民法典的起源篇1
关键词：民法典；开放性
我国民法典的制定不仅寄托着民族复兴的伟大愿望，同时也承载着思想革新与法治信仰培养的伟大使命。如何制定一部具有划时代高水准的法典成为立法者需要解决的问题。高水准表现在对时展脉搏的把握，能够切实应对多变社会中出现的复杂问题，这些要求都离不开民法典高超的立法技术，更离不开民法典体系的开放性。
一、民法典的开放性概述
民法典的开放性又称法典的未完成性，是指民法典内容的规定，条款的表达为法典对未来民事生活的调整留下空间①。
民法典的开放性是人类理性的有限性与社会生活的复杂性与变动性所决定的。法典本身一经制定就必须在一个相当长的时间内保持稳定，确保法律权威与内在体系的安定。但社会生活关系是纷繁复杂，变化发展的，一方面，法典不可能涵盖到社会的每一个角落，规范每一种具体的社会生活关系，另一方面社会生活的变动性导致法典制定时赖以依存的社会关系发生了变化。为使法典的规定与变动的社会关系相吻合，实现对社会生活的有效指引，必须要求法典具有开放性。
二、我国民法典体系的开放性探讨
（一）在民法典的法律渊源上
法的渊源又称之为法源，是指那些具有法的效力作用或意义的法的外在表现形式，当前我国法的正式渊源采用的是各种制定法为主的渊源形式。②民法典的开放性要求法典法律渊源的多元性，不能拘泥于传统的大陆法系所尊崇的制定法为主的渊源。“海纳百川，有容乃大”，民法典的法律渊源应该是多元的，而不是单一的。应该广泛吸收其他的法律渊源形式，只有这样才能为民法典的编纂提供无限丰富的原料与素材，彰显民法典的包容性，同时应对不断发展的社会变化，实现对社会关系的有效指导。
在对社会关系的调整中，法律只是其中的一种，除法律外，社会生活中还存在着习惯、道德等多种调整方式，在这之中，民事习惯就是一个很重要的调整手段。民事习惯是在社会成员在长期的经济生活交往中形成的固定的解决问题的方式，它具有方便，节省资源，信服度高等特点。法律调整虽也能解决争议，但代价高，从“定纷止争”所要达到的社会效果来讲，运用民事习惯效果更好。因此，从民事习惯自身的性质特点及其在民法典中的作用，其应该作为民法典的法律渊源加以规定。此外，习惯这种法律渊源最终在典型国家的民法典是被承认的，从其刚开始的极力反对排斥，到后来的逐步被承认的发展历程中可以看出，这些法律渊源的逐渐承认，是人类在民法典制定的科学实践中认识不断深化的结果。我国制定民法典理应吸收人类这一科学成果，在现民法典中的编纂中，应该对民事习惯作为法律渊源加以规定。
（二）在民法典的制定主体上
民法典的开放性要求在法典的具体制定主体上要具有广泛的利益代表性。
生产力决定生产关系，社会经济水平的发展变化，定会导致生产关系的变化，同时，作为生产关系的一方面――劳动成果归谁所有亦随其变，这种变化体现为利益变动，利益主体最终会在政治上寻求地位与保障，法律是政治的集中体现，因此，利益主体必会将自己的利益要求内化到法律条文中，具体体现为权利的分配与保障。民法典是社会经济生活关系的集中描述，同时也是人们的行动指南，要保证民法典对社会生活的指引性，必须时刻保持同社会变化相协调，确保民法典能反映不同的利益主体在法律上的诉求，这样方能让民法典紧握时展的脉搏。
在我国，立法权属于立法机关，其中关乎民事生活的基本法由全国人大及其常委会制定，其立法过程一般先进行立法提案，然后受理审核，决定受理后组成法案起草班子，最后制定出草案进行审议。所以法案起草班子在编纂民法典中能否全面反映不同利益主体的法律诉求，决定了民法典的开放性与否。
受知识水平、地域、民族、职业以及性别、年龄差异等不同因素的影响，法案起草班子总会带有认识上的偏差性，不可能全面反映不同利益主体的法律诉求。所以，最理想的立法模式是“全民之法全民立”，但这既不现实也不科学。正是上述原因，我国在法案起草的人员安排上一直都是以法律专家、学者为主体，而且男性绝对，几乎没有女性。这些造成了立法技术的专业化与利益诉求代表的多元化之间的矛盾，很难说制定出来的法律能够考虑到不同阶层的利益诉求。
因此，在民法典法案的起草班子人员的安排上，首先应当进行男女比例的适当调整。男性和女性的思维模式具有相异性，加入适当比例的女性起草人员既是民法主体平等的体现，也能为民法典的制定提供不同的思维路径。其次，法案起草班子中应该有不同的利益代表主体，既有不同民族的，也有不同地域的，还有不同阶层的。条文的制定只是形式，条文的内容所代表和反映的不同利益诉求才是最根本的实质。只有反映与协调好不同的利益关系，才能让民法典更好的指导社会生活，促进社会关系的稳定。
（三）在民法典条文的体例编排上
法典编纂的意义在于获得法的相对确定性，社会关系的变动必然会影响到法典的变动，所以适时的法典修改不可避免。由于法典本身具有内在逻辑的完美与体系的稳定性，因此，法典的修改势必不可避免的对既存的逻辑与体系造成影响。
现今，绝大多数国家民法典的编排方式为从法典第一条延续排列到最后一条的“条文累加式”。需要对民法典修改时，为保证原有体系布局不被打乱，通常是不增添法典总条文数只增加条文内容，即使条文被废，但位置仍在。这导致每个条文承载的信息量大小不等，有的没有条文，有的却臃肿不堪，无疑对法典整体的外在美观造成冲击。③
伴随立法技术的提高，“单独编码式”这种新的条文编排方式被创造。“单独编码式”，采取的是以各编为单位单独进行条文编码，破除了法典条文从头到位的递增编排体例。这种编排方式确保了各编的相对自治，使得条文的排列具有无限弹性，需要在各编中增加条文时将不会影响其他各编既有的条文次序。这使整部法典，可以随时准备变更不合时宜的条文内容，在形式上彰显整部法典的开放性。
我国民法典要想保持开放性，应对不断变化的社会关系，灵活修改、调整或增删法律条文，就必须借鉴这种编码技术。同时保障法律人以及普通民众对法律文本所持的法律认知和法律预期的相对稳定。（作者单位：西南大学法学院）
注解：
①许中缘：《论民法典体系的开放性》，中国法学会民法学研究会2008年年会论文集，第52页
②张文显：《法理学》，法律出版社，2007年第三版，第133页
③魏磊杰：《民法典编撰的技术》，华东政法大学学报，2011年弟2期，第53页
参考文献：
[1]张文显.法理学[m].北京：法律出版社，2007版
[2]许中缘.论民法典体系的开放性[C].2008年中国法学会民法学研究会年会论文集
民法典的起源篇2
关键词：民法本位民法法典化概念法学
众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。
一、近代民法向现代民法的变迁
所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：
（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]
（二）从法典中心主义到“去法典化”
首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。
自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。
（三）从概念法学到自由法运动
19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]
20世纪发生了巨烈的社会变化，因而要求打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，实现具体的社会妥当性。耶林对概念法学的批判导致概念法学的没落。目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。目的法学强调法律乃人类意志的产物，故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释的出发点；自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞，此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律；科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量。利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。
我国的民事立法始于20世纪中后期，因此在许多方面直接吸收了这些变化的成果。但是，借鉴吸收必须以我国的实际状况为基础，有选择的借鉴，这样才能实现供体与受体的协调，使这些成果发挥积极的作用。因此，我们有必要对我国的国情有一个清楚的认识。
二、我国的社会基础和民事立法状况
我国是一个有着几千年封建历史的国家。封建社会的中国，政治上高度的中央集权制度和等级森严的宗法制度，使得个人之间没有平等独立的人格可言；经济上自给自足的自然经济及重农抑商的传统，将农民牢牢地束缚在土地上，并导致了农民对地主的人身依附；思想文化上“尊尊”“亲亲”“三纲五常”“官本位”等封建思想深深地根植在人们的头脑中，自由、平等、独立的精神根本无从产生。当时的中国，没有形成作为民法基础的市民社会，因此也没有今天所说的调整平等主体之间的法律关系的民法。所以有学者说“我国自古没有民法”。在经历了一系列的社会革命和变革以后，我国目前处于社会主义初级阶段并致力于发展社会主义市场经济，但是由于社会之积重难返以及封建等级思想的根深蒂固，我国社会的变革并没有使作为民法基础的市民社会真正得以建立和完善。经济方面，我国没有经历资本主义充分发展而直接进入社会主义，市场经济只经历了短短三十几年的发展，与西方国家几百年的市场经济历史比起来，制度方面还不健全，而且在调节市场经济交易活动方面缺乏相关的经验。政治方面，虽然我国建立了人民民主专政的政体，但是我国的民主制度却并不健全，许多时候人民的意志因没有畅通的利益诉求渠道而得不到表达。思想方面，虽然封建专制统治已经被推翻将近一个世纪了，但是人们在许多方面还深受封建思想的禁锢，缺乏追求自由、平等、独立之精神。
再看我国民法的发展状况。如前所述，我国自古没有民法，清末变法学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清亡。之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。南京国民政府制定了我国第一部民法典。[5]但是新中国成立后，一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力；另一方面由于忙于各种“政治运动”以及认识方面的原因，再加之在计划经济体制之下，大多靠行政指令调整经济活动，并不重视民法的立法工作。直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后，民法典仍旧“难产”，于是我国民法学界达成共识，先制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律，作为民法典各编的内容都有了相应的单行法，我国制定民法典的条件已经成熟，新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。
三、我国民法的任务
（一）我国民法应以权利本位为主
如前所述，西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。在资本主义上升时期，受自由放任的经济政策的影响，民法采取权利本位的态度，极力保护个人财产权，刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。另外，由于极端个人主义的泛滥，人们权利意识的过分膨胀，人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益，往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。因此民法必须对此作出回应，对人们的权利作出必要的限制，这就是社会本位之法制。[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱，再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路，我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。有鉴于此，我国民法，尤其是在即将制定的民法典中，应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。这里应当注意的是，所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正，即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。[7]
（二）我国民法应达到自身体系的完善
民法作为调整人们社会关系的主要法律，应当有其独立完善的体系，以便于法官适用法律。此所谓独立完善，是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系，明晰它们之间的界限，使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。目前，我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。如前所述，法典具有统一法制和法律体系化的功能。因此，我们应当采取法典化的方式来实现民事立法的体系化。当然,在制定民法典时,也要关注“去法典化”的现象。我认为我国未来的民法典应当是一部开放性的民法典。拿破仑曾意图使法国民法典成为一部包含所有民事规范的法典，事实已经证明这种封闭式的民法典是失败的。民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性，随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展。但是法典的稳定性要求必然使其不可能经常修改。因此在编纂民法典之时,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款，利用内接式立法实现民法典与特别民法之间的衔接。同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。
（三）我国民法应跳脱概念法学的禁锢
上文从立法论的层面论述了法律渊源的开放性要求，下面从解释论的角度阐述这一要求。自耶林以后，概念法学因不断遭到民法学者的诟病而日趋衰落。其独尊制定法为唯一法源、排斥习惯法和判例，认为法律有逻辑自足性而否定法律漏洞的存在，拘泥于形式逻辑操作而否定价值判断、否定法官造法能力的观点都是教条僵化的，已经难以满足不断变化的社会状况对司法裁判的要求。众所周知，由于立法者的预见能力有限或表达能力有限，或者立法时之失疏，或者情势之变更，法律必然会存在漏洞，法律并不能在其自身范围内达到逻辑自足，因此法官在遇到法律漏洞时必然要诉诸于习惯、判例或者法理。而在习惯、法理的适用上，法解释者往往会进行一定的价值判断，比如习惯要达于被民众普遍接受且不与法律的强行规定及公序良俗相违背的标准才能被作为法源而适用。既然允许法官在解释适用法律时向制定法外寻求法源，就必然要承认法官的自由裁量能力。我国民法应从这一实际出发，在法解释学上不迷信制定法，尤其是不能寄希望于制定一部包罗万象的封闭式的民法典，而应当看到法律漏洞存在的可能性。在解释法律时，既要注重单行民法之间的内接式引用，也要注重习惯、法理、判例等的作用，保持民法的开放性，以期适应急剧变化的社会状况。与此同时，还要注重法律价值的判断，通过立法理由书等文件使司法人员了解立法者的价值考量，提高司法人员的法律专业素养，以期根据法律价值妥适解释法律。
总而言之，在立法层面，我国目前应通过制定一部权利本位的、开放性的民法典来完善我国的民法体系；在司法层面，司法人员应摒弃概念法学的窠臼，在探求立法意旨的基础上充分利用习惯、判例等法律渊源，达到妥适解释法律的目的。
参考文献：
[1]谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年1月版，第15-17页。
[2]王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报法学版》2009年3月第22卷第2期。
[3][意]那蒂达林若•伊尔蒂:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》,载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版，第517页。
[4]梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年9月版，第63页。
[5]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年11月版，第106页。
民法典的起源篇3
中国近现代民法的发展，从《大清民律草案》开始，经历了一个迂回曲折、跌宕起伏的过程。其轨迹清晰可见，有规律可循，实现了传统民法向近、现代民法的转型气这一点与成文法国家德国、法国近现代民法法典化的过程形成鲜明对照。我国近现代民法的启蒙与发展是一个学习、再学习的历史过程。中国的民法传统从近代开始，就始终处在一个学习型民法的状态之中。
(一)“全盘西化”的《大清民律草案》《民国民律草案》及《中华民国民法》
在中国民法发展历史上，有一个最伟大的历史转折，那就是清末民初进行的民法法典化的“变法”。在这个时期产生的两部民律草案，忠实地记载了这样的历史转折，并为最终制定中国历史上第一部民法典奠定了基础。
由于清政府面临着内忧外患的形势，清朝统治者放弃“祖宗之法”不可变，“天不变，道亦不变”的固有观念，发生“世有万言不变之常经，无一成罔变之治法”，“法令不更，锢习不破，欲求掘作，须议更张”的上谕，由此揭开了变法修律的序幕[4]。从过程上看，从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党政府垮台，这一时期的中国法律近代化过程，实际贯穿的是“全盘西化”的原则。清末制定《大清民律草案》，确立了明确的指导思想。参与起草的俞濂三、刘若普等人的奏折，完整地表述了编修民律的指导思想，这就是：“注重世界最普通之法则，原本后出最精神之法理，求最适于中国国情之法则，期于改进上最有利益之法则^。”有了这一指导思想，在实际起草的过程中，《大清民律草案》总体上模仿了《德国民法典》和《日本民法典》，且条文绝大多数抄袭自这两个法典。中国法律近代化的先驱者沈家本(清末修律大臣)虽然宣称要“参考古今，博辑中外”[«，但他也同时清醒地认识到：“中国法制历史,大抵稗贩陈编，创制盖寡。”m除了一意模仿西法外，别无他法。于是，沈家本等人为了确保仿行西法的准确性，聘用了日本法学家田钾太郎、松岗义正参与民法的起草工作[8]。这部民律草案宣统三年(1911)九月编纂完成,一共五编共计1569条。尽管这部法律由于清廷的覆亡而未及施行，但它是我国第一部打破中国法系的系统，按照欧陆民法原则和理念起草的民法典草案，这也是中国历史上第一部民法典草案，它对中国法律的发展产生了极为深远的影响。
《民国民律草案》正是在这一影响下起草的。1914年，北洋政府法律编查会(后改为修订法律馆)开始修订民律草案，它在清民律草案的基础上，进一步调查各国民商事习惯，并参照各国立法进行修订。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未完成正式民法典。
1933年完成的《中华民国民法》正是在以上两部草案的基础上进一步西化的结果。据当时参与起草的吴经熊先生所言：“我们试就民法第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，倒有百分之九十五具有来历的。不是照帐誊录，便是改头换面。”[9]这是中国历史上第一部正式颁行的民法典，现仍在台湾省适用。该民法典的起草，在着重参考了德国、日本、瑞士三国民事立法经验的基础上，还参考了苏俄民法典和泰国民法典的很多内容[®。民国时期，中国民法开始越过日本直接从欧陆继受，移植近代民法，并且认真考虑了法律移植中的“外来——本土”等一些重大问题。因此，在这一时期是我国继受大陆法系民法传统的关键时期，大陆法系民法传统，从此在我国民法中扎下根来。
总而言之，这三部民法的起草无不是从西方法系中脱胎而出的，这是我们不得不承认的大陆法系国家民法传统现实。尽管在编修这三部民法的时候，立法者们都进行了规模极大、范围极广的民事习惯调査，较成功地做到了“中西合璧”，但在近代中国民法传统极不发达的形势下，也只有在学习并吸收他国先进的民法概念、原则、制度和相关理论的前提下，才有可能制定出具有近现代意义上的民法典。因此，在这个意义上，我们可以说，近代中国民法的启蒙，是一个学习型民法的启蒙。
(二)“全盘苏化”的“新民一草”及“新民二草”
中国法律近代化在一段时期内走的是不中不西的道路，这就是“全盘苏化”。这一道路，是中国共产党及其执政初期到1978年以前一直坚持的近代化路线。在这一路线的指引下，前两次新中国的民法草案，“新民一草”及“新民二草”都深深打上了“苏化”的印记。
1954年，诞生不久的全国人大常委会即组建了法制委员会，以组织起草《中华人民共和国民法典》。在对民事习惯广泛调查研究，批判地借鉴外国特别是苏联的民事立法经验的基础上，经过两年多的艰苦努力，于1956年12月完成了《民法(草稿)》，也即“新民草”。草案包括总则、所有权、债和继承四编，共525条，加上已经公布的婚姻法，实际上为五编制的德国民法典体例。该草案主要受当时苏联的民事立法，尤其是1922年苏俄民法典的影响。它标志着新中国民事立法对苏俄民法理论的全面继受。由于苏俄民法典主要是参照大陆法系的德国民法典制定的，因此也就意味着新中国第一个民法草案仍然因袭了大陆法系德国法的立法技术、编制体例和概念框架。随后，全国人大常委会组织了第二次民法典起草班子，写出了《中华人民共和国民法(试拟稿)》，包括总则、所有权和财产流转三编，共24章262条。与第一次草案相比，该草案是当时集权型行政经济体制和左倾经济思想的反映，同时也受到了国际、国内政治斗争的影响。在指导思想上，一方面试图摆脱苏联模式，另一方面又想与资本主义国家的民法彻底决裂。在内容上，不仅错误地将亲属、继承等排除在外，而且又将预算、税收等纳入了法典。在语言上，拒绝使用“权利”“义务”“所有权”“债权”“自然人”“法人”等法律术语，而且字里行间充斥着政治口号。
由此可见，“新民一草”“新民二草”基本上还是因袭了苏联民法。
(三)立足本土，学习外国的“新民三草”及“新民四草”
在新中国民事立法的道路上，1978年是一个清晰的分界点。1978年11月10日至12月13日的中共中央工作会议闭幕式上，邓小平同志作了题为《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告，提出了“为了保障民主，必须加强法律”的口号，并明确指出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”。民法典的制定再次被提上议事日程。1979年11月3日，全国人大常委会法制委员会再次组建民法起草小组，负责民法典起草。该小组的工作班子不仅集中了一批政策研究和司法方面的官员，而且吸收了法学研究工作者和高校教师。不仅进行了深人的调査研究，而且广泛借鉴了国外立法经验，包括西方国家的立法经验。经过三年的艰苦努力，三易其稿，于1982年5月起草完成《中华人民共和国民法草稿(四稿)》，包括任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果、继承、民事责任和其他规定共八编、43章、465条。该草案后来因经济体制改革刚刚起步，经济模式没有最后确定等因素终未能提交全国人大常委会审议。1982年6月，全国人大常委会法制工作委员会最终决定先制定一批社会急需而又条件比较成熟的单行法，放弃了法典化思路。虽然该草案也未最终成为法律，但其后的经济合同法、继承法等单行法及民法通则也都是以其为基础制定的。
民法通则的颁布实施，并未终止民法法典化的征程。制定民法典的呼声一浪高过一浪。尤其是社会主义市场经济体制的确立，依法治国方略的提出，众多学者卓有成效的理论准备，使得民法典的制定终于再次提上了议事日程。1998年，全国人大法工委委托学者、专家成立民法起草工作小组，进行民法典起草工作。《中华人民共和国民法(草案)》由全国人大常委会委员长会议提请九届全国人大常委会第31次会议审议。这是新中国法制史上条目最多、内容最多的一部法律草案。就内容而言，草案中的合同法、婚姻法、收养法、继承法四编直接采用了现有法律的规定，而其他五编是在现有法律基础上重新起草的。
二、中国民法典的理性形成
埃利希很早以前就说过，“法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身”["j。民法作为一个社会正常的生理现象®，社会经济生活的现实需要才是民法发展演变最终的驱动力。因此，我们不是单纯为了一个民法典而起草民法典，我们认为，中国制定民法典是一个长期学习他国优秀民法文化的结果，也是继续学习的需要，无论采取怎样的模式来制定民法典，“师夷”与“法古”都同样需要。
这一过程必须是一个挖掘本土资源和创造本土优秀法律文化的过程。为了达到这一目的，制定民法典需“集国人之智慧”。
(一)集国人之智慧
就《德国民法典》而言，在它长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会，一个议会的专门委员会(这个专门委员会开了53次审查会)的讨论，两次把草案公布向公众征询意见®。参加委员会的不仅有专门的法学家(法官、法学教授)，还有经济学家与各种实务工作者，参加草案讨论的人更是非常广泛。对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为六册，可见其多。可以说，《德国民法典》之所以能有如此的影响力及生命力，这与当初的起草工作集中了全国学术界的精英，集中了全国的智慧这一特点是分不开的。英国法学家梅特兰说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有法典中最好的法典，他说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”™这一经验颇值我国立法借鉴。目前我国民法典的起草论证工作，广大人民广泛参与，人民如何参与到民法的起草过程来?我们有这样的设想，既然民法典的起草就像是中国社会方方面面的人一起来起草一个大合同(这一过程中，民事权利、民事义务、民事责任都必须重新配置)，那么不同的民事制度的起草就应当组织与其有利害关系的人参与进来。目前在我国政治体制格局中，只有人大可以当此大任。各级人大可以就专门的问题组织相关的人共同参加的意见征询会，也可以设立意见收集的专门机构(公众可以采取写信等方式自由表达自己的意见)或网络平台(比如可就一有争议的制度在网上设立投票处，广泛征求意见)，以图深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待。我们真正的老师是广大的人民，人民的智慧、力量是无穷的，市民社会中法律制度的制定与完善需要聆听广大民众对民事秩序的期待。
(二)本土资源的二元论
萨维尼有句很有名的话：“法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。……它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的潭泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’，就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、民族精神决定的。”[13]的确，不论哪一个国家都会有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。在我们学习型民法的继受(移植)中，会发现外国法与本国原有的国情有不合或冲突的地方而发生争论甚至冲突，这是一种必然的现象。这里就会出现一个二元论的问题：机械地、盲目地，如同日本明治维新时期一般照搬外国的法律，当然不好;但如果强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律文化，也是不对的。于是，这里出现了另外一个问题，即对于正处在社会转型时期的中国来说，如何认定我国优秀传统文化以及现实国情的问题?究竟什么东西适合当今的中国，哪些不适合。我们认为，这同样是一个价值认定的过程，它不仅需要实践证明，更需要民众的参与、全社会共同的认知和判断。因此，在本土资源这一提法下，要提防以“本土资源”或“习惯法”等为借口来掩盖不利于整体社会利益的现象发生。台湾“最高法院”曾认定，卖产应先问亲属，限制所有权的作用，于经济上流通及发达均有障碍，于社会经济毫无实益，有背公共秩序[14]。因此，在本土资源的价值取向判断上，既要以权利本位为主，又要兼顾社会公共利益;既关注民间长久以来形成的民事生活习惯，又关注中国未来的发展。
(三)时代是品格之源
《法国民法典》和《德国民法典》均诞生在不同的历史背景下，它们具有着不同的品格。它们所具有的独特品格，铸就了它们永恒的历史地位。《法国民法典》产生于法国大革命时期，是一部革命性的民法典，它所表现的是高度的启蒙思想和解放精神;而产生《德国民法典》的时代是资本主义已在向垄断阶段过渡的历史时期。在法学方法上，潘德克顿学派为民法典完成了学术上的准备，德国民法典的品格在于其严密的逻辑体系。未来中国民法典的品格在哪里?这个问题应当不是由学者决定的，也不是由某个机关决定的，而应是由中国所处的时代决定的。我们正处在一个全面建设小康社会的关键时期，社会主义市场经济体制已经建立，环保和可持续发展越来越受到重视，人民生活水平有了较大提高，与此同时，科学技术的发展日新月异。这些较之《法国民法典》《德国民法典》所处的时代都是无可比拟的社会进步。因此，未来中国民法典所应具备的乃是当今时代的品格，只有这样，中国民法典才能成为一部现代化且具备良好前瞻性的民法典。
注释：
①已故民法学家佟柔普这样形容一个人一生不可能脱离民事法律关系的束缚：如果把刑事犯罪比拟为一个社会的病理现象，那么，民事活动则是一个社会的生理现象，生理现象，毕竟比病理现象普通得多。《佟柔文集》，北京：中国政法大学出版社，1996年第220页。
民法典的起源篇4
内容提要:学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。
应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的juscivile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。
本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典
学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和
据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。
最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。
与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]
三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一
古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]
据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗{7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。
除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。
另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。
与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。
这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。
公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。
为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boazco-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-romanlegal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/billofsale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录”(bench)、“裁决文书”（table)、“换币官”(moneychanger)、“银行业者”(banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。
通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。
注释:
[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。
[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。
[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。
[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peterdecruz,comparativelaw:inachangingworld,2nded.，cavendishpublishinglimited,1999,p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。
[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(johnfredericklewis,1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485-前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。seehar-oldg.stigers,neo-andlatebabylonianbusinessdocumentsfromthejohnfredericklewiscollection,journalofcuneiformstudies,vol.28,no.1.(jan.,1976)，pp.3-59.
民法典的起源篇5
[关键词]大陆法系；起源；特征
大陆法系是世界法律发展史上的五大法律体系之一，是现今使用较为广泛的法系，又是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响力较大的法系。在当代世界的社会生活中产生着广泛深刻的影响。现今大陆法系国家大部分是以罗马法为基础建立起来的，尤以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》最能代表这一法律体系；所以大陆法系大体又可分为法、德两个支系。现今所谓民法传统既来自于古代罗马社会的市民法，由于它与罗马法历史渊源的关系，而且还大体上以罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”或民法传统。同时大陆法系又称民法法系、罗马-日耳曼法系、成文法系等。近代法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他国家鉴于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典。又因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们大多习惯把它叫做“大陆法系”。
一、大陆法系的渊源
大陆法系起源于古代罗马法，古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族“继受”罗马法之后，这种“继受”的主要基础是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。特别是中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则，加以修改和发展，以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。这些都是以保障私有制为前提条件的，这一点就是罗马法最重要的立法原则之一，而当时的欧洲正处在资本主义私有制发展时期，单就这一点不难看出大陆法系的国家许多的原则和制度是在罗马法规定的基础衍生而来的，与罗马法有着不可分割的联系。也可以说大陆法系是全面“继受”罗马法的，如罗马法的法人原则、私人权利平等原则和法人制度、物权制度等。使用大陆法系的国家在继受罗马法原则和制度的同时也接受了罗马法学家的思想学说和技术方法，如法律实施过程中的法律术语、法律概念等。
大陆法系虽“继受”于古罗马法，也做了许多符合社会发展的调整，追根溯源大陆法系还是以罗马法模式为其发展的基础。
二、大陆法系的特点
1.明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。在法的渊源中，制定法具有优先效力，只承认制定法、条约和习惯是法律渊源，具有真正法律效力并强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，法官解释法律的任务只限于阐明法律的“真意”，大陆法系的法官判决案件必须援引制定法，不能以判例作为依据。从而强调制定法的权威，以禁止法官“造法”的行为，判例在大陆法系中只具有“说服力”不具有正式法律渊源地位，所以有“法官是制定法仆从”一说。大陆法系从制定法这一制度着手使法在实施过程中最大程度上杜绝个体对法律公平的干预和影响。
2.比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一等。
民法典的起源篇6
当民法学者总将目光聚焦于《德国民法典》和《法国民法典》之上时，有三部伟大的民法典却在拉丁美洲熠熠生辉。这就是(1)1846年--1855年由安德雷斯·贝略起草的《智利民法典》;(2)1863年--1869年由萨斯菲尔德起草的《阿根廷民法典》;(3)1856年--1865年由弗雷塔斯起草的《巴西民法典草案》。这三部民法典成为大多数拉丁美洲国家起草民法典的范本。[1]虽然二战后确立了一系列人权公约的基本原则，但不可否认二战前的拉丁美洲女性法律地位十分低下，夫权当道、父权中心。在诸多原因中，本文仅以法律渊源为视角，具体展现二战前拉丁美洲民法典中的女性世界。
一、拉美独立后民法典的立法渊源
(一)罗马法
拉丁美洲最早的法学教育就是从罗马法和教会法开始的，拉丁美洲的法学家几乎都是罗马法学家。其后罗马法持续发挥着重要的作用。即使罗马法于1505年曾被禁用，但自卡斯蒂利亚议会的1713年法规后，又再次被认可效力。[2]
巴西的《弗雷塔斯民法典草案》中各条文的注释，广泛引用《法学阶梯》和《学说汇纂》。2002年新《巴西民法典》仍保留了罗马法的部分法律规则。萨斯菲尔德在《阿根廷民法典》的注释中广泛援引《学说汇纂》、《法学阶梯》、《罗马法教程》等。智利民法典也遵循了优士丁尼《法学阶梯》的结构。[3]综上可见，拉丁美洲民法典将罗马法视为共同的法律渊源。
在罗马法上，女性的行为能力受到歧视和限制。市民法规定，除守贞修道的女性外，已是成年的女性只有限制行为能力。[4]女性在未适婚时受一种监护，适婚后受另一种监护，所以这排斥了家母和家女担任监护人的可能，只允许男性充当监护人角色。[5]
夫妻关系方面，罗马法上的有夫权婚姻，是男女双方按市民法的规定所发生的婚姻方式。结婚后，妇女没有财产权，其身份和姓氏也都依丈夫而定。[6]
亲子关系方面，罗马法中的家父权为父亲独享，完全不同于现代的亲权是由父母亲分享。父系社会的原则即为依据父亲来定家父权的对象，由此家父的女儿所生的子女，其家父权归女婿。[7]早期，女性也没有收养能力，无论是自权人收养还是普通收养，都是如此。
罗马法中这种男女权利不平等的制度，对后世法律，如对法国民法典也产生了不同程度的影响。
(二)西班牙殖民地时期的民事法律——以《七章律》为代表
法令阿方索十世于1265年完成的《七章律》在西班牙殖民地时期影响深远。它是伊比利亚法律史上最有影响力的文件之一，尤以家庭法见长。
第3编有32章543个条文，其中的如下规定体现了那个时代女性低下的地位。“女性从事男性的职业或者公开的与男性交易不是值得自豪的事情。”“有美好名誉的女性不会被私自传召出庭。法官如果想知晓事实，他只能去妇女的家中或者派遣抄写员去她家并记录下她所说的话。”[8]可见，女性被剥夺了参与社会工作的权利，而类似出庭作证这种民事权利也受到限制。
第4编有27章256个条文，主要内容类似于现在的婚姻法和亲属法。[9]《七章律》认为“女方赠与求婚者东西这种事情很少发生，因为女性被认为是贪婪的。”阿方索十世在总结社会现存阶级时也谈到，“男性在很多方面和很多事情上都优于女性。”[10]
第1章第10条规定，父亲不能强迫男女双方结婚，但他有权责备他们以获得允许。然而，如果父亲希望女儿嫁的男人非常令人满意，女儿嫁给他也能过的很好，尽管父亲不能强迫女儿，但父亲可以剥夺女儿的继承权，因为女儿对父亲的好意没有心存感激，还使父亲因为她的抗拒伤心。
第11章第7条规定，结婚产生的赠与物和嫁妆，应由丈夫控制、保管、管理。尽管夫妻都可占有对方赠与的物品，但是丈夫应以支持他自己、妻子、整个家庭和维持、捍卫、保护婚姻忠诚良好地运行为目的，控制上述所有物品，并有权获得上述物品产生的收益。但只要婚姻持续，丈夫就无权出售、处理和浪费他们互相赠与的物品，除非这个物品被估价。
第11章第17条规定，妻子不属于嫁妆部分的独立财产，拉丁语叫做paraphernalia(随身物品)。妻子若将随身用品交给丈夫，则只要婚姻持续，丈夫便可以像嫁妆一样控制、保管这些物品。所有的随身物品有和嫁妆一样的特权，丈夫以他的全部财产对妻子负责。[11]
第17章规定了父亲对子女享有的权力，说明《七章律》也认同丈夫享有优于母亲的夫权。第1条提出“patriapotesta”的概念，这为拉丁语，即是父权的意思。这个权利由贤者和长官制定的法律规制，得到皇帝的准许，并可对父亲的子女、孙子女等直系卑亲属实施。第5条规定，子女在父亲财产的基础上再赚得的财产属于给予他们这个财产的父亲，拉丁语称以这种方式获得的财产为profectitiumpeculium。第8条赋予父亲当没钱购买食物时可以出卖或抵押子女的权力，但母亲并不享有。[12]
《七章律》中的这些法条充分体现了婚姻制度和亲子制度中的家长权。
(三)法国民法典
《法国民法典》自身受到罗马法的深入影响，所以拉丁美洲国家对《法国民法典》的概念、结构都非常熟悉，不需要放弃沿用已久的西班牙、葡萄牙的民事法律制度，便可与之很好的融合。
在法国，早期的萨利法兰克人就不允许妇女拥有继承财产的权利。[13]
夫妻关系方面，《法国民法典》确认了旧的习惯法法律传统，宣告“妻子有顺从丈夫的义务”(参见第213条)以及已婚妇女在没有丈夫参与或者未经丈夫书面同意的情况下无能力完成任何(法律)行为。大革命时期主张夫妻平等的潮流已经荡然无存。[14]总体而言，夫妻关系中，妻仍处在受“保护”和“顺从”的地位。在财产权方面，“丈夫是共同财产的主人，可自行管理、处分财产，而不必通知妻子。”(第1421条)。在离婚自由方面，丈夫“得以妻通奸为理由，诉请离婚。”(第229条)，但是妻子只“得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由，诉请离婚。”(第230条)可见，妻子诉请离婚的条件相较丈夫苛刻的多。亲子关系方面，家父可单独对子女行使权威。[15]《法国民法典》中亲属法的制度模式为亲权与监护权并行。对有父母的未成年人以亲权制度来保护，但“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”(第373条)。“父亲死亡的，由母亲行使监护权”(第286条)。但这里需要注意，母亲享有的仅仅是监护权而非父亲享有的亲权，同时还需设立监护辅助人。可见，亲权是父亲的一项特权。“父母离婚的，由父亲行使对未成年子女的亲权及监护权。”(第287条)。
由上可见，在有关妇女的问题上，《法国民法典》完全否定了大革命时期业已得到承认的妇女权利。这着实是一部法律妥协之作。
(四)习惯法
古代印加文明时期，因为存在统治阶级，民事习惯法等强制性的法律规范已经产生。据桑德罗·斯奇巴尼教授观点，欧洲人到达之前就存在于美洲大陆上的诸民族的习惯中，不与基督教的原则相冲突的部分可继续使用。[16]所以，拉丁美洲印第安时期的民事习惯法也可以作为渊源之一。
玛雅歧视女性传统根深蒂固。玛雅贵族的继承秉承长子继父、兄弟共荣、兄终弟及、叔侄同政的传统，也就是说一般情况下，由父亲传承给长子。[17]离婚的妇女也是奴隶的来源之一。[18]男尊女卑，妇女不得进入寺庙，不得参与宗教仪式。[19]
阿兹特克妇女可以拥有财产，但行使这些财产权时要受长兄的监护。[20]强奸或者买卖新娘也会导致婚姻。婚姻可以有条件限制，当婚姻持续至夫妇的第一个儿子出生时，母亲可以选择分离或者无限地延长她的已婚身份。但此时丈夫仍能拒绝妻子的选择。阿兹特克实行一夫多妻制。允许离婚，妻子不育，妇女不孕、脾气不好或疏于家事，丈夫均可休妻;寡妇的再婚对象只限于丈夫的兄弟或丈夫同姓族人。阿兹特克父辈死亡或残废，土地可由长子或其他充任户主的人继承，[21]女性则没有继承权。
二、独立后女性法律地位在拉美民法典中的体现
二次世界大战前，拉丁美洲各国民法典在家庭法和继承法方面充斥着男女不平等的落后规定。
(一)智利民法典
1855年的智利民法典草案，虽然安德雷斯·贝略声称已经在“很多方面提高了妇女地位”，赋予了妇女在结婚时和离婚时的新财产权。然而，他也承认提案仍然保留了丈夫的婚姻权威和管理特权。也承认法典给予了母亲和父亲不同的待遇。草案规定离婚后的女方负责照顾5岁以下的子女和所有年龄的女儿，而父亲照顾15岁以上的儿子。
简而言之，1855年《智利民法典》的家庭法篇是以下述观念为基础的：婚姻不得解除;已婚妇女在法律上相对无行为能力;丈夫作为婚姻财产的唯一管理人;专属的和强有力的亲权;以及对合法世系的强烈偏袒。[22]
(二)巴西民法典
1916年《巴西民法典》在夫妻关系方面规定，丈夫是夫妻合伙的首脑(第233条)，妻要采用夫姓(第240条)。[23]丈夫是一家之主，妻子的个人财产由丈夫管理。选择及搬迁家庭居所的权利归丈夫所有。妻子的职业也由丈夫决定。亲子关系方面规定，未满21岁的未成年人的婚姻需要父母双方的同意，但当父母双方没有达成一致的时候，则以父亲的意志为优先。当妻子再婚，法官可以剥夺其对孩子的亲权;为子女选择监护人的权利归丈夫所有。[24]
(三)其他民法典
女性歧视的例子还公然充斥于《伊比利亚美洲法典》，如如果共同财产的来源不清楚或有证据证明是存疑的。《多米尼加法典》则赋予丈夫权力管理家庭财产，《阿根廷法典》也授权于丈夫同样的权利。《乌拉圭民法典》要求妻子，而不是丈夫，在离婚或配偶死亡后的301天内，不能再次结婚。《萨尔瓦多民法典》第145条规定，妻子只要通奸，即构成离婚的条件，但是丈夫不忠诚的行为必须成为尽人皆知的丑闻，才能被裁决离婚。
三、结语
历史不能割裂来看，拉美民法典的制定不是空穴来风，而是倚靠历史久远的共同法律渊源作为基础。因为拉美是拉丁语系，可融会贯通的语言，导致国家间的法律借鉴不存在障碍。再加上政治也相似，直到宣布独立时一直在相同的制度下生活。[25]所以相同的语言与历史背景，导致拉美民法典本质的一致性。
纵观拉丁美洲民法典立法，体现女性地位的法条主要分布在民法典中的婚姻家庭编或亲属编、继承编。法条主要探讨了以下几方面：(1)女性的行为能力，有时会具体到是否有能力签订合同或履约，这也可作为判断监护能力的依据;(2)首次结婚和再次结婚是否自由，双方是否均可选择心仪的伴侣，而不只是单向选择，且是否有时间间隔的限制;(3)夫妻婚姻关系中是否平等，并延伸出一些附带权利，如妻子的姓名权、子女的姓名权、住所选择权、妻子的贞操权等;(4)夫妻婚姻关系存续期间的财产管理问题，夫妻是否享有同等的用益、管理、处分权，丈夫处分时是否需要妻子的同意;(5)双方是否均可自由离婚;(6)亲子关系中，父母在子女面前是否平等，是否都享有监护权，而这往往体现于同意未成年子女的婚姻;(7)是否有权继承财产，以及继承顺位和份额问题。
一言以蔽之，核心无外乎就是家长权，分为婚姻关系中的夫权和亲子关系的父权。拉美各国民法典对这一核心问题的否定回答，造成了二战前女性窘迫的法律地位。
民法典的起源篇7
[摘要]罗马法设置优先权制度是为了追求对弱者的保护、实现实质正义；优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的；因优先权制度缺乏公示性而被排斥的德国体例并未成为立法的主流；日本民法在克服优先权制度缺陷的基础上加以继承。优先权制度在世界上法治发达国家中都各有侧重的占有一席之地，成为担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。
[关键词]优先权立法方式历史渊源
引言
优先权作为一项法定的担保物权制度，起源于罗马法。它的使命是保护特殊债权，追求实质正义的实现。其最大的特点是破除了债权平等的原则。因而在平等原则大行其道的民法领域，优先权就不可避免成为了异类。法律是为满足社会需求，调节利益平衡而创设的，优先权作为一种保护特殊债权的手段，就有了起存在的现实基础。自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然继承。无独有偶，《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。在我国，优先权制度的取舍也是学者争论的焦点。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的分歧。前者加以回避；后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。一项法律制度在历史的演进过程中，能享受到这种礼遇，这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。要解个中滋味，还需从其历史渊源进行解析。
一、优先权的萌生
罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。
先看妻之嫁资返还优先权。罗马婚姻实行嫁资制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的，名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资”。[1]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务”。[2]也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[3]在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。为解决这种矛盾，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。[4]这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。
再看监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。[5]“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。
以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。
我认为优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度从立足于弱者合法权益的保护，到社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理论。
二、法国民法上优先权制度的确立
优先权在法国，被列入《法国民法典》第三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，视为担保物权。《法国民法典》2095条：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。在法国虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。
众所周知，法国经过文艺复兴和自然法思想的启蒙，以及法国大革命的洗礼，对自由、平等有着无限的追求。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢？“法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或缺的必然性。”[7]这也许能为我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有所启示。
首先，我们来看法国民法典制定时的社会基础。
19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期，这种生产方式对法律提出了自己的要求，即“需要的是象机器一样靠得住的法律”。[8]据此可知，资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。我们还应注意到，19世纪初，刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国，因此，拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。[9]在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。
再次，法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。这也就使我们在历史的视角下，理解了为什么法国民法会接受罗马法中因缺乏公示性而极具潜在威胁的优先权观念，使其发扬光大。
三、德国民法中优先权制度的冷遇
《德国民法典》是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典。德国民法典认为，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所具有的一种优先受偿的效力而已。因此，德国民法典上没有相应的优先权制度，“其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”。[10]这部法典也是以罗马法为其制定的历史渊源，只不过它的历史渊源是德国广为流传的《学说汇纂》。这就有了这样的疑问：同样源于罗马法，在法国民法中倍受青睐的优先权制度，在德国人这里却被舍弃，原因何在？
在德国民法典制定以前，德国也曾开展了大规模的罗马法继受运动。但是德国在罗马法的继受上却与法国的情况有所不同。17世纪时，德国对罗马法的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”[11]以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。[12]由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。据上述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动。但是在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在处处分道扬镳，又回到了德国固有法上。也就是说，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法。
在立法方式上，“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”[13]在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中的公示制度相悖，而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[14]综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。这样，追求严谨逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，但这并无法说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。因为与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。并且追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。
四、日本民法中优先权制度的承继与完善
1898年的《日本民法典》效仿《法国民法典》于物权编第8章列先取特权，视其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本民法典较大特点是对先取特权的顺序作出了详尽的规定。一般先取特权的顺序即为306条所列的顺序；特别先取特权先于一般先取特权（共同利益先取特权除外）（第329条），动产先取特权的顺序为：（1）不动产出租、旅店住宿及运输：（2）动产保存；（3）动产买卖、种苗供给及农工业工人（第330条）；不动产特殊先取特权的顺序为不动产保存、不动产工程、不动产买卖。而对于同一顺序的先取特权，则按各债权额的比例取得偿还（第332条）。日本民法典还对先取特权的效力及保存进行了规定（第333-341条）。
“通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先权制度。日本民法典的这一做法不能不值得我们思考。在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。这个民法却招致了日本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第一章为蓝本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式；而对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。”[15]总之，日本民法典在制定过程中，也是一波三折，并非一帆风顺。勿庸置疑，它是对社会生活各方面要求的反映，是社会生活中各种力量相互斗争、妥协的结果。在对待优先权制度的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥，而是通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。
五、其他各国的立法体例状况
意大利民法典、葡萄牙民法典都根据各国的实际情况对优先权制度作出了较为具体的规定。尤其值得一提的是为我国学者所称道的最新版《荷兰民法典》用了11个条款（第278~289条）对优先权制度作出规定。
我国大陆，还没有统一设立优先权制度。最早是在《事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。1999年10月1日施行《中华人民共和国合同法》第286条规定承包人就建设工程变价享有优先受偿权。
我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度。
我国澳门地区的最新民法典于1999年颁行。该法典关于优先权的规定与葡萄牙民法典并无大的区别。“但第735条有关知识产权优先权的规定可谓是对优先权制度的突破。”[16]
民法典的起源篇8
民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。
中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。
二、中国的民事司法案例与判例法试点
（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复
中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。
（二）最高人民法院公布案例
中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。
中国的案例与国外的判例,有以下不同:
1.判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。
2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。
因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。
3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。
判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。
中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。
（三）个别地方法院进行判例制度试点
近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例）的作用
判例的作用有以下四点:
（一）判决预测
判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。
中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]
（二）促进理论发展
判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。
一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故
一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。
（三）促进法律完善
法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。
再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。
上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。
（四）法学教育的辅助手段
法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]
判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。
判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。
四、创立中国的判例制度
中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。
判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。
民法典的起源篇9
中国民法典的编纂工作历时近十余年，细数这些年来的民事单行立法，如物权法、专利法、侵权责任法等，可知我国民法典的编纂工作正在稳步前进中。在民法法典化开始之前，中国的民法学者便面临许多问题，如体例选择、内容设计和法律移植、本土化法律资源的取舍。我国的立法学专家、比较法学者和民法学者各抒己见，从最初的民法典编纂呼声中逐渐出现了不同的声音，反法典化主张也得到一部分专家学者的支持。
一、民法法典化历史
(一)外国的民法法典化历史
目前已经制定民法典的国家有100余个，不仅限于大陆法系国家，许多以判例法为主要法律渊源的英美法系国家或地区也已经或正在制定民法典。民法用以调整社会成员之间的人身和财产关系，其位阶置于宪法之下，但与民众社会生活和日常交往关系最为密切，“民法典不管是在哪里，都往往被看作整个法律制度的核心。”[1]因而，制定完善的民事法律体系是一个法治国家的必备要件。
1、大陆法系民法法典化渊源
大陆法系民法法典化渊源最早可以追溯到罗马法时期的《查士丁尼民法大全》，编纂于公元530年左右，是罗马法集大成的一部汇编式法典。作为近代大陆法系国家民法法典化的代表，《德国民法典》和《法国民法典》是最为人所称道的成果。1804年颁布的《法国民法典》是第一部以资本主义经济制度为基础的民法典，体现了对于自由、平等精神的追求，即“个人最大限度的自由，政府最小限度的干预”。近百年后，德国于1900年颁行了《德国民法典》，同样继承了罗马法传统，体现了潘德克顿法学派特征。
以上两部民法典相隔近一百年，各自制定时因社会、经济背景不同，风格迥异，受到褒贬不一，但它们也因其丰富的内容、先进的立法技术、立法精神而成为各国进行民法法典化时效仿的对象。
2、英美法系民法法典化渊源
英美法系国家以判例法为主，但不拒斥成文法。对于美国的判例法和成文法，威廉姆·伯纳姆这样形容：“在普通法系里，制定法规就像是在一桶水里放置石头：石头只排除相当于石头重量的水，但是水会立即填满未被石头占据的空间。”[2]
在英国，边沁、培根、梅因都对英国的法典化做出过论述，“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束，”[3]作为世界上最早出现信托的国家，英国制定有许多信托类的成文法，如《公共受托人法》(1906)和《受托人法》(1925)。此外，还有《货物买卖法》(1893)，这一部是英国在总结法院数百年来有关货物买卖案件所作出的判决的基础上制订的成文法。
美国曾经作为英国的殖民地，保留了深厚的判例法传统。同时，美国也其制定了世界上最早的成文宪法所为人称道，这部成文法的价值在于其开放性和稳定性，连同修正案，在颁布二百多年后依然保持着生命力。在民法方面，因为20世纪后经济迅速发展，判例法内容过于庞杂，不便于解决日益增加的民事矛盾和纠纷，美国开始了一系列的法典化工作，代表成果有1912年颁布的《美国统一商法典》和1938年颁布的《联邦民事诉讼规则》。
尽管英美法系国家所制定的成文法或法典更像是对于庞杂判例和特别规定的汇编作品，不过“混合型”法典化趋向和实践对中国仍有借鉴价值，我们在民法典制定和实践中也应当具备这种兼容并包的精神。
(二)中国的民法法典化历史
在中国民法法典化过程中，中国学者忧心中国本土没有足够的民法传统资源，自古以来的法律皆重刑轻民，自夏商周起，古代文献所记载的法律名称都为“禹刑”或和“吕刑”;春秋时期最早的成文法也都是“铸刑书”、“铸刑鼎”，到《大明律》、《大清律例》无一例外。梁慧星教授认为“中国历史上不存在现今所谓民法”，“不具备产生诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念的条件。现今中国民法，非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。”[4]也有学者认为中国传统社会中也存在民法渊源和民法精神。如民国法学家胡长清教授就认为见于刑律之中的《户律》就是民法，“然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也”。即其认为中国古代虽然没有形式民法，但是存在实质意义的民法。[5]
中国历史上第一部正式民法典是《中华民国民法典》。南京国民政府成立之后，自1929年至1931年间由国民政府陆续颁布，包含总则、债编、物权编、亲属编、继承编。参加这部法典编纂工作的有当时著名的比较法学者王宠惠、民法学者史尚宽、蔡元培等。这部民法典吸收了西方的民法理论和原则，同时还保留有中国传统文化的影子，例如在采纳法国和德国民法典中所有权原则同时考虑到多数人利益，确立了相对所有权原则，在亲属编部分保留了家庭社会单位和家长权利。[6]
二、民法法典化的两个大方向
二十世纪后，因社会的快速发展，民法典在制定时已经是一部落后于当下社会发展的法典了，其所囊括的规则不能有效解决各种新兴的民事法律问题。所以许多国家将法典编纂的旧式方法进行改良，这些重构、推翻、改造或借鉴的方式简单来说可以分为“法典化”和“解法典化、反法典化”两个方向。
(一)法典化方向
民法法典化是最基本的建立民法法律秩序和体系的最基本方式，有着悠久历史。选择对民事法律进行法典化的除了一般大陆法系国家外，还主要指英美法系国家或还未制定民法典国家通过对大陆法系国家已有民法典的借鉴和吸收，制定颁布本国民事法律成文法或民法法典的活动。
由于近代欧洲一体化趋势，且欧盟创始国多为大陆法系国家，所以欧盟法律中体现了深厚的大陆法传统。因欧盟国家承认欧盟法律在其国家内适用，英国作为欧盟中重要的一员，受此影响，本国内也开始进行成文法的制定，如英国在2006年颁布的《公司法》中第十一部分对股东派生诉讼做出规定，而且在第二年的《民事诉讼规则》修改中增加了相应的股东派生诉讼内容。[7]
民法典在经历了几个世纪后的变迁后，面临着解法典化和反法典化的危机，有人认为现在的《德国民法典》已经出现了一种偏差，它将保护和控制作为民法的核心，这样将会使私法失去挑战国家控制和国家保护的功能，人将失去其应有的价值，[8]而民法的价值正在于它的开放性体系和自由精神。
(二)解法典化或反法典化方向
“解法典化”这一概念最早由意大利法学家natalinoirti教授提出，认为民法法典无法适应社会快速发展的需求，而民事单行法、特别法、司法解释的适用性更加强，民法典面临着被分解的命运。与此同时，在英美判例法的影响下，一些大陆法系学者提出了更甚于解法典化的主张——反法典化，认为民法典已经无法适应日新月异的社会法律现象，法典化的只不过是形式上的刻板追求。
法典化面临的挑战在于当代社会发展的速度远非一部法典足以涵盖，曾经坚守法典的信念早已开始动摇。美国的路易斯安那州自17世纪末成为法国的殖民地，一直以来都保留了大陆法系传统，直到1803年，拿破仑将整个路易斯安那领地低价卖给美国，[9]自此以后路易斯安那州开始参考判例，从单纯的大陆法传统走向与判例法结合的道路。同样的例子还有曾为法国殖民地的加拿大魁北克省。
大陆法系国家采用本国民法典内未收录的民事法律规范的例子为《法国民法典》，因其中没有设立条款规定要约与承诺的问题，因此在法国立法中涉及合同的成立问题时完全由判例法调整。[10]《法国民法典》也成为了成文法与判例法实践融合与借鉴的践行者。对于《法国民法典》的演变，BertrandFages教授早在多年前便指出，判例使得《法国民法典》在其调整的各个领域都有了很大的改变。[8]
三、中国民法法典化的现状和趋势
英美法系和大陆法系国家在民法法典化选择上化出现了相互借鉴吸收的新趋势，尽管因为法系特点差异，在两种法系之间，民法典和判例法的相互借鉴融合还存在着本质上的区别，但这种趋势为中国民法法典化提供了启发。
(一)中国民法法典化现状
目前，中国的民事法律体系以《民法通则》为基础，辅之以《继承法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等制定法，此外还有一系列司法解释用以解决各种社会当下热点矛盾问题。
2014年10月，十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在第二部分强调了“…加强市场法律制度建设，编纂民法典，…”政治力量可以统一法典的科学精神，当前中国特色社会主义法律体系已经建成，民法法典化工作在历经数十年后获得“肯定”，标志了中国民法典的到来。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处和中国民法学研究会秘书处“对《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》公开征求意见的通知”。两个月内获得了来自各界的热烈反馈，在网络平台浏览量次数上万，共有413人和15各团体对此稿提出了意见或建议。[11]
中国法学界和普通民众都对中国民法典有着极高的期许，“中国特色”这个词或许可以用以表达众人的期待。
(二)中国民法法典化的趋势
纵观世界各国的民法法典化历史和现状，各国都朝着原有民法法律形式的反方向进行探索，大陆法系民法典国家吸纳各种判例、进行特别法的制定，英美法系判例法国家则制定成文法。这体现了全球化的融合和发展趋势，除了经济、文化等因素外，法律也不能避开全球化趋势。对于原本拥有优秀民法典成果的大陆法系国家来说挑战更大，以德国为例，因为法典固有的滞后性和过度严密性，以及来自欧盟的一体化趋势，德国开始反思曾引以为傲的民法典是否能够面对时代的新需求。这对于中国也是一个警醒，即完全拥护、期望依赖于一部独立的民法典已经不是一个可取的民法法典化追求了。
首先，政治因素不必然是负面影响，以中国民法法典化进程为例，政治因素在其中起到了很大的推动作用。《德国民法典》和《法国民法典》都是民族国家在政治统一后出现的法律成果。距离中国完成政治统一已经过去了大半个世纪，立法者与民法学家们发现中国民法典的制定依旧与我国的政治环境无法剥离，一部适合中国的民法典不仅是满足民众的法律需求的，同样也应当是满足国家和政府的需要的。法典化不仅是取得政治上的应允，还应当获得政治上的支持和帮助。艾伦?沃森也不否认政治因素在法典编纂中的角色，“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，并且当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[1]
未来的民法法典化工作中，法学界依旧需要政治力量以及社会力量的支持。
其次，中国民法法典化面临着如何“适度”的挑战。以比较法的观点来看，世界各国法律的发展实际上是相互吸收和融合的过程，对一部法律或法典的修改必须慎之又慎，因为法典在制定、编纂之初，其目的是为了解决一个国家或地区的现实法律情况，法典的制定虽然具有开放性，同时也具有只符合本地区、本民族的特殊性，这样的民法典能够使司法操作更加灵活，保持一部法典的长期生命力，体现整个国家或地区立法理念和社会价值。
再次，中国民法典不能完全扬弃本国的传统，民事法律的发展建立在本国或本地区历史传统之上，“法律传统的延续与转换反映了法律传统在社会变迁中的传承以及整合、接续、融合的状况”[12]。中国古代封建统治历史对于自由、平等和科学等价值观的发展形成了阻碍，但立法者和民法学家就更不能忽视中国几千年来的法律传统。正如王利明教授所说：“我们不可能在超越中国社会关系的条件下实现中国民法的现代化，虽然中国自清末以来已经开始并实现了包括民法在内的法律制度转型，但是中国社会的转型并没有也不可能随着制度的转型而完成，作为具有历史传承性的文化现象，社会转型必然是一个渐进和漫长的历史过程。”[12]
四、结语
有人认为中国目前处在民法“法典化”和“解法典化”并存的时期，但现阶段在中国，无论以何种理由，特别规范、司法解释的产生和适用、民法典的边缘化倾向或是缺乏本土民事法律及文化资源，还都称不上“解法典化”，中国民法典尚在制定之中，又何来分解之说?只不过因为我国制定民法典的时机恰在当下，能够吸取各方经验和教训，力争两全其美而已。目前中国的政治、经济、文化以及法律本身，有诸多方面都推动着中国民法典的制定和完善，因此对于是否需要一部中国自己的民法典此类问题已经无需再进行过多探讨，已然是大势所趋。中国民法法典化之路道阻且长，却是一条必由之路。
民法典的起源篇10
一、中国法学界对民法的本质与功能的理解
（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则
中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。
马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的“物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。
所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体———各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为，“民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”
而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]
正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。
而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]
顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。
（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响
要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。
不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。
据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。
不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。
所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。
（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用
马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]
有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]
以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。
而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。
而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]
就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。
萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。
无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]
由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]
所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。
二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程
（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中
在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。
中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年（1902年）清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年（1910年）十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年（1911年），也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。
历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择；清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作；至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓“大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说，[28]民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。
而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。
特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。[29]此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。
至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于20世纪30年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索。[30]
特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础；尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。
故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化！”[31]
虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。
（二）“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示
事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整。[32]
中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行。[33]从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”；特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有“大浩”。[34]
总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[35]
笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。
（三）了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键