民法典的表见篇1
表见是指人之虽无权，但有可使相对人相信其有权的事由，因而法律强使本人（名义上的被人）对于无过失的相对人承担被人责任的一种特殊的无权。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有权，但却构成了表见。表见成立后，被人就应受到无权人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。
二 设立表见制度的目的及意义
表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现.
三 我国表见发展的概况
表见制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见制度.
四 两大法系表见制度和我国表见制度的异同
（一）大陆法系
大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见一词，表见乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以权授予他人”引起的典型的表见作了规定， 如德国民法典第170条规定：权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以权意旨者，于权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越权限或权消灭后引起的表见。如日本民法典第110条规定：人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：权在未依权授与之同一方式撤回前，权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无权或可得而知道者，不在此限。”
（二）普通法系
普通法系国家的表见称为不容否认的。英美法系对表见的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为权产生的原因之一，当人或许拥有或许不拥有本人行事的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权时，权便因此产生。对两大法系的表见制度进行比较可以发现，大陆法系的表见本质上是一种无权，只是法律拟制其为有效，而普通法系国家的表见更象是一种有权，权因具有表面授权而产生。
（三）我国表见制度
我国《民法通则》是否存在表见制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见制度④。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见，本应由本人承担责任，而第65条却规定由人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见制度，而是根据委托书不明时本人与人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见制度，但笔者认为从广义的民法制度来讲至少有了表见的雏形，其与两大法系的表见制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使人超越权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。3最高人民法院法经（1987）20号关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第一条规定合同签定人未持有正式的委托书，以单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签定合同的应视为委托单位授予合同签定人权，委托单位对合同签定人签定的合同应当承担责任。该规定实际上是对表面授权的一种确认。
（四）区别与联系
不论《民法通则》是否规定表见制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见制度。与德、日等大陆法系国家表见制度不同的是，我国的表见制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见制度，但事实上德国的表见制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“权以意思表示通知第三人”，“权在未依权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见，对其它的表见未作规定。《日本民法典》对表见制度进行了完善，尤其是第110条规定“人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当人超越权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见范围更宽。我国合同法适用表见的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越权外，即便没有权、权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见。而日本对没有权引起的表见仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见制度相比，两者共同点在于：首先，在表见的构成上均要求第三人是基于善意而相信权存在。其次，两者对表见的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见中因具有授权的表象而使得权产生，而我国合同法的表见只是使得行为有效，并非权产生。
五 表见的构成要件学说
表见兼具有权和无权的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
（一）单一要件说和双重要件说
单一要件说认为：只要具备有使相对人相信权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见⑤。客观上，须具有使相对人相信行为人具有权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见制度相一致，如日本民法典的表见制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见的构成要件。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信人有权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信人有权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给人。2、第三人不知也不应知人无权。即如果是第三人疏忽大意未对权作必要审查，则不构成表见。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中贸易的发展要求，其具有以下优点：
1、单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理⑦。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无权人的是否构成表见，双重要件说必需查清两个实事：（1）本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见。（2）相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。
实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
（二）要件多元论和要件一元论
要件多元论主张表见不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无权人须以本人名义进行民事活动；第二，无权人应具相应民事能力；第三，所的行为不违法；第四，无权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无权人具有权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成的形式要件作为表见成立的前提。
一元论主张，善意无过失地相信无权人有权，是表见的唯一构成要件⑩。一元论者认为，表见之所以与狭义无权相区别，不在于对无权人“具有权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权，第三人对“具有权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把的成立和生效要件也作为表见成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信权存在。
笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：
第一，在是否将的成立、生效要件作为表见成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见的特点。多元论把的成立和生效要件作为表见成立的前提，而一元论认为将的成立和生效要件作为表见成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见的特点，理由是：首先，对于而言，无权未经本人追认是无效的，有权如果仅具备成立要件而不具备的生效要件也是无效，而我国合同法49条规定表见的行为有效，表见必定直接就是有效。的生效要件必然是表见的构成要件，这是表见的独有特点。一元论将的生效要件排斥在表见构成要件之外，显然没有反映出表见是有效这一特点。其次，多元论将的成立要件作为表见成立的前提显得较为累赘。因为表见是一种行为，不符合的成立要件就不构成行为，自然不是表见。因此，的生效要件是表见的必要条件，而的成立要件不属表见的构成要件。
第二，一元论侧重第三人主观相信权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信权存在，则不问具体情况如何，均构成表见，这对本人明显不利。再次，一元论使无权与表见的界限难以区分。狭义无权中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无权人有权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。
六 表见的构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：
1、人的属于无权。
表见本质上是无权，因此人应没有权，超越权或权终止后仍进行行为。
2、人具有被授权的表象。
无权之所以可以成为表见，关键就在于人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出人具有权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是人捏造的，如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知人无权或者相对人与人串通，均不构成表见。在合同法征求意见稿中，表见的定义是“在无权的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与人有串通行为，那么即便依据有权制度，该仍是无效的；第二，如果相对人明知是无权，那么他就不是“相信”有权而是“确知”无权，显然也不构成表见。
4、本人在裁判前对无权行为不追认。
表见是在本人对无权行为不认可的情况下产生的。无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。
5、符合的生效要件。
表见是有效，就必然要具备的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
七 对完善我国表见制度的思考
我国表见制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见中相对人是否可以选择由本人或人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在贸易中，就本人与人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比人要强。表见规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见或主张狭义无权的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见；如果由无权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权而由无权人承担法律责任。而即便在有权中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见的结果对相对人有利，则相对人将主张表见；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权，又由无权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
其次，无权与表见的诉讼当事人有可能不同，无权诉讼中的当事人是相对人和无权人，本人可以不参加诉讼，表见诉讼中的当事人是相对人和本人，无权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：
1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见或构成狭义无权的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无权人承担责任，可避免出现无权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。
（二）无权人的抗辩权问题
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权时，如果善意无权人对无权的产生没有任何过错，无权人是否可以对该无权的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”12还有学者提出，人若能证明成立表见，则本人应负授权责任。意即表见中的人可以无过失为由对相对人主张的无权提出抗辩，迫使其主张构成表见而由本人承担后果。
然笔者认为，无权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见，理由如下：
1、表见本质是一种无权，无权中的人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是权产生的原因，不能强制权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见的表述，均未把无权人视为有权人。因此，表见本质是无权，而无权人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无权人的责任是由法律直接规定的，不以无权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。
2、表见制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权，那么法律就没有必要让无权人主张表见。表见是因相对人有理由相信人有权而产生的，如果连相对人都不主张该为有权或表见，那法院就没有判定其构成表见的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见。如果允许人主张构成表见，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见维护交易安全的法律价值。
3、无权人不能通过主张表见来逃避自己的责任。由于无权人没有权，那么当无权行为发生后，首先应该由无权人对相对人承担全部责任。至于无权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无权人主张构成表见，否则将使人逃避责任，对相对人不利。 无权人如果确实对无权行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
八 结语
近年来，我国表见制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见制度将成为我国未来民法典中制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
参考资料：
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约翰 怀亚特等 《美国商法中的》魏振赢译 载 于《中外法学》1984年
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⑨ 佟柔 《中国民法学-民法总则》296页 中国人民公安大学出版社 1995年
彭万林 《民法学》第125-126页
⑩ 江帆 孙鹏 《交易安全与中国民商法》第140页 中国政法大学出版 1997年
11 佟柔 《中国民法学-民法总则》第300页 中国人民公安大学出版社 1995年
民法典的表见篇2
关键词:商事;表见
一、相关立法规定
大陆法国家的通说认为,制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见的情形,既然被人未作实际授权,自不应发生的效力,以免使本人遭受不测之损害。但制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且制度也将有名无实,难以实行。故对于无权人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持制度。
德国法民法上,有关表见的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见的重要表象之一的超越权问题。《日本民法典》中有关表见的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见区分为权授予、超越权以及权的消灭三种情形。
但是,如果是商事人导致的表见,即商人不知以其人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了权,相应的法律后果则由被人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事人是否具有权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被人的商;三是是否存在权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被人之间的关系时委托关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被人的商人可以在与人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被人单纯撤回权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有权授予的外观,被人仍然需要对已被取消权的“经理人”的行为承担责任。
就商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是商与经理人的主要区别。同时,商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非商。商在活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见的又一种情况。
民法典的表见篇3
关键词：国际私法；法典化；建构理性；演进理性；分析主义；实用主义
法典化，一般是指将众多杂乱的法律规范，予以分门别类，将同性质的法律规范有系统地编纂于同一法典之中。而本文所谓的法典化，是在更宽泛意义上的法典化，它不仅仅限于国家权力机关对法律规范的编纂活动和系统化工作，也包括学者、专家或由其组成的社会团体、学术团体草拟系统化法律文件和对法律文件的编纂工作。目前，我国法学界正在讨论民法典草案，而该草案第九编别就涉外民事关系的法律适用法做了专门的规定，这一编的内容就是国际私法的冲突规则。在这种背景下，对当代国际私法法典化的两种不同进路及其法哲学思想进行研究，对于做好我国涉外民商事法律适用规范的法典化工作，完善民法典草案第九编国际私法的立法，具有重要的理论意义与现实意义。
一、专门化立法与冲突法重述代表了国际私法法典化的不同进路
国际私法的法典化主要通过两种进路：一种是国际私法的专门化立法，另一种是国际私法法律适用规范的重述，前者以欧洲大陆法系奥地利和瑞士国际私法立法为代表，后者以美国的两次冲突法重述（Restatement，ConflictofLaws）为代表。
欧洲大陆法系国家的国际私法法律适用规范注重确定性和可预见性。从立法技术的角度来看，欧洲大陆法系国家国际私法的立法和法典化大致可以概括为三种不同的模式。
1.分散式立法
分散式立法将调整涉外民事关系的法律适用规范，分散于本国民法典的不同篇章之中。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国最为典型。法国在1804年制订的《法国民法典》有关篇章中规定了若干法律适用规范。以后，葡萄牙、西班牙、意大利等国也都效仿法国，采用分散立法的模式，在民法典中制订若干法律适用规范。以《法国民法典》为代表的分散式立法，虽然具有简明扼要，简单易行的优点，但也有其不足之处。首先，作为采用书面形式制订的立法，它缺乏系统性，不能形成完整的法律适用体系，有关的法律适用规范凌乱不堪，适用时难以寻找；其次，它没有国际私法总则中的原则、纲领性的规定，对国际私法中的反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明、区际法律冲突等问题没有做出具体系统的规定。此外，这种分散立法方式制订的国际私法法律适用规范的数量极其有限，调整的范围极其狭窄，无法满足日益发展的涉外民事关系的需要。以上这些不足之处使得采用分散立法方式制定的法律适用规范使用起来极不方便，不能充分发挥法律适用规范在调整涉外民事关系中的应有作用。从立法技术上讲，分散立法的模式还只是法律适用规范立法和法典化的雏形阶段。
2.专章式立法
专章式立法采取在民法典中列出专章或专篇，较为系统地规定法律适用规范。这是国际私法立法技术发展的第二阶段，即“专章立法”阶段。采用这种专章或专篇方式制订国际私法规范，最为典型的是19世纪末、20世纪初的《德国民法施行法》，而欧洲国家中最新颁布的专章式立法则为1998年的《俄罗斯联邦家庭法典》中的法律适用规范以及1999年颁布的《白俄罗斯共和国民法典》中的法律适用规范。专章式较之第一阶段的分散方式，虽然有了较大的发展，但就采用这一模式所制订的国际私法规范的内容来看，它们仍难以满足日益发展的涉外民事关系的需要。专章式的法律适用规范的特点是，法律适用规范的数量有限，调整对象的范围狭窄，有关的规定较为笼统，即一类法律关系往往只有一条规定，只用一个连接点。采用专章式立法制订的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点，缺乏明确、详细、完备的规定，很难适应现代社会经济发展的需要，无法满足大量复杂的涉外民事关系的需求。
3.法典式立法
新近颁布的一些国际私法立法，大多采取法典方式。这种模式虽为英美所首倡，但真正见于成文法的，乃欧洲若干国家的新近颁布的国际私法，其中最具代表性的为1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》。这种立法模式，更符合司法工作的需要。法典式立法设有总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围，这样有利于把法无明文规定而随着实践的发展而出现的一些涉外民法关系及时纳入国际私法调整的对象，又有利于把一些不具有民商法性质的法律关系排除在国际私法调整范围之外。许多新的法典还规定了法律适用的总的指导原则。如奥地利国际私法法典要求依最密切联系原则来选择法律，瑞士国际私法规定了它对外国法的指定，包括所有该外国法适用于该案件的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用，匈牙利国际私法规定它的国际私法的目的是为了发展和平的国际关系而解决法律适用、法院管辖权和程序问题。
美国崇尚法律的灵活性，并在灵活性的基础上强化法律的可预见性和安全性，因此美国不是通过由权力机关制订完整的国际私法立法的方式，而是通过由美国法学会这个学术团体牵头制订冲突法重述的方式，来实施国际私法的法典化工作。以彼尔（Beal）教授为代表的国际私法学者，在美国法学会的倡导下，于1934年就起草了《冲突法重述（第一次）》（RestatementFirst，ConflictofLaws），以后在1971年，里斯（Reese）教授又主持了《冲突法重述（第二次）》（RestatementSecond，ConflictofLaws）的修订工作，1986年美国学者又对《冲突法重述（第二次）》进行了修订。美国国际私法的法典化工作集中体现在冲突法重述的编纂和多次修订中。虽然这项工作不是以美国国会立法的方式，而是采用民间学术团体的方式，但是由于美国法学会的特殊地位，以及参与国际私法法典化工作的人员不仅有著名的国际私法教授，还有许多美国的著名律师和法官，尤其是一些大法官参与了国际私法法典化的工作，使得美国的冲突法重述在美国国际私法法典化活动中具有重要历史地位和现实意义，冲突法重述中的许多条款被美国众多州法院的法官所接受，成为法官处理法律冲突的重要指导思想和指导性规范。
韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中提出并论证了这样一个假设：透过任何一项事业的表象，都可以发现在其背后有一种无形的、支持这一事业的时代精神力量；这种以社会精神气质为表象的时代精神，与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系；在一定条件下，这种精神力量决定着这项事业的成败[1].法律必须体现这种时代精神。那么透过欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象，我们不禁要问：欧洲大陆的瑞士和德国等国家均分别颁布了国际私法专门化立法，为什么美国国会不制订国际私法立法呢？支持欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象背后的时代精神力量是什么呢？经过研究，我们发现出现这种不同的表现是与两个不同法系的法律文化、法律制度、法律观念的差异性等时代精神休戚相关的，尤其是其中所体现的法律哲学思想，对两种不同的法典化现象起着至关重要的作用。
二、欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观
欧洲国际私法的专门立法，作为国际私法规范法典化的一种立法活动，是一种建构理性的反映，是以分析主义法哲学为思想基础的（建构理性（constructiverationalism），出自[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2001年版。哈耶克用该术语来界定笛卡儿式的唯理主义的哲学思潮。）法律建构主义认为，一种理性的国际社会生活秩序的基础，可以通过一种全面的法律规则有目的地予以建立起来。自然法主义者也认为，从一些独立于宗教信条的自然原则可以派生出法律规范，如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的方式加以制定，那么一个理性的社会基础即由此而奠定[2].建构主义理性观把我们引向法律实证主义，认为法律是立法者自上而下地创立的“者的命令”或者意志。无论是通过早期的《法国民法典》，以后的《德国民法施行法》所表现出来的欧洲国际私法冲突规范立法，还是晚近的奥地利国际私法立法、瑞士联邦国际私法立法，都反映了这种建构主义的哲学基础。
欧洲大陆盛行的理性主义，对国际私法法典化活动有重大的动力作用，这种哲学思想及其制约的思维方式也渗入到了国际私法领域，追求冲突规范的明确性和可预见性，成为欧陆国际私法法典化中的重要特色。欧洲国际私法的这种法典化方式，无疑具有重大的理论意义和现实意义。
分析主义的法哲学观对欧洲大陆国际私法的法典化影响深远。现代分析法学的鼻祖、18世纪的英国法学家边沁（Bentham）认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底改革，但是，当边沁进行具体的法律问题研究时，许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的基本概念和逻辑结构是一项十分必要的基础工作[3].从认识论的视角看，人类依靠概念认识世界，同时也依靠概念控制世界，前者产生科学，后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。现代法律一般包含三项要素，即价值、事实和逻辑，而逻辑的因素在现代国际私法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来，据此保证了涉外民事关系的当事人对法律适用有预测的可能性，进而保证了法的安全性。法是人的创造物，因而人们在创制它的时候就赋予和确定了它的价值[4].从法律价值的实现上看，欧洲国际私法立法充分保障了法的安全价值。所谓法律的安全价值是指“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律突如其来的打击，从而起到防范其权力阶层人性的弱点的作用”[5].法的安全价值表现在国际私法上，指的是法律的确定性、可预见性和一致性，代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益[6].因此，安全往往与稳定性、普遍性相联系。欧洲大陆国家国际私法法典化的法律选择方法模式，体现了法律的安全价值。著名国际私法学者克格尔认为，法律的安全性利益，特别是法院判决内容的可预见性利益存在于所有的法律领域，在国际私法中具有重要作用。可预见性的秩序利益是法院做出判决的根据，因为准据法问题是通过法律规范而不是通过个案判决来解决的[7].
三、美国的国际私法法典化体现的是演进理性和实用主义法哲学观
当然，在崇尚判例法的普通法系，虽然没有大陆法的国际私法法典，但是这并不等于说，英美法系国家就无视国际私法的法典化工作。相反，以美国为代表的英美法系国家恰恰以另一种方式，即冲突法重述的方式，来推动其国际私法的法典化工作。
20世纪的历程是美国强盛的历史见证。在20世纪国际私法法典化发展历程中，美国国际私法扮演着至关重要的角色。1923年，一份力主建立美国法学会（americanLawinstitute）以推动美国法律完善的报告明确地指出：“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性（uncertainty），二是法律的繁杂性（complexity），这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”[8]美国著名法官卡多佐（Benjaminn.Cardozo）也指出：我们的法律被指责为不确定性的代表，如果要寻找原因，我想最重要的就是判决的芜杂。我们的判例法繁殖之快将令马尔萨斯目瞪口呆。为此，卡多佐认为，法律必须明确和透明，解决这一问题的有效方法是通过重述的方式对判例法所体现出来的法律规则进行法典化。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效[9].正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了冲突法重述（Restatement）的编纂工作。美国对国际私法法典化工作的重视由此可见一斑。卡多佐法官给予冲突法重述很高的评价，他指出：“我们时代的法律面临双重需要：首先是需要某些重述，这些重述从先例的荒漠中找出法律的确定性和有序性。这正是法律科学的任务；其次是需要一种哲学，它将调和稳定与进步这两种冲突的主张，并提供一种法律成长的原则。”[10]
美国冲突法重述体现了与欧洲国际私法专门化立法不同的价值取向，根植于普通法系的美国的冲突法重述，是一种对演进理性的反映，是以实用主义的法哲学为思想基础的。演进理性主义者认为，法律是人类群体自生自发的一种秩序，法律没有作者[11].美国现代国际私法中诸多法律选择方法学说是以实用主义哲学为基础，是现代社会法学等实用主义法学思潮在国际私法领域的反映。在19世纪末，美国已开始孕育与传统理性主义相对立的现实主义哲学思潮，并在20世纪初逐渐流行开来，30年代已深入美国法哲学领域。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”，“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯（oliverwendellHolmes）是将实用主义哲学运用于法理学和法学实践的杰出代表，主张在行动中发现和创制法律。霍尔姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语就是“法律的生命不是逻辑而是经验”[12].霍尔姆斯认为，法官不能从法哲学的信条出发，而要以社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性。继霍尔姆斯之后的庞德（Roscoepound）、弗兰克（JeromeFrank）、卢埃林（KarlLlewellyn）光大了霍尔姆斯的实用主义哲学。庞德指出，可以据法司法（justicewithlaw），也可以不据法司法（justicewithoutlaw）[13].弗兰克有过之而无不及，认为法律永远是不确定的，原因在于法律行为应付的是人类关系最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生；他嘲笑追求确定性的法律观，认为流行的法律的确定性的要求之所以无法满足，乃因为它是一种超乎实践可能和必要的东西[14].这些观点都要求法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则，应高度重视社会的现状和经济的发展，而不该盲目地信仰无所不包的、固定不变的法律规则；法律的适用不是如何运用法律，而是能否达到法律的社会目的，即公平正义地适用法律；另外应赋予法官特殊的地位，法官在司法中要立足司法裁判与流动的社会整体相结合，充分发挥自己的创造性，把握通行的社会价值标准进行裁判[15].在霍尔姆斯的巨大影响下，美国的国际私法研究逐步从分析法学转向现实主义法学。
实用主义强调法律的不确定性，以及法官在法律适用上的灵活性。因此，实用主义哲学思潮对国际私法的影响是深远的。反映在美国国际私法的法律适用规范法典化方面，不是通过权力机关立法的方式，而是通过美国法学会这样的学术团体以冲突法重述的方式表现出来。在上述法哲学思想的影响下，立法被认为是把支配人类关系的现行法律规则固定成一种容易被接受的形式，或者说规则的汇总。立法模式不能阻止法律与不断演进中的社会生活。那么采用冲突法重述而非其他方法来推进法律统一，也就成为受实用主义哲学思潮支配，而体现法律演进主义思想的美国国际私法法典化的特殊方式。冲突法重述这种特殊的法典化方式，在追求法律开放性和灵活性的同时，也体现了法律安全性价值。它注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一。
冲突法重述在国际私法立法和法典化运动中的产生和发展，开辟了一条不同于欧洲大陆法系专门化立法新进路，从而在立法对法律价值的实现上，弥补了欧洲大陆法系专门化立法模式的缺失，这正是冲突法重述在法律价值实现上的意义所在。因此，可以说，冲突法重述是在美国这类实用主义法哲学思潮占统治地位的国家中，国际私法进行法典化的一种优化方案，理应引起我国国际私法学者的重视，是我们完善国际私法立法必须认真研究和借鉴的一种法典化方式。
四、结语
法律不能被创制，只能被发现、整理。因此，国际私法法典化也一样，它并不限于国家立法机关的造法行为，它应该包括社会立法、国际立法和超国家（国际）立法[16].法律正当性的基础在于它是对社会生活中人们实践经验的总结和提炼，立法机关的作用不在于赋予法律的合法性基础，而在于借助国家的权威保障法律制订的程序正当性，保障法律的求全价值。因此，国际私法的立法和法典化，并不限于欧洲大陆法系国家的国际私法立法，以美国冲突法重述为代表的另一类法典化模式也具有重要的意义。
从法哲学的角度看，欧洲国际私法专门化立法和美国冲突法重述，是法典化的不同方式。两种法典化的进路，体现了两种不同的法律哲学观，前者是建构理性和分析主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映，而后者是演进理性和实用主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映。两者各具特色。我们在探究中国国际私法立法的完善问题时，对国际私法法典化的不同进路进行研究，同时对当代国际私法立法发展的法哲学思想进行深入的探讨，其理论意义与实践意义不言自明。
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民法典的表见篇4
论文摘要：直接民主制最早在古雅典变为现实,其实现的具体方式包括权力机关即公民大会的设置及运行,民众的民主意识、监督制度的设立、陪审法庭、轮流执政制度等构成一系统的直接民主制度;其对几千年后的中国村民自治民主有深远的影响,诸如村民会议、村民民主选举、民主监督等方面都与古雅典有极其类似之处,诚然,也有共同的缺陷以及现代村民自治自身的弱点。
论文关键词：雅典直接民主村民自治
一、直接民主制度
所谓直接民主制度,“就是城邦的政治属于它的公民,公民们直接参与城邦的治理,而不是通过选代表,组成议会或代表大会来治理国家(即所谓代议制度)的那种制度。”①
(一)公民大会
雅典宪法规定,凡属于国家机关雅典公民都有权参与管理,凡属于国家大事雅典公民都有权参与政策,一切管理和政策活动不需要别人代表,而是公民自己以完全独立的主体直接参与。而公民大会做为国家的最高权力机关就是这种直接参与制的最集中的表现之一。公民大会拥有对国家大事的讨论和决策权。它要解决的问题包括:战争和和平,结盟与解盟事项;制订新的法律;听取国家最高行政官员的报告并审查其政绩,决定对其的惩罚亦或是奖励;确定国家公职人员的选举和罢免、评定军功等。而500人议事会是公民大会的常设机构,也是最高行政机关。负责提交议案、主持会议等日常事务。②由此可知,雅典从体制上保证了公民群体在雅典国家的主人翁地位。正如伯利克里所说的“任何一个公民,只要有所作为,就会被推选担任公职,这不是一种特权,而是对功绩的补偿。贫穷不是障碍,一个人无论出身多么寒微,都能把他的国家造福。”③
(二)监督制度
官员从始至终要受到公民的严格监督。官员在任职前,其资格皆须经审查,每个官员在任职期满后,还要由专人对其在任职期间的活动和帐目进行审查。特别指出的是,陶片或贝壳放逐法,这一制度针对那些滥用权力、危害国家利益、侵犯公民权利的官员而实施的。在公民大会上,每个人用陶片或贝壳写上他认为应该被放逐的人的名字。随之即可放逐。在陪审法庭审理此控诉时,该项法令便暂停实行,如果陪审法庭对该法令作出否定性的裁决,该项法令便被撤消。④
二、直接民主制评析
由上文可知,古雅典创造了同时期巨大的辉煌,同时最后却不无可惜的走上了灭亡之路,这所有的一切与直接民主制有着千丝万缕的关系。现对其简要分析如下。
(一)实施直接民主的民主意识
雅典的民主意识强烈,亚里士多德说过“公民是自己的主人”。雅典人可以完全独立的主体存在于城邦社会之中。他们在行动上是自由的。他们有强烈的群体意识和参与意识。城邦利益高于个人利益,“少数服从多数”是雅典人普遍遵循的一个原则。亚里士多德说:“凡享有政治权利的公民多数人的决议,无论在寡头、贵族或平民政体中,总是最后的裁断具有最高的权威。”⑤
对直接民主制的优越性的论述笔者并不想做过多的阐释,雅典的直接民主制曾经带来过无比的辉煌,就是时至今日,雅典民主的许多理念仍为今人所推崇所引用所借鉴。而中国广大农村的村民自治也在如火如荼的发挥它的功能与作用。但是,在人们都在歌颂的同时,应看到它的潜在的危险性。本文把笔墨着重于直接民主制的局限性,并不在于否认它的存在,而在于通过分析,把其的反面加以最大限度的限制。毕竟雅典最终却是它的引以为豪的直接民主制偏偏把它葬送掉,而中国农村的直接民主依然存大而且很长久存在下去,为避免重蹈雅典之覆辙,有必要对直接民主制固有的缺陷和实践操作层面上的不当加以分析,才是其实际意义之所在。
(二)实施直接民主缺乏程序上的保障
1.缺乏自我纠错机制
由于它是实行少数服从多数的普遍原则,任何决策都是如此决定成形,决策和意见一旦成为多数而获得通过就没有改正的机会。若是正确的自然没事,但是如果是错误的话,往往会造成无法弥补的后果。直接民主在价值上缺乏认同感,不能尊重社会成员的多元价值需求,由于直接民主是一种一元而非多元的民主,而殊不知“正是因为多数意见会不断地遭到一些人的反对,我们的知识和认识才会有进步,在人们形成意见的过程中,完全可能发生这样一种情况,即在一种意见成为多数意见时,它已不再是最优的意见,因为在这个时候,一些人的观点有可能已经发展到了超过多数所能达到的水准。”而中国在此方面并没有比雅典“逊色”,中国时期的“革命委员会”、公判会、这种“大民主”否定党的领导,无视国家法律,践踏人身权利,破坏社会安定,给我们的国家带来严重的灾难,它固然算不上民主,只不过是无政府主义和极端个人主义的恶性膨胀而已。但也是人们追求直接民主的一种变态。
2.在实际操作上缺乏行之有效的机制
雅典的民主政治是对全体公民而言的民主,但它却不能保证公民权利正常行使。在雅典的公民大会上发言顺序已成定式,往往要论资排辈,最先发言者一般是职位高的人,他的发言也最具有权威性。然后是年龄较高有威信的长者。至于一般百姓的发言,如果没有多数人的响应,恐怕很难有什么号召力,在这种情况下,普通百姓对出席公民大会便不太感兴趣。⑥据统计,经常能出席公民大会的人并不多。
(三)直接民主易受个人的蛊惑
在古雅典,一个有威望的人要想实现自己的政见,最好的方法就是要有极好的口才而无须其他。这点是绝大多数人所迷惑不解的地方之一。
如雅典最著名的政治家伯里克利凭借个人魅力和政治远见,能够引导民众理智决策,使城邦统治处于有条不紊的状态,他的领导才能达到了后人难以企及的高度。但是演说术如果是被一批富有野心的政治家利用,而民众又容易感情用事,进而被迷惑采纳之,则会造成无法弥补的错误。正如当时的政治家摩斯提尼直言不讳地说“现地的演说,都是群众想听什么就说什么,怎么能让群众高兴就怎么说,全然不顾城邦的利益得失。”⑦
三、中国村民民主与之比较
我国的民主制是根据中国的国情采取的直接民主和间接民主相结合的民主形式。而直接民主在我国最明显的体现是广大农村实行的村民自治制。
(一)民主决策
中国农村在日常生活中权力的行使和雅典有异曲同工之妙,在雅典,如上文所述,是由全体公民在公民大会上来行使权力,而在中国广大的农村,却是由全体村民通过选举代表组成一是村民会议,由本村18岁周岁以上的村民参加,另一种是户代表会议,由每户派代表参加的形式来管理村中事务。村民会议讨论的是涉及全体村民利益的重大事务,村民代表会议虽也为一种局部村民参加并讨论村内事务的权力机构。但是其往往是根据村民会议的授予,必须向村民会议负责。但中国农村无论是实行的上述的哪种形式,都没有脱离开雅典直接民主决策的思想。即在细枝末节上虽有些许的粉饰和变化,但与雅典相比并没有实质的改变与突破。
由此可知,不管雅典公民大会的功过与否,也不管其是单一的追求形式民主还是具备了实质民主暂且不谈,但其开公民参与之先河,对几年之后的现代中国还有如此之大的影响,以及与同一时期的寡头政体和东方高度集权的君主专制政体来说无疑不是一大亮点。
(二)民主意识
虽不得不承认中国毕竟是几千年的封建专制统治,是几千年的小农经济、自然经济、民主意识可谓是薄弱之极,但对自己进行全面分析以后,我们应可说现在中国农村的民主意识较之以往任何时代是最强盛时期。关于中国农民民主意识的强弱问题,现在学者有较大的分歧,但笔者认为中国农村并不乏民主意识,试想中国农村村民创造了家庭联产承包制,使中国的经济体制改革率先在农村开始,中国的村委会制前身也是在广西等地农村中已有之而后才在各地推广开来的。由此就不能简单的说中国农村自我管理的意识淡薄,更何况,许多事例证明民主意识并不和经济条件成正比例关系。一个村民或许不能对国家层面上的民主运作做出正确的判断。正如约翰密尔所说:“即使一个人由于文化不高,不能对一个议会候选人的合作条件作出很好的判断,也没有必要实行间接选举,因为他只需要私下问问他所依赖的人该投哪个候选人的票就行了。”⑧
由此,中国农村和古雅典相妨,都有着强烈的民主意识,这些内在的意识驱动着他们自愿实行直接民主,而达到管理自己城邦及村庄的目的,这无疑是实行直接民主的思想条件。(三)民主监督
中国村民民主监督的主要形式与雅典不同,雅典是由权力机关即公民大会对所有的官吏进行的监督,而且是通过诸如陶片或贝壳放逐这些并不理性的方法来进行淘汰官职。而中国显然比之要进步许多。其方式主要有三种:一是上文提到的召开村民大会或是村民代表会议。村委会及其组成人员每半年或年终向村民或村民代表报告工作。报告其对村民大会上决定的事项完成的情况,报告村里的财务收支情况,让群众进行民主评议。二是制订村委会干部守则等规章制度,在召开村代表会议时对干部进行评议,并监督村干部是否带头自觉执行村民自治章程,是否违反村民自治章程。三是实行村务公开,尤其是财务公开。这几种方式很好的发挥了其应有的作用,使中国农村的各项工作都如常的进行。
但是,中国农村民主监督上存在的问题本质上和雅典是一致的,也是在权力机关即村民大会上出了问题。由于村民大会组成人员的不断减少与流失,能代表村民意志的村民大会却在现实生活中被应该是村民大会的执行机关的村委会所取代,往往是村委会的领导或个别人员操纵村民大会,加之利用村中现在的宗族势力等的干扰,使村民大会有时形同虚设。与雅典相比,其自己的一个特点就是村民自治是群众性自治组织,却往往受到上级国家机关的控制与干扰。让民众对其信任指数降低。缺乏监督的权利不是权利,雅典之所以会灭亡,这点不能不说是一个导火索,而中国村民自治中这个环节恰也是软肋之所在。
直接民主制是相对于专制而言的,它就像是蛹的破茧成蝶,在其华丽转身的同时不能忘却它的毒性。古雅典所实施的直接民主并不是真正的直接民主,因为它毕竟是在几千年前的一种探索和雏形。所以才在后来的实践中又出现了间接民主(代议民主),以及现在的直接民主和间接民主相结合的形式,但是现在的直接民主并不是对古雅典直接民主的简单回复,它是更好一层的民主,但是,直接民主也有像前文所说它自身存在的一些无法克服的缺陷,所以我们在加以运用的过程中,要掌握好尺度,把其反面控制在最小的范围内,而把其完美之处尽量发挥到极致。
我们在比较雅典民主的同时,既要看到它给我们带来了民主的众多理念,做为民主制度的标本而载入人类的史册。其成败都给我们以很大启示,在我国的村民民主实践中可以看出既有对雅典民主的继承又有所创新,当然,也出现了一些前所未有的困境,但我们不能就此说直接民主的不适用,而是要加以分析和寻找出路,邱吉尔说过“不要以为民主制就好,它一点也不好,但没有它将更糟。”正如俞可平教授所言,民主制只是人类众多制度中的一种,民主也有内在的局限性,不是万灵药,不可能解决人类的所有问题,但没有民主,就没有我们的社会主义。所以,我们在肯定村民自治中的直接民主制的同时,也要看到它的不足和局限,我们在借鉴雅典民主的同时,也要警惕历史上的悲剧重演。
参考文献:
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[5]陈晓伟,曾雪梅.论直接民主的有限性与渐进性.中共乌鲁木齐市委党校学报.2007.
民法典的表见篇5
《中华人民共和国民法典》（下称民法典）于2020年5月28日经十三届全国人大三次会议表决通过，将于2021年1月1日起正式施行。这部新中国成立70年来首部以“典”命名的法律，共7编加附则、84章、1260条，被誉为中国“社会生活的百科全书”，不仅是全面推进依法治国的重要举措，也将为国家治理体系现代化提供制度保障，发挥基础性作用。
《民法典》被誉为“社会生活的百科全书”，在法律体系中居于基础性地位，是新时代社会主义法制建设的重大成果。
民法典作为社会的基本法，是民族精神和时代精神的立法表达。民法典全面提升了国家治理能力现代化水平，呼应了我国国情的现实需要，通过具体规范，实现国家治理体系和治理能力的现代化。民法典的颁布，是维护人民权益的客观需要，大到国家所有制、土地制度，小到邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产保护都可以在民法典中找到依据。民法典的颁布，让公民更有尊严地生活，保障人人享有人格尊严、人身自由、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权，还有各种各样的财产权利等等。民法典的颁布实施，标志着我们国家法律体系的进一步完善，标志着我国依法治国迈上新台阶。
构建完备的社会财富保护体系，保护公民法人的合法权益，让公民尊严得到充分尊重、民众智慧得到极大发挥、社会财富得到充分涌流，是民法典应该承担的历史责任和应当具有的历史价值。他建议，民法典颁布后，普法教育要及时跟上，尤其要通过教科书、现代通讯网络进行普及，普法教育要进机关单位、进学校社区，走进千家万户。
家庭是组成社会的基本细胞，婚姻是家庭最主要的构建和衍生方式，
婚姻家庭关系与社会和谐稳定息息相关。即将在2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》，特设立了婚姻家庭编、继承编，针对当前婚姻家庭领域的新情况新问题，对现行婚姻法等规定作出修改和完善，为塑造健康和睦的婚姻家庭关系提供了强大的法律保障。
民法典与每个人的生活都息息相关。只有学好民法典，才能用好民法典，学习民法典不仅要掌握看得见的“法条”，更要深刻理解看不见的“法理”，深刻领悟民法典一系列新规定新概念新精神的内涵和实质。
民法典的表见篇6
如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得有些耸人听闻。赫伯特伯爵在“理性的人”一文中写到：“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物-理性的人。他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番；他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是‘公平的’，而且他对生意伙伴、他们的人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”[1]然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个“理性人”不过是“一种理想，一种标准”，与其说他是某一种人（谨小慎微的英国绅士）的代表，不如说他是某一种理性的代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则：“理性的人的标准是一个客观的标准，这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较。”[2]（强调为原文所有）。“理性人”作为一种标准，其关注的并不是“人”本身，而是一些人用什么样的标准对另一些人作出判断。正如《牛津法律便览》所说：“理性人事实上是法官或陪审团社会判断的拟人化（personification）。……显而易见，普通法中并没有‘理性的妇女’这个概念。”[3]查士丁尼《法学阶梯》-一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”[4]本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法传统三个“经典”文本对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》。然而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋宁是由包括现在所有在场的人、这门“外国民商法”课、这种“我讲”“你们听”的权力格局等等赋予的。换言之，我考察的将是一种“现时”的或“在场”的历史（historyofpresent）。这种历史将不再位于我们这些“有志学习法律的青年们”的身体之外，而且它就在现在。
二、查士丁尼《法学阶梯》
我们考察的第一个文本是查士丁尼《法学阶梯》。查士丁尼《法学阶梯》主要是在盖尤斯《法学阶梯》的基础上编写而成的。“应当特别指出的是，盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。”[5]（强调是我加的）。这种现实中的家父在法律中被称为“自由人”，并由此带来人法中最重要的划分：自由人和奴隶。[6]查士丁尼《法学阶梯》继承了这种自由人与奴隶的划分。[7]“自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。”[8]人法的大部分是在家庭的范围内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、监护和保佐。而奴隶则是“根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。”奴隶属于“物”之中的“有体物”，[9]对奴隶的使用和对“驭兽”的使用相同。[10]然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有“自然界教给一切动物的法律”-自然法，“而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）”。[11]那些在“民族”和“人类”范畴内的被奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分-自然法、万民法、市民法-构筑的是这样一个宇宙：自然界的一切动物都知晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有民族的同样尊重，只有市民法才以它适用的国家命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主体态度，在法律上还没有建立起来。
三、《法国民法典》
1804年《法国民法典》中出现的则是另外一种人的形象：“最初编纂的民法典乃是第三等级（tiersétat）即市民等级的法典，他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂者心目中的，给民法典的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。”[12]（强调是我加的）。私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。但是，不能忽略的是“这部法典编纂具有的民族国家的特性”[13].和罗马法学家心目中那个边界模糊的世界不同，《法国民法典》描述的是这样一个复合体，这个复合体含有近代民族国家的所有基本要素：版图、边界以及居于版图之上、边界之内的人口；它在空间上是有限的，在时间上是“不溯及以往”的，法律的力量，也就是主权者的力量，从中心向四周波状辐射：“经国王颁布的法律，在法国全境内有强行力。在王国各部分，自公布可为公众所知悉之日起，法律发生强行力。国王所为的公布，在首都，视为于公布的次日为公众所知悉，其他各省于上述日期届满后，按首都与各省首府间的距离每百公里增加一日。”（第1条）“法律仅仅适用于将来，没有追溯力。”（第2条）[14]但是，民族国家并不是以上这些要素的一个静态的结合，毋宁说，它是一种类似“利维坦”那样的生物，一头巨兽。法律作为流动在这头巨兽体内的一种力量，试图控制的其实是所有与版图和人口有关的人与物、人与他人的关系，属地主义和属人主义表达了这个实质：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”（第3条）[15]民族国家首先要建立的是与它的公民之间的全面关系，在私法上就体现为：第一，民事权利的享有和丧失立即与“法国人”的身份联系起来。关于“民事权利的享有”，《法国民法典》规定：“所有法国人都享有民事权利”（第8条）；[16]在“民事权利的丧失”一节中，第一目讨论的是“因丧失法国人资格而丧失民事权利”，第二目是“因法院判决而剥夺民事权利”，其中引入了“民事死亡”的概念[17].这似乎都意味着国家代替中世纪的上帝成为“人之为人”的原因。第二，“人法”中引入了“身份证书”的概念和“身份吏”制度，“身份证书”之外，还有“
出生证书”、“婚姻证书”、“死亡证书”贯穿人的一生，而在每个场合，都有“身份吏”出席。[18]通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建立严密的监视，这是一种“生命权力”（bio-power），也是一种“个体化权力”（individualizingpower），同时体现着现代治理术的主权-纪律-管理的三角。[19]人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件，而是必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。在这样的监视-记录体制下，一个生活在国家各种登记簿中的人的“副本”出现了；有时候，我们发现“人之为人”的证据要到这种副本那儿去寻找。第三，《法国民法典》和查士丁尼《法学阶梯》同样是在家庭内展开人的一生（包括婚姻、家庭、收养、监护等等），但其背景却大不一样。在古罗马法学家看来，男女的结合与繁衍是自然理性的一部分，同时也是这种理性的证明：“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。”[20]但家庭在《法国民法典》中不过是“拿破仑君临之下具有绝对权力的国家中坚固的家庭”。[21]婚姻和家庭的自然性不再是法律强调的重点，家庭现在已成为为国家培训驯顺的纳税人和兵源的公民组织之一。
四、《德国民法典》
与查士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同，《德国民法典》采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中总则包括“人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分，他们认为，“总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，……提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是‘提取公因式’。人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”[22]然而，正是在这种“提取公因式”的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中第三种“人的观念”：抽象的权利主体。“作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表述的。”[23]（一）《德国民法典》关于人的规定分为两节：自然人和法人。和《法学阶梯》的传统不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性（罗马法），也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实（《法国民法典》），而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基金（基金会或财团）并无不同。“人的权利能力，始于出生的完成。”（第1条）[24]所有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力，人因为行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（二）《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。“作为《德国民法典》基础的人类形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业家、农场主或政府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失。”（强调是我加的）[25]人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面：他的年龄，他的精神状态，以及他的习性：未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民事行为能力人（第104条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的人、禁治产人属于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的进行法律上有意义的活动。所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”，“在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”（第105条）。[26]由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意思、主张权利的人才是完整意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”；同时由于组织也可能被承认为这种主体，“人”的生物学属性在这里淡化。
五、自我技术：“为权利而斗争”
成为这样的一个“人”并不是一件一蹴而就的事情。“私法法律规范模式的特征是赋予个人以请求权。国家为此提供司法机构供个人支配，以为公民权利保护提供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利，法律听凭个人的主动精神。”[27]由于这个缘故，个人如果没有这种“主动精神”，主观的“法”即“权利”（recht）和客观的“法”（recht）之间的互相转化必将落空，现代“通过法的治理”这一良苦的筹划也必将落空。1872年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林发表了《为权利而斗争》[28]这一名著，提出“主张权利是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”两大命题；[29]在耶林看来，莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中那个夏洛克正是他心目中的理想人格：“我的这种思考方法可以简捷地称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者关系的核心而再现出来的，……为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，但从诗人让夏洛克说出的台词看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白，权利归根到底是权利，这一确信牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内，表现出他精神的高尚和庄重。‘一磅肉’，这是莎士比亚叫他说的。‘我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？-我要求法律，-我有证据在手。’‘我要求法律’（ichfororedasgesetz），诗人在上面的四个单词中，用了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”[30]法律，作为处理人与他人、人与世界关系的技术之一，不能缺乏一种相应的自我技术的发明与支撑。成为“夏洛克”，-这或许就成为《德国民法典》之后每一个想在这种法律下继续生活的人不得不面临的任务。
六、继续思考这一课题
迄今为止，我们尚未讨论到民法传统人的观念的形成和演变中人对自我与世界的关系的看法。从古罗马与自然、动物共处的人，到《法国民法典》生活在民族国家和家庭中的人，作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的“人”，已经彻底摒弃了与世界的共存而被迫独自生存。人称为权利主体的过程，也就是自然成为物，物成为财产（权利客体）的过程。[31]海德格尔在“技术的追问”[32]等作品中，集中分析了作为“座架”的现代科学-技术如何帮助人完成了对自然的奴役，作为另一种技术，现代法律在这个过程中与现代技术的作用不无相似之处。海德格尔的思想极大地影响了当代环境保护运动，而民法在回应目前环境保护运动时捉襟见肘的实践
，使我们不得不思考它所依据的世界图式本身存在的问题。“因民法模式尽可能地抑制保护请求权并只给相关的不动产所有权（以及使用权人）损害赔偿请求权，所以它对于作为‘公共财产’的环境的保护只能发挥有限的作用。很明显它只能给损害以金钱补偿，而不能制止损害的本初状态的再生产。”[33]这位作者接下来设想了集团诉讼和在民法中设立约束潜在的环境损害者的法律行为的制度来解决环境保护问题，而对现存的民法世界观并未给予任何反思。希望今天这堂课成为这种反思的一个开始。另一个值得从本文提出的角度反思的问题是民法与消费者保护问题。现代以来，消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群，同属权利主体的自然人和法人之间行为能力事实上的差距正在不断拉大。作为一种现代的发明，消费者的人类形象与经典民法中的“人”的形象差距越来越大，他们普遍被认为是弱小的、无知的，需要同情和保护。[34]然而，在最近消费者丘建东因电话亭夜间长途电话不按半价收费、而要求对多收的0.55元双倍返还的“一块一长途电话费官司”中，民法学者梁慧星教授却援引“民法理论”和“司法解释”来解释《消费者权益保护法》第49条，认为被告（邮电局的）并无欺诈的“故意”，从而多收费并不是“欺诈行为”；[35]对民法中人的观念及其演变的思考，或许有助于我们不要如此简单地企图仅在技术层面上解决类似的问题。对本世纪社会主义法中人的观念的研究未见开始；而中国现代法律的处境比这一传统还要复杂得多；还有林林总总的在各大洲际遇各异的国际人权文书……在所有这些述说中间，人在林立的规则中又得到了什么样的想象、分类和界定？
「注释
[1]转引自罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页455-456。
[2]同上，页454。
[3]Davidm.walker（ed.），theoxfordCompaniontoLaw，“reasonableman”，oxford：Clarendonpress，1980，p.1038。
[4]查士丁尼：《法学总论·法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页11。
[5]桑德罗·斯奇巴尼：“前言”，见盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1996年。
[6]人法中最重要的划分是：所有的人或者是自由人或者是奴隶。“盖尤斯《法学阶梯》，页4。
[7]“关于人的法律的主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶”：“有关人的法律的另一类区分是：有些人受到自己权力的支配，另有一些人受他人权力的支配。关于后者，有些处于家长的权力下，有些处于主人的权力下。”查士丁尼《法学总论·法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页12、17。
[8]同上，页12。
[9]“按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。”同上，页59。
[10]“对于奴隶有使用权的人，仅他本人有权使用奴隶的劳动力和服务，因为不准他以任何方式把他的权利让与他人。以上所述，亦适用于驭兽。”同上，页63。
[11]同上，页7。
[12]K·茨威格特和H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年，页173。
[13]同上，页171。
[14]《拿破仑法典·法国民法典》，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年，页1。
[15]同上。
[16]同上，页2。
[17]“受刑罚的宣告，其效果为剥夺受刑人享有下述规定的民事权利者，发生民事死亡。”（第22条）“受死刑宣告者，并发生民事死亡。”（第23条）“其他终身身体刑，仅法律定有民事死亡的效果者，发生民事死亡。”（第24条）同上，页4
[18]参见《法国民法典》第一编第二章“身份证书”、第五章“结婚”，《拿破仑法典·法国民法典》，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年。
[19]m.Foucault，“Governmentality”，seeBurchell，G.，G.Gordon，p.miller（eds）1991，theFoucaulteffect：studiesingovernmentality，HemelHempstead，england：Harvesterwheatsheaf.，pp.87-104.
[20]查士丁尼：前注4引书，页6。
[21]K·茨威格特和H·克茨：前注12引书，，页158。
[22]同上，页270。
[23]海尔穆特·库勒尔：“《德国民法典》的过去与现在”，孙宪忠译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第2卷，北京：法律出版社，1994年。
[24]《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社，1984年，页1。
[25]K·茨威格特和H·克茨：前注12引书，页267。
[26]《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，北京：法律出版社，1984年，页22。
[27]海尔穆特·库勒尔：前注23引文。
[28]鲁道夫·冯·耶林：“为权利而斗争”，胡宝海译自日文本，载梁彗星（主编）：《民商法论丛》，第2卷，北京：法律出版社，1994年，页12-59。
[29]博登海默在他的教科书中曾对鲁道夫·冯·耶林如此评价：“在德国，耶林逝世4年以后，民法典得到了通过。虽然耶林对这部法典的制定没有起决定性的作用，但是他对法律所持的一般态度，以及坚持‘目的’是法律控制的动力的理论，却为这种立法工作奠定了基础，创造了气氛。”e·博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，页105。
[30]鲁道夫·冯·耶林：前注28引文。
[31]查士丁尼《法学阶梯》中对物的第一个分类是“属于我们财产或者是不属于我们财产的物”，见查士丁尼《法学总论·法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆，1993年，页48；《法国民法典》认为“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，见《拿破仑法典·法国民法典》，李浩培等译，北京：商务印书馆，1996年，页72；而在夏洛克看来，安东尼胸口的肉，不过是他对安东尼债权的标的。
[32]海德格尔：“技术的追问”，孙周兴译，载孙周兴（选编）：《海德格尔选集》（下），上海：三联书店，1996年，页924-954.
[33]海尔穆特·库勒尔：前注23引文。
民法典的表见篇7
我国《公司法》第11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的交易行为，公司法未规定其性质，效力。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为，根据司法解释的规定，是无效的行为。[60]
从以上立法可以看出，我国对经营范围的性质采取的是行为能力限制说，但认为企业法人超越行为能力的行为无效。企业法人越围行为无效的立法，在实践中产生了极大的危害，其弊端是显而易见的。这不利于法人适应千变万化的市场的需要，束缚了法人的手脚。实际上，法人越围行为经常的、大量的发生，而越围行为无效规则导致大量无效合同的出现，极大的浪费社会资源，亦使第三人的预期的合理的利益受损，危及交易安全。尤其是近年来，各国为适应国际经济发展的需要，纷纷废除了越围行为无效的规则，我国仍持该规则，对于加强国际经济合作，增强我国法人在国际上的竞争力大为不利，使我国在国际经济舞台中刽于被动地位，失去大好的发展机会。
正是由于上述原因，我国现行立法改变了原来的作法。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。”这里对“超越权限”的认定有以下几种理解：一是仅指超越法人经营范围：二是指虽没有超越法人经营范围，但超越了法人章程，机关对法定代表人代表权的限制：三是指既超越了法人的经营范围，又超越法人章程，机关对其代表权的限制。对此，法律没有作出明文规定。但从《建议草案》至《统一合同法第三稿》都规定“权限”是指“超越法律，章程规定的权限”。[61]因此应该认为“权限”系指第三种含义，既包括法定代表人越围行为，又包括越权行为。具体而言，越围行为是指企业法人超越法人目的范围即行为能力的行为，越权行为是指企业法人的法定代表人超越法人章程、股东会或董事会的内部决议和规章对其具体的代表权的限制的行为。这样才符合我国市场经济发展的需要。
《合同法》规定法定代表人越围行为对善意第三人有效，意在保护第三人的利益。因为法人超越行为能力，可能缺乏履行能力，在这种情形，则善意第三人可以根据合同法关于不安抗辩权和预期违约的规定，可以解除合同或要求法人承担违约责任。这样，可以最大限度的保护善意第三人的利益，从而维护交易安全。在第三人为恶意，即行为之时应当知道或不可能不知道法定代表人超越目的范围，法人可以以此为抗辩主张行为无效，但应对第三人行为之时为恶意负举证责任。仅凭公告法人章程这一事实和法律要求披露本身不足以证明第三人知情。
在企业法人代表人超越法人章程，股东会、董事会对其具体的代表权的限制的行为的情形，因为法人代表人没有代表权，因此属于无权代表行为，应该是效力未定的合同。我国合同法对此未作明确规定。传统英美法系十分强调越围行为和越权行为的区别：对于越围行为认为其无效；而对于越权行为，若其仍在公司的权力和能力范围内，则该种行为可以由公司股东予以追认，从而对公司产生拘束力。只有在公司不对此作出追认的表示时，董事始对那些与自己从事交易行为的人承担法律责任。而在现代，公司应就董事回的越权行为负法律责任，以保护第三人的利益。[62]在大陆法系，《法国商法典》第78条，1969年第69——1176号法令定：公司章程或董事会的决定，限制代表权的，不得对抗第三人。《德国商法典》第126条规定：对代表权进行限制德，限制对第三人无效。特别是对于代表权只应及于某些业务或某些种类业务的限制，或对于代表权只应在某些情形或在某一时间或个别地点发生的限制，适用此种规定。《欧盟公司法指令》第9条第2款规定：公司章程或者由决策权的公司机关对于公司机关权力限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。
我国理论通常认为，法定代表人越权行为是其个人的行为，应由个人负责或承担民事责任。[63]在我国司法实践中，越权行为被认定为无效行为。这种做法显然难以适应现代市场经济的要求。
从性质上讲，法定代表人越权行为属于无权代表行为。在经济活动中，法定代表人超越代表权限的行为可能并非对法人不利；而且在相对人不知到或不应当知道法定代表人权限受限制的情况下认定行为无效，不利于保护第三人的利益，维护交易安全。因此，对无权代表行为，应采与无权相同的法理，规定其为效力未定的行为。我国《合同法》第50条正是这样规定的。即对“超越职权”的理解应包括超越法人章程，机关对法定代表人代表权的限制。但该条仅规定构成表见代表的情形，显得过于简单。
在法定代表人无权代表的情形，法人对其行为可以追认。追认的方式可以是明式的，也可以是默式的。追认的意思表示既可以向越权的法定代表人作出，也可以向第三人表示或公告。一般说来，如果法人知道法定代表人超越权限而不作否认表示，或接受第三人履行义务，或接受法定代表人转让契约利益，应推定法人已追认法定代表人的越权行为，这是法人追认的特殊形式。
现代各国法律对善意第三人知道预与其交易的法定代表人为越权行为，是否享有催告权和撤销权并未规定。但由于无权代表类推适用于无权的有关规定，而第三人在被人追认以前享有催告权，善意第三人还享有撤销权是各国制度的重要内容。[64]因此，在法人对法定代表人越权行为未追认前，第三人应享有催告权，善意第三人还应享有撤销权。这样才能平衡双方的利益而不失公平正义。
法定代表人越权行为情形，若第三人未善意，即有正当理由相信其没有超越代表权时，则构成表见代表，可主张该无权代表行为有效。构成表见代表行为应当具备以下条件：（1）法定代表人以法人名义为法律行为，（2）法定代表人在为法律行为时超越了法人章程，机关对其代表权的限制，（3）第三人有理由相信法定代表人没有超越代表权限，首先，存在外在的表象使第三人相信其没有超越代表权限：其次，第三人依赖此表象与法定代表人为法律行为；再次，第三入主观上没有故意或重大过失，即在通常情况下不知道也不应当知道法定代表人超越了代表权限。若法人认为越权行为不构成表见代表，应由法人负举证责任。
构成表见代表的，即使法人不予追认，法定代表人的越权行为仍然有效。法人不得以其超越代表权限为由提出抗辩。但从保护善意第三人的利益出发，应赋予善意第三人选择权，既可主张表见代表，要求法人履行义务，也可主张狭义无权代表，撤销无权代表行为，要求法定代表人承担责任。
综上以上各点我们可以得出以下结论：（1）企业法人的行为能力设立的宗旨与自然人不同，是一种特殊的行为能力，受目的事业范围的限制。对于行为能力的解释，应包括为遂行目的范围的必要行为。法定代表人超越目的事业范围与超越法人章程，股东会、董事会对其具体的代表权的限制不同，前者是对法人行为能力的超越，而后者仅是对其代表权的超越；（2）企业法人超越其行为能力的行为，在不涉及违法法律和社会公益的领域的情况下，在第三人为善意即不知道且不应当知道企业法人超越其目的范围时，行为有效。在第三人为恶意即知道且不可能不知道企业法人超越其目的范围时，行为无效。企业法人对第三人为恶意负举证责任，法人章程公示本身不足以认定第三人构成恶意；（3）法定代表人超越法人章程、股东会和董事会的内部决议和规章对其代表权的限制为法律行为，是无权代表行为，法人有追认权，在法人未为追认前，第三人有催告权，善意第三人还享有撤销权。若第三人为善意则构成表见代表，行为有效，第三人有权选择主张表见代表或狭义无权代表。
注释：
[1]余延满（1964？），男，湖北鄂州市人，武汉大学法学院教授、博士生导师，主要研究民法总论、债权法和亲属法；
冉克平（1978？），男，湖北枝江市人，武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要学习和研究民法总论、债权法。
郭鸣（1978─）女，湖北武汉市人，武汉大学法学院国际法研究所2001级硕士研究生，主要学习和研究国际经济法学。
[2]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第118页，傅廷美：《公司法中的越权原则及其改革》，载《法学研究》1991年第4期。
[3]何美欢：《香港合同法》（上），北京大学出版社1996年版，第370页。大陆学者亦认为法定代表人超越目的事业范围与超越代表权限应予以分开，两者是不同的问题，参见王利明崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第244页。
[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第153页，王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第82？84页，温世扬何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期，李建华许中缘：《表见代表及其适用？？兼评第50条》，载《现代法学》2000年第6期。
[5]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第33页。
[6]邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第402页。
[7]刘德宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第503页。
[8]关于法人是否具有行为能力，大陆法系国家依法人之本质而有不同认识。法人拟制说认为法人无行为能
力，法人与法定代表人之间是关系，法人实在说认为法人有行为能力法人与法定代表人是代表关系。多数国家采实在说。英美法系国家判例近年来亦向大陆法系实在说接近，认为法人代表人的行为是法人的行为，实际上就认为法人有行为能力。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第430页，
张开平：《英美公司董事法律制度研究》法律出版社1998年版，第28页。
[9]柯芳枝：《公司法论》，三民书局2000年印行，第34？35页。
[10][日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第71页。
[11]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版，第172页。
[12]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第156页。
[13]张民安：《论公司法上的越权行为原则》，载《法律科学》1995年第2期。
[14]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第290页。
[15]江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第114？115页。
[16]方流芳：《中西公司法律地位考察》，载《中国社会科学》1992年第4期。
[17]马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第17？19页。
[18]袁春兰《英国公司立法若干问题浅析》，载《外国法学研究》1995年第1期。
[19]《德国民法典》第22条，《瑞士民法典》第52、61条，《日本民法典》第35条。
[20]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第253页。
[21]杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版，第281页。
[22][英]Bm汉尼根：《公司法中越权行为原则的改革》傅延眉译，载《法学译丛》1988年第2期
[23]董峻峰：《董事越权代表公司法律问题研究》，载《中外法学》i997年第1期。
[24]《德国商法典》第126条，《日本商法典》第78条。
[25]刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第12页。
[26]有学者认为企业法人之越围行为违反国家公法无效，而违反私法仍可使之有效，张民安：《论公司法上的越权行为规则》，载《法律科学》1995年第2期，这一认识显然值得商榷，公法和私法具有同样的法律效力，法人均不得违背。
[27]李建华许中缘《法人越权行为原则的再认识》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
[28][德]拉德布鲁赫：《法律学入门》，转引自[日]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版，第168-169页。
[29][日]星野英一：《私法中的人》载《民商法论丛》（第8卷）法律出版社1998年版，第195页。
[30]蔡立东：《论企业法人经营范围与民事能力》，载《法律科学》1993年第5期。
[31]马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第156－157页。我国学理上通常人为法人的权利能力与行为能力范围相同，都受目的事业范围限制，参见魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社1999年版，第81页，这一认识显然值得商榷。从本质上讲，法人权利能力是一种主体资格，具有抽象性和平等性；而法人行为能力是其独立为有效法律行为的资格，是判断法人的法律行为是否有效的要件之一，两者是不同的制度，指向不同的内容。
[32]戴红兵余光辉：《法人目的事业范围之检析》，载《现代法学》2001年第6期。
[33]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第154页。
[34]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第171？172页。
[35]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版第187——188页
[36]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版175？177页。
[37]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版179——181；温世扬何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期。
[38]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第551-552页，孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第193-194页，另参见我国《合同法》第49条之规定。
[39]《英国1989年公司法》第108条。
[40]美国1991年《模范公司法》3.01，3.02，3.04.
[41]《德国有限责任公司法》第37条，《股份有限公司法》第74条。
[42]法国1966年7月24日第66-527号关于商事公司的法律，第12，13，14条。
[43]薛文成：《法人能力与目的范围关系论》，载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版。
[44]佟柔主编：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第160页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第91页。
[45]马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第158-159页。
[46]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第71页。
[47]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第73页，史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第108页。
[48]《德国民法典》第26条，31条；《瑞士民法典》第54条，55条：《日本民法典》第43条，44条。
[49]弗卢梅：《德国民法总论》（第2卷），转引自龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第480页。
[50]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。
[51]我国《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。并在“民事行为”一语作为民事法律行为的上位概念，以此回避“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第207页。这一立法和理论显然值得商榷。在传统民法及其理论中，合法性并非民事法律行为的本质特征，其本质属性是其设权的意思表示性，至于其是否合法，只是影响已成立的法律行为的效力，并不影响其为法律行为，《民法通则》的做法将法律行为的效力标准当作法律行为的概念标准，认为的割裂了与大陆法系法律行为的联系，无法解释可撤销民事行为和效力未定的民事行为的性质，造成理论上的混乱，形成“二难悖理”，也不利于法律交往。因此，恢复民事行为的传统概念，摒弃没有经过科学论证的民事行为的概念，为许多学者所主张。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第95——99页；高在敏陈涛：《对民事法律行为本质合法说的质疑》，载《法律科学》1996年第1期；马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第234——236页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版第479页。
[52][德]迪特儿梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第142——143页，368——370页。
[53]《德国民法典》第116条，119条，120条；《瑞士民法典》第28条，29条，31条；《日本民法典》第93？？96条。
[54]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第272页。
[55]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第119页，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第138页。
[56]王卫国：《论无效合同制度》，载《法学研究》1995年第3期。
[57][日]我妻荣：《债权在近代法中的优势地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第15？17页。
[58]马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
[59]温世扬何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期，黄道雄：《关于法人目的限制性质之探讨》，载《湖南省政法干部管理学院学报》2001年第4期。
[60]1984年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。
[61]梁慧星：《关于中国统一合同法第三稿》，载《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第398页。
[62]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第251页。
[63]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第108页。
民法典的表见篇8
关键词：知识经济，民法，变迁
方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的。对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其它问题的能力。[①]
——昂格尔（Robertom.Unger，1949年—）：《现代社会中的法律》（LawinmodernSociety）
时下，有不少从经济学、社会学角度对知识经济或知识社会进行的考察，但鲜有从法学角度进行探讨的。[②]这里，本人以民法学为视角，探讨知识经济时代给民法所带来的一些新课题。
一、民法理念的变化
民法是调整私人之间相互关系的法律，以私法为本位是其基本理念。不过，从近代法到现代法，民法理念也存在着一些变化。
近代民法的理念是法国大革命确定的。法国大革命倡扬人权的内容大多数通过宪法、行政法、刑事法和诉讼法等来实现；而民法则主要通过对人格权和所有权的保护来体现人类的“自由和平等”。“意思自治”、“私的自治”和“自律”就是当时《拿破仑民法典》的理念。今天我们也称之为“自己决定权”。但是，人类实际上不是平等的，甚至也不是自由的。市场的失败使得完全放任于市场则不能建立起公正的社会关系。社会主义者和宗教人士对此进行了批判，劳动运动也日趋激化。1930年世界经济危机使得古典自由经济体制发生转换。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，从“夜警国家”向“福利国家”转型；为弥补自由经济的不足，开始进行经济计划，对企业的自由进行一定程度上的限制；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。这一时期的民法强调“保护弱者”，并通过国家规制加以实现。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。这就是古典民法理念向现代民法理念转换的流程，也可以说是“市场经济社会的减退和市民社会的扩大”[③].
知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化，民法理念也必然发生一些变化。就目前而言，为适应知识经济时代需要，各国对民法的修改主要涉及到与“规制缓和”的关系问题。因为“福利国家”存在财政困难，被称为“国家的失败”的国家介入的限界问题便出现了。日本学者能见善久教授认为，规制缓和与私法之间的关系有两个方面：其一是规制不一定要消失，法院也可以依据法律介入，也就是还存在司法规制上的必要，称为“从行政规制向司法规制转化”的情况；其二是国家的介入即使是司法性质的也不受欢迎。当然，由于现代社会结构中存在着规模化、模式化的成熟市场机制，因此，对于已经不必要的规制或者本来就不应该存在的规制不存在什么规制缓和的问题。规制缓和也不是回到“冷酷的生存竞争的资本主义”初期，因为市民社会、市民及其民事活动本身就必须“残留有人们生存中的一种温情脉脉的东西，是仅靠市场的合理性不能完全调整的东西”[④].
从二战以来科技、经济增长所带来的现代市民社会变化看，维持社会的基本结构出现了一些新的特征。这主要表现在四个方面：
（一）在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃，这产生了战后消费者问题的物质基础；其次是生产主体层次上，已经从个人、家族完全转换为企业，出现了企业的社会权力化；再次是特大企业的出现，又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张，原来靠市场交换实现的财产上的获取，因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转，中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。（二）在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大，消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样，消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要，从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替，市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。（三）在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间，这是社会社会化带来的法的空间的扩大，也是法化的第三种形态。
（四）非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。
以上四个方面的变化，是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化（非法化）；而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大，即社会生活的“法律化”。二者同时深化，可归结为法的空间的扩大和位置的移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动，即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].
而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化；并且，二者出现了前所未有的紧张关系。由此，规制缓和带来民法理念的调整，并表现在民法制度和规定的修改上，即向两个方向行进：一是在流向上推进和深入的，即理念的实现还不彻底，而并不损害其它理念彻底推进；一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的，即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况，即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见，规制缓和是另一种运动，旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念，但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。由此可见，作为对现代法中国家介入的矫正，以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续，但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧，从而试图通过法律寻求稳定；另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中，人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心：关注人，关注自己！民法的变迁实际上就是一种思想的变迁，一种理念的变迁；民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。
二、民法方法的变化
通过民法来组织社会生活，[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了“无为而治”（即自治）的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等，这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由，又实现了社会竞争和社会正义（或公平），由此达到了“各归其所”的秩序状态，实实在在地给西方文明提供了“权利文化”（而非“权力文化”）的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。[⑨]客观地说，在并不复杂的社会生活中，这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”，降低了私人交易的成本，增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是，“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此，这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。于是，进入现代社会，在法典化民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。近代以来，国家的基本原理是由宪法来规定的；而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定（这就不仅是有关于私法的）。近代从市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了其原有的包容性。
同时，法律所具有的稳定性受到了冲击。如前面我们谈到，知识社会中法律的回应性特征问题。由此，过去较为稳定的法律文本，都开始频繁地修改。而且，随着我们还未完全掌握的、但却是已经开始实实在在地影响着我们生活的新能源技术、信息技术、生物工程技术的发展，这样频繁修订的倾向今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张；换句话说，在知识经济时代，民法典不再具有应有的稳定性，-如果我们不想用法律去曲解生活的话。当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但是，这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也就会偏安一隅，最终也将失去自己。那么，是否还有一种完全之策呢？对民法生活法典化是大陆法系的一项伟大成就，也是很多大陆法系守护者的一种深刻信念。大陆法法典化的倾向也许与大陆国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分，但一种文本上的优势并不能说明法学方法上的有利地位。其实，我们只要反观没有法典传统的英美法国家，便释然地觉得，没有一部民法典，人们似乎也可以生活得挺好。普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的正面设计。大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。相较之下，普通法针对具体问题的损害救济更为灵活、实用，也给当事人更多的自由；而大陆法对当事人的行为预设则显得僵化、抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有一种无可比拟的优势。当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等方面因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。而这些特征正好适应了知识经济时代的发展。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[14]
英国法律史学家亨利。梅因爵士认为，古代社会法律媒介社会生活的手段有三种，“即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”[15].这也是从人类法律生活早期就开始的经验社会的三种方法。在尚缺乏理论整合的知识经济时代，民法方法也应多元化。诚然，按照萨维尼的观点，通过学术化的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，而且的确也取得了一些成就，如近来最突出的是在契约法领域，契约的再生引起来广泛的关注。而后现代问题研究开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。[16]
这里必须指出的是，现代社会的构造极为复杂，单纯重视个人价值、或者共同体价值、或者国家价值的理论不能在现实社会得到理想的回应，为实现市民法上的正义，法的战略绝对不是在社会的全体领域都是同一的，需要对现代社会的构造作出分析。
三、民法解释理论的变化
二十世纪六、七十年代科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分地修正，人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护并通过对具体问题认识来确定的，这是对问题进行个别性地捕捉的方法。利益衡量论的出现是针对当时基于关联性理论的探讨提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。然而，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则，如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。[17]这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。[18]
这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[19]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民廓的大幅度地调整或重建。那么，在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。本人认为，应从以下两个方面去寻找。
其一，是价值指导理念的多元化、相对化。
法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。其二，是对法律概念的语言的重视。[20]
一般来说，法的形式论解释是教义学的方法，而价值判断、类型化与衡平、政策论是法的实质论。人们一向重视实质论，而认为形式论只是实质论的实现手段。但现在，人们主张重视法学家共同体的用语，强调法教义学体系的自给自足。有的学者更进一步提出了通过法律语言本身来对社会进行控制，认为“权力的近代战略，通过语言来控制人们的行动。表明规范内容的言语本身就受规范之群的抑制和约束，而人只有服从它，才可以被认为是正统的、而接近权力资源。这又是通过法学教育来实现的。”[21]而法学教育顺利实施的前提则是职业法学家的存在以及法学家团体具有用于交流的共同的法语言和法概念。这是后现代法学所必须解决的课题。
参考文献：
[①][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第226页；同时还可以参见另一个版本，译林出版社2001年4月第1版，第234页。
[②]自从世界经济合作与发展组织（oeCD）在《1996年科学、技术和产业展望》的报告中提出“以知识为基础的经济”以后，“知识经济”一词骤然升温，各种媒体一片喝彩，学术界也出现了一些回应。但是，持保留意见的也不乏其人，特别是学术界。这些保留意见中的核心论点是，知识经济是发达国家进入后工业社会以后才提出来的概念，而对于我国现阶段，特别是一个尚待工业化的国家，毕竟还十分遥远。
[③][日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第10页。
[④]参见[日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第11页。
[⑤][日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（1），载《法律时报》第68卷第11号，日本评论社1996年10月版，第57页。
[⑥]技术理性或工具理性是法兰克福学派分析社会的基本概念。该学派认为，技术理性或工具理性是当代科技进步和理性观念的产物，它已透入社会的总体结构和社会的各个方面，成为单面社会、特别是单面文化的思想根源。参见[德]尤尔根。哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。
[⑦]这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法，还包括宪法和刑法等公法。然而19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。这种意义上说市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。参见[日]石尾芳久等编：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页。
对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须作以考虑。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。
[⑧]参见易继明：《大陆法私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（2000年第1号总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第377页以下。
[⑨]萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页；又参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年版，第349－350页。
[⑩][冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第45页。
[11]关于国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。
[12][日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。
[13]日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；这二者之间是世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。
[14][日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第2集，第2页。
[15][英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[16]在后现代的理论潮流中，出现了重视共同体内在规范的理论倾向。这体现在日本东京大学内田贵教授的契约理论之中，它以汲取源于诚信原则的共同体内在规范为目标，否定法源论的国家法的独占地位，要求承认社会规范－共同体内在规范的法源地位。还体现在棚濑孝雄的侵权理论之中，他虽然没有以法源论的形式作出探讨，但是强调在解决纠纷中国家的限界，要求对基于生活世界的逻辑进行法言说的再建构。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（5），载《法律时报》第850号，日本评论社1997年3月版，第74页。
[17]2000年4月8日北京大学知识产权学院第六届知识产权论坛就以此为主题展开过讨论。有关国外的论述，请参见peterDrahos，aphilosophyofintellectualproperty，DartmouthpublishingCompanyLimited，1996；又参见Robertp.merges，peterS.menell，marka.Lemley，thomasm.Jorde，intellectualpropertyinthenewtechnologicalage，newYork：aspenLaw&Business，1997；又参见edwinC.Hettinger，Justifyingintellectualproperty，18phil.&pub.aff.31（1989）。
[18]参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8-9页。
[19]正如日本学者所指出的一样，利益衡量论给学生一种非合理主义的态度。这种非合理主义的态度又分实质论和形式论两个方面：实质论只不过是根据形式论表现结论的手段；实质论依据价值判断，而这种价值判断又是一种感觉的问题，是无法探究的一种态度，以心理和感情为依据的实质论没有客观的标准。参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第13页。
民法典的表见篇9
论文摘要:民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度
一、民法法典化与反法典化的相对性
民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。
中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。
二、中国的民事司法案例与判例法试点
（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复
中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。
（二）最高人民法院公布案例
中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。
中国的案例与国外的判例,有以下不同:
1.判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。
2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。
因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。
3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。
判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。
中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。
（三）个别地方法院进行判例制度试点
近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例）的作用
判例的作用有以下四点:
（一）判决预测
判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。
中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]
（二）促进理论发展
判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。
（三）促进法律完善
法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。
再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。
上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。
（四）法学教育的辅助手段
法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]
判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。
判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。
四、创立中国的判例制度
中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。
判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。
实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。
实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。
注释
[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199页以下,中华工商联合会出版社,1993年。
[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993年。
[3]以上情况来自2003年10月20日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。
[4][日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[a].渡边纲吉.判例研究的基础理论[C].学院大学出版部,1968.73-75.77-78.
[5][日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[a].渡边纲吉.判例研究的基础理论[C].学院大学出版部,1968.73-75.77-78.
[6][日]中野次雄,等.判例及其读法[m].有斐阁,1997.112.
[7]王家福,梁慧星.民法债权[m].北京:法律出版社,1991.526.
[8]最高人民法院公报编辑部.典型案例和司法解释精选[m].北京:中国法制出版社,1996.94-97.
[9]王泽鉴.法律思维与民法判例[m].北京:中国法制出版社,2001.17-18.
[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1期。
[11]沈宗灵.当代中国的判例[J].中国法学,1992,（1）.
民法典的表见篇10
一、词源谱系和文化权力中的
生成空间
经典的形成既有文本自身的资源状况，又有文本形成和被接受的文化语境，是历史合力共同作用的结果。在中国文化语境中，“经典”是一个标明历史的词语。“经”与“典”是两个词，据考证，“经”始见于周代铜器，金文里作经、泾、径等。《说文解字》认为“经，织也。”“经”的最初含义是指织物，表示织物的纵线，并引申出“规范”、“标准”等义，历久不变的常道，不刊之论和经书，如“四书五经”、“十三经”等；《辞海》对此做了进一步的阐释：“经，织物的纵线，与‘纬’相对。”由此可以判断出“经”的本义与“纵”相关。“经”在战国以后有了我们现代意义上“经典”的意义。《释名·释典义》认为：“经，径也，常典也，如径路无所不通，可常用也。”《文心雕龙·宗经》篇说：“三极彝训，其书言经。经也者，恒久之至道，不刊之鸿教也”。说明天、地、人的常理的这种书叫做“经”；所谓“经”，就是永恒不变又至高无上的道理，不可磨灭的训导。“典”的原义则为常道、法则，《尔雅·释诂》解释道：“典，常也”，具有可以被人反复引用和反复阐发的文化价值，引申为可充当典范、法则的重要书籍。古典文献的“典”是指重要文献书籍，等等。
“经”与“典”二者结合，大约从汉魏时期开始使用，“经典”的涵义一是指经书，如《后汉书·孙宝传》中有“周公大圣，召公大贤，尚犹有不相说，著于经典，两不相损”；二是指宗教典籍。唐人刘知几在《史通》中把“圣贤述作”统称为“经典”（《内篇·叙事第二十二》）。后来“经典”的范围从儒家典籍扩大到宗教经籍的范围内，涵括了佛道诸教的重要典籍。所谓“经典”，就是承载道理和训导的各种典籍。文学经典就是指承载文学之“至道”和“鸿论”的各类文学典籍，凡创作这类作品的作家自然称为经典作家。①吴林伯在《〈文心雕龙〉字义疏证》中考订，在《文心雕龙》中，除了直接使用“经典”一词外，可与之同义互训的还有“经”、“典”、“经诰”、“典诰”等。“经”与“典”的词意在古中国基本可以通用。②古代中国是一个崇经的国度，“宗经征圣”作为官方意识形态的儒家典籍与政权的权威性相关，赋予文学一种绝对的神圣性和权威性，成为一种集体无意识。经过漫长的演化，经典这一词语具有现代“经典”的意义。在现代汉语中，《现代汉语词典》对“经典”的界定是：指传统的具有权威性的著作；泛指各宗教宣扬教义的根本性著作。③
在英文里，与汉语中的“经典”语义相当的单词有classic，指具有典范性、权威性的著作，故一般译为经典，classic源自拉丁文的classicus，古希腊、罗马作家们便成了“经典作家”（classicalauthors），“经典”（classic）也就成了“典范”（model）、标准（standard）的同义语。④sutra专指宗教文本；canon与基督教有关，canon从古希腊语的kanon（意为“棍子”或“芦苇”）逐渐变成度量的工具，引申出“规则”、“律条”等义，然后指圣经或与圣经相关的各种正统的、记录了神圣真理的文本，可见，canon这一概念原初具有浓烈的宗教意味。经典代表选取经书文本和作者的原则；经典还指教会的文件、律法和教令。公元4世纪，经典开始代表合法的经书、律法和典籍，特别与《圣经》新、旧约以及教会规章制度有关。⑤大约从18世纪之后，其使用范围才逐渐扩大到文化的各个领域中，于是也就有了文学的经典（literarycanon）。可见，经典是一个语义范围广泛的概念，它不仅体现于文学领域之中，而且是宗教性与政治意识形态性的活动，如西方的《圣经》与中国的“四书五经”等。“文学经典”概念的起源要晚于宗教性与政治性的经典，其最早获得命名应在文学获得自身的自觉与独立意识之后，我们今天称之为文学经典的古代“经典”，如《诗经》，最初所获得的“经典”地位并非来自其在文学史上的地位及其影响，而是来自其政治意识形态性。⑥
二、充满诠释潜能张力的内涵空间
文学经典体现作者隽永深刻的思想与艺术天赋，是一个民族历史上长期形成的精神文化产品，是心灵的滋养和精神的升华。在西方，历史上不断有学者对经典这个概念的内涵进行探讨，荷兰著名比较文学学者佛克马和蚁布思在《文学研究与文化参与》一书中总结了三种看法：第一种认为经典是精选出来的一些著名作品，很有价值，用于教育，而且起到了为文学批评和文学创作提供参照系的作用；第二种认为经典主要是指在文学实践活动中经常被提及的作家作品；第三种指一种文化所拥有的人们可以从中进行选择的全部精神宝藏。⑦这涉及到有关经典的范围、经典的标准、经典的确立、经典的接受、经典的作用等问题。
对经典的标准也有不少学者进行了探讨，英国著名人文学者阿德勒在1992年提出了选定名著的六条标准：内容能长久地吸引读者，不是流行一时的畅销书，而是经久不衰的常销书；面向大众，通俗易懂，而不是面向少数专家学者，局限于文艺沙龙；永远不落后于时代，决不会因为政治风云的变化而失去观照时代的价值和意义；隽永深刻，有时一页上的内容多于许多成本宏论的思想内容；有独到的见解，能言前人所未言；探讨人生长期没有解决的问题，在某个领域有突破性进展。
在当代中国，黄曼君先生在《回到经典，重释经典》一文中，从思、诗、史三个方面对经典作了界定：在精神意蕴上，文学经典闪耀着思想的光芒；从艺术审美来看，文学经典应该有着“诗性”的内涵；从民族特色来看，文学经典还往往在民族文学史上翻开了新篇章，具有“史”的价值。有人把经典看作在价值与美学维度上呈现出普适性的文学文本，体现作为个体的文学文本对历史的穿越，表现在具体的历史语境与文化语境中的那些处于中心地位，具有权威性、神圣性、根本性、典范性的文学文本。⑧
从美学的标准看，文学经典是指传统的具有权威性和典范性的文学作品，它们是一个时代文学艺术成就的标志和审美趣味理想的尺度，在某种意义上可以说，经典作品是精英文化在审美方面的代表。从范围看，文学经典首先指作为典范的儒家典籍，最著名的就是五经，就文学意义而言，则是指以风骚为旨归的已经载入史册的典范的文学作品；其次，是指在中国革命战争和建设时期的社会文化语境中以《讲话》为指向确定的革命文艺经典作品，即“红色经典”。⑨从生存方式来看，文学经典相对于“流行”来说，具有永恒的价值；经典经常被人提及和阅读，换言之，“经典就是不退的流行”。可见，文学经典是一种具有开创性、能够提供特定的意义范式、叙事范式乃至创作——生产模式，在历史上产生过广泛而深远的艺术思想、审美与当下影响的文本。
三、凝聚审美编码的思想空间
文学经典丰厚的思想内涵，首先体现在文学经典有深厚的哲学文化背景和深邃的思想意义，文学经典因独特的话语形态及表现力而建立起恒久、深远的话语与思想空间。其次，文学经典以作者自身真切的体验写出了心灵的感动，丰富和拓展了人文精神的内涵，反映了人类共通的人性心理结构，表现出人类特定阶段对人的本质和生存状况的认识，促进了人文精神的历史变迁。如中国自古就有以人为本的思想，表现为在人生感悟的过程中对崇德修身的执著和颖悟。文学经典的人文情怀是一种恒久性的蕴蓄深厚的精神价值，是由人间温情、世俗关怀和价值追问熔铸而成的生命意向和价值热望。第三，人与自然和谐如一，对自然的崇拜之情达到了宗教化程度，寄寓着固守精神家园的道德思考。在人性回归、超然尘世的意义上，人与自然达到高度统一。
经典具有艺术独创性。文学的创造性指一部文学作品在艺术审美形式探索中所体现的首创性特征。文学经典以独特艺术形象表现着深刻而普遍的思想意蕴，建立的是一个具有内在深度和超越意义的意象世界，生命内涵的恬淡与潇洒，生命感觉的自在与圆融，生命能量的扩张与放荡，生命本真回归的诗性精神在艺术创造中从容呈现。人类文学的发展历程表明，有生命力、有创造性的文学经典，总是通过对人的生存，通过对民族命运的揭示来反映人类和世界共同的处境。可以说，具有原创性的文学经典是在对外来的或民族传统的艺术借鉴中的一种创造性的转化产物，是作家的艺术化心灵对中外传统艺术的一种改造、激活与发展，是一个民族过去的审美传统和对未来的审美理想在一位伟大作家某部作品中的体现，这既反映了一个民族过去的审美传统，又预示了一个民族的未来的审美理想，因而文学经典当然具有强烈的审美效果。
经典可以穿越时空的限度，文学经典是具有文化传承意义和历久弥新的文化价值之文本，它具有穿越时代背景而涵括后世的历史超越性。在一代代接受者的阐释过程中，一些浮于表层的思想在历史的长期汰变中被不断播撒和流失，时过境迁而丧失其价值，那些蕴藏着经典作家独特的思想感情，同时又包含了人类的共同思想价值和审美意识的价值标准和审美规范能历久弥新，它“是文明传承、文化运作的最基本的模式，是整个社会权力话语的最有力的支配者，成了他们难以释怀驻足向往的乌托邦，在穿越历史隧道中经得起时间淘洗的稳定性。”⑩正如本·琼生赞美莎士比亚时所说的那样，不仅属于一个时代，而且属于所有的时代。经典经历了较长的历史时段仍能够激起人们的好奇和兴趣，这是由于其所蕴藏的意义是隐含的和潜在的，它需要人们持续的解读和发现，而在不同的历史情境下人们对它的解读是不同的，历史情境是无穷的，对它解读的可能性也是无穷的，这就构成了一个有无穷的可生发性和可阐释性的充满张力的开放空间，用罗兰·巴特的话说，就是那些具有可写性的文本。文学经典在文学史上具有典范意义，其超越时空的力量是历史的和集体无意识的产物，它们在历史性和现实性之间建立了一种独特的张力关系，既是过去文明的见证，又对后来的时挥着持续的影响。
（本文系湖南省哲学社会科学成果评审委员会2006—2007年度立项课题［0606015a］）
①童庆炳《文学经典建构诸因素及其关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期。
②⑧刘晗《文学经典的建构及其在当下的命运》，《吉首大学学报》（社会科学版）2003年第4期。
③参考胡怀亮、刘丽波《关于“经典”一词》，《内蒙古电大学刊》2005年第9期。
④刘象愚《经典、经典性与关于“经典”的论争》，《中国比较文学》2006年第2期。
⑤刘意青《经典》，《外国文学》2004年第2期。
⑥杨春忠《本事迁移理论视界视界中的经典再生产》，《中国比较文学》2006年第1期。
⑦参见［荷］佛龙马、蚁布思《文学研究与文化参与》，北京大学出版社1996年版。