的，其意应更为准确。而徐国栋教授根据英文“CivilCodeoftheRussianFederatirn（partone）”，（white＆case，London，1994，pp.1-2）作的翻译，其中的不同之处或许是俄语到英语时造成的误差，故以黄道秀等人的译本为准。参见徐国栋《民法典草案的基本结构》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[36]徐国栋语。见徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
[37]CodigoCivil，ekgrafeditores，1996，lima，p.33.转引自徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第89页。
[38]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第90页。
[39]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，同上，第63页。
[40]徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，同上，第63页。
[41]徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第145页。
民法典的分则篇6
就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来，这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？
在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则.
我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：
第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。
大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hardcase）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。
如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，
我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。”因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。”因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。
在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。
在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。
最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。
关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。
在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。
尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。
民法典的分则篇7
内容提要:在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀?蚪淌诰吞岢錾缭比ㄓΩ枚懒ⅲ?唤鲆蛭??痉ㄖ械墓扇?股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(aman’shouseishiscastle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personaldata)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]karstenschmidt，diezukunftderkodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaftundgestzgebungvordenge-setzswerkendesgeltendenrechts，1985，s．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in2encyclopediaofthesocialsciences606，at609－10(1930，reissued1937)．
[4]valérielasserre－kiesow，《l’espritscien-tifiqueducodecivil》，indroits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]reinhardzimmermann，codification:historyandpres-entsignificanceofanidea，3eur．rev．privatel．95，98(1995)．at103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]christianwolff，institutionesjurisnaturaeetgentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀??《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。
[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhardrehm，justjudicialactibism?pri-vacyandinformationalself－determinationinu．s．andgermanconstitutionallaw，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]jamesb．ruleandgrahamgreenleafed．，globalpri-vacyprotection，edwardelgarpublishing，2008．
[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。
[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。
民法典的分则篇8
关键字：民法典结构，序编，总则，小总则
随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟，制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望，我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中，首当其冲的是：在民法典模式上，对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容，究竟是采用序编形式还是总则形式，抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题，已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。
一、序编和总则问题之缘起
追溯法典体系化之渊源，就不能不回溯到罗马法。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时，还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合，从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视，这种体例有失粗糙、流于繁杂，并且很难谓之现代意义上的法典体系，但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。
“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编，则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异：法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯，而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系；概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系，甚至不惜伤及民法体系的内在脉络，将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致，其显例即为民法总则。申言之，在民法体系的建构上，无论是采用序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。
序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓；实质序编是指包含在首编之中（通常由首编开宗明义地规定），实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言，并且在逻辑上直接统率各分则，乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式，在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定，而德国民法典极尽抽象之能事，弃序编而设总则，用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。
当然，总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说，由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系，完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”（普赫塔语）的形成，取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念，然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系，其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法，首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念，然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说，潘德克吞法学认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系，人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则，这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且，这一体系不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用，则使用三段论法寻找答案，以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。显然，植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎，确保了法学家在提出这些原理时，并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之，法学就是通过这种形式主义来确保其科学性，以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注，而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此，潘德克吞体系之集大成者温特夏德（Bernhardwindscheid）说：“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕
在论证了抽象概念体系本身的正当性后，概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性，从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础：法律概念的位阶关系。借此，概念法学之开创者普赫塔认为，为将所有的法律规定纳入体系，必须从个别的规定中舍弃其特征，将其抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个类似于金字塔的统一体，而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是，在该体系中，自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念，自一个上位概念，则经由附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上，就是多层次的总则—分则模式，而居于整个体系之最上端者，即为整个民法典的总则。
相反，在沿袭法学阶梯模式的国家，由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度，因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是，他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系，并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则，而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观，设定三个主题，然后把相关的制度分别纳入各主题中，而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此，尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法，但由于其体系构造的出发点不同，加之用以提炼抽象概念的素材不足，导致了一种截然不同的体系结构。
针对民法典体系的两种编排体例，后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上，或取序编，或取总则，或折衷揉合二者，这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。
二、序编和总则问题之细考
根据笔者目前所掌握的资料，大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式，只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋，而总则日渐式微呢？结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典，但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具，自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典，即使是在其本土也面临学者们的微词，勒内？达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世，它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外，一个似乎能够调和二者分歧的现象是，在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构；同样地，一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。
（一）形式序编体例：总则之阙如
法国民法典师承《优士丁尼法学阶梯》而有所创新，在序编之后设计了闻名遐迩的三编制：人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。作为法学阶梯体系之范式，法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用，不如说是民法具体制度不够成熟，使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。法国民法典制定前后，民事主体方面法人制度尚付阙如，因此还谈不上从“自然人”、“法人”抽象出“人”这一法律拟制概念；学理上逻辑工具尚待改进，加之运用得不彻底，甚至不能抽象出法律事实、法律行为等概念。〔10〕这就直接决定了法国民法典体系上的诸多缺陷：首先，在人编中，家庭法与主体法笼统地归于一起；其次，出于对概念逻辑体系的追求，法国民法典试图超越《法学阶梯》中物权、债权均置于物编中的作法，但遗憾的是在“提取公分母”时，没有找准真正的公分母-法律关系和权利的性质，以至于提炼出来的是“财产及对所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编，其结果是，不但未能成功地区分物权和债权，反而让第三编充斥了各种毫不相干的制度，以致饱受后世诟病。
瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是，该序编分五个主题，下辖法条有十；主题统摄其相应法条，并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法，每一节都依内容分成若干主题，每一主题涵盖若干条文。
第二主题，法律关系的适用，即适用法律关系时所依据的基本原则和裁判规则，共有3条。第2条旗帜鲜明地规定了民法中的“帝王条款”-诚实信用原则，将之提升到前所未有的高度。在序编第3条中确立善意推定原则，此为瑞士民法典又一亮点，这种规定倾向于对第三人的正当预期保护，无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求，意在促进市场流转。该条确立了当事人善意由法律推定、抗辩方得证明其恶意以推翻法律推定的基本举证责任分配规则，适用于善意取得、表见、取得时效（善意占有）、虚伪表示（不得对抗善意第三人）、债权表见让与等牵涉善意第三人的各种具体制度。善意推定原则在其它国家的民法典中也有规定。〔12〕第4条是裁判规则，即法官在行使自由裁量权时要公平合理。从第三到第五主题依次是：与各州法律的关系、债法的一般规定、证据规则。
荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。
荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时，对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉-物和时效，还缺失了灵魂-法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”，最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。
意大利民法典。意大利民法典将其序编分为两章：法源和一般法律的适用，涉及法律渊源、法律效力、法律解释等三个问题。其法律渊源承认并吸纳了条例和行业规则，并规定了“法律—条例—行业规则—习惯”这样的效力层级。另外立法采类推作为法律解释之补充的做法，在各国立法例颇为罕见。
阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题；第二章是计算期间的方法。在基本原则中，阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外，又规定：“对权利的概括抛弃不具任何效力；但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止，得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕
（二）实质序编体例：总则之上嫁接序编
潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。他们在推崇概念体系的同时，看到了概念精准、逻辑严密的背后，是体系的封闭和结构的龃龉，而要尽可能地克服此弊病，就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。
俄罗斯民法典。俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编，以下各分编依次为：人，民事权利的客体，法律行为与，期间与诉讼时效。第一分编分为两章：第一章，民事立法。规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象，俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定，周详而不失明了。〔15〕
在总则性内容上，该法典有几处颇为引人注目。首先，仍旧沿用公民的旧称；其次，将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定；第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓，使之涵摄面更广，与其逻辑位阶也更相称，此堪称俄罗斯民法典的一个创新。第三分编共分三章：一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类；非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。
越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”，即实质上的序编。规定了民法典的任务及调整范围，尊重国家、公众、他人的权益，遵守法律，尊重公德与良俗，尊重和保护人身权、财产权，自愿，平等，善意诚实，承担民事责任，和解，保护民事权利，适用习惯与类推诸原则，并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。
第二章以后依次是：自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、、期限、时效。在篇章结构上，越南民法典与本民法典相同，分自然人、法人两章。在结构上不无新颖的是，人格权与身份权合为一节在自然人章中规定（这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系），对人格权的规定内容也堪称进步；在法人章中，按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排；把家庭户与合伙单独作为一类民事主体，与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章，物的规定见于所有权，另外，用“民事交易”的概念代替法律行为。
蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”，其内容包括：民法的任务与调整范围，民法规范的构成与适用，权利义务的发生根据，权利行使，权利保护，法律类推，名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于，将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。
民法典的分则篇9
[关键词]商法商法通则民商合一
我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。
一、我国商事法律制度的缺陷和不足
1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高
我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。
二、民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。x
[摘要]我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺少一个起统领作用的灵魂和核心，存在诸多问题，应通过制定《商法通则》来予以完善。
[关键词]商法商法通则民商合一
我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。
一、我国商事法律制度的缺陷和不足
1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高
我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。
二、民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。
三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性
2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一，但是，很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利（股权）就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权的属性，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。
在短短的十多年时间里，我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上，应制定一部统领各种商事法的《商法通则》，构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点，又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情，具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。
四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件
就目前情况来看，我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现在：社会经济条件;经过30年的努力，我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略，商品经济蓬勃发展，为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章，构筑了当前较为完备的商法体系，同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入，为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识，对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。
所以，我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位,以务实的理性推动《商法通则》的制定,加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”
《商法通则》是商事立法的原则性规定，是调整商事活动的基本法，它不仅应包含总则部分的一般性规定，还应包含分则的那些需要加以规定的内容，形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。
参考文献：
[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[j]．法制与社会发展，2003（5）
[2]江平:制订民法典的几点宏观思考[j].政法论坛，1997（3）
民法典的分则篇10
关键词：民法典体系单行法法律关系总则分则侵权责任编
所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的"民法典"只能称为"民事法律的汇编"，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。
2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德国的学者就将劳动法称为"特别私法"，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典，也是有一定道理的。
如何构建我国民法典的体系，在理论上存在着较大的争议。在短短的几年内，我国学者陆续提出了关于未来民法典体系设计的方案，并围绕着这些方案展开了激烈的争论。我认为，在构架我国民法典的体系之时首先要采纳德国潘德克顿模式，将民法典分为总则与分则两大部分。
（一）关于民法典的总则
尽管目前有一些学者反对设立总则，但是我认为，建立民法典的总则是必要的。因为总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。总则的内容是采取"提取公因式"的方法来确立的，总则的设立可以避免法条的重复，使法典更为简洁。总则的设立更符合民商合一的模式的要求。总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。*1
问题在于，我们应当如何构建总则的具体内容？在考虑总则的内容方面，我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建总则。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，"德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。"*2也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系。例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。*3总则中规定客体制度的主要理由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。*4因此，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。*5第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定"民事责任"的具体规则，但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
（二）关于民法典的分则
如果采用潘德克顿学派的观点，以法律关系的要素构建整个民法典体系，那么就应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。我认为，我国民法典所确立的权利体系应当包括：人格权、亲属权、继承权、物权、债权，这些权利已经为各国的立法、判例和学说所普遍承认，也应为我国民事立法和实践所确认。
在分则体系中，争议最大的问题是人格权的独立成编问题。我认为，我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入二十一世纪的今天，我们要从中国的实际情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一部反映中国现实生活、面向二十一世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而"创新"，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：
第一、人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为"简略"，这本身反映了传统民法存在着一种"重物轻人"的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。
第四，一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。在民法典的制定过程中，我国民法学者大多主张，将侵权行为法单独成编，在民法典中集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任，说到底旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是一如既往地仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权行为法编对人格权的保护缺乏前提和基础。如果侵权行为法仍然象传统的大陆法系的国家的侵权法那样，对侵害人格权的规定不做重点规定，则侵权法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。并且，大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权中进行反向规定，还不如单独集中地对人格权进行规定。
第五、人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。1986年的《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。我认为民法通则关于民事权利一章的规定为我国未来民法典整个分则体系的构建奠定了基础。在"人身权"一节中，《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在"公民"和"法人"(第2章、第3章)、"民事责任"(第6章)中，都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中，规定如此众多的人格权条文，这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的，此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，无法一蹴而就，因此在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃，相反应当继续加以保留。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓"万贯家财"又有何用？还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。这正如美国侵权法重述第85节认为，"人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。"在提交全国人大常委会审议的民法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章"民事权利"中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的概念和合同之外的几种债的形式（不当得利和无因管理）是在总则中的民事权利一章中规定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面，由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
*1王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。
*2陈棋炎著：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。
*3拉伦茨《法学方法论》，第356页。