民法典的抚养权篇1
【法律依据】
《婚姻法》第二十一条，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。（《婚姻法》将于2020年12月31号失效）。
根据《民法典》第一千零六十七条：父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。
民法典的抚养权篇2
[关键词]胎儿；民事权利能力；胎儿利益保护
一、胎儿概述
我国法律目前没有对胎儿进行明确的定义。医学界对胎儿定义为“受孕12周起，四肢都能清晰可见，手足已经分化出来的胎体”，并将胎儿的发育分成三个阶段，分别为：受精卵期、胚胎期、胎儿期。目前法学界学者对何为法律上的“胎儿”持不同的观点，但主流观点为提出的，将法律上的胎儿界定为以与卵子结合开始，直到出生前为止的整个时间段，包含胎儿发育的三个阶段。胎儿的正常发育对每个家庭都具有重要意义，理应受到法律保护。除试管婴儿培育期间，胎儿都依附于母亲体内，与母体保持着极其亲密的关系，是一种存活于母体中的非独立生命体。将胎儿作为一个法律主体保护，赋予其民事权利能力，还是将胎儿和母亲看做一个整体，将胎儿的权利由其母代为行使，有待商榷。胎儿并不是严格意义上的人，因此不能赋予胎儿以绝对的主体资格，对胎儿的利益该如何保护，笔者认为可以借鉴外国对胎儿利益保护的立法经验来对我国此方面进行完善。
二、胎儿权利能力立法模式概述
国外规定胎儿权利能力的立法模式总体来说可分为总括保护主义、个别保护主义、绝对不保护主义三种。
（一）总括保护主义
此类立法的特点为，但凡涉及胎儿利益保护时，在通常情况下将胎儿视为已经出生并赋予其民事权利能力；若胎儿出生为死胎，溯及到受孕时丧失权利能力。此模式以瑞士、意大利民法为代表。《瑞士民法典》规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《意大利民法典》规定：“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件……”。
（二）个别保护主义
此类立法的特点为基本不认可胎儿具有权利能力，但在个别情况下对胎儿给予一定的保护。德国、日本、法国都采取此种立法模式。例如《德国民法典》规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始已出。”《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”《法国民法典》规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。”我国新颁布的《民法总则》也借鉴了此种立法模式对胎儿的民事权利能力进行了总的规定，对胎儿的保护力度较之以前有较大增强。
（三）绝对不保护主义
此类立法的特点为完全否认胎儿具有权利能力。前苏联和我国《民法通则》采取了此种立法体例。我国《民法通则》规定：“公民的权利能力始于出生，终于死亡”。虽然胎儿不具有权利能力，但在我国《继承法》第二十八条中允许胎儿继承相应的遗产份额，为胎儿设置了“特留份”，体现了我国对胎儿利益的保护。
三、完善我国胎儿民事权益保护制度的建议
我国新颁布的《民法总则》总体上不承认胎儿具有民事权利能力，但规定在保护胎儿权益的情况下使其具有权利能力，这种立法符合上文所列举的“个别保护主义”模式。《民法总则》虽然对胎儿的权利能力进行了总的规定，填补了之前法律的不足，大大地强化了对胎儿的保护力度，但是在具体环节上仍存在大量空白以及不完善之处，需要进行规定和补充。
（一）生命权
胎儿是否具有生命权是目前我国学界争议较大的问题。当前我国胎儿的生命权益遭受侵害的案件日益增多，但是对胎儿生命权益保护的法律制度却存在缺位，我国应该及时制定相应的法律对胎儿的生命权益进行保护。笔者认为应当有限度地承认胎儿的生命权。我国已经开始实行全面放开二孩的政策，且近年来故意或过失伤害导致胎儿死亡的案例频发，因此国家立法机关需尽快完善相关的法律法规。比如，可对胎体发育的时间段进行一定的划分，有限度地允许堕胎行为。例如，如果胎体在发育12周内孕妇因身体、生活等合法、合理原因需要堕胎，受到法律的允许及保护；若胎体已在孕妇体内发育超过12周，因其已经基本分化成人的形态，已由一般的生命体向人类转化，若此时再进行堕胎，有违人道主义精神，此种情况下只有在胎儿的存在严重影响孕妇生命权、健康权时，才能被法律允许终止胎儿的生命，否则禁止对发育超过12周的胎体进行堕胎。
（二）健康权及其损害赔偿请求权
胎儿在母体内受到不法侵害致使其出生后身体机能受到损害，即胎儿的健康权受到侵害时，其本人是否有权利向法院提讼请求损害赔偿是胎儿是否享有健康权的关键和核心。我国一直以来并不承认胎儿的健康权，对胎儿在母体期间身体遭受的损害以其母亲自身的健康权受损为由向法院提讼，获得相应赔偿。但如此规定并不足以全面保护胎儿的健康权益，笔者认为我国应在承认胎儿的健康权的同时应分以下几种具体情况对胎儿的人身损害赔偿请求权进行规定：第一，若胎儿活体出生并在胎儿期间其健康权遭受损害的情况下，出生后侵害行为所带来损害后果能立即确定的，婴儿可以以自己的名义独立向损害人提起损害赔偿请求，由法定人代为行使权利，而不仅仅是由其母代为行使。因为在实践中，这种情况下其母亲的健康权有可能遭受损害甚至死亡的，如此规定可以全面保护胎儿的权益。第二，若胎儿活体出生并在胎儿期间其健康权受损，出生后因侵害行为所带来的损害后果并不能马上确定的，损害赔偿请求权可以分以下两种情况进行主张：1.若损害后果在其未成年时期确定或者其成年后因侵害行为导致其成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，被侵权人可以以自己的名义主张损害赔偿请求权，其法定人代为行使诉讼权利；若损害后果在其成年时期确定且被侵害人为完全民事行为能力人，由其自己向侵害人主张损害赔偿请求权。2.胎儿因遭受损害出生为死体的，由胎儿的法定人代为行使请求权。另外，鉴于胎儿健康权的认定需在其出生后进行全面的体检和观察，时间相对较长，或发现健康权受损已在若干年后，因此应延长其追偿权的诉讼时效并保留发现健康权受损后进行诉讼的权利。
（三）财产继承权
我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”此处规定为胎儿的“特留份”制度，体现了对胎儿利益保护的立法目的。根据我国《民法总则》的最新规定，笔者认为可以对《继承法》第二十八条进行修改，使其更能体现立法目的，同时让人民群众对立法宗旨加深理解。例如，在本条文中直接规定胎儿的民事权利能力以及若胎儿出生为死体的按照法定继承办理等。
（四）受抚养权
受抚养权是亲属权中最重要的派生身份权，关系到亲属一方的生存、健康问题。我国亲属法律关于抚养义务，主要包括：第一，父母对尚无独立生活能力的成年子女，仍需尽抚养义务，至其有独立生活能力时止。第二，因离婚等原因而丧失亲权的父母一方或双方,对于其无亲权的未成年子女，应继续负担抚养义务。关于胎儿的受抚养权问题，通常来说争议最大的莫过于对胎儿负有抚养义务的抚养人，在遭受他人的侵权行为后导致其失去了抚养能力或因侵权行为致死的，胎儿是否有权利向侵害人提出抚养费赔偿的问题。笔者认为，既然我国为保护胎儿权益承认了胎儿的民事权利能力，而因侵害人的侵害行为致使胎儿本应得到的受抚养权丧失，损害胎儿的合法权益，因此对于胎儿的抚养人因侵害人的侵害行为导致胎儿的受抚养权丧失应以胎儿的名义由其法定人提起抚养费损害赔偿请求。因此我国应尽快出台相应法律法规，规定胎儿的抚养义务人的范围、抚养义务的构成要件、抚养义务人的顺序以及胎儿的抚养费损害赔偿等相关法律制度。
（五）纯获利益权
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》规定了无民事权利能力人、限制民事权利能力人的纯获利益权，对于保护无民事权利能力人、限制民事行为能力人权益取得了积极的社会影响。关于胎儿权益的保护，笔者认为可借鉴我国对于无民事权利能力人、限制民事行为能力人保护的经验进行立法尝试。鉴于胎儿不可能对遗赠产生任何形式的表示，无法满足我国《继承法》中规定的受遗赠人须于两个月内作出表示的条件，因此笔者认为若遗嘱明确表示将遗产赠与胎儿或行为人明确表示将财产赠与胎儿的，其法定代表人应按照法律规定进行明确表示，保证胎儿的合法权益，对财产进行妥善保管并禁止进行对胎儿不利的处分财产的行为。
四、结语
民法典的抚养权篇3
通常情况下，子女扶养问题，双方能协商一致可协商解决，协商不一致则需要由法院来判决，法院会从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。如果有两个子女，一般情况下会判每人一个扶养权，抚养费各种承担。
《民法典》第一千零八十四条【离婚后的父母子女关系】父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
（来源：文章屋网）
民法典的抚养权篇4
关键词：胎儿法律定位民事权利能力
胎儿，作为潜在意义的人的生命，从生物学的角度来看，是指从受孕到出生前的生命体，是尚未从母体脱离的形态。医学上认为，人类胚胎约在受精后12周末成为胎儿，在此之前只是受精卵和胚胎，而不是胎儿。然法学学术界较为权威的说法则认为，法律应当保护的胎儿是从和卵子结合时起至出生时止在母体中孕育着的整个形态。而历史上，在罗马法时期，胎儿利益的法律保护便已经开始。当时的法学家就指出：当涉及胎儿的利益时，即使是在母体中的胎儿，仍然应像活人一样地对待。
一、我国胎儿的法律定位
在我国《民法通则》第9条中有规定，公民的权利能力始于出生，终于死亡。按照这一规定，未出生的胎儿，不是公民，是没有民事权利能力的，也是不具有享有权利和承担义务的资格的；只有出生后的人才具有公民身份，才具有民事权利能力。由此可见，在我国法律中，出生与否是能否成为公民的关键，也是能否具有民事权利能力的关键。
从我国现行法《继承法》第28条和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第45条的规定上可以看出我国对于胎儿的权益保护不是完全没有，但仅从继承这方面保护胎儿的权益未免显得有些薄弱。针对这仅有的法律规定，我们不由得思考：胎儿在孕期受到侵害致使出生后残疾或者健康受损、或是在出生时由于医护人员操作不当造成损伤的，该如何寻求救济？梁慧星教授曾在《中国民法典：总则编条文建议稿》中提出“涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”然而这样的法律规定并没有真正出现在现行法中。因而在我国，胎儿的诸多权益在受损后，以我国的立法现状却根本不能充分实现对其的保护。
通过以上内容不难看出胎儿在我国仅视为母体的一部分，而且是不具有民事权利的附庸。然而随着现实的更变，胎儿的地位需要从新认定，对于我国胎儿的立法保护也应当认真反思。
二、保护胎儿利益的主要立法模式
在近代大陆法系国家中，主要有以下三种保护胎儿的立法模式：
第一，总括保护主义，是指但凡涉及到胎儿利益，胎儿就视为已经出生。此种立法模式不仅赋予了胎儿民事权利能力，更是确定了胎儿的民事主体资格，从宏观上确保了胎儿的利益。实行此种主义较为典型的法律有《瑞士民法典》，我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”另外匈牙利、泰国等也做了类似的规定。
第二，个别保护主义，是指胎儿原则上不具有民事权利能力，但在某些特定事项上可予以特定保护，特定情况主要是指取得某些财产权和对某些侵权行为的救济。《德国民法典》中，规定胎儿享有就抚养的损害赔偿请求权，只要胎儿活着出生，在损害行为发生时就视为已出生，可以享有继承权、损害赔偿请求权等。《法国民法典》中有胎儿享有继承权、接受赠与的权利等相关规定，都说明胎儿在特殊规定的情况下能够拥有民事权利能力。另外日本也采用了该模式。
第三，绝对主义。此种主义立足于绝对否认胎儿的民事权利能力与民事法律主体地位之上。如1964年的《苏俄民法典》和我国现行《民法通则》实行的就是这种立法模式。在我国《民法通则》中并没有承认胎儿拥有民事权利，虽然在现行法《继承法》中对于胎儿的继承权做了个别的保护，但是我国主张绝对主义这种完全否认胎儿的民事权利能力的立法模式，并不因为有此项特别规定而有所改变。绝对主义基本否认了胎儿的所有权益等于否认了人作为人存在的可能，是不利于胎儿利益的保护的。
三、胎儿的民事权利能力
1884年，在美国发生的“Dieterichvnorthumpton流产案”中，因当时马萨诸塞州最高法院法官霍姆斯认为胎儿只是属母体的一部分，而不是该州法律中所谓的“人”，而判决了原告败诉；但在1946年，哥伦比亚特区法院在“BonbrestvKotz”一案中，变更了一直以来的观点，改为采用肯定说，认为胎儿出生时为活体者的，就其出生前所受到的侵害，可以请求损害赔偿。这两个案例见证了美国对于胎儿权力地位由否定到肯定的过程，在经历了诸多胎儿权益受损的案例后，美国对于胎儿的法益保护得以实现。
在世界各国，或多或少都存在胎儿权益保护不力的情况。胎儿权益受到侵害的案子在我国频频发生，但我国现有的立法中只给予了出生后的人以权利地位，而没有赋予胎儿民事主体权利，使得许多损害赔偿请求无法得以实现。很多人认为承认胎儿拥有的民事主体地位后，堕胎会成为损害胎儿利益甚至会是犯罪的行为，这也将与我国实行的计划生育相冲突。退一步来讲，民事主体不仅享受权利更要承担义务，这一点胎儿显然无法实现，所以胎儿是不能也不应当具有民事主体地位的。
但从另一方面来讲，无法承认胎儿的民事主体地位，但给予胎儿一定的民事权利能力是能满足现实的需要。胎儿虽然是存于母体中的生命体，没有出生也不能单独存活，但并不能因此而认定胎儿只是母体的一部分，胎儿拥有也必须拥有独立的生命和权益，比如在母体中健康孕育、安全出生等权利是不可被剥夺的。在孕育的过程中，母体受到损伤，直接或间接导致胎儿受到伤害的，不能笼统的囊括于母亲的利益受损，不仅要对母体进行损害赔偿，也需对胎儿进行赔偿。在许多的现实案例中，只是因为在我国立法上没有承认胎儿的主体地位，使得许多涉及胎儿利益的伤害不了了之得不到赔偿，这样带来的负面影响是难以估量的。我们应当学习美国，吸取前例之教训，转变观念，以图进步，或许实现胎儿权益的总括保护是不现实的，但实行个别保护则是可行的。
四、胎儿利益应受保护的范围
因为胎儿存在形态的特殊性，使其的利益保护无法像保护自然人一样全面细致，但为了胎儿最基本的权益，其受保护的范围至少包括以下几点：
（1）身份权
依照我国法律的规定，丈夫受害死亡时妻子怀有的胎儿尚未出生是不具有主体资格的。但是作为待出生之人，胎儿在出生前，依照其身份关系，包括亲子关系、亲属关系等实际上已经确定，是无法否定的。因此，只要胎儿一出生，父母就当然的对其负有扶养的义务。但是，胎儿的扶养损害并不因损害发生在其出生之前而消失，而是随着其出生而确定发生。若仅因为出生时间迟于损害时间就剥夺其依照自身身份要求扶养费是不公平的，因此，应当给予胎儿身份权。
（2）人格权
在我国法律上，胎儿是生命形成的过程，并不是完全的生命体，其生命权是与母体联系在一起的，在其出生后才称为人。但考虑到胎儿是形成生命的必经阶段，而生命权是自然人拥有的最基本的权利，为了达到保护胎儿以实现保护其出生后其他权利的目的，不能简单的将其生命权与母体捆绑，而应当赋予胎儿独立的生命权。
在以承认胎儿的民事主体地位为前提下，健康权对于胎儿来说，就是赋予的在其孕育期间享有的生理机能正常发育的权利。在实际操作中这是难以界定也难以实现的，因为胎儿的民事主体地位并不被广泛认可。然而现实中存在着大量侵害胎儿健康的情形，赋予其健康权又具有保护其权益的可行性。赋予胎儿健康权后，遭受侵害的胎儿在出生后残疾或是健康受损的，可依一般侵权原理的侵犯健康权形式索要赔偿。
（3）受抚养权
如果因第三人行为使抚养义务人死亡或丧失劳动能力，导致胎儿无法得到抚养时，胎儿应得到赔偿，当然其前提是胎儿出生时为活体。抚养将出生之人不仅是抚养义务人的愿望也是其法定义务，但如果于孕育期间胎儿父母遭受损害，丧失了部分或全部对胎儿的抚养能力，而法律又不规定胎儿拥有依其父母受损向第三人请求损害赔偿的权利，那将会使将来出生的主体的抚养权受到损害。所以为保护胎儿出生后的利益，应赋予胎儿受抚养权。
（4）继承权、受遗赠权与依契约受益权
继承权是目前我国法律承认胎儿的唯一一项权利，赋予胎儿继承权是保护胎儿利益的重要方面。我国对胎儿的继承权实现可以在胎儿出生前，较之德国、瑞士民法典中胎儿出生后再进行财产分割的做法尚显不足。在条件允许的情况下，财产分割可以推迟到胎儿出生后，这样可以更好的保护胎儿的合法权益。受遗赠权是指接受被遗赠人遗赠财产的权利。依契约受益权，是指依据合同的约定接受利益的权利如接受赠与成为保险合同的受益人等。此两项权利属纯受益的权利，胎儿享有此权对其是有益无弊，可以为了保护胎儿利益而单纯的设立。
随着现代人权利意识的加强，胎儿的权益也愈发得到人们的重视。尚处于孕育期的胎儿是社会的弱势群体，面对任意的损害和侵犯，他们并没有能力防御和阻止，所以其需要更多关注与更多保护。我国应当从胎儿利益保护的基础理论出发，提出并建立维护胎儿权益健全的保护制度，尽早实现胎儿的权益保护。（作者单位：湖北文理学院经济与政法学院）
本文由湖北文理学院大学生科研项目基金资助。
参考文献：
[1].中国民法总论.北京：中国政法大学出版社1997版.
[2]王洪峰.浅析我国胎儿利益的民法保护，2010.9.12.
[3]高雅琳.试论我国胎儿利益的私法保护.
[4]王伟.胎儿权利保护在我国立法中问题与建议，2012.8.3.
民法典的抚养权篇5
关键词：胎儿；保护范围；立法缺陷
一、胎儿利益的保护范围
1.生命权
我认为每个人都应该具有生命权，胎儿总有一天会脱离母体成为一个自然人，所以法律应该对胎儿的生命权给予肯定，并且出台相关的法律法规给予保护。各国在这方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我国台湾地区民法关于胎儿保护的相关立法都倾向于具有生命权，而我国的《民法通则》则采取绝对主义的立法，认为胎儿没有生命权，只在《继承法》中对胎儿的继承权做了保护。我个人比较倾向于像尹田教授此类学者的看法，认为胎儿应该和法律意义上的人一样拥有生命权，对胎儿采用总括的保护主义比较适用。
2.享有损害赔偿请求权
胎儿是否享有损害赔偿请求权。对于父母的遗传疾病此类非人为的先天因素导致的，我认为胎儿不应具有向父母索要赔偿的权利。若因为胎儿患有先天疾病或别的原因而遭到父母抛弃甚至谋杀的，法律应对父母进行制裁。另外一种情况是他人对孕妇造成的伤害而导致出生后的婴儿患有疾病，甚至死亡的情况，他人是否应该对胎儿进行赔偿，法律也没有明确的规定。
3.健康权
从母体受孕开始到分娩，胎儿应该正常的发育，享有相应的健康权，如果在孕期内胎儿受到了侵害，很有可能造成出生时不健全甚至死亡。这不仅是对家庭致命的打击，更是残害了新生儿的一生，同时给国家和社会造成了一定的负担。所以，胎儿在民法上应该享有健康权。
4.受抚养权
胎儿被抚养的权利应不应该得到肯定和保护？在母体怀孕期间，因他人对法定的抚养义务人的伤害而导致其死亡或伤残，相应的胎儿的受抚养的利益也受到了侵犯，故笔者认为，胎儿有权向侵权人索要补偿。胎儿受抚养权应该得到法律的保护。
5.继承权
各国法律在胎儿继承权的问题上规定相对一致，我国对胎儿继承权也有相应的保护，社会也认可胎儿的继承权，保留胎儿的份额，然而在此基础上还规定了特留权，这对于胎儿利益的保护力度不够。
6.纯利益获得权
我认为作为胎儿没有能力和意识去处理财产的事，执行的权力应该由其法定人代为行使。法定人不能拒绝接受权力亦不能做出损害胎儿权益的行为。有关胎儿继承权的法律我国有相关规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
二、胎儿的含义和我国现行立法对其保护的规定及缺陷
胎儿是在母体内自受胎之时起，到作为自然人出生，就是说从“精子与卵子结合着床开始，脱离母体之前都是胎儿。
我国现行立法对胎儿利益的保护主要体现在以下两个方面。一是对审判的时候怀孕的妇女，不用死刑。二是胎儿可以继承遗产，保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理，就算胎儿只在出生时存活片刻也应享有这种权利。《继承法》保护了出生的自然人的利益，“留而不给”，一定程度上损害了胎儿的权益。二是：对胎儿出生后的人格权和身份权给予保护，同时也维护了孕妇的利益。
我国法律中针对胎儿的立法对胎儿的保护还不够。胎儿在孕期内并不是独立的个人，没有把胎儿作为自然人看待，没有相应的权利能力，胎儿的利益都是和母亲绑在一起的，当胎儿受到损害时，往往都是针对孕妇进行经济补偿。当胎儿遭受致命的侵害，而孕期内的母亲并无大碍的情况下，胎儿的损害就很难被证明，从而得不到相应的补偿。这种规定存在很大的问题，不利于胎儿利益的保护。所以，各国法律对于胎儿的保护，也有特殊规定。
三、当前中国对保护胎儿利益的立法状况及完善建议
1.立法现状及评析
我国关于胎儿的立法不够完善，力度不够。其一，所谓胎儿的遗产权，《继承法》作为对胎儿利益进行直接保护。然而《继承法》中胎儿遗产权还有特留份，就是说胎儿从出生开始才享有遗产权。其二，《民法通则》对胎儿受抚养的权益和胎儿的健康权益的保护没有给出明确规定。其三，民事特别法《合同法》相关立法还总是把胎儿和孕妇作为一体，从而胎儿的契约利益很难得到保护。为了更好的保障胎儿的权益，应将胎儿作为自然人，给予更多的保護。
由梁慧星和王利明主持的《中国民法典》都建议视胎儿具有民事权利能力，关于胎儿利益的保护问题，准用本法有关的规定。然而令人遗憾的是，《中华人民共和国民法（草案）》没有列入针对胎儿利益保护的条款，我国对于胎儿的保护依然缺乏相应的法律依据。
2.完善建议：以中国未来民法典为例
民法典的抚养权篇6
一、离婚后子女抚养费支付的现状
父母离异对于未成年人而言，是一种特殊而又畸形的生活环境，因而离异家庭的未成年子女对于抚养费用的依赖是显而易见的。抚养费是他们生活的支柱，一旦抽去这根支柱，他们的生活就难以稳固，甚至无以为继。然而，近几年来，我国子女抚养费支付的现状并没有随着经济社会各方面地快速发展有所改变，相反地，问题愈演愈烈，令人担忧。
（一）离婚协议的内容漠视子女权益
在相当一部分的离婚协议中，一方当事人为了达到离婚目的，同意自己多承担部分或者全部的抚养费。有的当事人甚至把未成年子女当成要价的“筹码”或者可以分配的“财产”。例如，男方在离婚时为了达到离婚的目的，同意其妻子不支付全部抚养费，而事后又反悔告其前妻，就是当事人一方为了达到离婚目的而同意另一方不支付子女抚养费的典型案例。还有相当一部分的协议离婚中，一方当事人为了争夺子女抚养权，往往会在抚养费上作出让步，由自己多承担一部分或者全部抚养费。后因一方确实无力承担或者对子女放任不管等引发案件，且此类案件的数量也呈上升趋势。协议离婚后子女抚养费无法执行的案件也不断增加，已经成为社会关注的一个焦点。协议离婚后，抚养费纠纷案件增多的事实，无疑暴露出了协议离婚中轻视未成年子女的一个现状。所以说，离婚协议作为离异家庭未成年子女的抚养费支付的一个前提条件，父母在离婚协议中放弃子女抚养费的做法令人担忧。
（二）对离婚协议的审查只是形式审查
我国婚姻法第31条规定：“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”婚姻登记条例第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”在我国的司法实践中，只要离婚的当事人达成一致意见，只要双方当事人的意思表示真实，婚姻登记机关就予以办理离婚登记。至于离婚协议中对子女抚养费的处置是否有损害未成年子女的权利，离婚协议的内容能否得到执行，并不在审查的范围之内。即婚姻登记机关对离婚协议的审查仅是形式上的审查，而不是实质上的审查。此外，法院对子女抚养协议效力的审查，也只是审查夫妻双方是否自愿离婚，是否对子女抚养问题、共同财产以及债务等达成一致意见。这种审查同样只是形式上的审查而不是实质上的审查。
（三）子女抚养费强制执行难
子女抚养费作为离异家庭未成年子女生活的支柱，但还是有很多的父母会基于各种理由拖欠子女抚养费，那么离异家庭未成年子女就只能采用法律的手段来保障自己的权益——申请法院强制执行抚养费。然而，在实际生活中，对于夫妻双方确定的抚养费的给付单凭道德责任、情感约束进行，法院强制执行到位的情况很少。另外，启用司法程序来执行子女抚养费用，成本高、效率低，在分期支付抚养费的情况下容易造成多次执行。多次执行不仅浪费大量的人力、物力资源，司法成本高，而且不利于保障离异家庭未成年子女生活和教育。大量的子女抚养费执行难案件，不仅仅严重影响离异家庭子女的生活，而且严重困扰着人民法院的执行工作。
二、离婚后子女抚养费支付困难的原因
造成我国离婚后子女抚养费支付困难的原因是多方面的，既因为子女抚养制度长期深受父权思想影响，又因为法律方面存在缺陷。
（一）离婚协议规制上的缺陷
我国婚姻法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”由此可以得出，我国的法律对于协议离婚所追求的价值是婚姻自由、意思自治。因此，在协议离婚中，强调双方达成一致意见，在协议中要求对子女有适当处理，而这里的“适当”如何掌握，没有统一的原则、标准、尺度。是婚姻当事人认为“适当”，还是婚姻登记机关管理人员认为“适当”。甲婚姻登记机关管理人员认为“适当”，乙婚姻登记管理人员并非也认为“适当”。所以这个“适当”的度是很难把握的，对这个度的把握不当，必然会侵害离异家庭未成年子女的利益。
婚姻登记条例第13条规定赋予婚姻登记机关的审查权仅仅是形式审查，并不审查实质内容。此外，婚姻登记机关是仅仅将父母双方作为当事人来考虑的，并没有将未成年子女作为有利害关系的第三人来考虑其合法权益。显然，目前的制度是将离婚和子女抚养问题割裂开来，把离婚放在第一位，而未成年子女的抚养只作为离婚后果的处理。这种只考虑了双方当事人的权益，而不考虑利害关系第三人的权益，显然是不够的。笔者认为，民政部门的形式审查不利于保障离异家庭未成年子女的利益，确实是存在缺陷的。
对于双方自愿达成的离婚协议书，法院是否有依职权审查方面，我国法律并没有相关的规定。所以，在这种情况下，法院就不会主动对离婚协议的内容进行实质性的审查。但是，夫妻双方或一方为了达到离婚的目的，一方同意另一方不支付部分乃至全部的抚养费，显然是损害了离异家庭未成年子女的利益，不利于保护未成年子女的利益，与子女最佳利益原则和子女本位意识不相符合。与父母相比未成年子女是弱势群体，法律在保护婚姻当事人权利的同时，也不能以损害他人利益为代价。所以，正是因为法院对夫妻离婚协议主动审查权的缺失，使许多子女抚养费的支付成为不可能，从而无法真正保障离异家庭未成年子女的生活和教育。
（二）子女抚养费强制执行制度的缺陷
婚姻法第48条规定对拒不执行的抚养费，由人民法院依法强制执行。《子女抚养意见》第21条也规定对拒不履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依民事诉讼第102条采取强制措施。《子女抚养意见》第21条中使用的是“可”而不是“应当”，那就说明法院有很大的自由裁量权，法院既可以采取强制执行，当然也可以不采取强制执行。从某种意义上来说，子女抚养费能否强制执行还是取决于法院。在现实情况中，法院强制执行的情况很少，对于夫妻双方确定的抚养费的给付大多凭道德责任、情感约束进行。出现这种现状，本质上是因为法律上存在缺陷，而导致法院强制执行不力或者缺位。此外，依《子女抚养意见》第21条规定强制执行子女抚养费比较抽象，过于原则，操作性差。例如，当负有子女抚养费支付义务一方父母不支付子女抚养费时，直接抚养方不能根据《子女抚养意见》第21条的规定以离婚协议直接申请法院强制执行，只能先通过法院的诉讼程序审查抚养费支付协议的效力，然后再通过强制执行的程序来执行子女抚养费。所以说《子女抚养意见》第21条强制执行的规定可操作性不大，对当事人如何操作方面规定的不够具体，不便于离异家庭未成年子女及时获得抚养费用，不利于保障未成年子女利益。
在子女抚养费强制执行方面，我国没有完善的法律予以规范。实质上是缺乏强制性的执行体系，抚养费的给付全凭当事人的主观意愿和道德水平。而法律上的义务要靠道德去约束，必然软弱无力。当事人不履行义务，就由抚养未成年子女的一方当事人向法院提起诉讼。法院将这类案件视为私法性质，正因为如此，总是强调由债权人追踪义务人的经济状况。面对瞬息万变的外界，其调查能力显得非常得羸弱，尤其是义务人财产的隐匿情况，难以查实。这一切都归因于公权力不作为的管理方式和办公所依赖的基础设施落后的缘故。所以在子女抚养费的强制执行方面是十分有必要国家公权力的介入。对子女抚养费的强制执行，在实际生活中，法院强制执行的情况很少。尤其是在市场经济下，人员流动量大，工作更换非常地频繁，更使抚养费的执行出现障碍，那种主要依靠自愿自觉付款的方式亦出现了新的不确定因素。
正是因为我国强制执行制度存在的缺陷，我国离异家庭未成年子女的生活和教育就更加艰难了。子女抚养费作为离异家庭未成年子女生存成长的最主要的保障，如果得不到支付，将严重影响离异家庭未成年子女的正常生活和受教育。父母离婚已经给子女带来了严重的伤害，抚养费得不到支付则更是雪上加霜。笔者认为，对于离异子女的抚养费支付，主管部门应当及时、快速地作出反应予以解决，以尽量减少离婚给离异家庭未成年子女造成的伤害，保障离异家庭未成年子女的生活和教育。转贴于三、解决离婚后子女抚养费支付现状的对策
1．实体法上加强对离婚协议的规制
婚姻法第21条、第36条规定，父母双方有抚养子女的义务。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。所以说，不直接抚养未成年子女一方的父母必须支付抚养费，是毫无疑问的。从法律意义上来分析，这是对父母的一种强制性的规范，父母不得违法。父母双方之间离婚自由的意思自治不是绝对，而应是相对的。即任何权利人在行使自己权利的时候，不能侵害他人的合法权益。未成年子女作为有利害关系的第三方权利主体，其在父母离婚后的抚养权利如受到侵害，应当以法律的强制性规定由其父母承受相应的法律责任。在离婚中未成年子女与父母处于同等的法律地位，改变目前将离婚和子女抚养问题割裂开来，把离婚放在第一位，而未成年子女的抚养只作为离婚后果的处理的作法。由于未成年人是弱势群体，因此，在离婚协议中，更应该坚持父母离婚自由与离婚不会对未成年子女利益造成损害两者相互统一，不可偏废任何一方。同样，不能以牺牲一方的利益来达到另一方的目的。即将“离婚不会对未成年子女利益造成损害”的标准引入到婚姻法当中。在未成年子女的利益得到切实保障的情况下，才允许离婚协议生效，这并不是对离婚自由的限制，而是公民在行使权利时不损害他人利益原则在法律上的必然要求。婚姻问题绝非纯粹的私事，它还涉及子女和社会的利益。因此，对于父母双方通过协议离婚（如一方同意另一方不支付全部抚养费的协议）逃避支付抚养费的做法，国家就有从法律上进一步加以规范和限制的必要。
笔者认为对于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条的规定应该作相应的修改，对其中的“如何查实”应予以具体化规定：第一，对于一方父母发现抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，该父母必须向法院提起申请，请求法院查实该情况。第二，法院依申请行使查实权，一经查实抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用的，即责令父母双方重新协商子女抚养问题，协商不成的即由法院根据查明的事实作出变更抚养关系的判决。经查明，不存在抚养人的抚养能力不利于子女成长的相关情况的，对申请人予以一定的处罚，以制约随意启动“查实程序”而浪费司法资源的行为。
2．程序上加强法院对离婚协议的审查
对于离婚当事人之间自行协商达成的离婚协议，法院是否有权审查，各国做法亦有不同。日本、台湾地区民法典规定父母离婚时，对子女的抚养费可依协议，如果协议不成，则由法院判决。这种制度的弊端，就在于其难以解决夫妻双方或一方为了达到离婚的目的，一方同意另一方不支付部分乃至全部的抚养费的情况。显然，这会损害离异家庭未成年子女的利益，与子女最佳利益原则和子女本位原则不相符合。与父母相比，离异家庭未成年子女是弱势群体，法律在保护婚姻当事人权利的同时，也不能以损害弱势子女的利益为代价。德国民法典规定了法院可为了子女权益所必须者否决一项父母一致同意的建议，但德国的规定也是相当抽象，缺乏具体的审查措施，操作性很差。与之相对应的是美国所采用的是积极的判决，法院承担主动的审查职责。父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认可。
3、完善子女抚养费强制执行制度
第一，对于《子女抚养意见》第21条应该予以具体化，便于当事人和法院操作。第二，对于抚养费的执行，法制建设也应该具有前瞻性，笔者建议我国应该不断建立健全抚养费强制执行体系，改变我国抚养费的给付全凭当事人的主观意愿和道德水平的现状。在我国由于个人财产登记、申报制度不完善，应考虑有关组织直接介入抚养费强制给付措施体系中。有关组织包括当事人所在单位、居（村）民委员会，明确强化他们的协助执行义务，对拒不支付抚养费的可实行治安处罚。第三，采用其他相应的措施弥补子女抚养费执行无法解决的问题。当事人可以根据民事诉讼法的相关规定，向法院申请先予执行，来保障离异家庭未成年子女健康地成长。笔者对离异家庭未成年子女申请先予执行有以下几点看法：（1）离异家庭未成年子女可以由直接抚养未成年子女的父母一方其向法院提出申请；（2）必须要有经过民政部门登记的离婚协议或者是法院的离婚判决书、调解书；（3）负有子女抚养费支付义务的抚养义务人应该有支付子女抚养费的能力。
4、实行子女抚养费垫付措施
对于因客观原因造成不支付子女抚养费和子女抚养费执行难现状，当前各个国家都有相应的制度规定。很多国家都是设立一个专门的机构来负责子女抚养费的问题。例如法国的“家庭给付机关”，美国的子女抚养机构（ChildSupportagency）。这种机构将专门负责子女抚养问题以及相关的一些问题。一般情况下，这种机构负责向抚养义务人定期的收取一定的抚养费用，然后再将这些抚养费按时按量地支付给离异家庭的未成年子女，以保障其有能力进行正常生活和受教育，尽量减少因父母离婚给他们带来的影响，使他们能够健康正常地成长。在这种制度之下，如果抚养义务人逃避或者是拒不支付子女抚养费的，为了保障离异家庭未成年子女的正常生活和教育，该机构还是会按时按量向未成年子女垫付抚养费。该机构在垫付之后，将以债权人的身份向抚养义务人追索。在该制度下，子女抚养费的执行是无条件的，因为其有国家强制力作保障。至于其父母自身能否维持正常必要的生活，是有国家社会保障的。社会保障是现代国家对公民承担的责任、义务。这就是美国法律的“法律至上、社会保障”的立法理念。在子女抚养费强制执行中，美国的制度是最为引人注目的。虽然改革开放以来，我国的经济建设取得了巨大的成就，但是笔者认为我国目前的状况还不具备这些条件。
民法典的抚养权篇7
关键词：未成年子女；最大利益；探望权；探望权主体；伦理考察。
家庭成员之间权利与义务关系主要是根据血缘亲情而不是政治要求来建构，涉及一系列伦理价值判断，需要伦理价值的支撑和控制。我国2001年婚姻法规定了离婚后未与子女共同生活的一方父或母享有探望权。探望权是指夫妻离婚后，不与子女共同生活的一方，得定期看望子女，与子女交往或短期共同居住的权利。自产生之日起，探望权就受到普遍的关注和重视。本文以伦理的向度来考察未成年子女作为探望权主体的合理性。
一、探望权是伦理与法理的契合物。
探望权是基于父母子女身份关系和血缘亲情关系所派生的一种权利。为了保护父母双方与子女的亲情不被人为阻断，减轻亲子异处给子女带来的心理创伤和精神压力，尽可能使子女在父母双方的共同关心照顾下健康成长，我国法律规定：父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。夫妻的离婚只能解除配偶关系，不能消除双方与子女之间的血缘关系，也不能消除父母子女之间的伦理亲情。
（一）探望权的伦理前提是血缘亲情。
当代中国的家庭结构和功能都发生了很大的转变。从结构上看，传统意义上的大家庭或大家族随着市场化分崩离析了，代之以核心家庭（两代家庭）或主干家庭（主要是三代家庭）；从功能上看，生产功能、经济功能、养老功能与家庭有很大程度的分离，家庭主要承载生育功能和情感功能。与市场经济中的利己主义相比，家庭生活中存在着普遍的利他主义。养育一个孩子要投人的资金不容小觑，衣、食、住、行，乃至教育、结婚等每一项都需要大笔资金投人和情感投人。养育子女实在是一件损己利人的事，父母除了能够获得些许情感慰藉外几乎无利可图。近年来，已经出现大量离婚后视子女为累赘的父母，有的甚至拒付抚养费，更不用说经常探望子女，而子女却十分渴望血缘亲情。子女无法阻止父母对婚姻的重新选择，也无力维护家庭的形式完整，但依恋血缘亲情却是人之常情，应当得到尊重与保障。
基于血缘、特殊身份和已经产生的感情，探望权人对子女探望、交往和短期共同居住，可以使父母与子女之间继续保有一份温暖的亲情，强化父母责任。探望权人应当积极行使探望权，直接抚养方应当协助，予以配合。
（二）探望权的法理基础是缘于共同亲权的行使冲突。
子女的成长需要双亲共同抚育，父母离婚只能改变共同抚育的形式。法国《民法典》第287条规定，亲权由父母双方共同行使，在双方不能协商一致时，或者法官认为达成的协议有违于子女利益时，法官得指定有子女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。《德国民法典》第1634条规定：无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女情况（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部。我国（（婚姻法》第36条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，离婚后只有子女的人身照护权由一方单独行使，其他权利和义务仍然由离婚的父母共同行使。直接抚养方由于共同生活的方便更多承担抚养教育义务，更多行使亲权的权能，导致双方行使共同亲权时难免产生冲突。为了解决冲突，法律针对直接抚养权人规定人身照护权，赋予未与子女共同生活一方以探望权，直接抚养方有协助的义务。探望权是由于共同亲权行使冲突的合理解决方法，是共同亲权或监护权的延伸方式，“。
基于自然血亲或拟制血亲的父母子女之间的血缘和身份关系是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的伦理基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的伦理前提。
基于血缘亲情，夫妻离婚后要求探望自己的子女，往往与直接抚养方对子女的身体照护权（直接抚养方单独行使的亲权）产生冲突，所以法律平衡父、母、子三方利益，明确非直接抚养方的探望权，实质上是以法律形式保障了子女与父母之间亲情的交流和维系。探望权是契合伦理与法理而产生。
二、作为探望权主体是未成年子女的伦理需要。
（l）未成年子女是”最大利益“享有者，理当作为探望权主体。1989年《儿童权利公约》确立的”儿童最大利益“原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来，将儿童作为独立的权利主体来对待，承认并尊重其独立的权利，扩大儿童权利，而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。对儿童利益与父母利益进行衡量时儿童福社是第一位。我国2001年婚姻法及其后的司法解释体现了”优先考虑儿童利益“的原则，但与”儿童最大利益“还相差甚远。探望权以父母子女之间的血缘联系为基础，但各国立法非为父母的利益来设立探望权，而是以子女的利益为最优考虑，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性。主动进行亲情沟通对成长期的儿童的幸福和发展更为重要。与成人相比而言，无论从法律还是从伦理角度看，儿童都是婚姻家庭中的弱势群体。我国2004年宪法修正案中规定了”立法应当关注社会弱势群体的要求“。社会发展本质上是为了人的解放和自由发展，直接目的是实现个人幸福生活，而个人幸福除了物质供应充足外，情感满足也是很重要的一方面。情感的满足是在与人沟通中实现的。亲情沟通对尚未完全社会化的儿童的幸福和发展更为重要。未成年子女作为探望权的权利主体，实际是赋予未成年子女主动与父母交往的权利。不是被动与父母沟通，而是主动对父母敞开心菲，对未成年人的心理健康极为有利。
（2）依恋稳固的血缘亲情是子女的正常需求和习惯。抚育过程中子女或多或少地承担家务或劳动，成为分工协作共同生活的重要一分子。”人是保守的，生活中大部分靠习惯安排，一旦形成分工协作就有了维持下去的愿望，甚至有了长久维持下去的倾向“‘3]。家庭的稳定是靠了日常生活关系以及从而发生的感情，人类的幼年时期需要保护和供养的时期特别长，即使成人有时也难免留恋母亲和家庭的温存。意大利《民法典》专门规定了未成年人遭受物质或精神遗弃时行政机关可以主动干预，并对该未成年人予以可靠安置。我国还没有关于精神抚养和精神遗弃的法律规定。未成年子女依恋父母双亲乃人之常情。法律赋予未成年子女以探望权，父母承担被探望的法定义务，方便对父母是否构成精神遗弃进行判断。
（3）家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和持续最久的一种，家庭式的双亲抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最优的。
正因为如此，俄罗斯对儿童的国家救助和国家抚养也采取了”抚养家庭“方式，双亲家庭以领取国家工资为条件替国家抚养孤儿、残疾儿童、弃婴。作为正在成长中的未成年人，家庭是其生存、学习、发展的主要平台，能与父母共同生活就是子女最大的需要，家庭和谐是孩子健康发展的基础。虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有自己的感情需要和人生的独特感受，有一定的认知和理解能力、表达能力，完全否定其意志不可取。在美国，当子女达到一个合理的年龄，法院通常对子女的愿望给予相当大的重视，往往由法官私下在小会议室询问子女意见，避免子女被强迫地公然地站在父母中任何一方的尴尬。父母被中止探望权、父母丧失行使探望的行为能力、父母因工作原因或再婚原因不探望子女的情况下，未成年子女主动探望可以与父母维持比较好的亲情关系。
（4）父母离婚后，未成年子女在情感和心灵上往往会受到不同程度的伤害，此时的他们更需要别人的关爱、教育和保护。对子女来说，通过探视、交往或与父母的短期共同生活，满足了未成年子女对父母的精神依恋，享受到父母双方的关心和爱护，减轻因父母离婚而造成的身心伤害，增强心理承受能力和家庭责任感。探望权侧重对离异家庭中父母子女之间精神利益的满足与保护，维系未与子女一起生活的父母与子女之间良好的亲情伦理关系。
总之，探望权主体设立的基础是父母子女的伦理亲情。父母子女关系的实质就是指父母子女间的权利义务关系，它不因父母离婚而消除。
子女仍然需要父母双方的关怀照料、管理、教育、指导和精神抚慰。未成年人作为探望权主体，主动与父母进行亲情沟通和情感交流，是未成年子女的伦理需要。
三、未成年子女作为探望权主体符合探望权的伦理价值取向。
仅规定父母对子女的探望权似乎侧重于保护父母的身份利益，并不符合”儿童最大利益“原则的要求。学术界反对未成年子女作为探望权主体主要有两种理由：一是未成年人为无民事行为能力人或限制行为能力人，无法亲自行使权利，即使法律规定未成年子女作为探望权主体也存在行使权利上的困难；二是探望权是亲权的延伸，是法律赋予父母监护未成年子女的专属权利，探望权应当专属于父母。笔者认为，父母与子女之间的权利义务关系是相互的，而不是单方面的。相互之间得到关心和安慰的身份利益是双向受益的，而不是单向受益。未成年人没有亲自行使权利的行为能力，并不能成为剥夺其权利存在的理由，可以通过具体的制度设计来克服操作上困难。
（l）父母与子女之间的血缘亲情不以婚姻关系的终结而消灭，亦不能人为加以阻隔。父母希望能随时探望到不由自己直接抚养的子女，子女也希望随时能见到不与自己共同居住的父母。
这是人类的本能的亲情使然，是一种自然而然的不能完全控制的真情实感。父母探望子女和子女探望父母一方都属于血缘上的固有权利，法律应当保障子女主动探望父母的愿望的实现。探望权是一种双向受益的权利，父母离婚后享有，子女亦有。
（2）探望权是亲权的一项权利内容，是亲权的延伸方式。与古代亲权相比，近代亲权制度已有了很大的变化，现代亲权从”父权“发展为父母共同享有的权利。随着儿童主体观的发展，各国亲子法均确立”儿童最大利益“原则，设立亲权的目的主要是为了保护未成年子女的利益。亲权已从父母权利转变成为父母抚养、教育和保护未成年子女的义务和责任，是职责性权利。
（3）传统亲子法主要基于父母利益设计相应法律制度，儿童被视为父母权利的客体，排除了儿童作为探望权主体的可能。有些父（母）往往把孩子当作自己的私有财产，认为既然抚养权判给了自己，自己就有子女被探望或子女探望对方的否定权；甚至有些父（母）因憎恨对方，把拒绝孩子与对方见面当作报复惩罚对方的手段。未成年子女作为探望权主体有利于子女客体观念的改变，也有利于纠正子女从属于父母的观念，有利于父母责任承担和未成年人最大利益保护。
（4）未成年人有权要求父母精神抚养。未成年人有受抚养权，抚养包含物质抚养和精神抚养两方面。对于非直接抚养的父或母一方来说，其对子女的抚养和教育，除了抚养费的给付，更主要的是探望权的行使，也就是探望义务履行，所以探望权是基于父母子女关系而产生的义务性的权利。离婚后未直接抚养子女的一方，不探望子女属于不完全履行抚养、教育子女的义务。如果既不支付抚养费也不探望的可以认定为遗弃。
对子女而言，探望权是父母义务或责任，是未成年子女的权利。
四、结论。
从探望权的立法本意来说，探望权主要是为法定监护人，也就是为父母所设。探望权的权利主体是指依照法律规定享有探望权的人，探望权的义务主体是指依照法律规定协助探望权行使的义务人。权利主体和义务主体过窄不利于探望权的行使和儿童利益保护，也不符合亲情联系的伦理需要。由于儿童利益优于父母利益被考虑，子女理应作为探望权主体，实现主动与父母亲情联系和沟通的愿望。我国只对孤儿、残疾儿童、查找不到生父母的弃婴进行国家救助和国家抚养，除此之外的儿童抚养全部是通过家庭完成。探望是父母承担精神抚养义务的方式之一，子女受抚养的最大利益应当得到法律全面保障。如果父母无行为能力、没能承担探望义务、不愿意探望照顾子女的，法律应当允许子女主动探望父母，作为探望权的权利主体。
民法典的抚养权篇8
一、加强维权合议庭建设，为维护妇女儿童合法权益提供司法保障
成安县维护妇女儿童合法权益巡回合议庭由一名办案经验丰富、责任心强的女法官任庭长，其他两名法官和妇联系统陪审员为成员组成，法院院长艾怀生直接主管，妇委会主任薄鑫负责协调。重点受理9个方面的典型案件：①因家庭暴力引起的婚姻家庭案件；②侵犯妇女人身权利的案件；③侵犯妇女儿童财产权的案件；④剥夺母亲对子女监护的案件；⑤老年孤寡赡养权受侵害的案件；⑥侵犯妇女劳动权益的案件；⑦侵犯妇女承包经营权的案件；⑧儿童抚养权、教育权等合法权益受侵害案件；⑨其他明显侵犯妇女儿童合法权益的案件。该合议庭以公开审判为重心，采取巡回办案，就地开庭的形式，对侵犯妇女儿童合法权益的典型案件进行审理，为切实保护妇女儿童的合法权益打下了坚实基础。
二、发挥妇联陪审员作用，为维护妇女儿童合法权益形成有效合力
维权合议庭将法院严肃的审判职能与妇联细致的思想工作有机结合，实现了优势互补，形成了强大的维权合力。在具体工作中，合议庭成员互相尊重、配合默契。一是畅通沟通渠道。对于法院接到的投诉案件，涉及到侵犯妇女儿童权益的案子，我们及时与县妇联联系，沟通案情。对既不够治安处罚，也不够立案条件的轻度侵害案件。通过妇联陪审员善于做耐心细致思想工作的优势，帮助法院缓和矛盾，合议庭采取诉前调解的方式予以解决。对于妇联在来访中接到的典型案件，投诉到法院的我们都认真对待，及时立案、受理。相互之间建立了畅通的沟通渠道。二是主动邀请陪审。对于受理的侵犯妇女儿童的典型案件，我们主动联系妇联，邀请所辖地乡镇妇联陪审员参与陪审。并在庭审过程中，充分尊重妇联陪审员询问权、事实认定表决权和法律适用等应有权利。三是积极听取意见。合议庭评议案件时，对妇联陪审员所提出的意见，积极听取。有意见分歧的，将陪审员意见写入笔录，由审委会讨论决定审判结果。几年来的实践证明，陪审员参与妇女儿童典型案件的审理，不仅提高了陪审员的法律素质，而且使司法公正与思想教育有效结合，从而形成了司法机构维权与群众团体维权的合力。
在陪审过程中，我们针对妇联陪审员因缺乏系统法律知识怕被说外行而不敢发言或只争权益而于法无据的情况，每年与妇联联合举办陪审员培训班，我们注重对陪审员的专项培训，并邀请有经验的法官对典型案件进行剖析，系统讲解有关妇女儿童的法律法规。并在经费、时间等方面为合议庭成员学习培训提供便利，使之能够熟练掌握相关的法律、法规及司法解释，吃透维护妇女儿童合法权益的法律精神，真正使妇联陪审员履行审判和监督的双重职责。
民法典的抚养权篇9
分歧：本案法院在受理该案时，对于如何确定案由出现以下三种不同意见：
第一种意见认为，应以解除非法同居关系纠纷案由立案。因为原、被告双方没有登记结婚，双方之间的同居关系不受法律保护。
第二种意见认为，应当要求当事人分别以子女抚育纠纷和财产权属纠纷起诉。因为随着婚姻法有关司法解释的施行，人民法院对单纯的同居关系不再受理，而只处理同居关系期间因子女抚养和财产分割引起的纠纷，而这两种纠纷在法律关系上不具有兼容性或者主次性，故应以分别起诉为宜。
第三种意见认为，随着婚姻法有关司法解释的生效，解除非法同居关系这一案由对本案已经不能适用，不能反映本案当事人之争议内容，而要求当事人分别起诉，则势必增加当事人的讼累，也与“公正与效率”相悖。因此，应当针对此类案件的具体特点，结合婚姻法解释的新精神，创设一种新案由，从而客观反映当事人诉争的法律关系。
点评：上述三种意见反映了自最高法院规范案由以来，人民法院在立案中对正确确定案由的重视，也客观反映了最高法院规定的某些案由并不是为所有的案件“量身定做”，本案即是典型的一例。为此，笔者拟对如何确定民事案由进行简要的分析，并针对本案案由的确定提出一些建议。
1、要充分认识到正确确定案由的重要性。所谓案由，是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。确定案由不仅仅是为案件选了一个名称，而且关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。因此，定准案由是正确处理案件的一个重要环节。
2、要弄清案由的基本构成要件。为克服审判人员在确定案由过程中的随意性和混乱性，规范使用案由，最高人民法院在2000年10月30日颁布了《关于印发<民事案件案由规定>（试行）的通知》。该通知指出，适用普通程序审理的案件的案由由两部分内容组成：当事人诉争的法律关系及其争议。因此，审判人员在确定案件案由时，必须要从这两个内容入手，找准相对应的案由种类。
民法典的抚养权篇10
关键词欺诈性抚养关系抚养费返还请求权
一、问题之提出
原告周某某与被告王甲原系夫妻。1997年年底至1998年初，王甲与同单位职工王乙发生婚外性关系。1999年4月15日，王甲生下一子，取名周X。随后，经上海司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，周某某与周X并无血缘关系，与王乙存在血缘关系。2000年8月，周某某与王甲协议离婚。之后，周某某诉请确认王乙是周X的亲生父亲，并请求被告王甲与王乙支付其所生子周X的保胎费、生活费、医疗费、营养费、护理费、陪护费等合计1.9万元，支付误工费及精神伤害赔偿费3万元，并支付亲子鉴定费、差旅费3500元。
根据这个案例，首先提出两个问题：一是王乙干扰周某某和王甲的婚姻关系是否要承担民事责任，承担何种民事责任；二是周某某抚养周X所付出的抚养费，是否可以向王乙和王甲追偿。
二、欺诈性抚养关系
随着时代的进步，文明的发展，人们的性观念越来越开放，婚外性关系（通奸）随之越来越多。德国法在学理上将通奸这类行为归入“干扰婚姻关系”。所谓第三人干扰婚姻关系是指第三人直接或间接地侵害他人基于婚姻关系而享有的圆满安全幸福的家庭生活。欺诈性抚养关系就是第三人直接干扰婚姻关系而导致的结果，也即妻与第三人发生婚外是其产生的前提。
所谓欺诈性抚养关系是指在婚姻关系存续期间乃至离婚以后，妻明知其在婚姻关系存续期间所生子女为非婚生子女，而采取欺诈手段，称其为婚生子女，使夫承担了对该子女的抚养义务。父母对子女的抚养义务是我国《婚姻法》和《收养法》规定的法定义务。基于自然血亲，可以形成抚养关系；基于拟制血亲也可以形成抚养关系。从本案的事实来看，周X不是周某某的亲生子，两者之间没有血缘关系，当然也没有形成收养关系，既然如此周某某对周X就不存在法定的抚养义务。周X的真正的抚养义务人应该是王甲和王乙。王甲隐瞒了周X是其与王乙所生的事实，欺骗周某某抚养周X，由此形成了欺诈性抚养关系。周某某为了抚养周X花费了保胎费、生活费等抚养费，对于这些费用周某某没有义务承担，而应由真正的抚养义务人承担。因此对于周某某已承担的抚养费，周某某可否要求王甲和王乙返还，这是本文下面需要分析的。
欺诈性抚养关系涉及到四方主体，一是夫，二是妻，三是非婚生子女，四是非婚生子女的生父，也即婚姻关系第三人。在婚姻关系存续期间或者离婚后，要成立欺诈性抚养关系，首先必须是夫妻所抚养的子女被鉴定为非婚生子女，然后确定第三人是该子女的生父。满足了这两个条件才可以为抚养费返还请求权提供证据和请求的对象。
三、抚养费返还请求权
欺诈性抚养关系中，非法定抚养义务人可否请求抚养费。在理论界有两种观点，即一种是否定说，另一种是肯定说。
1、否定说。在夫妻关系存续期间，按照我国《婚姻法》的规定，如果没有特别约定夫妻财产分别制，那么夫妻财产关系是共同共有。基于欺诈性抚养关系产生的返还抚养费的债权，无疑是妻从共同财产中拿出来偿还夫的债，这相当于从夫的一个口袋转移到另一个口袋，没有实质的意义。但是也不否认当两者离婚后，如果存在欺诈性抚养关系，那么夫的抚养费请求权就可以实现。这种学说忽视了欺诈性抚养关系是共同的侵权行为，第三人作为非婚生子女的生父，负有法定抚养义务，那么他应当承担部分抚养费。由此，在婚姻存续期间，夫最起码可以向第三人请求返还部分抚养费。
2、肯定说。持肯定说的学者，其理由各不相同。关于抚养费返还请求权的基础，理论界有一下几种学说：
（1）无效法律行为说。我国《民法通则》第58条第1款第3项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的”法律行为无效。欺诈性抚养关系是妻欺骗夫称非婚生子女是其亲生子女，从而夫履行了对非婚生子女的抚养义务。按照该条的规定，似乎满足了无效法律行为的条件。那么根据《民法通则》第61条的规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损害的一方……”，夫可以请求妻和生父返还已承担的非婚生子女的抚养费。此学说是否合理，应该从民法理论上加以分析。以欺诈的手段，使对方违背真实意思情况下做出的法律行为无效，是指受欺诈方与欺诈方之间的法律行为无效。欺诈性抚养关系中，受欺诈方是夫，而欺诈方是妻，并非被抚养人（非婚生子女）。也即欺诈性抚养关系的一方主体不是非婚生子女，那么夫与非婚生子女的抚养关系就不能适用无效法律行为的规则。因此，欺诈性抚养关系是无效法律行为的学说并不严谨。
2、不当得利说。不当得利是指无法律上的根据，使他人受损而自己获益。欺诈性抚养关系中，夫抚养了对其没有法定的抚养义务的非婚生子女，遭受到了损失，而妻和通奸者获得利益，按照民法理论这是典型的不当得利。即参照德国民法、日本民法的规定或解释，认为对于非婚生子女的生父和生母而言，无抚养义务之人支付的抚养费，是属不当得利，生父、生母自应返还不当得利给无抚养义务之人。不当得利说描绘了生父生母受有不当利益的客观事实，但未能体现生父生母主观恶意的状态，与不当得利似有不合。杨立新教授的意思就是，欺诈性抚养关系中的非婚生子女的生父母具有主观恶意，而不当得利的构成要件不需要主观恶意，所以如果把欺诈性抚养关系认定为不当得利，在客观上可以评价，但是在主观上无法评价。
3、无因管理说。无因管理是指无法定或约定义务，为避免他人利益遭受损失，为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件不仅要求客观上管理他人事务，主观还要有为他人管理事务的意思。欺诈性抚养关系中，夫对非婚生子女既没有法定抚养义务，也没有约定的义务，管理了本应属于妻和非婚生子女生父的事务，在客观上满足了无因管理的条件。因此，有学者就提出欺诈性抚养关系是一种无因管理关系，夫作为管理人有权请求本人（即妻和非婚生子女的生父）返还必要费用（抚养费等）。但是，此学说忽视了一个重要条件，就是无因管理需要主观上有为他人管理事务的意思。在欺诈性抚养关系中，夫对非亲生子女的抚养是因为受欺骗而为之，并没有为生父母管理事务的主观意思。按社会一般人的理性，也不可能为生父母负担抚养义务的责任。
4、侵权行为说。该说认为欺诈性抚养关系中妻和第三人的行为侵害了夫的身份权益。婚姻关系是夫妻双方为了圆满安全幸福的家庭生活而成立的，因此婚姻关系的任何一方都有基于婚姻关系的身份所享有的圆满安全幸福的身份权益。此身份权益具有绝对性，任何第三人都有义务不干扰婚姻关系。当第三人干扰了婚姻关系，那么第三人就应该承担侵权责任。欺诈性抚养关系是妻与第三人发生婚外产生的，这种婚外就是干扰婚姻关系的共同侵权行为。我赞同这种学说，主张追究妻和第三人的侵权责任，以损害赔偿的方式追偿抚养费。从侵权的构成要件上，完全满足了侵权的四要件：妻和第三人的行为既违反了夫妻之间的忠实义务，也违反了宪法保护婚姻的规定，当然属于非法的加害行为；客观上造成了被欺诈方的财产损失；加害行为与损害结果存在因果关系；主观上二者存在欺骗的故意。
受欺骗方如何请求抚养费返还？我国《婚姻法》及其解释没有规定，只是在《婚姻法》第46条规定了无过错方的离婚损害赔偿请求权。而《婚姻法》解释一在第29条规定：在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。由此可见如果在婚姻存续期间，受欺诈方不想离婚，但要求损害赔偿，这得不到法院支持。《婚姻法》第46条仅仅规定了四种行为，没有包含其他的干扰婚姻关系的行为，甚至把无同居的婚外排除在外，显然不能有效的保护婚姻关系。《婚姻法》解释一第29条的规定，也限制了婚姻受害者请求权的行使，使不想离婚的受害者丧失了保护自己基于婚姻关系产生的身份法益。因此，我认为抚养费请求权的行使，应做如下改进：
在婚姻关系存续期间，夫发现子女非亲生。如果夫妻双方是分别财产制，那么夫可以请求妻和非婚生子女的生父返还其承担了的全部抚养费；如果夫妻双方是夫妻财产共同制，因为抚养非婚生子女的财产是共同财产，所以妻已经在共同财产中负担了属于自己的责任范围内的抚养费，那么夫只能请求该子女的生父返还属于其范围内的部分费用。
在离婚以后，前夫发现子女非亲生。那么要分为两段时间：其一，在婚姻关系存续期间的抚养费返还请求权按照上文所述的方式行使；其二，在离婚后发生的抚养费，则由前妻和该子女的生父负责返还给前夫，前妻和生父负连带责任。
回到本文开头的案例。从案件的事实看，王甲和王乙的行为已经构成侵权行为，需要承担侵权责任。周某某和王甲协议离婚后，对于婚姻存续期间周某某已经支付的抚养费如何返还？我认为：婚姻存续期间，周某某和王甲的财产属于夫妻共同财产，所以抚养周X的费用是由共同财产支付。那么王甲已经承担了一半的抚养费，至于周某某的一半抚养费本是王乙的义务。故而，对于周某某提出的诉讼请求，法院应当支持其向王乙的一半抚养费的请求，而驳回其向王甲的请求。
注释：
国家法官学院，中国人民大学法学院编.中国审判案例要览（2001年民事审判案例卷）[m].中国人民大学出版社，2002：14.
参考文献：
[1]王泽鉴.干扰婚姻关系之侵权责任.民法学说与判例研究（一）[m].中国政法大学出版社，1997.
[2]杨立新.论婚生非婚生子女否认与欺诈性抚养关系[J].江苏社会科学，1994（4）.
[3]曾青.论欺诈性抚养[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2001（4）.