民事诉讼的辩论原则篇1
前言：辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。当前，市场经济的发展已经使人们的法制观念或法制意识发生了变化，新的法制观念或法制意识正在形成，并且不断得到强化。作为法制观念的一个重要组成部分，诉讼观念也发生了很大变化。就民事诉讼程序而言，就是要弱化法院对诉讼程序的职权干预，尊重当事人的程序主体地位，保障当事人在诉讼中的基本权利，强化当事人对诉讼程序的主导权。由此可以看出，我们必须认真地研究辩论原则，从而促进我国民事诉讼模式的转变。同时，也只有这样，才能更好地实现民事诉讼的目的，更好地实现司法的公正和效率等价值，从而加快我国民事司法现代化进程。本篇中，笔者将从民事诉讼的基本定义、理论依据、内容以及其与大陆法系民事诉讼的辩论原则、与刑事诉讼法中的辩护原则的区别等方面进行阐述分析;在本文结束时，笔者提出自己对该原则的一些大胆的假设和改革构想。论文关键词：辩论原则、理论依据、当事人、法院、大陆法系、辩护原则一、民事诉讼辩论原则的定义所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。二、辩论原则的理论根据和法律依据当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等2、当事人应承担举证责任3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据4、诉讼应当公正总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。六、我国民事辩论原则的改革构想随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。9参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第25页。10参见张卫平《我国民事诉讼辩论原则重述》、《法学研究》1996年第6期。
民事诉讼的辩论原则篇2
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。
一、辩论原则的含义
《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。
辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
二、辩论原则的内容
辩论原则的具体下几个方面的内容：
1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。
2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。
3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。
民事诉讼的辩论原则篇3
论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：
1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。
2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认的，法院必须认定并作为裁判的依据。
3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。
大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。
大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：
民事诉讼的辩论原则篇4
关键词：辩论原则；私权救济；处分；民事诉讼；司法实务
随着经济的不断发展，人们对私权力的处分和保护越来越显得重要。完善辩论原则在民事诉讼活动中的指导性作用的体现是保障公民权益得到合理合法救济，纠纷得到及时解决的先决条件。当下，针对我国的辩论原则在司法实务中暴露的诸多问题，不便于民诉纠纷的彻底解决，甚至有碍于司法的公正和效率。
1引言
由于在民事诉讼的过程中对法院与当事人的举证任务和职责没有明确的分工，从而使我国的辩论原则在司法实务中不包含当事人的处分权利和监督权利，也就是说辩论原则在现今我国的司法实务中是一个徒有其表没有约束性的空头支票。由此可见，我国现行民事诉讼法中的辩论原则在司法实务中的不足之处就在于它只规定了当事人有权对诉讼活动中的争议问题进行辩论，却没有规定行使该项权利后相应的法律后果，没有如同在大陆法系民事诉讼中的辩论主义一样的对法院和当事人的裁判和诉讼活动有实际的法律拘束力。具体而言，主要表现有如下几点问题。
（一）内容上流于形式
在我国《民事诉讼法》中规定，“人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。法律明文规定了双方当事人在诉讼活动中辩论上的权利，而且从形式上看辩论权的行使还具有二元性，辩论原则既规定了权利还规定了义务，但在司法实务中，法院常常会出现一种“你辩你的，我判我的”的现象，法庭辩论俨然一场“走过场”似的演出，对于诉讼中的双方当事人及其法院而言，这种审辩分离的诉讼程序没有任何实质性的意义，反而不仅不能使得辩论原则的功能得到充分的发挥，更有甚者，严重的还有可能滋生出腐败等妨碍司法公正的问题。
再者，由于缺乏对辩论环节中当事人双方所辩论的问题的法律后果的规定，为辩论权的行使提供结果保障，再加上法院对当事人在此方面的行为缺乏明确的制裁规定，以至于双方当事人之间的辩论在对方那里缺乏约束力，最后由于这种形式化的现象的存在也导致了双方当事人的辩论对法官也缺乏了约束力，因此这样一个缺乏约束力的辩论原则在我国的民事诉讼法中也就只是流于形式了。
（二）程序上限于被动
辩论理应是贯穿于民事诉讼的整个过程。然而在司法实务中，却经常出现被告不按期提交答辩状的现象。这样一来，直接导致原告无从及时了解被告的答辩意见和提供的证据，如此“诉讼突袭”严重影响到庭审中质证的效力和整个庭审的效果。甚至影响诉讼效率，影响司法公信力。这种程序上的被动，让辩论原则很难得到贯彻落实。
在法庭辩论过程中，是当事人最直接的行使辩论权的机会。首先，双方当事人在此阶段都可以尽情地提出事实摆明证据内质问对方，但是纵观当下的司法实务中你会经常看到法官有时会主动打断双方当事人的辩论的现象。其次，基于我国的法律中法官具有庭外调查取证的权利，在司法实务中法官不必只依据双方当事人在辩论阶段的辩论来认定案件事实或者行使释明权，这使得法庭辩论的程序价值有所忽视。从而在庭审阶段，辩护原则的程序实施也限于被动境地，当事人的权利很难得到保障。
2我国辩论原则的完善
因此有必要针对相关问题，认真研究民事诉讼中的辩论原则，从内容上、程序中、司法工作人员和监督体系各个方面着手构建适合于我国国情的辩论原则，保障公民权利的及时救济，社会秩序稳定。我国辩论原则的完善应当在以《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为指导，完善民事诉讼证明规则的基础之上，建立起新时代下的辩论原则。
（一）建立约束性辩论原则
民事诉讼是以解决民事纠纷为目的的公权救济途径。我国民事诉讼辩论原则的完善应当吸收大陆法系中的当事人制度的内涵，将辩论与裁判实际结合起来，建立起有约束性的辩论原则。第一，有必要适度增强当事人在诉讼过程中的作用。在私权处分，公权救济的民事诉讼中当事人应当处于主导地位。规定民事裁判中应当以当事人的辩论为依据，以此提高当事人的诉讼行为对法官裁判的约束力，让形式上的辩论原则发挥其应该有的指导作用。第二，有必要明确法院的居中裁判地位。法院作为公权力的身份介入纠纷调解应当以当事人的诉求和辩论内容作为其做出裁判的基础，而不能将当事人没有提出的诉讼主张在裁判的过程中作为根据。法官作出的最终裁判应该是建立在当事人的诉讼行为之上的，这样使得辩论原则在判决上得到体现，产生了实质的约束力，保障了民事权利的自我救济。第三，为了保证辩论原则不会被滥用，有必要规定辩论原则适用的例外情况。考虑到权利的可诉性问题，辩论原则并不应当普遍适用于所有的民事诉讼案件，应该存在适用的例外情况。法院就应当发挥其职权作用，如同2015年《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中强调，这样的外规定应该“严格高度盖然性原则的适用标准”，从而切实保障辩论原则在诉讼中发挥指导性作用。
（二）完善释明权和自认制度
在现代民事诉讼理论中，释明权一般是指在言辞辩论和准备程序中，当事人提出不当的主张和陈述或者其主张或陈述不明确或不充分时，法官为明确诉讼关系而向当事人发问或启发以促使其证明或澄清不明事项的权利。在司法实务中经常不能充分恰当地行使辩护权利，此时法官的释明便显得至关重要，在程序上保障了民事诉讼中双方当事人在诉讼过程中平等对抗。但是为了保证法官在诉讼过程中以公正的心态置于第三人的立场去行使释明权，有必要强化我们的司法工作者的法律素质，这也是符合党的十八届四中全会的要求的。立足我国国情，释明权的完善是解决当下司法实务中的辩论原则所存在的问题的钥匙。社会主义法治国家建设中的我国，律师制度和司法救助制度不够完善，客观上也要求法官行使释明权进行补充，保障当事人辩论权的行使，这样也是查明案件事实的需要。
自认是指在民事诉讼中，一方当事人就某一案件事实（通常是不利于对方的事实）作出陈述，对方当事人加以承认或不予争执的情况，这一事实一经对方认可，就免除了当事人的举证责任，并同时拘束法院的判决。确立当事人自认制度是完善我国辩论原则，使其具有法律约束力的试金石。这样能弥补我国民事诉讼辩论原则的缺陷，提高诉讼效率。此外，由于大多数情况下，当事人自认一般是承认对自己不利的事实，法律就必须明确规范自认的性子及其后果，使当事人对自己的自认行为可以有正确的行使，这样才能充分发挥自认制度的作用，也正是辩论原则的体现。
3结语
辩论原则作为民事诉讼法中的基本原则，在法律和实践中的不断完善，从当事人角度，当事人应当充分认识到辩论原则所赋予其的诉讼权利，尽可能最大化利用辩论原则带来的实益；从法官角度来说，应当摒除先入为主，法官主导一切的错误理念。是当最大限度的还原案件事实，依法做出判决，使得法院的判决公平、公正的保障。
参考文献
[1]张卫平.民事诉讼法[m].高等教育出版社，2006.
[2]张卫平.诉讼的架构与程式――民俗诉讼的法理分析[m].清华大学出版社，2000.
[3]吴英姿.民事诉讼法――问题与原理[m].科学出版社，2008.
民事诉讼的辩论原则篇5
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。1这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。3此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。4不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”5尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。6原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”7通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”8把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”9这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”10如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
参考文献:
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民事诉讼的辩论原则篇6
正如经济学家亚当？斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[3]法律制度是时代的产物，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展，最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。
我国现行的民事诉讼法典制定于十三年前，而且还是以二十多年前的《民事诉讼法（试行）》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年代的民事审判方式的认识，是那个时代的产物。法律与社会的契合程度，并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化，因为在这些国家，社会关系变化的幅度与我国相比并不大，社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同，上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比，可以说已经发生了非常巨大的变化-经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法，尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实，制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此，民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。如何修改民事诉讼法，使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键，许多专家、学者在这方面提出了很好的建议，提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意，目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施，缺乏从体制的角度、民事纠纷特性，从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或对原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。
所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构[4]该诉讼结构本身又是一种相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度，一个具象化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度。就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾，即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能会大打折扣。因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。
笔者认为，我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然留下那个时代的痕迹，那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的主动性和积极性，相反是当事人的被动性和客体化。例如，在程序的启动方面，处分原则并没有得到充分落实，无论是主程序还是子程序的启动，裁判机关都可以依职权启动，如再审程序、财产保全程序、执行程序等。检察机关也可以提起抗诉启动再审程序。在案件事实方面，法院可以依据职权主动收集证据。法院可以以当事人主张之外的事实作为裁判的依据。我国民事诉讼中的处分原则实际上更侧重于限制当事人的处分，而不是保障和扩大当事人的处分，因为在我们的诉讼体制中存在着职权干预的本质。另一方面，尽管我国民事诉讼法中也有所谓辩论原则，但该辩论原则与大陆法系民事诉讼中集中体现当事人主义的辩论原则却相去甚远。我国民事诉讼中的辩论原则一般定义为∶“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。”[5]尽管现行法所规定的辩论原则肯定了当事人的辩论权，但却由于这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，从而使辩论原则形骸化。在民事诉讼的运行过程中，当事人双方的辩论不过是法院查清案件事实的手段和方法而已，法院可以在当事人的辩论主张以外提出事实并作为判案的根据，自然就使当事人的辩论显得无足轻重。如果与大陆法系民事诉讼辩论主义比较的话，则可以把我国民事诉讼辩论原则称作“非约束性辩论原则”，[6]实际上这种原则不仅没有确立当事人在民事诉讼中的主导地位，约束裁判者的审判，反而成为裁判者职权干预的基本原则。我国民事诉讼中辩论原则的非约束化必然导致程序的空洞化和虚无化。职权干预诉讼不仅具体体现在各种制度中，也反映在诉讼和审判理念中，职权干预的诉讼和审判理念使诉讼的运作被导向于与职权诉讼体制的契合。在这种的诉讼体制下，相应的，当事人程序利益、程序权利、程序的参与都难以得到充分的保障。程序的各种机能也难以得到发挥。
比较上世纪80年代初期与90年代初期的这两部民事诉讼法可以发现，法院的职权干预已经在不断弱化，诉讼体制已经在局部发生变化，但笔者认为这种弱化依然不够，依然没有实现体制性转化，有必要通过修改民事诉讼法，初步实现诉讼体制的转型。初步考虑其主要作业应当有两个方面：一是原则建构。即建构真正的辩论原则和处分原则，消解实际存在的职权干预原则。二是在民事诉讼法植入契约化元素，改变现行民事诉讼法的构成要素，使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性。一方面，不能建构真正的辩论原则和处分原则，诉讼体制不可能实现真正的转型。辩论原则和处分原则正确地界定了裁判机关和当事人之间的基本关系。辩论原则和处分原则的建构对于转型而言具有基础性作用。另一方面，在职权干预诉讼体制下必然忽视当事人之间合意对民事诉讼纠纷解决的积极意义，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神-民事诉讼的契约化。因此，在我国民事诉讼法修改时，我们必须考虑如何把握这一精神，将当事人合意正确地置于民事诉讼法规范之中，以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。
修改民事诉讼法时要根据辩论原则和处分原则以及民事诉讼契约化的要求进行一系列的制度调整和建构。
1建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。确定当事人对简易程序和普通程序的选择权。除了横向选择外，还可以考虑纵向选择，例如在建构多元审级制度时，同时考虑允许当事人合意直接启动第三审（法律审）程序。承认当事人不启动程序契约的约束力。例如，不起诉契约、不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约等。明确规定各种证据契约，如证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约、证明标准契约等等。在制度上肯定和解契约；
2、在第三人制度方面取消法院依职权追加无独立请求权第三人，并使其承担民事责任的做法。改为建立被告型第三人制度，即规定在某些情形下被告可以向第三人提起诉讼，将该第三人追加到诉讼中，实现两诉的合并审理；
3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；
4、进一步扩大协议管辖的范围；
5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；
6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。
7、严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；
8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度；
9取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。
上述关于诉讼体制以及相应制度的调整仅仅是民事诉讼法修改的一个方面，并非民事诉讼法修改的全部内容，在民事诉讼修改中还有许多制度建构和技术调整问题需要解决，例如，既判力制度、禁止重复诉讼的制度等等。这些制度与诉讼体制的联系并不是那样的密切。我们在修改民事诉讼法时，必须充分考虑诉讼效率与公正的关系，程序正义与实体正义的价值体现等，因此，也可以认为诉讼体制转型的思考是一种民事诉讼法修改所需要的理念和思路。
注释：
[1] 参见王汉斌：《〈关于中华人民共和国民事诉讼［试行］〉［修改草案］的说明》。
[2] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第42页。
[3] ［英］亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆1987年版，第351页。
[4] 参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第3页。
民事诉讼的辩论原则篇7
关键词：缺席判决主义；一方辩论主义；诉讼效益；程序公正
中图分类号：DF72文献标识码：a
缺席判决是指，在民事诉讼中，法院在一方当事人于言辞辩论期日未出庭或虽出庭，但未进行任何答辩的情况下，依另一方当事人的申请而作出的判决。它是与对席判决相对的概念。由于各国法律的规定有所不同，因此各国的缺席判决的含义也有所差异，在法国民事诉讼法中，缺席判决仅针对被告不出席的情况，而针对原告不出席所作的判决称对席判决。在德国，对原告和被告缺席所作的判决都叫缺席判决。但是，无论各国的规定有何差异，作出缺席判决的前提条件大致包括以下几点：（1）诉合法。因为缺席判决是实体判决，因而只有当实体判决要件被满足的情况下才允许作出该判决［1］，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第331条第2款规定，如果认为诉之申请为正当，即依其申请而为判决；认为不正当时，驳回其诉［2］。（2）法院的传唤合法到位。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第335条规定，对未到场的当事人，未能适当地、特别是未能及时地传唤的，不许为缺席判决。（3）缺席：一般来说，是指当事人本人缺席；但是有些国家，某些诉讼实行强制制度，如在法国的大审法院诉讼程序中，被告不出庭是指被告没有在规定的期限内提出选任律师书，或者说即使被告本人出庭或向法院提出了攻击防御方法类的诉讼文书，也视为缺席［3］。在德国，如果在无律师强制的程序中被告在点呼案件之后直至言词辩论结束之前没有出席并且也没有依法被，则被告缺席，在律师诉讼中，如果没有诉讼法院许可的律师作为人为他出席，则该方当事人缺席［1］104。另外，如果出庭但是不进行答辩的，也视为缺席，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第333条和《法国民事诉讼法》第469条作了相关规定。（4）缺席无正当理由。如有正当理由，则延期审理，而不能作出缺席判决。（5）依出庭方的申请。
公正和效益，是任何一项制度无法回避的问题，作为民事诉讼程序中的一项特殊的制度，缺席判决制度在价值选择上与一般的制度有所不同，它更注重于诉讼效益，而程序公正，则是它的第二位价值选择。
一、诉讼效益——缺席判决制度设立的本意
缺席判决制度发端于古罗马，在法定诉讼时期和程式诉讼时期，罗马的诉讼分为两个阶段：法律审理阶段和事实审理阶段。在法律审理阶段，由于讼争尚未形成，所以不存在缺席判决的问题。进入事实审理阶段后，当事人须于任命承审员的第三日到庭听候公开审理，如果一方没有派人提出正当理由而缺席，则待至正午，过时承审员即宣告缺席者败诉［4］。
在古罗马最初，法官仅在“听讼日”出庭受理案件，故原告只能在该日传唤被告到庭应诉，其他期日如宗教节日、会议日等均为非听讼日，法官不受理案件。另外，在程式诉讼以前，所有的诉讼均要到罗马市为之，而罗马帝国幅员辽阔，离罗马市较远的人要为诉讼多有不便。因此在庭询这一天，如有一方当事人未有正当理由而不到庭的，如另指定期日进行诉讼，不仅造成诉讼的拖延，也给出庭一方造成不便和损失，且依据一般的生活经验，无正当理由不到庭者一般也不会认为自己有多大的胜诉可能，或无证据进行否认或抗辩，或自知理亏，因而不如直接宣判缺席者败诉。这样的规定一方面解决了诉讼中一方当事人恶意拖延诉讼的情况，另一方面，这种带有惩罚性的规定也可督促当事人通过积极的行为保证诉讼的顺利进行，对其他人也是一种警示，告诫后来者不要刻意仿效。
国家设立民事诉讼制度，用来代替私力救济，其本意就是要通过一个公正的程序，来解决当事人之间的纠纷，维护各方合法权益，实现正义。因此，在正常的状态下，裁判的作出应当建立的在对审原则的基础上，即法院的所有判决都应当是由一方当事人提出申请，经过双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的结果。对审原则的实质是要求法院对争议裁决的事实依据应当是在双方当事人参加和辩论的情况下得到的。只有双方当事人参与诉讼程序，并对案件事实加以充分陈述的情况下所作出的判决才是符合自然法的。按照对审原则，在诉讼中对立的双方当事人是平等的，一方有攻击的权利，则另一方也就有防御的权利［3］100。只有在双方当事人充分辩论的情况下，法官才能听取各方的信息，避免偏听偏信，“作为诉讼程序上所追求的正义信条当法院在未听取一方当事人就案件事实作出陈述前，不应作出对其不利的裁判”［5］。
因此，人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次才是诉讼的经济性［6］，即诉讼效益。但是缺席判决制度作为一项与对审原则相对的特殊的制度，其基本立足点在于诉讼效益，而非出于公正。虽然当今各国对缺席判决制度公正层面的关注越来越多，但这项制度本身就是为了追求诉讼效益而设。
所谓诉讼效益，是指以最少的诉讼成本换取最大的诉讼收益，它反映的是诉讼成本和诉讼收益之间的一个理性比例关系［7］。民事诉讼程序并非是一种纯经济性质的活动，其诉讼成本不仅包括物质性支出，如国家用于诉讼业务的投入和当事人为取得个案司法保护所承担的资源消耗等，还包含精神性的损耗，如当事人进行诉讼而受到的社会负面评价和自身名誉损失等［8］。所谓诉讼收益是指诉讼程序的运作给诉讼主体带来经济上的收益，包括当事人和国家通过裁判挽回的经济损失和实现的经济利益等。一般来说，对纠纷解决的公正性要求越高，程序的设置也越复杂，所耗费的资源也就更多。
无论是《十二铜表法》上“诉讼当事人一方过了午时仍不到庭的，承审员应即判到庭一方胜”［4］932这样的缺席判决主义，还是今天《日本民事诉讼法》第158条规定的“法院可以将其提出的诉状或答辩状或其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论”［9］这样的一方辩论主义，缺席判决制度就是要防止一方当事人恶意或者无正当理由地拖延诉讼，促进程序的顺利进行，避免造成诉讼过分迟延或诉讼无果而终的情况。很显然，根据对审原则所作出的判决不论是客观上还是给人的心理上，较之于缺席判决都要公正得多。作出缺席判决的前提之一就是有一方当事人无正当理由而未出庭，这就在客观上造成了法院不可能根据对审原则作出判决。如果一味追求公正，则就要一次又一次地延期审理，直至双方都到庭了才进行质证辩论、作出裁判。这样做显然是不经济的，对到庭一方当事人也是极为不公平的。“就目前大多数国家关于缺席判决制度的规定来看不应诉被视为当事人的一项诉讼权利，和不一样属于当时人人享有的可以自由处分的权利”［10］。任何权利的行使都是有条件有限制的，当事人应该在法院指定的言辞辩论期日出庭，如无正当理由不出庭，则应该承担失权的后果。而且缺席者一般也都为恶意，任何人在法律上都不能因恶意而获益。因而，或规定缺席者败诉，或规定通过拟制对席作出缺席判决。这种制度一方面终结了诉讼程序，解决了当事人之间的纠纷；另一方面，通过预先对缺席者作出不利的规定，以督促当事人不要刻意缺席，因为，在缺席判决主义模式下，缺席者是必败的，而即便是在一方辩论主义模式下，法律规定了通过其之前提交的诉状、答辩状等进行拟制对席，但由于其不到庭，很难对对方的攻击进行防御，而且法律一般也规定了拟制自认的条款，虽较之缺席判决主义模式更接近公正，但缺席判决制度的主要目的还是要尽快地在一方当事人无故缺席的情况下解决纠纷，避免司法资源的浪费，以最少的投入获得最大的产出。
因此，通过对缺席判决制度本身的特点以及与对审原则的对比，笔者认为，缺席判决制度的首要价值选择是诉讼效益。
二、程序公正——从缺席判决主义到一方辩论主义
大陆法系国家的缺席判决制度从古罗马发展至今，经历了从缺席判决主义到一方辩论主义的转变。
缺席判决主义，“乃于当事人缺席时，法院即得缺席之事实对缺席的当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义”［11］，或“法院依一造不到场之事实，经对造之申请，而为不到场者败诉之判决”［12］。即法院只依照一方当事人不到庭之事实，不经审理而直接作出缺席者败诉的判决。
一方辩论主义，又称对席判决主义、一造辩论主义，指“在法院依到场一造辩论之诉讼资料并斟酌未到场之一造于辩论期日前所提出之资料而为判决”［12］10，“胜负仍未卜”［13］。但是前提是，如果是被告缺席的情况，在言词辩论期日之前，被告必须提交了准备文书等，否则辩论也无从谈起。
在古罗马时期，实行的是完全的缺席判决主义，如果一方当事人无正当理由未到庭的，则宣告未到庭者败诉。这种处理方式虽然效率高，但是很容易造成不公。由于法官只听到庭一方一面之词而作出判决，对到庭者的供述也不作审理，在这种情况下到庭者往往夸大其词，不切实际。作为一项诉讼程序，公正本是其应有之义，所以缺席判决主义有不尽合理的地方。如何在诉讼效益与程序公正之间找到一个平衡点，是缺席判决制度需要解决的问题。
人们进行民事诉讼的目的在于要求实现实体公正，但没有程序公正，实体公正是很难实现的。程序公正主要是指在司法程序运作过程中所应遵循的价值标准［8］55，它根植于古罗马时代的“自然正义”，为了实现“自然正义”，在审判程序上有两个基本要求：一是任何人不得作为自己案件的法官，二是应当听取双方当事人的意见并给予所有与案件有直接利害关系的人以充分陈述的机会。具体来说，程序公正包括以下九项内容［14］：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含有纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决者不应该有支持或反对某一方的偏见；（4）对各当事人的诉讼都应给予公平的注意；（5）纠纷解决者应听取双方的论据和证据；（6）纠纷解决者应只在另一方到场的情况下听取一方意见；（7）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响；（8）解决的诸项条件应以理性推演为依据；（9）推理应论及所提出的论据和证据。如果实行缺席判决主义，则其中的（4）、（5）、（6）三项就不能得以实现，所以很难说其得出的判决是公正的。
纵观当今大陆法系各国的相关规定，虽然有些还以缺席判决主义为主，但都加入了一方辩论主义的内容，以平衡诉讼效益和程序公正之间的矛盾。
在德国，采缺席判决主义为主，一方辩论主义为辅的模式。原告于言词辩论期日不到场，应依申请为缺席判决，驳回原告之诉（第330条）。被告在言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认（第331条第1款）。这就意味着原告所主张的事实不需要证明，但这并不是说法官可以直接作出缺席判决，法官应当基于本实体法审查被视为自认的主张是否使得诉之申请正当，即原告的事实陈述是否满足了“得出原告所申请的法律后果”的法律规范的事实构成。如果满足，则作出缺席判决，相反则驳回其诉［1］107。如果被告没有依第276条第1款第1句如果审判长没有指定言词辩论的先期首次期日，审判长在将诉状送达被告时，应该催告备好，如果他要对原告之诉为自己辩护，就应该在诉状送达后两周的不变期间内以书面向法院提出；这个催告，应通知原告。和第2款在催告时，应向被告告知延误第1款第1句所定期间的结果，并告知被告，如果他要对原告之诉提出争执，只能通过他所选任的律师为之。及时提出他对原告之诉要进行辩护时，法院依原告的申请不经言词辩论而为裁判；但如在法官署名的判决交付给书记官之前，被告的书面声明到达时，不适用此规定原告也可以就在诉状中提出申请（第31条第2款）。当事人于期日虽到场而不进行辩论，视为未到场（第333条），此为典型的缺席判决主义。但是，又规定，言词辩论期日里，当事人一方未到场，对方当事人可以不申请为缺席判决，而申请依现存的记录为裁判；如果案情已充分明白，能为此种裁判时，应准许其申请（第331条第1款）。此为一方辩论主义。因此，两种模式在德国法上均有体现。
法国的缺席判决制度比较特殊。原告不出庭的，其判决仍然为对席判决，《法国民事诉讼法》第468条规定，如原告无合法理由不出庭，被告得请求为实体判决。此种判决为对席判决，但法官有权将案件推迟至下一次开庭。被告不出庭的情况下，第473条规定，如判决是终审作出并且如法庭传票未能送交至本人，判决为缺席判决。如判决准许上诉，或者在传票已送达至被告本人的情况下，判决视为对席判决。具体而言，被告不出庭的情况下，法官作出的判决可细分为以下四种［3］239：一是对于传唤状不交付被告本人的，且不能提起上诉的案件所作出的判决，属于缺席判决；二是对传唤状不交付被告本人的，但可以提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决；三是对传唤状交付被告本人的，但不能提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决；四是对传唤状交付被告本人的，并可以提出上诉的案件所作的判决，视为对审判决。另外，第469条规定，如果一方当事人出庭之后放弃在要求的期限内完成各项诉讼行为，法官得依据其已掌握的证据资料，以对席判决作出裁判。第472条规定，如被告不出庭，仍然可以作出实体上的裁判，仅在法官认为请求符合规定，可予受理且理由充分时，始认定该请求成立。因此，我们可以看出，法国的缺席判决基本上是在拟制对席的基础上作出的，与德国相比，不存在拟制自白制度。
《俄罗斯联邦民事诉讼法》设专章对缺席判决制度作了规定，第233条规定了缺席判决的理由，“如果被告人已经收到开庭时间和地点的通知而不到庭，不说明不到庭的正当原因，又未请求在他缺席的情况下审理案件，则案件可以按照缺席审判程序进行审理”，但是“如果到庭的原告不同意在被告人不到庭的情况下按照缺席审理程序进行审理，则法院应推迟案件的审理，并将重新开庭的时间地点通知被告”，第234条规定了缺席审判的程序，在按照缺席审判程序审理案件时，法院应当按一般程序开庭，审查案件参加人提交的证据，考虑他们的意见并作出判决［15］。即在被告缺席的情况下，仍要对双方所提交的证据进行审查后才能作出判决，而“不是直接作出不利于被告的判决，相反，对于案件所进行的审理实际上仍是一种被告缺席状态下的对席审理”［16］。
日本最初仿照德国，采缺席判决主义模式，但在1929年《日本民事诉讼法》修改中完全抛弃了缺席判决主义，而以一方辩论主义代之，并沿用至今。新《日本民事诉讼法》第158条规定，原告或被告在最初应进行的口头辩论的期日不出庭，或者虽出庭但不为本案的辩论时，法院可以将其所提出的诉状或答辩状或者其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论。第159条第1款规定，当事人在口头辩论中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认；第159条第3款规定，本条第1款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。亦即将出庭当事人的口头陈述和缺席当事人的书面陈述合在一起进行辩论，当案件的争点明确之后，如果认为当事人的证据适当，则将之作为要证事实进行审理，如果认定缺席当事人不会对出庭当事人的主张的事实发生争执时，便将此事实视为缺席当事人已自认。一旦认为该期日里诉讼判决时机成熟便终结辩论，反之，则指定下次期日，继续辩论。但是在继续辩论的期日里，如果一方缺席，便不能援用第159条关于拟制自白的规定，而必须要重新指定下次期日继续进行辩论。但是，根据第244条，法院在认为适当时，也可作出终局判决［17］。
基于上述对主要大陆法系国家的缺席判决制度的考察，可以得出结论，缺席判决制度正逐渐从缺席判决主义模式向一方辩论主义模式转变，即便是采缺席判决主义模式的德国，其内涵也与古罗马时期不经审理而直接宣判缺席者败诉有所不同。对公正的追求使得各国对缺席判决制度的规定越来越精细，在追求诉讼效益的同时，越来越关注程序的正当性、合理性。由于缺席判决本身就可能导致不公正，所以各国都对作出缺席判决的前提作了严格的规定，并设置了相应的救济措施，以纠正错误缺席判决。如《俄罗斯联邦民事诉讼法》规定，被告人有权在送达缺席判决之日起七日内向作出缺席判决的法院递交撤销该判决的申请，是双方当事人也可在被告递交要求撤销缺席判决申请期限届满之日起的十日内通过上诉程序进行上诉。又如《法国民事诉讼法》规定，对于缺席作出的判决，可以提出取消缺席判决的异议；视为对席判决的判决，仅能通过为对席判决设置的上诉途径，提出上诉。
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民事诉讼的辩论原则篇8
关键词： 基本原则；当事人；诉讼权利；平等
的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受讼累之苦。
原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到起诉状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。
笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。
三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法
更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]
我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。
尽管1991年民事诉讼法 修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论， [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。
更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人 与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人 要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人 ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。
四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异
我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的起诉权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，对此人民法院应予受理。[8] 而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，当事人提起诉讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回起诉。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。
五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定
我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特
民事诉讼的辩论原则篇9
关键词：辩论主义 根据 实体 程序
一、前 言
在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其理论中，辩论主义是一项公认的不言自明的基本原则。其基本含义是指，作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。这一原则的基本内容包括以下三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据；（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，也即法院应当受当事人自认的约束；（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查收集证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务的范围，体现了权利本位、私权自治和程序公正等基本诉讼理念，从而成为当事人主义的民事诉讼结构的一项基本原则。
我国于清末后，在引进西方民事诉讼制度和理论的过程中，逐步确立了上述辩论主义或曰辩论原则。〔1〕但是新中国成立后，由于受苏联民事诉讼法及其理论的影响，以及出于与旧诉讼制度和原则要进行彻底决裂的意识形态上的要求，民事诉讼法中所确立的辩论原则抛弃了辩论主义的实质性内核，而只是保留了仅具形式意义的宣言式的“辩论权”，法院的裁判不再受当事人的辩论内容的拘束，〔2〕从而使过去的当事人主义诉讼结构转变为职权主义的诉讼结构。现在，在经过多年的诉讼实践之后，理论上已重新关注辩论主义的合理性，实务中则进行了以强调当事人主义为基本倾向的民事审判方式改革。在此基础上，本文进一步探究，民事诉讼中为什么要实行辩论主义？也即辩论主义的根据问题。认清和理解这一问题，对于确保民事诉讼法之修订沿着合理的方向进行，具有极为重要的意义。
二、辩论主义的根据之主要观点
（一）本质说〔3〕
该学说认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求，在民事诉讼过程中，诉讼资料的收集也应该由当事人来进行，不允许法院的积极干涉。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。日本学者兼子一、小山升等学者主张这一观点。
（二）手段说
该说认为，辩论主义乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为，对于提交审判的民事争议，当事人均具有利害关系，这种利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态，由其收集诉讼资料必定较为尽力；法院可以利用当事人的这种心理，把提供诉讼资料的责任交给当事人，让当事人去收集诉讼资料，此其一。其二，当事人是最有可能知道案件事实经过的人，把诉讼资料的收集之权责委任给当事人，对于案件事实真相的查明是最合理的。其三，在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。〔4〕其四，由当事人收集诉讼资料，在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时，不至于责怪法院的不公平。总之，辩论主义能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现，是发现案件真实和推进诉讼程序展开的一种手段。菊井维大、斋滕秀夫等学者支持这一学说。
（三）防止意外打击说
在上述学说的对立中又产生了以新堂幸司教授等为代表的防止意外打击说，并随着程序保障影响的扩大越来越受到重视，目前在学术界已占有了一席重要位置。
在日本，最初明确提出这一学说的是田边公二法官。他是战后日本派往美国留学的法官之一，受到美国法关于正当程序思想的深刻影响。他认为只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论主义正是为了防止这种情况发生而确立的法理。
新堂幸司教授则认为，在以裁判的三段论为前提的场合，裁判的基本构造是法律规定、事实关系和法律结论，如果不承认案件当事人对资料收集的支配权，就会在适用法律的法官和提出资料的当事人之间产生分歧，对当事人产生意外打击的危险性。因此为了防止该意外打击，就应该允许当事人对事实和证据有支配权。
（四）程序保障说
程序保障说认为，辩论主义是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。这种观点认为，辩论主义包括两种意义上的辩论主义，一种是本来意义上的辩论主义，是指作为判决基础的事实由当事人收集提供。这是从当事人责任和权能的角度来认识的。而当事人没有提出的事实法院就不能加以认定，则应是功能意义上的辩论主义。前者对于阐明权的范围、职权证据调查的禁止方面起着作用，这种意义上的辩论主义是为了给当事人提供程序上的保障，在心理上使当事人得到满足，并进一步实现真实的目的。功能意义上的辩论主义则是为了保障当事人平等地进行攻击或防御。其代表人物有小林秀之教授等。
（五）多元说
在关于辩论主义的学说对立的胶着状态中，出现了扬弃对立的理论，即多元说。该学说认为，试图用上述某一个方面来说明为什么采用辩论主义是很困难的，辩论主义的根据包含本质说、手段说、防止意外打击说等学说中所强调的根据。也就是说，在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治、高效率地发现真实、防止出其不意的攻击、确保对裁判高度公平的信赖等多元根据。它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。日本的竹下守夫等学者是“多元说”的倡导者。近年来，“多元说”已经成为一种十分有力的学说。
（六）法探索主体说
该说的基本观点是，当事人在诉讼上乃法探索的主体，对“法”自有其价值判断权，而民事诉讼制度的目的是依法解决纠纷，因此，必须在制度上确立诉讼当事人的地位以保障其法探索的主体性，而辩论主义则是这种法探索主体性的固有保障。这是因为，诉讼与具体的案件有关，必须通过诉讼实现的法是与具体的生活事实相适应的法，不是抽象的法律命题。所以，假如不承认当事人对事实及证据的支配，就不能保障当事人的法探索主体性。在通常的民事诉讼中，诉讼当事人也就是案件的当事人，所以应承认他们对判断资料的支配权，不存在任何赋予法院在判断资料收集上享有主导权的根据。但在
刑事诉讼中，由于应确证的不是规制私人与私人之间关系的法，而是规制社会和个人之间，或者国家和个人之间的法，所以不能只承认诉讼当事人对判断资料的支配。〔5〕（七）法探索协同说
此说系以协同主义来解说法官与当事人在诉讼上的关系，主张法院应有“法的观点指出义务”及“与当事人讨论的义务”，在程序上系先由当事人依其对实体法的自行判断（法的评价），基于私法自治原则，提出有利于己且符合法律所规定的构成要件之事实，但是，由于事实的最终认定乃属法院的权限，因而为了保障当事人的听审请求权和程序主体地位，在当事人的法律评价与法院的法律评价不同的情况下，法院关于法律之评价的判断必须考虑当事人对法的判断，对于当事人有所忽略但系作为裁判基础的重要法律观点，应给予当事人陈述的机会。因此，所谓辩论主义，就狭义而言，系指资料的收集与提出是当事人的责任，而就广义而言，则包括当事人提出主义与协同主义。〔6〕 辩论主义乃是当事人和法院协同发现事实的手段。
（八）信赖真实协同确定说
我国台湾学者邱联恭等主张这一观点，认为辩论主义之所以被采用，应系为了追求确定值得当事人信赖的真实。在此目标追求之下，辩论主义的运用，应与自由心证主义的运用相衔接配合，而指向追求达成既无发现真实的突袭、又无促进诉讼的突袭之事实认定。在此种程序上，系由法院与当事人协同确定发现真实与促进诉讼这两个基本要求之平衡点上的真实，即法院系在当事人受充分的听审请求权保障之程序上，即在值得当事人信赖的程序上，认定事实，并寻求、发现、适用法律。〔7〕
三、对辩论主义诸根据之评论
上述关于辩论主义之根据的诸种观点，是从不同角度来进行说明和论证的，因而都有其一定的合理性，但同时也存在不周全之处。
关于本质说，有学者认为，其内容很有说服力，“不管学者对辩论主义的根据认识有多大的差异，但有一点是明确的，即辩论主义充分反映了诉讼中的自由主义和个人主义。这种诉讼中自由主义和个人主义的基础是私权自治。基于自由主义和个人主义的思想，法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。”〔8〕但也有学者认为，本质说过分偏向于强调保障实体上利益，而未充分意识到亦应同时保障当事人程序上之处分权及追求程序上利益的机会。〔9〕而且本质说关于辩论主义妥适范围的划定完全没有产生作用，在诉讼的过程中，关于主要事实和间接事实的区别、证据资料和狭义的诉讼资料的区别，已经超过本质说的说明范围，本质说的说明方法并未将之予以区别。〔10〕还有学者认为，以私权自治为基础，导出对诉讼资料的处分也委任给当事人支配是民事诉讼的本质，这一说法在理论上存在跳跃，中间缺少一个必要的起说明作用的媒介项。〔11〕
手段说也包含着令人首肯的内容。但是，如果目的仅仅在于查明案件真相，许多情况下恰恰需要对当事人没有主张的事实也做出认定。〔12〕而且在行政诉讼和人事诉讼中采取职权探知原则也是为了查明案件事实真相，这样一来，二者不是没有什么区别吗？手段说实际上先设定为什么采用辩论主义的问题，而这如果不与职权探知主义相比较来进行讨论就没有什么意义，因此说辩论主义更符合查明案件事实真相的目的并不能与职权探知主义产生积极的区别。〔13〕
对于防止意外打击说，有学者认为，该说虽然具体地揭示了辩论主义的功能，但却存在不全面的问题。例如，假如原告的请求想得到法院承认还必须再提出一个事实主张的情况，然而无论法院怎样向原告进行释明，原告最终还是没有做出这项事实主张的话，则在辩论主义下，他的请求就得不到承认。可是如果不存在辩论主义的拘束，法院认定了原告并没有主张的事实，做出承认原告请求的判决，一般来说并不构成对原告的“不意打击”。所以，这样的情况下对原告来说，辩论主义并不能发挥防止不意打击的功能。但是，这种功能对于对方当事人来说却是确确实实地存在着的。因为只有一方明确地加以主张的事实才可能引起另一方的高度重视并进行充分的反驳和防御，如果是对方没有在意的不利事实却不知不觉地被法院所认定，当然就构成了对于这一方当事人的不意打击。〔14〕
对于程序保障说，有学者指出，该说所谓对当事人攻击防御机会的保障，系以赋予有关发现真实的程序保障为着力点，而未同时从赋予有关促进诉讼的程序保障之角度予以说明，对于兼顾保护程序上利益之平衡追求欠缺考虑，忽略了促进诉讼的突袭及来自法院的突袭。〔15〕
对于多元说，乍一看好象是扬弃了学说之间对立的观点，但它把本质说、手段说、防止意外打击说都作为辩论主义的根据，实际上等于放弃了对辩论主义根据的讨论。〔16〕
法探索主体说将当事人看作是诉讼上的法探索主体，认为其所主张的事实系经其自行法评价后的事实。但是，该说忽略了在诉讼上，当事人所提出的事实未必均是经过其自为法评价的事实；而且，该说也忽略了在诉讼程序中，当事人系同时一方面衡量程序上利益与实体上利益之大小，而另一方面与法院协同探寻“法”之所在等现实。
对于法探索协同说，有学者指出，该说系以贯彻实体法规及片面遵循私法自治为首要理念，未完全摆脱实体真实说的阴影，没有充分意识到在诉讼过程中，不仅应防止发现真实的突袭，而且须同时防止促进诉讼的突袭，以保障当事人有平衡追求程序上利益之机会。〔17〕
上述争论使辩论主义的根据问题变得更加突出。笔者认为，这一探讨须理清如下问题：
第一，按照传统民事诉讼理论，辩论主义乃是确定法官和当事人在诉讼过程中任务分担的基本原理，即作为裁判基础的事实、证据之收集任务由当事人承担，以此为基础，适用法律的任务则由法官承担。这样，事实、证据的收集与法律的适用相区别，当事人与法院各自承担自己的任务。基于此，这整个的过程可以从理论上区分为两个阶段，即事实和证据的收集的诉讼基本阶段，这是诉讼的出发点，然后以法律的适用为诉讼的后半阶段。
将这两个阶段分开考虑，就可以看出，把诉讼资料带入到裁判中是基于当事人的自我决定权，即应禁止法院自行收集必要的事实（或称为要件事实、主要事实）和证据，而只能以当事人在诉讼中提出的资料为基础进行裁判，换个角度说，法官判断资料的范围是通过当事人的自我决定权来决定的。这就需要运用私权自治原则来加以说明，即在关于应由谁向法院提出诉讼资料这一事关辩论主义根本内容的问题上，应尊重以私权自治为基础的当事人的自我决定权。从这个角度讲，本质说对辩论主义之根据的说明具有相当程度的妥当性。
但是，如果将辩论主义的根据完全归结为以私法自治为特征的本质说，则与诉讼法之公法性质并不完全吻合。而且，在有些时候，当事人之所以没有提出某种事实，特别是没有提出有利于自己的某些事实，并非是其“自由处置”权利的结果，而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据的手段等原因所导致的违背真实意志的非自由处置，在此情况下，将辩论主义的根据完全归结为本质说显然与现实情况并不相符。所以，辩论主义的根据除了本质说之外，还必定存在着其他方面的原因。
第二，传统辩论主义理论认为，适用法律属于法官的权限，当事人不能染指。但是，现代社会的裁判论则认为，讨论辩论主义的价值就意味着尽量承认当事人的主体性，即便在法律适用的阶段，当事人仍然应该是程序的主体，应该具有对法律展开讨论的权限。也就是说，在具体的裁判过程中，应当允许原告和被告就对自己有利的法律之适用、或者法律上的问题展开讨论。例如，日本民事审判中对环境权、日照权的认可，即在很大程度上源于原告和被告就环境权、日照权主张对各自有利的法律充分展开讨论的结果。〔18〕
这样一来，古典的三段论式裁判论就应当有所修正。古典的三段论认为，由于法律适用是法官的任务，当事人只要简单地提出事实和证据就可以了，然后默默地等待法官的裁判，就像孟德斯鸠在《论法的精神》中所论述的“法官是宣告法律的自动机器”
一样。但是，现代的裁判论则认为，法律适用过程不再是法官的绝对权限，而是为了发现正确的法律而由法官和当事人进行的协同作业。因此，它不应再受古典辩论主义的支配，而是受现代辩论主义（有人将其称为协同主义）的支配，其别应当考虑到当事人的程序主体地位和程序主体权。法官在适用法律的过程中，应当保障当事人的参与权，允许当事人对法官的看不见的内心作业展开法律讨论，或者允许当事人与法官讨论以便使法官的自由心证公开化，从而使当事人对法律适用过程产生影响。第三，在考察辩论主义的根据时，学者们往往站在了不同的角度，可以说，以往关于辩论主义根据的争论都是由于没有认识到各自不同的舞台而导致了对立。例如，防止意外打击说就总体而言是把重点放在了法律适用阶段，本质说则把重点放在诉讼资料之提出阶段，手段说则把在整个裁判过程中，谁有查明案件事实的任务、赋予谁有提出裁判基础事实的权限更符合目的作为重点。从这个意义上而言，多元说在主张辩论主义的根据是多元的这一点上，切中了要领。
第四，现代民事诉讼的价值理念不仅要追求诉讼的实体公正，而且要追求诉讼的程序公正，特别是强调应当通过公正的程序机制及其运作来达到实体的公正。这就要求，无论是界定辩论主义的内容，还是探寻其根据或原因，都应当从实体公正和程序公正相结合、当事人的实体利益和程序利益相兼顾的角度来进行。从这个意义上来说，我国台湾学者邱联恭等所主张的“信赖真实协同确定说”具有相当的合理性。
第五，即使认为辩论主义的根据是多元的，这些根据对辩论主义的说明作用，在不同国家、不同法律环境下也是存在差异的。例如，以手段说来论证辩论主义的根据时，其说明作用和论证的充分性在有律师诉讼时要强于无律师诉讼时；在当事人及其律师的调查收集证据的权利得到充分保障的情形下要强于其调查收集证据的权利得不到充分保障的情形。因此，在律师制度比较发达，且当事人及其律师调查收集证据的权利能够得到充分保障的诉讼制度之下，手段说对于辩论主义的根据就具有较强的论证作用。又例如，就程序保障说而言，在注重程序价值和程序公正的诉讼制度中，其对辩论主义的论证力度明显要强于那些对程序价值和程序公正不够强调和不够重视的诉讼制度。这就要求，在考察辩论主义的根据时，应当注意不同国家的法律环境的差异。
四、本文对辩论主义之根据的理解
基于上述分析，本文认为，讨论辩论主义的根据，既不能忽视案件的实体问题，也不能忽视案件的程序问题，而应当将实体问题和程序问题结合起来，从保障和平衡当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论主义的根据。以此为基点，辩论主义的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面，是以实体和程序为基础的多元化因素的统一。
这是因为民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法的纯粹的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，“在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全”自给自足“的封闭体系。”〔19〕从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和做出裁判的活动。所以，无论学科怎样分类，在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，就不能解决民事纠纷。所以在民事诉讼领域诉讼法和实体法必定是相互交错、相互协动的，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限于民事诉讼法本身，而应当将其与民事实体法结合起来。探讨和研究辩论主义的根据，同样也应当以此为原则，抛开传统的诉讼法一元论，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。〔20〕
基于上述道理，笔者认为，民事诉讼中实行辩论主义，有其实体方面的根据和程序方面的根据，包括私法自治、发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力等多个因素。
（一）辩论主义的实体根据
辩论主义的实体根据主要包括私法自治原则和发现案件的客观真实两个方面。
1.私法自治原则
从实体法的角度来说，在民事诉讼中强调作为裁判基础的诉讼资料应当由当事人主张和提出，这一点与民事纠纷的性质不无关系。即民事关系采取的是私法自治的原则，只要不违背法律的强行性规定，民事主体可以自由地处分其民事权利。将其延长，当民事主体发生了纠纷时，是否将该纠纷诉诸法院、在什么范围内诉诸法院以及主张什么样的事实和提出什么样的证据，原则上都应当遵循当事人的自愿，法院应当尊重当事人的意志而在当事人所主张的范围之内进行裁判。这一点也就是前述辩论主义之根据论中的本质说。在诉讼中，尽管法院可通过行使阐明权敦促当事人对某事实进行主张，但如果当事人拒绝主张该事实，那么法院就不能以该事实作为判决的基础，对于这一点，几乎是不存在异议的。〔21〕即使是在《社会性的民事诉讼法》一书中极力主张协同主义（即主张法官与当事人应当协同致力于收集事实）的巴萨曼教授，也仍然承认，对事实的最终性判断还是应当委诸于当事人，对于法官的阐明是否遵循之决定权也在于当事人。〔22〕显然，从实体法的角度而言，辩论主义把作为裁判对象和基础的请求、事实和证据之提供、收集的权限和责任委任给当事人，在根据上将其理解为是由以私权自治为基础的当事人自己决定权而推导出来的原理，是很有道理的。
2.发现案件的客观真实
如前所述，手段说认为，民事诉讼之所以采辩论主义，是因为辩论主义乃查明案件真实情况的最佳手段。这一点在律师制度较为发达以及当事人及其律师的调查取证权利得到充分保障的诉讼制度之下具有很强的说服力。也就是说，在程序保障充分的条件下，利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理，可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料，并可有力地反对对方提出的诉讼资料，从而能够最大限度地促进案件真相的发现。
需要强调的一点是，现代辩论主义改变了古典辩论主义要求彻底由当事人提供诉讼资料、法官不作任何形式的介入的做法，而是规定，由当事人提供诉讼资料，并且法官在必要时应当（或可以）对当事人进行阐明，以协助和促使当事人提出诉讼资料。这一转变是为了更好地发现案件的客观真实，保护当事人的合法权益。因为当事人在能力、知识（特别是法律知识）、财力等方面存在着差别，在某些情况下也欠缺必要的调查收集证据的手段，因而在实际的诉讼中，当事人对于应当主张和提出的请求、事实和证据却没有主张和提出，或者其提出的请求、事实和证据有所不当或不充分时，他们的这种“处分行为”可能并非是其真实意愿的外在表示。因此，在尊重私权自治原则之同时，还必须注意当事人的真实意图问题，在兼顾程序公正的前提下，应尽量探寻当事人的真实意图，按照案件的本来面目进行裁判，避免诉讼的结果不当地偏离实体法所追求的目标。
（二）辩论主义的程序根据
现代辩论主义之所以要求应当由当事人主张和提出诉讼资料，并且要求法官在必要时行使阐明权，甚至于要求当事人应负真实陈述义务，除了实体法的考虑外，还同时考虑到了程序法上的一系列基本要求。
1.法官中立性与消极性
从本质上来说，法院之审判权（
司法权）是一种裁判权，是一种以权威的方式解决争议各方的权益争执的国家权力。这种性质必然要求法院与双方当事人保持相等的距离，也即要求司法权应当是一种中立性的权力、法官应当保持其中立性和公正性。因此，关于法院的设立、司法权的赋予、司法活动和法官行为的进行等方面，应当尽量体现出对争议双方的中立性和公正性。这就要求，在民事诉讼中，法官不应当偏向任何一方，不仅不应当发生有偏向性的行为，而且不应当有使一方当事人足以怀疑其有偏向另一方的可能性。另一方面，法官的中立性是与其消极性紧密相关的，法官在裁判对象的确定、案件事实的主张、证据的调查收集等方面的消极性是维持其中立性的重要保障。如果法官在这些方面采取积极的态度，则很可能会在有意或无意之中偏离其中立性，或者即使没有偏离中立性，但却难以消除当事人对其中立性产生的怀疑。
为了保持法官的中立性、消极性，在民事诉讼制度的架构上，就应当合理地界定当事人和法官各自的地位和权责。在诉讼资料的提出和收集问题上，实行由当事人负责的辩论主义，正是使法官保持中立和超然地位的一种技术性措施。不仅如此，法官为了尽量实现实体公正而于必要时对当事人行使的阐明权，也应以不违背其中立性和公正性为界限。
2.当事人的程序主体权与程序选择权
我国台湾学者邱联恭等指出，基于国民的原理、法治国家原理及尊重人的尊严的原则，并依宪法上保障诉讼权、平等权、生存权、财产权、自由权等基本权的旨趣，应肯定国民的法主体性。在关涉其权益、地位的审判中，均应尊重其程序主体地位（程序主体权），使其有机会参与该审判程序，充分地进行攻击防御并陈述事实上、法律上的意见，藉以影响裁判内容的形成，而不应使其沦为法院审理活动的客体。此即所谓的当事人之程序主体权或程序主体性原则，它是立法者从事立法活动、法官运用现行法及当事人等程序关系人为程序上行为时，均应遵循的指导原理。
基于程序主体性原理，作为程序主体的诉讼当事人，既可以请求法院实现其实体利益，也可以请求法院维护其程序利益（因程序利用得当而节省的劳力、时间和费用等）。为此，立法者在设立程序制度、受诉法院在运作诉讼程序时，必须兼顾当事人的实体利益和程序利益，一方面应赋予其发现实体真实（追求实体利益）的机会，另一方面则应同时赋予其追求程序利益的机会，使其享有平衡追求此二种利益的选择权。这就要求，作为程序主体的当事人，不仅应具有实体法上处分权，而且应被肯定享有相当的程序法上处分权，藉以一方面基于实体处分权，决定如何处分各系争的实体利益（实体权利），另一方面则本于程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用、进行而减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权。〔23〕
上述程序主体权和程序选择权理论表明，在诉讼资料之提供和收集问题上采取由当事人负责的辩论主义，不仅是基于私法自治原则的贯彻，而且系基于程序主体权和程序选择权的要求。换句话说，由于当事人享有程序主体权和程序选择权，因而在提出什么样的诉之声明和诉讼标的、主张什么样的要件事实、提出什么样的证据等问题上，就应当确认当事人有最终的决定权，承认其可基于程序利益的考虑而主张和提出什么样的诉讼资料。从此角度而言，辩论主义也可以认为是当事人之程序主体权的一种保障手段。
3.突袭性裁判之防止
现代民事诉讼制度和民事诉讼理论特别强调应当为当事人提供充分的程序保障，并在此基础上进行裁判。对于事关当事人切身利益的事实和证据，在未为当事人提供充分的程序保障以便其进行有效的攻击防御时，法院不得将其作为裁判的基础。否则，即可能对当事人造成突袭性裁判而有违程序保障之基本要求。而现代辩论主义之所以要求应当由当事人提出请求、事实和证据，并且要求法院于必要时进行阐明，甚至于要求法院应公开其心证并和当事人进行讨论，其重要原因之一就在于更好地为当事人提供程序上的保障，防止对当事人造成突袭性裁判。〔24〕
关于程序保障的内容，有学者指出，应当兼具以下两个方面：
一是“发现真实的程序保障”，即有关发现案件的客观真实、追求达成慎重而正确的裁判，以追求实体上利益的程序保障。此种意义上的程序保障要求，立法者和法院应当为当事人提供完备的程序，使其有机会受较严密而慎重的审理，防止发生发现真实的突袭，以做成更正确的实体裁判。
二是“促进诉讼的程序保障”，即有关追求达成迅速而经济的裁判，以促进诉讼程序，追求程序上利益的程序保障。这里所谓“促进诉讼”，是指当事人或法官致力于促使程序的利用、进行或运作更为有效、更加迅速，以减少在程序上付出劳力、时间或费用而言。此种意义上的程序保障要求，应当为当事人提供可节省劳力、时间、费用的程序和机会，使案件得到迅速而有效率的审理，避免当事人付出不必要或不合算的劳力、时间和费用而遭受程序上的不利益。〔25〕
与上述两个方面相对应，在当事人未得到充分的程序保障时，则可能在以下两个方面对当事人造成突袭性裁判。
（1）发现真实的突袭。发现真实的突袭是指，在言词辩论终结前，未能使当事人充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成过程，致使当事人在就确定某事实存否方面未能进行充分的攻击防御活动。此种突袭性裁判又可细分为以下两种形态：第一，认定事实的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前，充分认识、预测法院所要认定的事实或该事实的具体内容，致使当事人在未能就不利于己的事实进行充分攻击防御的情况下，受法院的裁判。第二，推理过程的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前，充分预测法院就某事实存在与否的判断过程，致使当事人在未能适时提出充分的资料或陈述必要的意见等情况下，而受法院的裁判。
（2）促进诉讼的突袭。此种突袭性裁判是指，法院未适时使当事人预测裁判内容或判断过程，致使在程序上支出不必要的劳力、时间和费用或者不当地节省那些本不应当节省的劳力、时间和费用等情况下，而对本案做出裁判。申言之，在审判过程中，如果不必额外地支出劳力、时间、费用即可发现真实和达到正确裁判时，应尽可能节省此等不必要的支出；反之，如再支出一定劳力、时间、费用将更能接近、发现真实和达成正确裁判时，则不应无故节省这些必要的支出。据此，如果没有使当事人适时预测法院的裁判内容或判断过程，造成不必要的程序支出或者不应有的节省，从而使当事人遭受程序上不利益或实体上不利益，则对当事人构成促进诉讼的突袭。〔26〕
辩论主义在民事诉讼中的贯彻，重要的理论根据就在于上述防止突袭性裁判之程序法上要求，以便为当事人提供充分的程序保障。特别是古典辩论主义向现代辩论主义的转变，更是基于这种为当事人提供充分程序保障的要求。例如，辩论主义之所以将案件审理对象的形成、事实的主张、证据的提出等方面的权责赋予当事人，并要求法院应当在当事人提出的诉讼资料的范围内裁判，就是为了尽量避免法院依职权提出诉讼资料对当事人（特别是对其中的一方）造成认定事实的突袭。又例如，阐明权制度的确立，重要原因之一也是为了防止法院在事实认定、法律推理及促进诉讼等方面对当事人造成突袭性裁判。
4.既判力效果之提升（提升裁判的可接受度）
民事诉讼中之所以实行辩论主义，与维护和提升判决的既判力效果也有很大的关系。
所谓既判力，又称为判决的实质上的确定力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与该判决相矛盾的主张，同时，法院亦不得做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。承认和强调判决的这种既判力效果之原因在于：〔27〕第一，既判力是维护司法权威的必然要求，承认判决的既判力效果可以有效地维护司法裁判的权威性。第二，既判力是实现国家一次性的彻底解决纠纷和维护“法安定性”即法律状态的稳定性的必然要求。已经发生法律效力的判决不能随意被，已经有了结论的纷争事实不应随意再行审查，否则，法律关系就会长期处于不稳定的状态。既判力制度即扮演了这种维护“法安定性”的角色。〔28〕正因为如此，有学者指出，“既判力最重要的功能作用就在于通过判决终局性的达成，来帮助人们在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导社会生活空间内的秩序形成。”〔29〕
那么，采取什
么样的程序原则和程序结构才能更有利于维护和提升判决的既判力效果呢？笔者认为，辩论主义以及体现这一原则的“对抗??判定”式的程序结构，是既判力获得正当化的重要保障，对于维护判决的既判力效果、提高当事人和社会公众对判决的接受度具有不容忽视的重要作用。按照辩论主义的要求，诉讼资料的主张和提出，应当由当事人予以负责，并且应当经过双方当事人的充分辩论，而法官则以中立的第三者身份对当事人的争议事项做出具有约束力的终局性裁判。在具体的诉讼结构和诉讼程序上，辩论主义必然表现为一种“对抗??判定”式的诉讼结构和程序特征。其中“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分；而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互制约，就构成了诉讼程序的基本结构。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架之中；另一方面，法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种约束和限制，且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。〔30〕
在这种程序结构之下，能够最大限度地促进、刺激双方当事人尽量提示并努力证明有利于自己的论点及事实，从而使纠纷解决的正确性、妥当性在实体上获得尽可能有力的支撑。而且，更为重要的是，这种结构具有保障程序公正的内涵和外观，发挥了尊重当事人的程序主体性的独特功能，能够通过当事人自行负责的机制成功地终局性地解决纠纷。在此条件下，判决被视为当事人自身努力的结果，不仅判决内容直接由双方提出的主张及证据所形成，而且胜负也被理解为对抗的必然归结。在双方当事人对等地提出主张和证据的机会得到最大限度尊重和保障的同时，他们也必须为没有充分地利用这种机会或未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。当事人在判决确定之后，除非有真正合理的理由要求改变或废弃该判决，否则必须接受判决既判力的束缚。〔31〕
由此可见，诉讼制度使用者，即诉讼当事人，对于诉讼程序及其运行结果的信服度、接纳度是确立民事诉讼法的基本原则以及设计和运作程序制度所必须考虑的因素之一。而由当事人主张和提出诉讼资料、法官尽量保持其中立性的辩论主义之构造，可以使程序公正的要素得到更大程度的凸显，在此条件下所获得的裁判结果，较之程序公正的要素不充分的诉讼机制下所获得的裁判结果，就会更容易得到当事人的认同，从而提升诉讼制度使用者对裁判过程及其结果的信服度、接纳度，强化判决的既判力效果。
注释：
〔1〕清末制定的《大清民事诉讼律草案》中即基本确立了辩论主义对民事诉讼的指导地位。在该法律草案的有关理由说明中，明确规定了草案原则上采用不干涉审理主义（审判官应以当事人所搜集的资料为审判的基础）、当事人进行主义、处分主义、形式真实主义。参见陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第二卷），中国法制出版社2004年版，第100页以下。
〔2〕参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。
〔3〕下述各种观点主要参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第332页以下；[日]吉野正三郎：《集中讲义民事诉讼法》，成文堂1998年版，第51页以下；[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第109页以下；邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1992年版，第221页以下；张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第158页；等等。
〔4〕参见[日]中村英郎：《民事诉讼理论の诸问题》，成文堂1978年版，第193页。
〔5〕[日]伊东乾：《辩论主义》，第63页。转引自汪振林：《辩论主义法理在本案审理中的作用和意义》，载《比较民事诉讼法》2001～2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第115页。
〔6〕参见黄书苑：《民事诉讼审理上法院之权限与责任》，来源于www.ntpu.edu.tw/law/paper/03/2000a/8971003a.
〔7〕参见前引〔3〕，邱联恭书，第221页。
〔8〕前引〔3〕，张卫平书，第161页。
〔9〕参见前引〔3〕，邱联恭书，第224页。
〔10〕参见前引〔6〕，黄书苑文。
〔11〕前引〔3〕，吉野正三郎书，第52页。
〔12〕参见前引〔3〕，谷口安平书，第111页。
〔13〕参见前引〔3〕，吉野正三郎书，第52页。
〔14〕前引〔3〕，谷口安平书，第110页。
〔15〕参见前引〔3〕，邱联恭书，第225页。
〔16〕参见前引〔3〕，吉野正三郎书，第53页
〔17〕参见前引〔3〕，邱联恭书，第225页。
〔18〕参见前引〔3〕，吉野正三郎书，第54页。
〔19〕江伟、刘学在：《中国民事诉讼基本理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第5卷，中国检察出版社2003年版，第78页。
〔20〕参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第86页。
〔21〕参见前引〔3〕，高桥宏志书，第335页。
〔22〕转引自同上书，第336页。
〔23〕参见邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第207页以下；《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第5页及第33页以下。
〔24〕前文所述“防止意外打击说”或“防止不意打击说”，从法院做出裁判的角度来看，实际上也就是要防止突袭性裁判。
〔25〕参见前引〔3〕，邱联恭书，第126页。
〔26〕参见邱联恭等：《突袭性裁判》，载我国台湾民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨（一）》，三民书局1986年版，第39页以下；另参见前引〔23〕，邱联恭书，第5页以下。
〔27〕参见拙文：《既判力论在中国的困境探析》，《北京科技大学学报》（社会科学版）2003年第3期。
〔28〕参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第280页。
〔29〕参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第348页。
〔30〕同上书，第57页。
民事诉讼的辩论原则篇10
〔关键词〕民事诉讼，抗辩，反诉，辨别标准
〔中图分类号〕D925.1〔文献标识码〕a〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0099-09
在民事诉讼法中，抗辩与反诉是存在根本差异的。一方面，这种差异会对当事人的诉讼行为产生极大影响。首先，若其反诉，则需缴纳诉讼费用，而抗辩无此要求。其次，若其反诉，则需提供符合条件的各种材料，而抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据。最后，若其在前诉中反诉，因反诉属于判决主文判断的事项而具有既判力，不可就该事项再向法院，否则构成重复；若其抗辩，因抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，而可就抗辩事实再次向法院。另一方面，这种差异还会影响法官的审判行为。对于抗辩，法官只需审查当事人是否有足够的证据以证成其抗辩主张；对于反诉，法官除审查证据问题外，还需审查反诉是否符合一般诉讼要件以及反诉的特别要件。因此，在民事诉讼中对抗辩与反诉进行准确的辨别就显得极为重要。
但是，究竟应依据何种标准来辨别抗辩和反诉？对此问题，目前我国学界尚未展开充分讨论，只有极少数文章有所涉及。在这些为数不多的文章中，比较能够达成共识的一种观点是，根据被告主张与原告诉讼请求的关系来辨别抗辩与反诉。具体而言，若被告主张超越了原告诉讼请求的范围，则只能提出反诉，反之，则可以提出抗辩，且在其主张能够独立于本诉存在的情况下，也可以提出反诉。〔1〕然而，在我们看来，这一辨别标准的严谨性与合理性尚有待商榷。因为，从诉讼法理上讲，被告的应诉行为包括否认、异议、抗辩、证据抗辩以及反诉等，在诉讼中，被告并非必定要在抗辩与反诉之间做出非此即彼的选择。换言之，被告的某一主张可能既非反诉也非抗辩，比如否认或异议，但依据“是否超越原告的诉讼请求”标准对之判别，那么否认和异议也会因为没有超越原告诉讼请求的范围，而被错误地归入抗辩的范畴。而且，反诉的提出除符合一般诉讼要件外，还须满足特别的要件（比如牵连性），被告的主张即便超出原告诉讼请求的范围，且符合一般的诉讼构成，却也有可能因为与本诉不存在任何牵连关系而不能被认定为反诉。可见，以“是否超越原告的诉讼请求”作为区分抗辩和反诉的唯一标准，并不能很好地解决民事诉讼实践中的复杂问题。而要想正确把握民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，就必需对两者的概念、构成要件以及制度功能进行系统的考察。有鉴于此，本文从大陆法系基本理论出发，先梳理出民事诉讼抗辩与反诉的区分原理，再以此为理论工具审视我国相关的司法解释规定和司法实践，进而为构建未来我国民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，提出一些初步的建议。
一、抗辩与反诉的辨别依据：基于对大陆法系理论的考察
虽然在大陆法系理论中并不存在辨别民事诉讼抗辩与反诉的现成依据，但是，两者在概念、类型和功能等方面却有着根本的不同，那么，通过整理这些看似支离破碎的“模块”，我们便能够逐步地“拼凑”出两者的辨别标准。
（一）大陆法系民事诉讼理论中抗辩的概念、类型与功能
按照大陆法系理论界的通说，抗辩是指对应于对立规范事实构成要件的事实性主张，包括“阻却权利事实”、“消灭权利事实”和“阻碍权利事实”。〔2〕744-747“阻却权利事实”是指能够作为权利生成否定性前提的事实，具有阻止权利产生的法律效果，譬如，合同当事人为无民事行为能力人等造成合同无效的情形、合同要约被撤回等造成合同不生效的情形。“消灭权利事实”是指某一权利产生之后又被消灭的事实，例如，履行、清偿、撤销、解除以及抵销等。“阻碍权利事实”是指能够持续性或暂时性阻碍某一已经生成的权利被实现的事实，譬如，超过诉讼时效、留置权、同时履行抗辩权的情形等。〔3〕这三类抗辩的共同特点是，“抵抗创设权利的基础规范，使之出现与权力创设规范不同的法律后果，因而让诉讼显得不正当。”〔2〕745
在这三类抗辩中，前两类属于民事诉讼法上的抗辩，又称为事实抗辩，而第三类属于民事实体法上的抗辩，又称为权利抗辩，前者是对某一事实的主张或陈述，后者是一种拒绝履行的权利。〔4〕而诉讼法抗辩与实体法抗辩的差异主要在于行使方式的不同。对于诉讼法抗辩，当事人（并不限于抗辩人）只需将抗辩事实向法院予以主张即可；对于权利抗辩，抗辩人除提出抗辩事实外，还需向法院明确行使拒绝给付权的意思表示。举例来讲，a诉请B偿还1000元欠款，倘若B以权利消灭抗辩进行防御，则其在诉讼中提出“已经清偿”的主张后，法院就会对“清偿事实是否成立”展开审查；倘若B以时效抗辩权来防御，则其不仅需要提出“债权已过诉讼时效”的主张，还需表明自己确有行使该抗辩权的意思表示，只有这样，法院才能对“该权利抗辩是否成立”的事项予以审理。在诉讼进程中，当事人无论是提出民法上的抗辩还是诉讼法上的抗辩，在法律效果上并没有太大的差别，因为两者一旦被证成，一般均导致“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的结果；只在特殊情况下有可能导致有限的判决，例如，判处当事人同时履行，或一方当事人在取得给付之后履行对待给付义务。〔2〕747
综上，实体法抗辩和诉讼法抗辩尽管在法律效果上存在细微差异，但是在最终的制度功能上却趋向一致，均是为了获得“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的判决，进而阻止原告实现其实体法上的利益。
（二）大陆法系民事诉讼理论中反诉的概念、类型与功能
反诉是指被告向原告提出的、可以成为独立诉讼标的、且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。〔2〕696质言之，反诉是被告向原告提出的一种攻击，原则上属于独立的诉。因此，与本诉一样，反诉能够以确认之诉、给付之诉和形成之诉的形式提出，而且需满足“具备一般诉讼条件”的要求，例如，在确认反诉中，提起反诉的原告必须对即将展开的反诉具有法律上的利益。〔2〕700此外，反诉还需满足一些特殊的诉讼要件。首先，反诉必须能够系属于正在审理本诉的法院。其次，反诉的诉讼请求要与本诉的诉讼请求或防御方法具有关联性。最后，反诉与本诉能够进行合并审理，即不存在禁止请求合并的情形。〔5〕535-536在以上要件中，“与本诉具有关联性”这一要件，最受德日两国以及我国台湾地区的重视。德国实务界将其看作合法反诉的前提条件，因为只有反诉与本诉具有关联性，才能将两诉的言词辩论和证据调查合二为一，进而实现“反诉与本诉合并审理”的制度目的。从这种意义上讲，若当事人提出与本诉不关联的反诉，则没有任何法律意义。〔3〕246日本学者认为，在防御方法具有关联性的反诉中，“只有在对防御方法在实体上成立与否进行审理时，才具有在同一程序内对基于此的反诉请求进行审判的实际意义。”〔5〕535而我国台湾地区有学者甚至将其视为反诉成立的绝对要件。〔6〕384
以此要件为根据，反诉可以分为“与本诉诉讼请求具有关联性的反诉”和“与本诉防御方法具有关联性的反诉”。前者是指反诉与本诉的诉讼请求具有相同的法律关系或相同的原因事实。例如，双方在交通事故中均受到损伤，在一方提起损害赔偿给付之诉后，另一方基于同一事实原因向法院提出反诉，请求对方支付损害赔偿金。后者是指本诉的防御方法构成或部分构成了反诉请求的事实原因。譬如，在原告请求返还某物的诉讼中，被告以对该物享有留置权为由拒绝返还，并基于此抗辩提出要求原告返还被担保债权的反诉。〔7〕136
如上文所述，反诉制度对于牵连性要件的限制是极为严格的。而作如此严格限制的目的是，将两诉“捆绑”在同一个言词辩论和证据调查的程序中，以减少诉讼程序的繁杂与重复，进而带来诉讼经济的效果。同时，合并审理还能使两诉在诉讼资料上达到资源共享，防止在具有牵连关系的诉讼之间发生矛盾判决。因此，从制度层面上看，反诉的功能在于实现诉讼经济和防止矛盾判决。这意味着，反诉是将两个纠纷纳入到同一个诉讼框架予以解决的制度。
（三）大陆法系民事诉讼理论中抗辩与反诉的辨别标准：原则与例外
通过对德日两国和我国台湾地区的理论进行研读，可以发现民事诉讼中的抗辩与反诉存在根本差异。而这种根本差异也就构成了大陆法系民事诉讼理论中区分抗辩与反诉的基本标准。
1.原则：抗辩与反诉的性质与功能不同。从大陆法系的基本理论上看，抗辩与反诉的根本差异具体体现在两点：其一，性质上的不同，抗辩属于防御方法，是一种对应于反对规范之要件事实的事实性主张，但是反诉既不是防御方法也不是攻击方法，而是攻击本身，在本质上属于独立的诉讼；其二，功能上的不同，抗辩是在同一个纠纷框架内对抗本诉原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，但是反诉是将被告提出的另一个纠纷也纳入到本诉的审理程序中来，以实现被告的实体权益。
2.例外：当事人基于形成权而享有的自由选择权。但是，对于一些行使形成权的主张，当事人在“提出抗辩还是反诉”的问题上享有自由选择权。譬如，在原告请求支付合同价款的给付之诉中，被告既可以基于反对债权主张与原告债权在对等额度内予以抵销，也可以进一步主张原告支付剩余的反对债权。对此种情况，德国学者所提供的处理方案是，“如果被告基于反请求权仅仅申请驳回诉讼，则不是反诉，例如为了抵销而提出的对待债权、基于留置权或者其对待给付的权利要求判令同时给付，或者申请保留有限的继承人责任。”〔2〕697也就是说，在此情形下，判定被告主张的意图为何，是辨别抗辩与反诉的关键，即若被告主张之目的在于申请驳回原告的诉讼请求，以使原告所欲的实体权益不能实现，则属于抗辩；若被告不再纠结于本诉原告能否胜诉，而是意图实现自己抵销后的剩余债权或被担保债权，则属于反诉。
需要特别交代的是，在德国，当事人行使形成权一般并不以提起形成之诉的方式进行，因为德国主流观点认为，形成之诉的目的是改造现有权利状态并创造新的权利状态，而民事诉讼的任务原则上是权利的确认和实现。而之所以会形成如此观点，是因为，在通常情况下，德国实体法允许权利人自己进行权利的塑造，这种权利的塑造既可以通过单方的法律行为进行，比如解除、撤销合同法律关系等，也可以在征得对方当事人同意的基础上进行，比如免除债务。而只有在这一路径被阻塞的情况下，且在当事人具有寻求法院塑造权利的必要时，才允许当事人提讼。〔3〕187换言之，一般情况下，许多形成权的行使是不能以形成之诉的方式进入到司法领域的。基于此，当事人可能更多地会在审判程序外向对方行使形成权，进而在民事诉讼中将这一情况以事实主张的形式提供给法官，此时，当事人的这种主张就只能认定为事实抗辩。
二、我国现行司法解释层面上抗辩与反诉的辨别标准：法解释学的分析
从我国现行法规定上看，对抗辩与反诉进行规制的法律文件并不多见，而且这些法律文件仅限于法律位阶较低的司法解释层面。但是，这并不意味着我们可以对这些法律文件“置若罔闻”，恰恰相反，从我国实际状况看，最高法院制定司法解释往往更具有指导实践的意义。因此，对最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中直接关涉抗辩与反诉之辨别标准的条款进行考察，也就显得极为必要。
（一）《买卖合同司法解释》第44条关于抗辩与反诉的辨别标准规定
根据《买卖合同司法解释》第44条规定，在出卖人请求买受人支付价款的诉讼中，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当根据其异议的内容做出不同处理，若买受人所主张的是拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或出卖人应当采取减少价款等补救措施等内容，则该主张属于抗辩；若买受人主张的是出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同等内容，则其主张应当通过反诉的方式提起。
为更细致地考察该司法解释条文背后的制定逻辑，我们将其内容具体拆分为以下三种情形：
1.关于买受人拒绝支付或请求支付违约金或赔偿金的主张。按照司法解释规定，在出卖人请求支付违约金的诉讼中，如果买受人是以出卖人在先违约为由拒绝支付赔偿金或违约金的，则属于抗辩；如果买受人以同样的理由主张出卖人支付赔偿金或违约金的，则属于反诉。对此情形，最高法院给出的“立法”理由是，买受人前一种主张的目的只在于否定出卖人的违约责任请求权，仅是针对对方请求权的一种防御方法，并未提出新的诉讼请求，因此可以抗辩的方式提出；然而，买受人的后一种主张已不是在针对出卖人违约责任请求权进行防御，而是提出了一个新的诉讼请求，加之，买受人与出卖人的诉讼请求均是基于同一合同法律关系，具有牵连性，因此买受人提出赔偿金或违约金的主张，应该以反诉的方式予以提出。〔8〕640
从整体上看，应当说该司法解释的认定思路基本符合大陆法系关于抗辩与反诉辨别标准的基本原理。但是，其将“买受人拒绝支付违约金或赔偿金”之主张认定为抗辩，则是一个很不妥当的结论。因为，抗辩事实应当是对立规范的要件事实，必然能够产生阻却当事人实现其主张之实体权益的法律效果。然而，买受人拒绝支付违约金或赔偿金的主张，是基于出卖人在先违约这一事实而提出的，并不构成出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的反对规范，也不能起到阻止出卖人实现其请求权的效果，而只能构成买受人向出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的事实要件。
2.关于买受人减少价款的主张。司法解释规定的是，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约的行为主张原告应该采取减少价款等补救措施的，属于抗辩。根据我国《合同法》第107条规定，采取补救措施是当事人在未履行或不完全履行合同义务时承担的一种违约责任，而减少价款作为补救措施中的一种类型，其本质应是违约责任的承担方式。那么，买受人基于出卖人在先违约行为提出的减少价款这一主张，与要求出卖人承担违约金的主张在性质上并无不同，即均是要求出卖人承担违约责任，因此，延续最高法院对第一种情形的认定思路，减少价款的主张也属于新的诉讼请求，应该通过反诉的方式予以主张才是。但是，最高法院却认为，减价权在大陆法系国家的民事实体法中被规定为一种形成权①，若当事人在诉讼外行使减价权以后再于诉讼中予以主张，则属于事实抗辩，若其仅在诉讼中予以主张，虽然属于一种独立的诉讼请求，但并未提出新的给付内容，而且，从实际效果上看，其与诉讼程序外的减价行为并无区别，也是出卖人的给付请求权在减价的额度内予以消灭，因此，诉讼程序中的抗辩也可以视为事实抗辩。
对于最高法院的这种思路，我们很难认同，因为大陆法系国家民法典中的减价权之原理基础是瑕疵担保责任②，其目的在于通过对合同价款的调整使失衡的合同关系再次回归平衡的轨迹。〔9〕这意味着，减价权仅适用于出卖人主张或诉请合同价款的情形。但是，该司法解释所规定的减价主张，是买受人基于出卖人的违约行为、用以对抗对方支付违约金或赔偿金的请求而提出的，这与减价权的适用范围并不一致；即便将该减价主张扩张解释为减价权的一种类型，该条文将其认定为抗辩的做法也很值得商榷。因为，基于大陆法系关于辨别抗辩与反诉的基本原理，对于一些形成权，当事人可以自由选择是通过抗辩还是反诉的方式提出，那么，法官此时需要依据被告主张的目的来认定其性质，同样，对于作为形成权的减价主张，当事人自然也具有绝对的处分权，如果在不顾及当事人主张之目的的情况下，就直接将减价主张认定为抗辩或者反诉，就会侵犯当事人的自由选择权，甚至动摇民事诉讼法之处分权原则。
事实上，在《买卖合同司法解释》颁布之前，我国就有学者〔1〕主张赋予当事人在一定范围内对抗辩与反诉的自由选择权，可是，这一观点并没有得到采纳。因为，在最高法院看来，无论减价主张以抗辩提出还是以反诉提出，均产生同样的实体法效果，虽然以抗辩提出的减价主张不产生既判力，但是可以预决事实的效力进行弥补，从而产生与反诉大致相同的确定性，并且从诉讼成本上看，将减价主张认定为抗辩更有利于保护当事人的权利。〔8〕642我们认为，这并不能构成最高法院忽视当事人处分权的正当理由。原因有三：其一，抗辩事项虽然能够产生预决事实的确定力，但与反诉所产生的既判力还是有极大差距的；其二，当事人对于诉讼成本会有自己的判断，法院无法代替当事人在攻击防御方法的安排上做出选择；其三，诉讼成本并不是当事人制定诉讼策略的唯一依据，在一些情况下，当事人可能会更看重反诉所能产生的既判力。
3.关于买受人解除合同的主张。按照司法解释规定，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约行为主张解除合同的，属于反诉。从诉讼法理上讲，合同解除是合同行为归于消灭的要件事实，也即“权利消灭事实”，如上文所述，“权利消灭事实”是民事诉讼抗辩的基本类型之一，那么，买受人解除合同的主张，自然可以抗辩的方式提出。然而，最高法院却认为，根据《合同法》97条规定，合同解除不仅产生合同消灭的法律后果，还会产生要求原告恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等其他的法律效果。如果将合同解除的主张视为对原告诉讼请求提出的抗辩，那么，合同解除所产生的其他法律效果就无法得到审理，进而不利于纠纷的一次性解决。因此该主张应通过反诉的方式予以提出。〔8〕643
但是，合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果，往往是在合同义务已经被履行或被部分履行的情形下才产生的。在现实生活中，有可能当事人在合同签订后并没有履行任何对待给付义务，根本就不存在恢复原状等问题，那么，在出卖人出现根本违约的情形下，买受人通过解除合同所能追求的法律效果就只限于合同关系归于消灭，而不会及于恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果。显然，买受人的这种意图通过抗辩的制度功能就可以实现，而无须对其提出反诉。即便在当事人已经履行了对待给付义务的情形下，买受人也有可能只想通过提出解除合同的主张而使出卖人请求权的法律基础归于消灭，以实现“驳回出卖人诉讼请求”的目的，却并没有将合同解除而产生的恢复原状等法律效果放置于本诉审理程序内予以一次性解决的希冀，在此，如果强行将买受人解除合同的主张归于反诉的范畴，同样会对当事人在攻击防御方法上享有的选择权造成侵害。因此，将当事人解除合同的主张径直认定为反诉的司法解释规定，似乎显得过于武断。
（二）由《买卖合同司法解释》第27条所引申出的抗辩与反诉的辨别标准
根据《买卖合同司法解释》第27条规定，若买卖合同一方当事人以对方违约为由提起请求支付违约金的诉讼，在对方当事人仅以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由提出免责抗辩时，则法院应当向提起免责抗辩的当事人作出释明，即如果以上的抗辩事由不被法院支持，那么其是否另行提出调减违约金的主张。由条文的前半部分内容可知，最高法院将当事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约”等主张视为免责抗辩的事由。
在这些主张之中，合同不成立、合同未生效、合同无效所能带来的共同法律效果是，阻却当事人实现其基于合同法律关系而产生的实体权益，因此，与这些事由所对应的主要事实，比如要约的撤回、当事人无民事行为能力、合同违反强制性法律规定等，则构成了“阻却权利规范”的要件事实，属于“阻却权利抗辩”。由是观之，最高法院对这些主张的认定与大陆法系基本原理是大致吻合的。但是，该条文将“不构成违约”的主张也视为抗辩的情形却是错误的，原因在于，抗辩是在肯定对方所主张事实的基础上另行提出一个新的事实主张，并且两种事实是一种并行不悖的关系，从这种意义上讲，抗辩是一种附限制的自认。〔10〕408然而，在原告请求支付违约金的给付之诉中，被告提出的“不构成违约”主张，明显是在否定原告诉讼请求的事实原因，这在被告的应诉行为中称为否认。而这种认知错误对被告所产生的影响是巨大的，如上文所述，被告就否认主张并不承担证明责任，按照最高法院的认定，被告对“不构成违约”这一本属于否认的主张承担证明责任，这无疑极大地增加了被告的诉讼负担乃至败诉风险，有违诉讼的公平原则。
通过研读《买卖合同司法解释》第44条、第27条，我们发现，最高法院在辨别抗辩与反诉时所采纳的依据是“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”，如果被告的主张超越了原告的诉讼请求，则属于反诉，比如解除合同的主张；如果被告的主张没有超越原告的诉讼请求，则属于抗辩，比如减价主张、不构成违约的主张等。正如最高法院所解释的那样，其辨别民事诉讼抗辩与反诉的基本思路是，“在通常的情况下，买受人的主张如果有给付内容，则属于请求权，应该通过反诉或者另诉解决，但要求解除合同是一种例外。减价主张虽有给付内容，但其不具有新的给付内容，故应作为抗辩对待。”〔8〕635但是，这种辨别标准所存在的问题是：一方面忽视了抗辩和反诉固有的概念特征以及反诉的特殊要件构成，容易造成认知错误；另一方面忽视了当事人在形成权之行使方式上的自由选择权，动摇了诉讼之处分权原则。
三、我国司法实践中辨别抗辩与反诉的多样化标准：基于对案例的梳理
为了了解我国司法实践对抗辩与反诉之辨别标准的具体把握，我们分别以“抗辩”、“反诉”、“抗辩与反诉”为关键词在北大法宝之司法案例数据库中进行检索，共收集到300篇与本文主题相关的案例，排除重复出现的案例，“有效”案例共230篇。当然，限于文章篇幅，本文并不能将所有案例一一列举，而只是选取那些较为典型的、具有代表性的案例引证问题和阐述观点。通过梳理这些案例发现，在司法实践中，法官辨别抗辩与反诉的标准呈现出一种多样化的状态，包括法律关系的标准、诉讼请求的标准及当事人主张目的等标准。
（一）是否属于另一法律关系的标准
案例1：新乡县城镇建筑工程处诉中铁三局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。对三公司提出工程处在新乡、宁陵工地上取料款和工程处租赁三公司物品租赁费应从确山工地的工程款中扣除的请求，因双方发生的纠纷与本案不属同一法律关系，应提出相应的反诉请求，因其未提出反诉，本院不予审理。
案例2：郭晓琪与汝阳县农业生产资料公司租赁合同纠纷案。被告提出的抵消互负债务和原告先行清偿债务等，并以此拟证明被告未违约或违约存在正当理由，对此，原告不予认可，被告该辩称因与本案不属同一法律关系，该院不作确认。
案例3：河南鑫霸铝业有限公司与杜长马买卖合同纠纷上诉案。鑫霸公司上诉主张杜长马所供货物存在质量问题，给鑫霸公司造成损失109590元，要求在所欠杜长马的货款中予以充抵。鑫霸公司所主张的产品质量造成的损失，与本案不是同一法律关系，因鑫霸公司未提起反诉，故本院对此不予审理。
案例4：海门市广信经贸有限责任公司与唐惠房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案。广信公司反诉要求解除双方的合同，与本案不属同一法律关系，法院不予合并审理。
案例5：康惠（惠州）电子实业有限公司诉江门市蓬江区恒盛家电商场经销合同纠纷案。至于被上诉人认为上诉人生产的彩电质量不合格所产生的经济和法律责任应由上诉人承担，属另一个法律关系，被上诉人虽曾在一审提出要反诉，但因其未缴纳反诉费，应视为对此未提出反诉，故本院在此不予审理。
在以上的案例中，法院均是依据“是否与本诉属于同一法律关系”的标准认定被告主张之属性的，据此标准，被告提出的减扣价款、抵销、解除合同以及质量瑕疵责任等主张均被认定为反诉，在被告未启动反诉程序的情形下，法官作出了不予认定或审理的判断。
可是，按照大陆法系基本理论，减价主张、解除合同主张属于形成权，对于此种权利的行使方式，当事人能够自由地选择，但是，以上案例表明，我国法官并不承认当事人具有这种选择权。而且，在大陆法系国家和地区，抵销属于典型的抗辩类型，其本身就是将两个不同的债权债务予以合并处理的概念装置，虽然被告用以抵销的反对债权，较之原告的债权属于另一法律关系，超出了本诉的审理范围，但是，被告在诉讼中提出的抵销主张，是想达到对方债权归于消灭的法律效果，进而谋求驳回对方诉讼请求的诉讼目的，所以，抵销才被归于抗辩的范畴。如果法院在审理案件的过程中，不能顾及抗辩的基本特征和当事人主张的意图，仅依据法律关系来审视当事人的抵销主张，自然会将该主张纳入反诉的范围，也就不可避免地产生了认定上的错误。
（二）是否属于独立诉讼请求的标准
案例6：山东恒浩纺织制衣有限公司诉上海祥荣服饰有限公司加工合同纠纷案。“至于被告认为原告逾期交货，应根据合同第十条扣除相应的加工费，本院认为，该主张属于独立的诉讼请求，而被告在本案中明确表示不进行反诉，故本院无法在本案中一并处理，被告可以另行主张该权利。”
案例7：泰州市海陵区安子新家政服务有限公司与唐秀云保证家政服务合同纠纷上诉案。针对安子新公司以唐秀云违反合同约定造成其损失为由，在一审中提出不返还合同履约金的主张，二审法院认为，“本案中安子新公司提出的主张应属抗辩范围，其答辩主张已包含在唐秀云的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在。在合同条款依法有效的情况下，安子新公司完全可以通过抗辩抵销返还履约保证金的义务。故原审法院认为安子新公司应当依照合同约定另行向唐秀云主张权利而不能成为不返还履约保证金的抗辩事由不当，本院予以纠正。”
案例8：上海宝可金属材料有限公司与中船重工船业有限公司买卖合同纠纷上诉案。针对被告提出的“将原告应支付的违约金从应付货款中扣除”的主张，法院作出如下认定，“被告认为原告交付的部分货物不符合合同约定、部分延期交付，造成被告重大经济损失，并据此要求原告按合同约定承担相应的违约金，实际上是提出了新的诉讼请求，由于被告表示就此不提起反诉，故在本案中不予处理，被告可另行主张其权利。”
在这组案例中，法官将“是否构成独立的诉讼请求”作为辨别抗辩和反诉的标准，依此标准，减价的主张被认定为反诉，而拒绝返还履约金的主张被认定为抗辩。如果对每个案例作一番细致的考察，就会发现以上的认定结论或思路存在很大的问题。
在案例6中，被告的减价主张是基于合同约定而提出的，其实质是一种事实主张，且具有“使原告债权在一定范围内归于消灭”的法律效果，属于事实抗辩的范畴，而不应被认定为反诉。在案例7中，法院认为被告的主张与原告诉讼请求属于同一法律关系，不能提起独立的诉讼请求，属于抵销抗辩的一种。这一判断虽然在结果上并无不妥，但在思路上却很成问题，因为被告的损害赔偿请求权与原告的返还履约金请求权是两种不同的法律关系，被告完全可以就损害赔偿请求权提起一个独立的诉讼请求，只不过本案被告提出拒绝返还合同履约金的主张，意图在于用对方应付的损害赔偿金与自己需要返还的履约金进行抵销，因而属于抵销抗辩。这恰恰说明，依据“是否构成独立的诉讼请求”的标准，并不能妥善地完成“辨别某一主张是抗辩还是反诉”的任务。在案例8中，被告要求以原告应付的违约金减扣货款的主张，显然是一种行使减价权的行为，如上文所述，当事人对于减价权既可以抗辩也可以反诉，但是法院却直接将其视作反诉，并在被告明确表示不提出反诉的情况下作出不予审理的处理。
（三）当事人主张目的的标准
案例9：北京高科物流仓储设备技术研究所有限公司与东莞地龙纸业有限公司买卖合同纠纷上诉案。“高科公司在履行交付义务后诉请地龙公司支付合同价款，地龙公司以高科公司诉请的合同价款中的4198985.4元已经作为迟延交货违约金予以扣除、57136.33元已经作为损害赔偿款予以扣除为由，主张并不拖欠高科公司货款。地龙公司该主张系对高科公司诉请的抗辩，目的在于使高科公司的诉讼目的无法实现，并非提出可以独立于高科公司诉讼请求的反请求。”
案例10：江门市某某电子材料有限公司与广州市某某电子材料有限公司买卖合同纠纷上诉案。X公司在一审中辩称“基于Y公司的先违约行为，X公司有权在结算清楚损失，并将货款与损失款抵扣后，才向某某某公司支付余下货款。”对此，二审法院认为”X公司表示以货物存有质量问题为由，目的是主张Y公司赔偿损失，根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第44条第2款规定……由于X公司在本案没有提出反诉，故其主张不属于本案调整的范围。”
案例11：刘新德为与中国石油天然气股份有限公司甘肃庆阳销售分公司排除妨碍、恢复原状纠纷上诉案。“反诉指的是在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反诉请求。反诉的目的具有对抗性，即被告为了抵消、排斥、吞并原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用。本案中，庆阳石油公司以停止侵害，恢复原状为由提起物权保护诉讼，刘新德的委托人以财产损害为由提出了不明确的请求，法院无法判断其目的所在，故一审法院程序方面并未损害当事人合法的诉讼权利。”
案例12：招商银行与海南中商旅业股份有限公司、中青基业投资发展中心借款合同纠纷上诉案。“该行的这一主张系独立的诉讼请求，目的在于抵销、吞并旅业公司的诉讼请求，原审判决以该主张具有反诉的性质、该行未提起反诉为由不予审理并无不当，本院予以维持。”
在这一组案例中，法院辨别抗辩与反诉的标准则是被告主张的目的。不过，法官对“目的标准”的理解却并不相同。在前两个案例中，虽然两被告提出了减扣货款这一同样的主张，但是法官们却作出了不同的认定，一个认为被告主张之目的在于使原告的诉讼目的不能实现，属于抗辩；另一个则认为被告主张之目的在于请求损害赔偿，属于反诉。而在后两个案例中，法官对反诉目的的把握也很成问题。在其看来，反诉的目的是抵销、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求，易言之，其认为被告提出反诉就是为对抗本诉原告的诉讼请求。事实上，被告提出反诉是为了实现其自身的合法权益，而非在于对抗本诉原告的诉讼请求；抗辩的目的才是为了对抗原告的诉讼请求，如果以此来把握反诉的目的，那么所有抗辩均应被归于反诉的范畴，而抗辩与反诉的辨别也就变得毫无意义。
综上，从我国司法实践看，法官对抗辩与反诉之辨别标准的理解和把握呈现出一种多样化的状态；而且由于法官对于抗辩与反诉固有特征的认识并不准确，每一种辨别标准都存在这样或那样的问题。
四、未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准
由于我国司法解释和司法实践在抗辩与反诉的辨别标准上存在诸多问题，有必要对未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准进行重构。为此，基于大陆法系基本原理，我们试对完善我国现有司法解释的相关条款和司法实践的操作标准提出如下建议：
（一）我国司法解释层面上抗辩与反诉辨别标准的完善建议
由于我国《买卖合同司法解释》第27条和第44条的规定只依据“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”这一标准辨别抗辩与反诉，忽视了抗辩的基本特征与反诉的特别要件，且没有兼顾被告在一些形成权领域的自由选择权，使得法官在对被告主张的属性进行认定时产生了的错误，因此，有必要对两个司法解释条文的规定进行如下修正。
1.关于《买卖合同司法解释》第27条的完善建议。如上文所述，我国《买卖合同司法解释》第27条将“不构成违约”作为抗辩的规定，混淆了民事诉讼抗辩与否认两种不同的概念装置，将本属于否认的“不构成违约”的主张错误地认定为抗辩。因此，在今后司法解释的制定中需要对其进行完善。对于这一条文有两种完善的思路可供选择：一是，直接将“不构成违约”从该条款中删除，只保留“合同无效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本属于抗辩的内容；二是，在该条文中“免责抗辩”之后，加上“或以不构成违约为由进行否认……”这句话，以明确“不构成违约”主张的法律属性。在这两种思路中，我们更倾向于第二种，因为其更有利于问题解决的完整性，否则对于“不构成违约”主张的法律属性还要在其他法律条款中予以规制。
2.关于《买卖合同司法解释》第44条的完善建议。对于《买卖合同司法解释》第44条，需要进行如下三处的修改：
第一，将买受人提出的拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失的主张规定为异议。因为，该主张是基于出卖人在先违约行为而提出的，并不能构成阻却出卖人实现合同价款请求权的事实要件，不符合抗辩的基本特征。
第二，赋予买受人在减价权行使方式上的自由选择权，即允许买受人就“出卖人应当采取减少价款等补救措施”既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，买受人可以通过行使减价权来达到“出卖人价款请求权在一定范围内消灭”的法律效果，符合抗辩的基本特征；同时减价又属于一种形成权，买受人也可以提起独立诉讼的方式实现其实体权利，而且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。
第三，赋予买受人在解除合同主张上的自由选择权，即允许买受人就解除合同主张既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，解除合同属于合同权利义务关系归于消灭的事由，买受人在诉讼中提出解除合同的主张，能够使出卖人要求买受人支付价款的请求权丧失合法性要件，进而达到法院驳回出卖人诉讼请求的法律效果，符合抗辩的基本特征；而解除合同又属于形成权，买受人可以就此提起独立的诉讼，以实现其因合同解除而产生的返还原物等实体法权益，并且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。
需要补充说明的是，如果买受人先在诉讼之外向出卖人表明行使减价或解除合同等形成权的意思表示，后在诉讼进程中将此情况向法官予以主张的话，那么，被告显然是在向法院提供一种事实，并通过证成该事实对抗出卖人主张买受人支付价款的诉讼请求，因此，此种行使形成权的主张应属于事实抗辩。
（二）未来我国司法实践中辨别抗辩与反诉的操作标准
在今后，我国法官在判定被告提出的主张属于抗辩还是反诉时，一般需要遵循以下两个标准。其一，要判定其是一种防御方法还是一种攻击方法。防御是被告为了对抗原告诉讼请求而提出各种事实主张或者证据材料，包括否认、异议、抗辩、妨诉抗辩和证据抗辩等。对此，法官需要依据抗辩的基本特征审视被告的主张。而攻击是被告针对原告提出的一个独立的诉，因此其既要满足诉讼的一般构成要件，还需要符合包括牵连性、合并审理在内的特殊要件。其二，要判别被告提出的主张，是能够通过抗辩的制度功能就可以实现，还是必须通过反诉的制度功能才能得以实现。举例而言，在原告请求被告给付货款的诉讼中，如果被告以原告给付的货物存在瑕疵为由，提出原告需履行对待给付义务否则便拒绝支付价款的主张，在此，被告是在以行使同时履行抗辩权的方式对抗原告的诉讼请求，完全可以凭借抗辩制度的功能加以解决，无需再启动反诉程序，故该主张就属于抗辩；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受损害的事实为由，提出赔偿损失的主张，此时，被告是基于与本诉相同的事实向法院提出了一个新的纠纷，已然不能凭借抗辩的制度功能得以解决，那么，该主张属于反诉的范畴，应由被告向法院申请启动反诉的程序。
而针对被告行使减价权或合同解除权等形成权的情形，法院则需要依据被告主张的目的予以辨别，即要具体甄别被告提出的主张，是为了驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，还是为了提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益。当然，这种辨别标准的有效运行，须以被告在诉讼中提出具有明确意图的主张为前提。但是，由于我国当事人的法律专业知识比较欠缺，加之我国法律服务市场的供给不足和服务质量存在极大的层次性，当事人在诉讼中提出的主张往往缺乏明确的意图，以致于法官难以对“当事人主张属于抗辩还是反诉”这一问题做出准确判断。对此情形，法官需要先行使释明权，以明确当事人主张的具体意图为何，再据之作出相应的判断。举例而言，在原告请求被告支付合同价款的给付之诉中，被告基于原告之根本违约行为而提出解除合同主张，此时法官需要先向被告阐明抗辩与反诉各自的行使方式、适用范围以及法律效果，再对被告进行质询，以探知其真意是要申请驳回原告的诉请请求，还是要提出一个新的诉讼，以实现其解除合同后所产生的返还原物之法律效果，反之，则属于抗辩，如果被告表示其主张意图在于后者，则属于反诉。
在大陆法系民事诉讼理论中，原则上，法官依据抗辩与反诉的基本特征和制度功能两个标准，来辨别被告的某一主张属于抗辩还是反诉；在例外的情况（即形成权领域）下，则依据被告主张的目的来辨别抗辩与反诉，若被告提出主张的目的在于驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实体权利的实现，则该主张为抗辩；若被告提出主张的目的在于提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益，则该主张属于反诉。但是，反观我国，在抗辩与反诉的辨别标准上，不仅司法解释的规定并不完善，而且实践中的把握也不甚准确，因此，未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准，应根据大陆法系基本理论进行相应的完善。
注释：
①《德国民法典》第441条第1款规定：“代之解除，买受人可以通过向出卖人作出表示的方式减少价金。”参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第225页；《日本民法》第563条第1项：“因作为买卖标的的权利的一部属于他人，出卖人不能将其移转于买受人时，买受人得按其不足部分的比例请求减少价金。”日本学者也将“减少价金”的法条表述解释为形成权。参见韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第1期。
②《德国民法典》第437条规定：“物有瑕疵的，已具备下列规定的要件，并且无其他规定为限，买受人可以：依第439条请求再履行；依第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金……”。参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第222页。
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