刑事责任能力解释篇1
「关键词刑事责任的概念刑法的谦抑性司法解释的效力
本文所指模糊域，非指刑法预留的白地规定，即它不是指刑事立法者预留给司法上自由裁断的刑法规范中的模糊界域，而是指散见于刑法学术界或刑事实务部门理念中的、对现行刑法规范或建立在诸此规范基础之上的学理问题的辨识不清、待继续反思与推敲之处。
诚然，无论是对刑法规范的解读还是就刑法学理论的科学抽象与演绎，学界大多见仁见智，即各人基于不同的刑法价值观及对规范的不同解释方式，各人可能得出有别于他人甚而众人的规范解读结论或理论观点，这并不奇怪。在此过程中，各抒己见或各持己见，也很正常。但有一点需要明确，那就是事物总有其一定范围、一定阶段内的相对合理性。那种认为“万事兼对也不对”、“万事兼错也不错”的绝对相对论观念，抑或认为只要讨论事物的相对合理性即有悖“百家争鸣”的观点，都是有欠论理事物的基本哲理的。显然，在哲学社会科学领域，世上既无“绝对之绝对”-否则“绝对真理”一定会固化、难以与时俱进；世上也无“绝对之相对”（即永远相对、一切相对）-否则，设若任何事物完全相对即“也对也不对”的话，人们将永远无所适从。因而，任何事物终归会在讨论与研究进程中，有其相对的绝对性，亦即有其相对的合理性、正确性或不合理、不正确性的一面。
基于上述考虑，在见仁见智的境况下-即便司法上已经针对某一规范有其清楚明白的司法解释；即便某一学理观点早为众家认可并公认为通说观点，学者各人仍可从其自己体认的“应然”角度去述论本人观点。由是，笔者从期望寻求相对真理的理念出发，综合个人对立法意图及其法价值的领略浅见，企求反思某些笔者看来确属模糊不清的刑法理念并希图以此抛砖引玉，以求学术共勉。
一。刑法司法解释的效力问题
就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而就司法解释的性质及其功效看，它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释，通常具有下述三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定“法律事实”（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]
一般而言，作为有权解释的刑法司法解释，大多限于针对第一、二事项的解释；而第三项解释即有关法价值的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时，也会综合刑法的价值取向来考量有关问题，但准确地说，司法解释的功效，主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴，结合有关字义所昭示的客观涵义，来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见，刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着，就其实质意义看，应当说，它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之，没有刑法的实际操作，就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上，要理顺刑法解释的效力，特别是它与刑法溯及力的关系，看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题：
第一，对司法解释与法律具有“同等效力”的正确理解。有观点认为，刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容，而对刑法的司法解释既然与其具有“同等效力”，就意味着司法解释与刑法具有等值的空间效力与时间效力。此一“效力”解读法，我们认为未免失诸重形式而轻实质。
我们知道，刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的“同等”效力，显然并非相对于可予适用的地域和人员而言，而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓“同等”的本旨在于：指令任何受法律规范约束的人，包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、遵从它，不得轻忽懈怠。就此，我们再从逆向推理即可发现，司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为，司法解释不可能脱离法律、法外地，自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事，司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之，司法解释只能因循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的一定人、一定事，除非某一确定司法解释就其适用范围作出了（不违背刑法空间效力）的专项特别规定，例如，除有关国际犯罪外，中国刑法的空间效力对于外国人（包括无国籍人）在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此，司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事，等等。可见，就空间效力看，司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。
第二，刑法司法解释的时间效力之争。对刑法司法解释的时间效力之争，主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定上。众所周知，刑法的溯及力，是指某项刑法规范生效以后，对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题，亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力；不能适用则无溯及力。
当今世界大陆法系国家，往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定，例如，《德国刑法典》第2条第2、3款明文规定，“刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律”：“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律”。我国《刑法》第12条也明确规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对《刑法》上述规定，刑法学理界一般称其为“从旧兼从轻原则”。
综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见，刑法的溯及力规定，一是针对法律而言；二是针对刑事法律而言；三是针对刑事实体法而言。否则，它就不可能称作“刑法的溯及力”。
然而，国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行后的行为有评价功能；认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好巩固。[2]有学者甚至提出，对刑法的解释，也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]
我们认为，上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳，但关于刑法司法解释不应当有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点，实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，我们不妨从法律依据、法理依据、事理说明等多方面述论理由如下：
其一，从法律规定上看，如上所述，各国关于溯及力的规定，均是针对刑事“法律”本身而言，而非针对法律的解释。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。这一点，也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中-例如，《刑法》第91条至94条均属立法解释，但又是刑法的组成部分。就此意义看，该类立法解释，实际上已经是刑法的组成部分（刑法以外的刑事立法解释另当别论）。刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中，由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况，因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，就立法法和刑法的规定看，解释并不是刑法本身的组成部分。由此可见，《刑法》第12条所谓的“本法”限指刑法、并不包括刑法的解释在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释应有其溯及力规定者，确属援引依据上的失当。
其二，就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用事后法与重法，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题――因为它原本不是“法”。事实上，实践中，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有溯及力还是无溯及力的问题。
当然，无可讳言，实践中，很可能发生由于新的司法解释对“数额较大”或“情节严重”等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是“数额较大”还是“情节严重”，都是相对于一定比例的社会危害性而言，因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。例如，假定国内某地区银根紧缩，[4]货币升值，司法解释因而将构成盗窃罪的“数额较大”由过去的“1000元以上”缩减为“500元以上”，如此解释，形式上看确实会扩大犯罪圈，但是，此一扩大并不违背罪刑法定原则。因为在通货升值的情况下，500元所含价值量已经相当于过去的1000元，而且这种相当发生在司法解释出台以前而非以后，因而，最高司法机关因适应社会经济情势的变化所作出的关于“数额较大”的新的司法解释，乃属调适经济基础与法律政治上层建筑之间决定与被决定关系失衡的当然之举；也是通过新的司法解释，调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。反言之，法律本身取决于经济基础，并会因经济基础的变化而变化、而发展，这是由法律的性质和功能所决定的。而立法上所以就此“数额较大”、“情节严重”等规范框架作出空白性规定，本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的“数额”或“情节”界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。具体到上述实例而言，就货币的实际价值量和调适社会冲突关系的法的轻重设置看，由于此类司法解释并未改变该法（盗窃罪设定）的轻重等级，而不过是因随货币含金量的变化所导致的社会危害性量的相应变化，去调适“数额较大”的比例而已，因而它并未在实质意义上改轻法为重法，也不违背罪刑法定原则。
其三，就法理角度看，“法无明文禁止就视作允许”的行事原则，如果说在民商法规范中还存有一定争议的话，在刑法规范中却是肯定的。基于此，既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定，我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制框框，否则，此一限制本身，也属侵犯立法权之举。
第四，就解释的功能看，如上所述，无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释，都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中，每一位法官在司法操作过程中，实际上都在对其承办案件的“既往”行为与法律的符合性进行解释。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释，但其仍然属于广义的刑法解释。如果法官不将有关案情与对应的法律规范相比较并给予一定的解释，就难以将其司法裁决进行下去，例如，有人声称其行为属于正当防卫，法官立即需要对其行为是属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫作出解释，并将其解释行文于系列司法文书之中。就此意义看，所有的司法解释，无论是严格意义的有权司法解释，还是法官办案过程中所作的一般性司法解释，均是事后解释。否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。
综上可见，司法解释往往是对既往行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此，它恰恰需要一定程度的溯及既往，[5]否则就不存在对法律应用问题的解释。
有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释，得出司法解释除对法律的依附性外，还具有滞后性的特征，[6]对此，我们深表赞同。但是，我们认为，惟其具有滞后性特征，该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则，就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题，司法解释本来已经滞后，而该解释还不能适用该案件，司法解释的功效必然大打折扣。表现在：一是对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减；二是本已滞后的司法解释还要“二度滞后”到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？例如，据了解，2003年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告诉过有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女，该幼女自己也承认这一点。目前本案被告人已经就一审判决提起上诉。显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑法的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。
此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有“下药”不那么“对症”之处。对此，国内有学者早就指出：“科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。”[7]的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制刑法甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力-仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。
最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。
二。关于刑事责任概念的反思
“刑事责任”这一概念，早已明文规定于中国现行刑法典，因而它不仅仅是法学概念，更是法律概念。据统计，在中国现行刑法典之中，仅总则中就有20处使用了“刑事责任”一词，包括《刑法》总则第二章第二节的标题即为“犯罪和刑事责任”。除此而外，《刑法》分则第241条、第347条、第402条和第452条也分别作了有关刑事责任的特别规定。
然而，究竟什么是“刑事责任”，我国刑法典并未就此作出立法解释；司法上也未曾有过此类司法解释。何况，关于“刑事责任”的概念、刑事责任的根据、刑事责任的本质等问题，自18世纪以来就是刑事古典学派、刑事社会学派争论不绝的议题，直到规范责任论的出现，刑事古典学派和社会学派的争议才有所统合，但这种统合，并不代表争议的终结，而是新阶段上的新开始。这当中，仅就刑事责任与责任两概念的关联性、区别性，学者们就见仁见智地提出了多种不同意见。不少学者主张这是两个既相关联、又有本质不同的概念，应区别以待、分别剖析；另有刑事法学者主张对刑事责任宜从狭义、中义、广义三大不同层面去理解。主张：狭义上的刑事责任即作为犯罪成立要件之一的“责任”，这种责任相对于行为人而言即有责性（非难可能性）；中义的刑事责任被理解为必须接受刑罚处罚的法律地位；广义的刑事责任则被理解为必须接受与刑罚相关联的一定刑事负担的法律地位。[8]
本文拟从广义角度论述刑事责任的概念，此外，本文所论“刑事责任的概念”，还是就应然角度，从刑事法理上论述其内核与外延，而非就实然角度去解读现行刑法中各法条所称“刑事责任”的实际涵义。这是因为现行刑法典中所含有的20多处“刑事责任”规定，在实际指向上并非完全划一。有时可谓大词小用，即其所称代者，仅限于“刑事责任”的表现形式之一或其某一方面。对此，我国早有学者指陈我国刑法条文中的应当或不应当负刑事责任情况，有时“是指构成犯罪或者不构成犯罪”；有时又是“指应当受到刑罚处罚”。[9]本文无意咎病现行刑事立法技术上有无瑕疵，而是着眼于从广义角度，再论“刑事责任”概念的一般意义。
我们知道，狭义的责任概念主要源自规范责任论者的观点，即责任非难的实质是刑法规范对犯罪行为的否定性评价，即对行为人与其行为的内在联系的否定评价。按照规范责任论者的观点，“行为人行为”之间的内在联系就是人对法律所禁止的规范所抱的有罪过的心理态度。而这种罪过是通过行为人对规范的违反表征出来的，从而引发了责任非难亦即可责性。根据该理论，刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此，行为具有构成要件符合性、违法性，还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的“期待可能性”-而行为人偏不适法-反而选择了违法时，才具有法规范的可非难性。由此可见，简单地说，狭义的可责性，实则是指刑事法律针对具体行为人的责任非难。
本文所要研讨的刑事责任，却非仅仅囿于主观要件的责任非难，而是相对于整个犯罪行为而言。多少年来，刑法理论界围绕“刑事责任”的概念形成了下述多种刑事责任观：
其一，法律责任说，认为刑事责任是“指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任”。[10]
其二，刑事追究和刑罚处罚说，认为所谓刑事责任，就是“依照刑法应当受到刑事追究与刑罚处罚”。[11]
其三，刑事义务说，认为“刑事责任，是指犯罪分子因其行为负有的承受国家依法给予的刑事处罚的义务”。[12]
其四，否定评价（谴责、非难）说，认为“刑事责任，是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责”。[13]
其五，法律后果说，认为刑事责任是“犯罪主体实施刑事法律所禁止的行为所必须承担的法律后果。这一责任只由实施犯罪的行为人承担”。[14]
其六，心理状态及法律地位说，主张“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态而言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位而言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提”。[15]
其七，否定性评价与刑事负担说。认为“刑事责任的定义应当表述为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担”。[16]
其八，刑事义务、应受谴责与刑事负担三位一体的刑事责任说。主张“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。[17]
认真剖析上述多种刑事责任观可见，上述责任论中，有的是就狭义角度来解读刑事责任概念的，例如，上述第四说“否定评价（谴责、非难）说”，就在事实上将刑事责任定义成了犯罪成立要件之一的最狭义的“责任”，这种责任不是“对世”而是“对人”而言，亦即它不是相对于社会一般人而言，而是相对于具体行为人而言，是指他因其行为而具有特定的主观可责性、非难可能性（应予否定性评价并受谴责）。还有从中义角度阐释刑事责任概念的，例如，上述第二说“刑事追究和刑罚处罚说”、第三说“刑事义务说”，都是从中义角度即刑事责任是指行为人必须接受刑罚处罚的法律地位的角度来诠释刑事责任的。上述第七说可谓对刑事责任的广义解读。因为该说中的刑事责任不仅在事实上涵盖了上述狭义、中义责任论中的可责性、刑罚惩处等内容，还加上了包括非刑罚处罚在内的其他“刑事负担”。上述第八说则属最广义的刑事责任论，因其除了可责性、刑罚、非刑罚的刑事负担外，还增加了行为人须违反“刑事义务”的内容。
综上可见，要定义刑事责任概念，首要的问题是概念外延的划一，而后才便于概念内涵的界定，既而方能进行不同刑事责任观的概念比较。就本人而言，在此语境中，我们比较倾向于站在上述最广义的角度界定刑事责任概念，因为惟其如此，才能与刑法所规定的刑事责任的实现方式相衔接，因而才能说是涵盖了刑法中关于该概念全部外延及其内涵的、对刑事责任规范的全面而正确的解读。据此，我们较赞成上述关于刑事责任由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分内容构成的主张。这是因为：
首先，“刑事义务”比之于“犯罪行为”的表述更加客观。前述几种刑事责任观之中，不少学者将“犯罪行为”作为责任的前提表述于其刑事责任观之中，从罪—责—刑的角度看，这样表述有其可以接受的一面，但是，从强调刑事法律规范的刑事义务性、强调犯罪的实质角度看，以违反了“刑事义务”来取代“犯罪行为”可能更加相宜。加之，从刑事法理上讲，由于狭义的“责任”亦即可责性已被包容于中国刑法封闭的犯罪构成之中，因而凡为我国通说观点确认为行为符合犯罪构成要件、应当定性为“犯罪行为”者，其理所当然地具有可责性。即是说，根据我国的仅有入罪功能的犯罪构成规定及其理论，但凡行为构成犯罪者，即属可谴责者；反之，但凡没有可责性者，即使实施了危害社会的行为，也不属于“犯罪行为”，更不成立犯罪。因而假定采取“犯罪行为”的表述法，它就已经寓含了对行为人的谴责性评价，刑事责任的构成因而不得不由刑事义务、刑事归责和刑事负担三要件改成犯罪行为、刑事负担两要件，从而不利于对狭义责任内容的单列性考量分析。
其次，增加刑事归责即可谴责性的内容，既强调了国家对行为人本人的谴责性评价；又将最狭义的责任内容明确包容到了最广义的刑事责任观之中。否则，如其最广义的刑事责任观不包括狭义的责任内容，它就称不上真正的广义，因为它丢弃了一大块内容；另一方面，如上所述，刑事义务是对世的、刑事归责是对人的。因而撇开了可责性内容，就会导致我们在针对具体的行为人所实施的行为及其他主客观因素进行对象评价时，缺乏评价的对象；进而缺乏将刑事义务与刑事负担相关联的链环。质言之，人们因而将难以区分刑事义务的违反者究竟是“有”还是“无”刑事负担这一刑法本质问题。
最后，刑事负担说比之于刑罚处罚说也更加全面。这是因为，众所周知，虽然无责任即无刑罚可谓通说观点，但其逆定理并不成立，即无责任虽无刑罚；有责任却未必有刑罚。尽管绝大多数场合，有罪责即有刑罚，但我国刑法典中，对实施了犯罪行为且有罪责者，还规定了多种非刑罚的处理方法以及有罪免罚的处理法，例如，根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，还可采取训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等方式处理、处罚或处分之。由此可见，就此视角看，罪-责-刑（因为不一定有刑罚）的提法未必科学，倒是刑事义务-刑事归责-刑事负担的提法更加完整而确切。
然而，虽然从外延角度看，我们赞成上述刑事义务、应受谴责性和刑事负担三要件的刑事责任观，但在内涵表述上却不太赞成上述刑事责任定义法。如上所述，该论者主张：“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。这里，问题的症结在于：刑事责任所确认的刑事负担，仅仅是一种司法后果还是包括立法确认的后果？如其仅仅为前者，上述定义法显然无可挑剔；如其为后者，则其内涵表述就有失片面。我们的意见是后者。就是说，刑事负担不仅仅是一种实然意义的负担，也是应然意义的负担。法院强制行为人承受的刑事负担为实然意义的负担，从另一角度看，它也是已然意义的负担；立法上确认的负担则为应然意义的负担。也就是说，我们赞成刑事责任应始于行为人实施犯罪之日，而非人民法院判决下达之时。
这是因为，在具体的刑事责任场合，刑事责任并不仅仅体现在承受刑事负担这一个点面之上，而是一个纵向过程-从刑事责任的产生、刑事责任的确认、刑事责任的实现到刑事责任的终结的全过程。在抽象的刑事责任的场合，刑事责任仅仅由体现刑事责任规范的刑事法律平台横向展现出来。前者的场合，即便刑事责任过程终结，都仅仅能从形式的、特殊的意义上而非一般意义上肯定每一位承受刑事负担的人依法应当承担刑事责任。因为从存在论角度看，行为人应否承担刑事责任并不一概而论地取决于人民法院的判决，当行为人确实实施了违反法定刑事义务的行为、具备法定的应受谴责性的要素时，就有刑事责任，即便因法院之错判而确定其无罪或无责而未予承担刑事责任；当行为人没有实施违反刑事义务的行为、或虽然实施了此类行为、但欠缺刑事可责性时，即便其已然承担了刑事责任，也不等于其应当承担刑事责任。由此可见，实体论域的刑事责任与存在论域的刑事责任的外延并不必然等同。另一方面，在抽象的刑事责任的场合，就一般意义看，即便刑事责任未经人民法院确认、实现，也能从认识论角度确认每一位实施了违反刑事义务且有罪责者，依法应当承担刑事责任，即使行为或行为人未予被发现或查获归案、抑或因司法上的徇私枉法或失误而导致其逃脱了法律的制裁。由此可见，在刑事责任究竟是由法院还是法律确认的问题上，我们不妨结论如下：一般而言，抽象的刑事责任由法律确认；具体的刑事责任由法院确认。基于上述分析，我们认为，尽管从形式意义上看，刑事责任的有无似乎取决于人民法院的裁决；但从实质意义上看，刑事责任的有无有其自身的客观实在性-至少不完全有赖于法院的判决。因而，将刑事责任的定义仅仅界定为“法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”，似乎没有就形式与实质双重意义上去解读刑事责任的根本，有失片面。
基于上述理由，笔者姑且对广义的刑事责任定义如下：刑事责任，是指行为人因违反了法定刑事义务并且应受谴责，法律上因而强制行为人承受的刑事负担。
三。过失犯罪的罪刑法定问题
《刑法》第15条第2款明文规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。据此，有人质疑：难道故意犯罪，没有法律规定就可令人承担刑事责任吗？我们的回答是，首先，本条规定确有立法技术上的缺憾，因为刑法典既然称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说有些“犯罪”可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。其次，从刑法解释论的角度看，我们认为，无论是对《刑法》第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论，即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来-因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。
采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字涵义相结合的视角看，我们认为，《刑法》第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。
检视《刑法》分则规定，我们感到，《刑法》分则或分则性条款，确实照应了《刑法》总则第15条第2款的上述规定。这是因为，如上所述，刑法分则中，关于过失犯罪的规制情况分列为两大类：第一是专门性的过失犯罪，又称独立性过失犯罪，例如，交通肇事罪、各类重大责任事故罪等；第二是非专门（非独立）性的过失犯罪，又称选择性过失犯罪，例如，故意重伤罪与过失致人重伤罪、故意投放危险物质罪与过失投放危险物质罪等。可见，就非专门性的过失犯罪而言，行为人故意或过失所导致的危害后果原本相同，只是因为在主观不法要素上，刑法特别规定“过失”致该后果者也为罪，此类犯罪方才不仅表现为故意，而且表现为过失犯罪。
在非独立性的过失犯罪立法模式中，《刑法》分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。
这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国《刑法》分则中极为少见。仅包括：其一，《刑法》第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”，分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。其二，《刑法》第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。
其次，分则通过不同法条设定的选择性过失犯罪相对较少。如《刑法》第232条为故意杀人罪的规定、《刑法》第233条则属过失致人死亡罪的规定；《刑法》第234条为故意伤害罪的规定；《刑法》第235条则为过失致人重伤罪的规定。
最后，分则通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪相对最多。例如，《刑法》第115条第1款规定的是放火罪、故意决水、爆炸、投放危险物质罪等，同条第2款则为上述同种行为的过失犯罪。再如《刑法》分则第124条第1、2款分别规定了故意、过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪，《刑法》分则第324条第1、3款分别规定了故意、过失损毁文物罪等。
由此可见，为照应《刑法》第15条第2款的规定，现行刑事立法上，对所有既可由故意、也可由过失构成的犯罪，都采取了在分则罪状中作出明示“过失”字样的罪状规定，以强调刑法对“过失”导致的此类危害行为，法律有规定，才负刑事责任的“罪刑法定”原则。
基于上述对《刑法》第15条第2款及其刑法分则所有独立的、非独立的过失犯罪的实证分析，我们感到，迄今为止，刑法学界有必要在此问题上清正认识，以避免出现因认识上的模糊所导致的司法操作上的随意性、臆断性，从而有违《刑法》第15条所蕴涵的对过失犯罪必须严加限定、明文规定的罪刑法定原则。例如，刑法学界时有将违法发放贷款罪、非法承兑、付款、保证罪等金融犯罪界定为既包括故意、又包括过失犯罪者，我们认为，假若此类犯罪确实惩罚其过失形式，按照《刑法》第15条的规定，分则相应条文应当有其得惩罚其过失犯的“明文”规定，然而，我国现行刑法分则并无此类明文规定，可见，此一解读法，确属对刑法基本问题认识不清所导致的不当解读，可能导致不当扩大过失犯罪的范围并致司法认定上的误判，宜予纠正。
四。对刑法谦抑性原则的正确解读及其适用
谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少-没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。〖Jp〗一般而言，下列情况下无作刑事立法的必要：一是刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。二是可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”[18]这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。三是无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更不要说将其设定为刑事犯罪行为了。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的谦抑性原则直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有刑事实务部门的人士谈及，现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置，其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑法。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，因为效果都一样。
我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？
由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是重法优于轻法原则而非谦抑性原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。当然，如果一个行为触犯的是同一部门法，例如，一行为同时触犯了刑法分则或分则性条款（即法条竞合）时，司法适用上首当选择的应为“特别法优于普通法”而非“重法优于轻法”。例如，当其某一合同诈骗行为既触犯了刑法分则合同诈骗罪条款、又触犯一般诈骗罪条款时，则，即便一般诈骗罪法定刑更重（这里仅是假设，其实两罪法定刑持平），也只能适用合同诈骗罪而非诈骗罪。因为刑法分则对此类行为作了特别规定。
值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑惩处。可见，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、按罪刑法定原则行事的表现；而后者-对犯罪行为只作行政处理的司法法，实属有职不守的渎职行为。
谈及至此，还有必要强调的是，按照罪刑法定主义，就是在适用刑法这同一部门法过程之中，刑法谦抑性原则也并非总是“优位”的，下述情况即当例外，即：当其某一行为同时触犯两个刑法分则（或分则性）条款即法条竞合时，特别法条始终应当优于普通法条适用，无论特别法条所定之罪是重于还是轻于普通法条罪的法定刑。申言之，此时，“特别法优于普通法”原则应当既优位于刑法谦抑性原则、又优位于重法优于轻法原则。例如，
其一，当某人实施了集资诈骗罪时，此时该人之行为既触犯了我国《刑法》分则第192条规定的集资诈骗罪、又触犯了《刑法》分则第266条规定的（一般）诈骗罪。两罪相比，集资诈骗罪的最高法定刑是死刑；诈骗罪的最高法定刑则为无期徒刑。此时，虽然我们竭力反对死刑、更不赞成在经济犯罪中设置死刑，然而，在立法尚未修改之前，根据罪刑法定原则，既然刑法对此类行为已经作出特别犯罪设定，司法上就不能“谦抑性”地不去适用该一特别法条而去适用一般法条。也就是说，此时应根据特别法优于普通法原则，对此类行为直接定性为集资诈骗罪。至于死刑的判处或行刑问题，目前看来只能通过限制死刑之判处和适用的方式来解决。
其二，某人实施了明知自己所持有者为假币而去市场大批量“使用”的行为，此行为实质为诈骗。这一行为因而也存在法条竞合问题，即《刑法》第172条所规定的（明知而）使用假币罪与诈骗罪的竞合。前罪的最高法定刑为15年有期徒刑，后罪为无期徒刑。前罪之法定刑显然大大低于后罪。而此时，法官们也不能根据重法优于轻法的原则去错误地适用《刑法》第266条按诈骗罪定性处罚，而仍应当根据特别法优于普通法的原则，将本罪定性为（明知而）使用假币罪。
由此可见，刑法的谦抑性原则，就是在适用“同一”部门法-在刑事司法过程之中，也是有所例外的。
就以上思路分析上述案件，显然，设若某一达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据《刑法》第124条的规定，则应当定性为破坏公用电信设施罪。至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事。但它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达到“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据《刑法》第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据《刑法》第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪定性处罚。
本文原载《刑事法前沿》（第一卷），中国人民公安大学出版社2004年2月版
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[1]参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2002年4月版。
[2]参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2002年4月23日。
[3][参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第681页。
[4]当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。
[5]一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的“运作”而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其“依附性”作出特别规定，即有权解释机关特别规定该“解释”可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。
[6]参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第680页。
[7]参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。
[8]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第22页。
[9]参见陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第65页。
[10]参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第27页。
[11]参见孙膺杰、周其华：《实用刑法读本》，吉林人民出版社1985版，第53页。
[12]参见张京婴：《法学研究》1987年第2期，第52页。
[13]参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。
[14]参见曾庆敏：《中国大百科全书》光盘（1.1）版，no.2，《法学》卷。
[15]参见余淦才：《法学研究》1987年第5期，第17页。
[16]参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第80页。
刑事责任能力解释篇2
一、问题的提出
我国实务界一般认为，民法通则第120条第1款的规定为精神损害赔偿的请求权基础，此后，最高人民法院在1993年8月7日颁布的（关于审理名誉权案件的若干问题的解答）中首次使用“精神损害赔偿”一词，后于2001年3月公布了>关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释），标志我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。就在广大民事司法工作者积极探索、学习、适用精神损害赔偿时，两个刑事范畴司法解释出台了：一是2000年12月13日法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。”二是2002年7月15日法释[2002]17号（最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害入提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复）规定的更加明确“……对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件结束以后，被害入另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理。”
此后，许多理论界，实务界的同志对该两个司法解释进行了研究、探讨。由于实务界的同仁对此解释认识不一，掌握的尺度不同，造成了涉刑民事案件精神损害赔偿的适用法律不一致。
二、法释[2000]47号、[2002]17号两文的解析及有关问题
法释[2000]47号、法释[2002]17号两文颁布以后，民法实务界出现两种分歧：一是“望刑色变”，一旦案情涉及刑事范畴的概念则概不支持精神损害赔偿金，此为多数；二是坚持法理精神及现代司法理念，在判案中支持精神损害赔偿金但尽量回避案件中的刑事问题。在民事审判领域应如何对待法释[2000]47号、[2002117号两文，笔者认为，应首先分析其合理度。
合理的方面。首先，法释[2002]17号文作为一个刑事范畴的司法解释，毕竟仅仅是解释，受刑法，刑诉法的限制，1996年刑诉法第七十七条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。其次，刑事案件中对被告人处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿。第三，在刑亨诉讼中附带精神损害赔偿，可能会出现因给付经济赔偿金引起重罪轻罚，轻罪重判的现象，这势必会影响我国（刑法）关于罪刑相适应、适用法律人人平等的原则。第四，考虑刑事附带民事赔偿判决的执行难，如果在对被告人处以物质赔偿责任的同时再处以较大数额的精神损害赔偿，判决难以执行，规定，在处理刑事附带民事赔偿问题时，“要适当考虑被告人的赔偿能力…以避免数额过大的空判引起的负面效应”。由此可见释法者的难处和现时受到的局限。
不合理的方面。第一，作为从维护公共利益、保护公共秩序出发制定的“公法”，与民法保护私权的功能是不一致的，“”之后人们面对历史现实痛下决心制定了重在保护人身权、身份权的《民法通则），旨在以私法的形式保护人权，但是由于历史的原因及不良的司法观念，我国国民公法高于私法的“公法优位”观和“以刑抵赔”的错误思想还有很大空间，因为被告入承担了刑罚这一公法范畴的责任而动摇对被害入的民事赔偿责任，显然是舍私权利换取公权利，甚至体现了封建社会以金钱抵刑罚的历史倒退。第二，从法律理论上讲，民法强调的是侵权入的侵权责任，刑法则追求被告人承担刑事责任，侵权责任与刑事责任并不排斥，二者之间的关系是责任的聚合而不是责任的竞合，这两类责任在社会生活中各自具有其独特的作用和功能，二者只有相互协调、互相配合，才能有效地发挥各自的作用，对社会成员实施周密的保护。以刑事责任为由剥夺侵权责任中的精神损害赔偿显然没将两种责任协调好。第三，法释[2002]17号文超出了司法解释的范围，第110条规定“对承担民事责任的公民、法人，如果构成犯罪，对公民和法入的法定代表入应当依法追究刑事责任”，“民事责任”的概念在1987年冲出私权遭践踏的历史束缚颁布之时尚没有精神损害赔偿的明确规定，随着十几年来精神损害赔偿在民法范畴成为民事责任一个当然的方面，“民事责任”的概念得到相应发展，而法释[2002）17号文以司法解释的形式限制“民事责任”概念在特定情况下涉及刑事的发展，似有不妥。第四，现行的多部法律、法规已规定对于一般侵权行为导致的精神损害，当事人有权提起赔偿，而对于较之于一般民事侵权行为严重的犯罪行为导致的精神损害，当事人反而不能主张赔偿请求，对于受害人来讲有失公允。
2001年3月8日，最高人民法院公布了，该解释第十二条规定：“自本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准”。后最高人民法院民一庭的陈现杰同志在《人民司法》撰文主张：受害人既不能在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿的诉讼请求，也不能另行提起民事诉讼请求赔偿精神损害，这对受害当事人明显不公，有鉴于此，颁布了前述解释的第十二条。
另，由于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确了残疾赔偿金、死亡赔偿金的精神抚慰金性质，该性质的界定引发了2002年7月15日法释[2002]17号文公布后涉刑民事赔偿的司法实务突变：许多案件因涉及刑事犯罪而不支持残疾赔偿金，死亡赔偿金的请荧1《窍誓室^塞匣头徂到仝铭临世的伪熔而》（敢报案，在自诉案件中不敢提起对被告人的刑事自诉，在公诉案件中积极要求公诉机关撤诉或积极私了。表现突出的为交通肇事案件，刑法第133条规定的交通肇事罪，可以说是引起受害人经济损失较重但处以被告入刑罚较轻的罪名，死亡赔偿金的不予支持造成了受害人亲属得不到有效的救济。
应当说，法释[2000J47号文与法释[2002]17号文对民事赔偿实务引起的影响，最高人民法院民事审判研究领域的认识非常及时，服从了刑事司法解释，在2003年12月26日公布的>
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将残疾赔偿金、死亡赔偿金分别采“劳动能力丧失说”、“继承丧失说”重新界定为物质性赔偿，认可了理论界争议的精神损害赔偿的惩罚功能，废止了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条，体现了最高人民法院顺应时代潮流、维护人格尊严的良苦用心。三、几类具体案件的法律适用
法官在选择案件所适用的法律时，要善于对相关法律从文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证认定事实和适用法律的正确。作为一名普通的司法工作者，作本文分析不是妄想讨论一个司法解释的取舍，而是为了倡导实务界在“有法必依”、“执法必严”的司法原则下，正视人们越来越重视人权保护的国际社会发展趋势，贯彻以人为本的司法理念，在涉刑民事案件中以积极的态度慎重对待精神损害赔偿。以下试对几类具体案件的精神损害赔偿法律适用问题略陈管见：
1、刑事部分判缓刑的案件。如果民事案件立案前被告的侵权行为因构成犯罪（如故意伤害，交通肇事、生产伪劣化妆品）在刑事诉讼中被判处缓刑，受害人在单独提起的民事诉讼中要求精神损害赔偿金的，因刑事责任并未给与或足够给与被告应有的惩罚或给受害入足够的精神抚慰，不符合法释[2002）17号文‘’打了不罚“的立法意图，所以，受害人的请求如符合精神损害赔偿构成的要件，应予支持。
2、行为主体与责任主体分立的案件。如被监护人犯罪、雇工犯罪、雇工在雇佣活动中遭遇他人犯罪、车辆驾驶人犯罪等引起的受害人在民事案件中要求监护人、雇主、车辆所有入承担精神损害赔偿责任，民事责任主体不是刑事责任主体，并未受到刑罚惩罚，应当接受精神损害赔偿的惩罚，不能以第三入被判刑来抗辩其应承担的精神损害赔偿责任。
3，未尽安全保障义务致使被保护入遭第三人犯罪侵害后，保护义务人因未尽义务所承担过错责任的案件。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）第6条规定：从事餐饮，娱乐等社会活动的自然入，、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭第三入侵权导致损害结果发生，安全保障义务入有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。该解释第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校，幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。这两类案件的第三人犯罪导致赔偿权利人受害，安全保障义务入未受到刑罚惩罚，在因其过错承担的赔偿责任范围中可以包括精神抚慰金。
刑事责任能力解释篇3
论文关键词醉酒人事责任原因自由行为
一、引言
从刑事立法的发展历程来看，古代、封建时期、近代时期均有规定饮酒行为本身就构成犯罪并应追究刑事责任的内容。总体而言，对饮酒、酗酒、醉酒及醉酒人犯罪的处罚处于日趋轻缓趋势，这是一种进步，是罪与刑远离残酷和非人道的表现，是人们对罪与非罪认识日趋科学的表现。然而，当醉酒行为本身与犯罪行为相结合的时候，我们必须从其严重的社会危险性上予以高度重视，采取刑罚措施对其进行打压。
醉酒人承担刑事责任的理由是什么？这是本文要着重解决的问题。刑事责任根据是刑事责任核心问题，是回答犯罪人基于何种理由承担刑事责任的问题以及国家基于何种理由追究犯罪人的刑事责任问题。有学者对此的解释是：刑事责任的根据是指法律上对危害社会的违法行为规定刑事责任以及具体的行为人据以对自己的行为承担刑事责任的理由。行为具有社会危害性并被刑法规定为违法，是刑事责任产生和存在的基本前提。在这个前提下，为什么能够要求人们对自己的危害行为承担刑事责任，这就是刑事责任根据所要回答的问题。它旨在说明“犯罪应负刑事责任”这一法律原则的理由，从而揭示刑事责任存在的必然性和合理性。同样它也是解决醉酒人于醉酒后实施了刑法所禁止的行为，刑法规定其应负刑事责任以及醉酒人据以对自己的行为承受刑罚处罚的理由。
二、域外醉酒人刑事责任学说的发展及刑法规制
在古罗马法及日耳曼法时代，多数学者皆认为，醉酒可以成为阻却或减轻刑事责任的事由。到了中世纪教会法时代，由于教皇极力反对饮酒作乐，因而对于因酗酒而犯罪的，认为是加重刑事责任的原因。这种思想曾在相当长的一段时间里影响英法等国的刑法理论。
18世纪中叶，德国学者主张应区别因酗酒而实施危害行为的情形，分为可归责于行为人与不可归责于行为人两种，以确定其应否负刑事责任。这种学说很快对德国各邦的刑事立法产生了深远影响，这些邦的刑事立法仅规定可归责于行为人之酗酒的刑事责任。但随着时间流逝，这种规定逐渐从立法中消失。
近代刑法关于醉酒人的刑事责任问题，理论上主要有“无责说”与“有责说”两种：
无责说认为，刑罚应加罪于有责行为，醉酒人在醉酒之时，往往处于心神丧失状态，即辨认和控制能力丧失的状态，对于在这种状态下实施的危害行为，不应该让醉酒人负担刑事责任。
有责说则认为，酗酒者于实施危害行为时，确实处于心神丧失或心神耗弱状态，但之所以陷于这种状态，是完全受人的自由意志支配的。可见，在陷于心神丧失或心神耗弱状态以前的饮酒行为本身就具有可罚性。从刑事政策的角度看，为维护社会秩序，对酗酒者的危害行为也应予以处罚。这种主张由于得到著名刑法学家李斯特、迈耶、巴尔等人的支持，到了20世纪初期，有责说逐渐占了上风，为各国刑法理论和立法所采纳。
在当代刑法理论中，一般认为，醉酒人应为自己实施的危害行为承担刑事责任，有关刑事责任的根据，主要学说有三种：
一是预先故意说。这种学说认为“对偶尔或者经常饮用酒精并处于醉酒状态的人，不能免除刑事责任，因为这些人是有责任能力者，他们并不具备无责任能力医学和法学的特征”；“一个故意饮用酒精并一直喝到意识模糊的人能够预料到产生的各种后果，包括法律后果，这是他们对酗酒和在这种状态中实施的犯罪负责任的根据”。这种学说注意到了醉酒人不同的精神状态，并着重指出在辨认和控制能力丧失情况下，醉酒人对危害行为负刑事责任的主观基础在于行为人对后果的预见，但问题是，根据犯罪构成的一般理论，行为人在醉酒前预见的心理态度并不能等同于构成要件的故意和过失，也无法说明一般责任原则在此种情况下排除适用的根本原因。
二是公共利益说。这种理论认为，从生理及心理角度看，醉酒虽不是精神病，但它能在一定时间内导致行为人辨认和控制能力减弱甚至丧失；从社会角度看，醉酒之中又干坏事，则是错上加错。显然心理能力和社会政策之间存在矛盾，解决矛盾的途径只能以公共利益、社会政策为主，一般的刑法原则服从根本的社会利益。这种理论试图从社会利益角度揭示醉酒人犯罪负担刑事责任的原因，但却无法说明醉酒人实施危害行为本身具有可罚性，有忽视个人合法权益保护之嫌，并且其立论基础在于刑事政策优于立法而为司法实践所选择，更有违背罪刑法定原则的危险倾向。
三是原因自由行为学说。原因自由行为理论的提出，其目的在于设法提供对因故意或过失而招致精神障碍的行为人实施危害行为予以处罚的依据，而避免和传统的责任原则发生正面冲突。其基本内容为：行为人因故意或过失，即在自由意志支配下，使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害社会的行为，行为人应视为完全责任能力的人，负担故意或过失的责任。将此学说运用在醉酒人刑事责任问题上，一般应理解为：由于可归责于自己的原因而致醉酒、进而实施危害行为的，行为人应负完全的刑事责任；反之，如果醉酒是由于不可归责于自己的原因造成的，如不可抗拒的原因，便应按实施危害行为时行为人辨认和控制自己行为能力的实际状况，确定行为人的刑事责任。
原因自由行为学说可以看作是预先故意说的一种进化理论，自其诞生之日起就具有极大的理论诱惑力，但原因自由行为的可罚性问题在理论上长期难以达成共识。“既然行为人的辨认控制能力是犯罪成立要件，为什么可以将在无辨认控制能力状态下实施的行为，认定为犯罪行为？处罚的根据是原因行为还是结果行为，抑或同时包括原因行为与结果行为？辨认控制能力及故意过失存在于行为之时，是大陆法系国家刑法上的‘责任与行为同时存在’的原则，追究原因自由行为的刑事责任，是否违反该原则？”为了解释这种理论困惑并进一步论证原因自由行为学说的科学性，有学者指出：原因自由行为对于危害结果亦具有支配力，应把原因行为理解为实行行为的一部分。因为原因自由行为含前后相继而不可分的原因阶段与行为阶段。行为人故意或过失使自己陷于精神障碍状态下，从而实施危害行为，即使原因阶段与行为阶段行为人在心理上没有任何联系，也应认为行为人对行为的结果具有支配力。因此，刑法对于这种行为的阶段自然不能以行为人实施危害行为的瞬间系在精神障碍状态下，而认定行为人无责任能力或只有限制责任能力。这种理论现今得到广泛支持，成为原因自由行为理论的通说。
三、我国刑法对醉酒人刑事责任规定的理论解释
我国刑法对醉酒人刑事责任的规定比较简单，1997年《刑法》第18条4款规定：“醉酒的人犯罪，应负刑事责任”。由于立法对醉酒人的类型未做划分，也未对醉酒的原因做出细致分析，“是否所有醉酒后实施严重危害社会行为的人都要负担完全的刑事责任？”“对醉酒及其后实施危害行为既无故意也无过失的醉酒人，究竟应负完全刑事责任或部分刑事责任？”2011年2月25日全国人大常委会表决通过的刑法修正案（八）首次将飙车、醉驾列入犯罪行为，并规定了量刑标准。刑法修正案（八）规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。刑法修正案（八）同时规定，有飙车、醉驾行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，醉酒人的刑事责任问题成为理论探讨的焦点。
日本刑法学者大?V仁教授曾说过：“在解决刑法上的问题时，要仔细观察社会的实际，提出符合社会实际的解决办法，也就是说，刑法理论必须是能够给社会带来妥当结果的现实的刑法理论”。基于我国目前的现实情况和实际需要，为了对立法做出合理的解释，醉酒人应负刑事责任的根据是理论上必须要解决的问题。
20世纪80年代我国有学者认为：醉酒人负刑事责任的根据主要有三点：首先，在醉酒状态下，行为人没有丧失辨认和控制自己行为的能力；其次，醉酒是醉酒者自己饮酒造成的，并非不可避免；最后，酗酒是旧社会遗留下来的恶习，是一种不文明的行为，理应加以制止。由于这种论点多数论据并不科学而逐渐淡出理论争论之列。
进入20世纪90年代，学术观点不断丰富，影响较大的有三种：
第一种观点运用严格责任理论来解释醉酒人负刑事责任的根据，认为实际生活中存在着醉酒后完全不能辨认自己行为的性质和控制自己行为的情况，我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。由于我国刑法理论贯彻主客观相结合的一般原则，并无英美国家刑法中所支持的严格责任存在的余地，因此，这种观点更多地受到了批判。
第二种观点认为，关于醉酒人负刑事责任的根据，合理的解释只能是，实行行为作为犯罪构成的客观要件，这是一般原则，而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成的客观要件，实行行为视为原因行为的自然延续，则是一般原则的例外。这种观点基本得到了学界认同，但由于在借鉴原因自由行为理论解释醉酒人刑事责任问题时，只注意到了客观行为的界定，并未涉及相应的主观要件及责任能力认定的原则而略显不足，有些学者的论述恰好能为之补足，“在认定醉酒人的刑事责任时，不能单纯从危害行为及危害结果发生时分析责任能力和犯罪主观要件是否存在，还要考虑行为人醉酒前的责任能力与状态和对犯罪行为及其结果的主观心理态度，甚至要把醉酒前的这种状态，作为认定实施危害行为的醉酒人的责任能力和犯罪主观要件是否具备的主要依据。”
第三种观点是以犯罪构成理论为基础，同时“除说明醉酒人的危害行为具备犯罪构成要件以外，还可以从刑罚目的及立法精神与社会主义道德的关系等各个方面再作些论证，这样会有助于更加全面和深刻把握法律关于醉酒人对其危害行为应负刑事责任的根据及立法精神。”这种观点以我国刑法基本理论为研究工具，并注重刑事立法与刑事政策间的辨证关系，论述较全面，有成为通说之趋势。
四、结语
虽然原因自由行为学说还存在争议，但在刑法理论发展史上，原因自由行为的可罚性问题经历了从肯定到否定再到肯定的接受过程，至今为止，原因自由行为的可罚性已得到大陆法系各国刑法学者的认同和刑事立法、判例的肯定。当然，应用原因自由行为理论，我们同样面临如西方国家所面临的问题，就是如何合理解释原因自由行为的可罚性。大陆法系国家的刑法理论对这个问题的解释以“责任原则维持说”为立足点，认为原因自由行为并未违背“责任能力与实行行为同在”的一般责任原则，试图在没有实行性的原因设定行为中寻找实行性，将实行行为提前到原因设定行为阶段，导致实行行为过于宽泛，不适当地扩大刑事责任，有理论媾和之嫌，为我们所不取；责任原则例外说则克服了这种困境，认为原因自由行为的现实危害性不容否认，如不处罚，则不合法理。为此，应在坚持一般责任原则的前提下承认有例外情形的存在，正如我国学者所言“之所以确认责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。因此，与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外”。这就是说，以原因自由行为解释醉酒人负担刑事责任问题带有一定的限度性，它不能替代一般责任原则并排斥其在一般场合下的应用。
刑事责任能力解释篇4
（一）交通肇事罪的概念
交通肇事罪，是指行为人因为违反交通运输管理法规，进而发生重大交通事故，并且导致致人重伤、死亡或者公司财产遭受重大损失等后果的行为。
（二）交通肇事罪的犯罪构成
（1）犯罪主体：该罪的主体是一般主体。
（2）犯罪客体：该罪的客体是刑法所保护的道路交通安全秩序。
（3）犯罪的主观方面：该罪的主观方面为过失。这里的“过失”往往指行为人对自己违反交规的行为所造成的严重后果所持的心理态度。
（4）犯罪的客观方面：本罪的客观方面具体表现为行为人因为违反交规，进而发生重大事故，且在该事故中造成人员重伤、死亡或公私财产重大损失的行为。
二、我国交通肇事罪的立法现状及缺陷
（一）我国交通肇事罪的立法现状
一直以来我国关于交通肇事罪的立法并不很全面，《刑法》中的相关条文明确规定了构成交通肇事罪的要件及法定升格刑情形。此外，最高法院出台《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》的出台在一定程度上解决了适用法律的困难，但在其适用的过程中依然饱受逅病，各界也因为这份《解释》而众说纷纭。笔者认为我国仍需加强有关立法，共同推进法治的完善和进步。
（二）我国交通肇事罪的立法缺陷
1.破坏了法律面前人人平等原则
通过《解释》第二条规定，我们知道在交通肇事中只造成公共财产或者他人财产直接损失，并且行为人负事故全部或者主要责任的时候，肇事者的无能力赔偿数额如果超过30万的，则构成交通肇事罪，承担刑事责任；反之，如果有能力赔偿则不以犯罪论处，只需承担民事赔偿。虽然这项规定有利于交通肇事案件中赔偿问题的解决，弥补被害人的损失，但是这项规定本质违背法律面前人人平等原则，实际上造成了新的不平等。
2.违反罪刑法定原则
我国刑法规定的罪行法定原则要求一个行为是否构成犯罪只能由刑法规定，在刑法规定不明或者没有做出相应规定时时，司法机关只能在法律允许的范围内作出符合立法原意的解释。但是从《解释》第二条的规定中我们不难看出这种解释显然将重伤一人或重伤二人就可以构成犯罪的情形排除在外，限制了构成交通肇事罪的条件，有越权解释之嫌，不符合刑法第一百三十三条对交通肇事罪的立法原意。
3.交通肇事罪的起刑点过高，缩小了法律所调整的范围
《解释》的第二条中对交通肇事的起刑点做了较为详细的划分，提供了多项标准以供起刑参考，纵观这些标准，我们可以看到，我国对于交通肇事起刑点的设置相比于世界其他各国来说是比较高的，但实际缩小了法律所调整的范围，使得我国公共安全秩序中不稳定因素增多。
4.交通肇事罪处罚的轻刑化，大大削弱了刑法的震慑和强制作用
由于学界普遍认为交通肇事罪作为一种主观恶性低的过失犯罪，所以对于该类犯罪设置的刑罚相比于其他危害公共安全罪来说是比较轻的，这也是我国交通肇事罪的处罚一直以来轻刑化的主要原因，但这种轻刑化实际削弱了刑法的震慑和强制作用。
三、完善我国交通肇事立法的几点建议
（一）以平等权为基础，将民事责任与刑事责任严格区分
针对《解释》里第二条规定，笔者认为我国刑法并没有将当事人无力赔偿的数额作为构成犯罪条件的规定，《解释》很明显已经对该罪构成要件进行了修改，并且这种修改与法律面前人人平等的原则相互冲突，是一种非法的解释。虽然我们说这种解释可能是对刑事责任与民事责任不可转化原则的突破，但这种突破似乎没有法理依据，甚至是一种立法上的倒退，对依法治国的亵渎。虽然法律责任包括刑事责任与民事责任，但因为国家法律对这两种责任的评价程度的不同所以这两者从根本上来说是有区别的。从这一角度来说，我们也应坚持刑事责任与民事责任不可转化的原则。
（二）完善《解释》中关于成立本罪的相关条件之规定
对于上述《解释》作出的对于本罪成立与否的相关限定性条件，笔者认为，应当坚持罪刑法定的原则，以刑法典为基础，不违背立法原意，修改或废除《解释》中的部分条款，让法律体系内部得以统一，保持法律体系内部的逻辑性和协调性，维护法律的权威。
（三）设立“交通肇事危险犯”，扩大刑法调整的对象范围
根据我国的刑法理论，过失犯罪的成立是需要危害结果实际发生的，而我国理论将过失犯罪界定为结果型犯罪的原因就在于过失犯罪的主观恶性明显小于故意犯罪的主观恶性。与此同时根据刑法的谦抑性原则，当过失犯罪的主观恶性不足以达到刑法所要求的社会危害性程度时，我们只能通过要求危害结果的发生来达到使该过失行为成立犯罪的目的，从而这种过失行为才能被刑法所调整。但由于社会经济的发展，交通肇事犯罪案件的迅速增加，设立“交通肇事危险犯”已是大势所趋，只有这样才能扩大刑法调整的对象范围，更好的保护人们的权益。
刑事责任能力解释篇5
[基本案情]犯罪嫌疑人张某口服食用麻古3颗及冰毒0.2克后，产生被人监视的幻觉，在宾馆（位于闹市区，且楼上为住户居民）住宿期间，用身上携带的一次性打火机先后将房间内的浴巾和身穿的棉衣点燃实施放火，意图烧出“监视”自己的人，并将两片剪刀（一把剪刀被嫌疑人拆成两片）用白布条分别缠于双手后站在房间门口企图阻止他人进入房间救火。当派出所民警赶至现场后，嫌疑人张某又挟持老板娘以阻止他人救火并对老板娘实施伤害。后经民警和宾馆老板协同配合，将犯罪嫌疑人张某制服并将明火扑灭。据价格认证部门鉴定，张某放火烧毁物品价值7805元；经公安局物证鉴定室鉴定，被挟持老板娘损伤程度为轻微伤；据司法鉴定，张某作案时为精神活性物质所致精神障碍。
关于本案如何定性，司法实务中存在两种不同意见：一种意见认为，犯罪嫌疑人张某在作案时因精神障碍，对自己行为不能正确认识，缺乏辨认能力和控制能力，属于无刑事责任能力人，且根据“法无明文规定不为罪”和“禁止不利于被告的类推”的现代刑法罪刑法定原则，法律只规定了“醉酒的人犯罪，需负刑事责任”，而没有对因致幻产生的犯罪进行规定，所以张某的行为不构成犯罪。另一种意见认为，犯罪嫌疑人张某已经构成了放火罪，应当认定张某构成放火罪并进行相应的处罚。
一、致幻后犯罪的涵义
（一）致幻的概念
致幻，即行为人食用（注射）后，对人脑的神经中枢产生刺激或者麻痹作用，导致行为人出现感知障碍，思维障碍和意识障碍，行为人对自己的行为不能进行正确的认识和控制。简言之，就是行为人因食用（注射）而产生幻觉。
致幻是非精神病性精神障碍的一种表现形式。根据2000年中华医学会精神科学会通过的《中国精神疾病分类方案与诊断标准》第三版修订（CCmD-3-R）的分类标准，非精神病性精神障碍主要包括神经症、神经活性物质与非依赖性物质所致的精神障碍、人格障碍、性变态以及其他无法归类的非精神病性精神障碍。而其中的神经活性物质与非依赖性物质主要是指酒精、、麻醉与镇定药剂、某些疾病的治疗药品和一些有机化学溶剂。这些物质中有些物质可以让人对其产生依赖性，反复的食用和注射；而一般的有机化学溶剂对人精神的影响只是暂时的，过后也不会使人上瘾。
（二）致幻后犯罪的涵义
致幻后犯罪，即行为人在食用（注射）产生幻觉后所发生犯罪的一类总称。因此类犯罪的行为人在案发时的控制和辨认能力异于常人，是在精神障碍下导致的犯罪，故行为和责任不是同时产生，以至在入罪及可罚性上具有一定的特殊性。
二、致幻犯罪嫌疑人刑事责任能力的厘清
致幻犯罪嫌疑人的刑事责任能力为完全刑事责任能力，这与《刑法》第18条规定的“精神病人”的刑事责任能力完全是不同的概念，有必要进行厘清。致幻犯罪嫌疑人精神障碍的原因是非病性的，该类犯罪嫌疑人在精神上并不存在任何疾病。从病理上看，该类型犯罪的行为人脑部没有医学上的病变或者异常，身体上也不存在任何病因，其在未食用前与常人无异，有着正常的辨认能力和控制能力，具备完全刑事责任能力，只是在食用后，对人脑的中枢神经产生了刺激，造成了精神系统的紊乱，才导致辨认能力和控制能力的暂时削弱或者丧失；而《刑法》第18条规定的精神病人在未犯罪以前就是限制刑事责任能力人抑或是无刑事责任能力人，这类犯罪嫌疑人的精神障碍是病理性的，其在日常生活中有异于常人的举动，并且许多举动也是正常人所不能理解的，其辨认和控制能力自始至终受到了限制或者完全丧失，认识不到法律所保护的法益，更认识不到自己行为对社会所产生的危害性。众所周知，刑事责任能力是犯罪主体的关键因素，刑事责任能力的欠缺必然导致犯罪主体的不适格，如若刑罚惩罚一个连主体资格都不适格的行为人，必将消弭刑罚设置的功能和远离刑罚设置的目的，不符合刑罚的正当性，这也正是刑法对精神病人保护的实质所在。
三、致幻犯罪可罚的理论根据
（一）原因自由行为的理论内容
原因自由行为最初来自于拉丁法律术语―――“actioliberaincausa”，也称原因中自由行为，或原因上自由行为，其在大陆法系刑法学体系中占有非常重要的理论地位。学界对于原因自由行为的概念目前尚未达成统一，有广义说和狭义说两大学派之争，大体存在着三种表述：
第一，原因自由行为是指“由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现。”
第二，原因自由行为是指“普通行为人使自己置于无责任能力状态，并在此状态中导致了符合刑法犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。”
第三，原因自由行为是指“行为人在实施违法行为时，即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生时具有完全责任能力的话，就该结果可以追究他的完全责任的理论。”以上对于原因自由行为的理解，前两种属于狭义说范畴，后一种则是典型的广义说，其分歧主要是由于自身原因处于无责任能力或限制责任能力的状态，行为人继而实施犯罪行为的，是否应当适用原因自由行为理论。
笔者认为原因自由行为的理论应当采用广义说的观点，即原因自由行为指的是行为人基于故意或过失的原因使自己陷于无责任能力或限制责任能力的状态，并在此状态下实施了危害社会的行为。之所以采纳广义说，是因为狭义的原因自由行为理论有放纵犯罪之嫌，也不能较为完整的填补责任主义的基本立场即“责任与行为同在”[1]所产生的法律盲区。
（二）致幻犯罪的适用
型犯罪的嫌疑人在食用（注射）以前都是完全刑事责任能力人，有正常的辨认能力和控制能力，且有能力预见，也应当预见食用（注射）后所产生诸如幻觉、兴奋的后果等，但是却放任或者故意使自己陷入幻觉的状态，丧失或者减弱辨认和控制能力，从而导致实施了符合犯罪构成的行为。并且，食用的行为是法律明令禁止的，致幻后的行为更是违法行为导致的犯罪结果。综上，根据原因自由行为的理论，说明致幻后犯罪嫌疑人对法律所保护的社会利益持有背反的态度，具有主观上的罪过，符合刑法的主观构成要件，具备刑罚的可能性和必要性。
1.惩罚致幻犯罪体现了刑罚的教育改造功能。刑罚措施的剥夺与惩罚不是目的，只是手段，将犯罪人改造成没有社会危险性的人，使其复归社会才是目的。对致幻犯罪人的改造可以更好地让其明白自己对社会所产生的危害，并基于此要通过一定的刑罚措施来承担自己的法律后果，在刑罚的改造过程中，充分悔改自己的犯罪行为，认识到自己行为的危害性，积极改造，尽快重新回到社会。
2.惩罚致幻犯罪体现了刑罚的安抚功能。刑罚对致幻的犯罪嫌疑人的惩罚措施，在一定程度上满足了被害人及家属要求惩罚犯罪的强烈愿望，平息了犯罪嫌疑人给他们造成的激愤情绪，安抚了他们的精神创伤。同时也体现了法律的公平正义，是及时实施正义，维护法律尊严的一种有效措施。
3.惩罚致幻犯罪体现了刑罚的特殊预防目的。通过对致幻犯罪嫌疑人的刑罚惩罚，可以有效地预防他们重新犯罪，通过限制或剥夺犯罪分子的再犯能力，使其认真伏法、悔过自新、重新做人。
4.惩罚致幻犯罪体现了刑罚的一般预防目的。如果对致幻犯罪嫌疑人减轻或者免除刑罚处罚，就会对潜在的犯罪分子形成一种暗示，只要吸毒后犯罪，就可以减轻或者免予处罚。这样就会放纵犯罪，直接的后果就是吸食的人数剧增，暴力型犯罪案件频发，给社会安定带来极大的不稳定因素，甚至影响政权稳定，国家安全，从而有悖于刑法的目的。只有对致幻犯罪施以罪刑责相适应的刑罚，才能真正震慑潜在的犯罪分子，保护社会的安定团结，维持正常的社会秩序。
四、致幻犯罪并未违背“罪刑法定原则”
（一）相关法律规定
致幻犯罪所涉及的相关法律规定包括《刑法》第3条，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”和《刑法》第18条第4款，即“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”
（二）致幻犯罪适用刑法没有违背“罪刑法定原则”，是一种当然解释
1.刑法解释的必然性。罪刑法定以立法机关事先明文规定的罪行规范作为法官刑事裁判的依据。立法机关的使命在于向社会贡献法律文本，但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法的使命便已完成，对法律意义的阐述便只能由解释者来进行。[2]刑法规范应该保持最大限度的稳定性和内敛性，解释应当从严。囿于刑法制定时的社会、政治、经济条件，刑法规范不可能极具前瞻性和预见性，也不可能同时刻发展的社会经济条件完全适应，随着新情况和新问题的出现，势必要求对刑法规范做出一定的解释，以适应社会变化的需要。保障公民权利就成为刑法解释的题中之义。
2.当然解释的概念。当然解释是指法律虽未规定，但依照刑法规范的目的衡量，其事实较法律所规定者，更有适用之理由，而径行适用该法律规定。唐律规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。诸断罪皆须引律令格式正文，违者笞二十”，所谓举重以明轻或举轻以明重，即当然解释之法理。桥梁禁止计程车之属通行，则大卡车更不待言矣；公园禁止折花攀枝，则摘果伐干更在禁止之列。”[3]
3.致幻犯罪适用刑法是当然解释。酒精、、麻醉与镇定药剂都属于神经活性物质与依赖性物质的范畴。如前文所述，此类物质所导致的精神障碍都属于非精神病性精神障碍。而且，法律对行为的人的饮酒及醉酒行为并不禁止，只是对醉酒行为所产生的犯罪后果要承担刑事责任；但是法律对于行为人的食用行为是明令禁止的，而因食用所导致犯罪产生的法律后果，虽然在法律中没有明文规定，但是举轻以明重，致幻犯罪必然要受到刑法的规范，必须受到刑罚的制裁，是刑法的当然解释，也只有这样做才能保障人权、保护法益，符合刑罚的解释目的。
（三）致幻犯罪适用刑法没有违背“罪刑法定原则”，“醉酒人负刑事责任”是一种注意性规定
1.注意性规定的概念。注意规定是指在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。[4]如《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该条文就属于典型的注意规定条款，其目的是提醒司法人员注意对利用计算机实施的各种犯罪行为，按照金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪名定罪量刑，不能以计算机犯罪论处。该条款并没有违反刑法的基本原则，只在法条中进行重申和提示，属于典型的注意规定。
2.致幻犯罪适用刑法，“醉酒人负刑事责任”是注意性规定。根据本文前面对致幻犯罪行为人的刑事责任分析，刑法对该条的规定并没有转变该犯罪状态的性质，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”这一规定仍旧坚持主客观相统一的定罪原则，属于法律注意性规定。因此，不能将致幻状态的犯罪行为排斥在刑法的调控范围之外，被告及其辩护人不能以此为抗辩理由。[5]
注释：
[1]所谓“行为与责任同在”原则，是指行为人在实施符合犯罪客观构成要件的行为时，行为人必须具备责任能力、故意或过失的罪过形式、行为的期待可能性，否则不能追究行为人的刑事责任。
[2]王瑞君：《罪刑法定与刑法解释》，载《法律方法》2006年第1期。
[3]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第159页。
刑事责任能力解释篇6
一、走好三步棋，注重三结合，把近三年刑释解教人员底数摸准摸透。
了解掌握刑释解教人员生活、生产情况，是做好刑释解教人员安置帮教工作的立足点。为了摸准摸透其基本情况，我县走好三步棋：一是做好刑释解教人员离开监所时的衔接工作。我县安帮办从接到监所有关刑释解教人员释放通知书之日起，就主动与其家属及所在单位、乡（镇）、村、组帮教组织和当地公安派出所联系，发出“广昌县刑释解教回籍人员通知书”，要求各级帮教组织及时报告回归本地的人员情况和家庭情况，提前建立刑释解教人员档案，掌握第一手资料。在刑释解教人员刑释解教前一星期内，由原户籍所在地的乡（镇）、街道司法所通知其原来单位及家属，做好接收和安置帮教的准备，避免造成脱管和失控的现象。二是全面清理排查。我们以各乡（镇、场）综治办干部、辖区派出所、司法所干警为骨干力量，统一部署，统一时间要求，统一目标任务，实行纵向到乡、村、组，横向到各行各业，进行拉网式排查。三是对比核实，建档设卡。我们将刑释解教人员名单和清理排查工作中初步掌握的名单，分乡（镇）下发至各基层派出所，由基层派出所民警对照名单逐户、逐人对比核实，登记造册，做到知外出去向、知现实表现、知经济来源、知交往关系。对应列入重点人口管理的，列入重点对象管理。
在排查中，我们注重“三结合”。一是将清理排查工作与清理整顿出租房屋、规范流动人口管理专项行动相结合。近三年，我们从流动人口清查中排查出5名刑释解教人员。二是将清理排查工作与检查、考核派出所、司法所工作相结合。同时，通过县综治委将清理排查工作列入派出所、司法所年终目标管理考评。三是将清理排查工作与帮教转化工作相结合。主动了解和关心居住在辖区内的刑释解教人员生活、工作情况，帮助他们解决存在的实际困难。
二、推行三管理，强化三责任，把刑释解教人员监管工作纳入规范化轨道。
为了加强对刑释解教人员的管理，我们针对不同的刑释解教人员采取不同的管理方法。一是对刑满释放不久，曾犯有盗、抢、敲诈等多发性犯罪人员或恶习较深、改造表现较差的作为重点对象，实行重点管理，密切关注他们的思想动态和行动去向，严格落实监控管理措施，防止其重新走上犯罪的道路。二是对刑满释放已达两年，已改邪归正、有生活出路的，实行动态管理。三是对外出务工或经商的刑释解教人员及社会交往复杂、家境不好、有重新违法犯罪倾向的刑释解教人员进行跟踪管理。前者由公安部门及时向其经商或务工所在地的派出所发出《重点人口人户分离联系单》，通过《联系单》，实行“两头管、两头包”；后者由帮教责任人及时了解和掌握其动态情况，并制定相应的管理措施。
为了加强三种管理，我们还强化了三种责任。一是领导责任。县委、县政府明确规定一把手为刑释解教人员监控第一责任人，分管领导为主要责任人。层层签订刑释解教人员监控责任状。同时，县四套班子成员分片包干负责，乡（镇）领导包村（居）委会，村（居）委会领导包村（居）民小组，县直相关部门下管一级，一旦发生问题追究包干负责领导责任。二是部门责任。为了做好刑释解教人员的安置帮教工作，县委、县政府下发了《关于进一步做好刑释解教人员安置帮教工作的实施办法》，明确规定司法、公安、民政、工商、劳动和社会保障等部门各负其责、协调一致、密切配合、齐抓共管，哪个部门出了问题，就追究哪个部门的责任。我县规定工商行政管理部门对依法申请从事个体工商业经营和开办其他经济实体的刑释解教人员要一视同仁，保护其合法权益。民政部门对于家庭人均收入符合最低生活保障标准的刑释解教人员，要按有关规定发放最低生活保障金。对老、弱、残或丧失劳动能力又无法定赡养、抚养人的刑释解教人员，予以救济。此外，县人大、政协对刑释解教人员安置帮教工作进行监督、检查。三是帮教责任。我县针对过去刑释解教人员管理方面存在的问题，按“三级负责、分解包干、齐抓共管”的工作思路，建立健全县、乡、村三级管理组织网络。县里成立了刑释解教人员安置帮教工作领导小组，设立了刑释解教人员培训中心。领导小组坚持每季度召开一次会议，分析研究刑释解教人员中的新情况、新问题，布置全县安置帮教工作。乡（镇）成立了刑释解教人员回归站，回归站认真做好接茬管理帮教和安置工作，建立一套安置帮教档案，确定一名领导结对帮扶。村委会（居委会）成立了安置帮教小组，签订帮教协议书，实行“三定三包”，即定帮教责任人，定帮教对象，定时检查帮教效果，包法制教育、包监控管理、包思想转化。由于建立健全了安置帮教网络，帮教责任清晰，有力地推动了安置帮教工作的开展，使刑释解教人员及时得到党和政府及社会的关心与帮助，顺利走上新生之路。
三、采取三措施，开辟五渠道，帮助刑释解教人员自食其力、勤劳致富。
为了让刑释解教人员生活上有出路，我县一是制定了“刑释解教人员安置帮教工作责任制”，将重新犯罪率、安置率等安置帮教工作的关键指标列为年度社会治安综合治理考评的一项重要内容，把刑释解教人员安置工作实绩与党政领导干部政绩考核挂钩。二是我县设立了“刑释解教人员回归扶助基金”。凡实施了农业开发及其他科技产品项目的刑释解教人员，符合“回归扶助基金”的有关规定，均能得到“回归扶助基金”的扶助。三是优先研究刑释解教人员在生产、生活上遇到的问题。我县把刑释解教人员的安置问题作为一项事关社会稳定的基础性工作来抓，摆上各级党委、政府重要议事日程，做到什么时间出现问题，就什么时间研究解决。
为妥善安置刑释解教人员，我县本着“就地消化，妥善安置，给予出路，保障生活”的原则，积极与有关部门配合，为他们寻找就业门路，解决生活出路，解除后顾之忧。为此，我们开辟“五渠道”。一是对有原来工作单位的刑释解教人员，我们积极协调，争取原单位接收安置；二是对有一技之长的刑释解教人员，积极推荐各类企业和经济实体就业，鼓励他们自谋职业，创办经济实体。对自谋职业的，协调相关部门予以支持。对无资金、无技术、无门路的，开展就业指导和技能培训，帮助选择稳定合适的就业门路。日于江镇刑释解教人员卢文胜脑子活络、善于交际，在苏州创办了一家物流公司。为了做大做强公司，县委书记李晓浩每次到江浙一带招商引资，都会找他促膝谈心，了解企业情况，并连续两年邀请他返乡参加“物流大户春节茶话会”，动员他加入物流协会。目前，资产已达500万元。三是农村籍的刑释解教人员，原未承包或服刑期被收回（征用）责任田（山）的，按政策及时予以归还或重新划给。四是组织劳务输出，对有技术、体质好的刑释解教人员优先介绍外出打工。仅今年县劳动就业局举办的春季招聘洽淡会，就推荐10名刑释解教人员输送到沿海发达城市务工。五是对无劳动能力、无生活来源、无法维持基本生活的刑释解教人员，由民政部门给予社会救济。通过以上五种安置形式，我县166名刑释解教人员得到妥善安置。
四、确保三到位，做到四到心，感化和教育刑释解教人员遵纪守法，重新做人。
刑事责任能力解释篇7
内容提要:中国刑法近现代化肇始于民国时期。作为中国刑法学史上的特定阶段，在刑事立法与西学东进的双重催动下，造就了中国近代一批著名的刑法学家，他们著述立学言传身教一方面推动了中国刑法近现代化进程，另一方面推动中国法学教育发展。正是有一大批具有独立学术品格法学家包括刑法家的加盟，使得以法学教育见长的朝阳大学获得长足的发展，被世人誉为“北有朝阳，南有东吴”“无朝不成院”。通过对朝阳刑法学人刑法思想的梳理与审视，不难发现他们的刑法思想具有先进、合理之处，值得后人借鉴与传承。
一、引言
在清末变法与西学东进的双重影响下，中国传统法律文化开始近现代化进程。“各法之中，尤以刑法为切要”，以刑法文化为重要特征中华法系的近代化转型肇始于近代刑法典的创制。1911年《大清新刑律》的正式颁布，标志着中国刑法近现代化的发端，同时，它也为民国时期的刑事立法奠定了基础。中华民国自1911年成立起，经历了三个时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。民国不同时期的立法机关对刑法进行不同程度和规模的制定和修改。刑事立法的需要与发展推动了中国近现代刑法学的生成与发展，反之，刑法学的发展与走向成熟，也推动了刑事立法的完善，从而形成了刑法典的创制与完善与近现代刑法学发展互动的良好格局。在刑事立法与刑法理论研究的二元互动下，民国时期涌现了一批著名刑法学家，如王宠惠、居正、赵琛、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、蔡枢衡、瞿同祖等。其中，居正、王觐、陈瑾昆、张知本、赵琛先后任教于朝阳大学，他们在朝阳大学的言传身教著述立学，为朝阳大学赢得“无朝（朝阳）不成院（法院）”的美誉作出了巨大贡献。值得一提是，尽管有些朝阳学者不是刑法专家，但在刑法方面著述决不逊色。胡长清，作为民国时期著名民法专家，他移译了日本学者冈田朝太郎著的《日本刑法改正案评论》、《刑法总论》，另外，先后撰文介绍外国刑事立法，如《德国刑法一九二七年草案正文》、《意大利刑法改正草案》、《读意大利新刑法》等，为当时了解国外刑事立法趋向提供了较为详尽的素材。夏勤，著名刑事诉讼法专家，在朝阳大学执教期间，先后编写《刑法学总论、分论》、《刑事诉讼法论》、《刑事政策学习》等教材。
1949年人民政府接管朝阳大学，建立了中国政法大学。1950年2月，中国政法大学与华北大学合并成立中国人民大学，历经近四十春秋的朝阳大学走到了历史的尽头。尽管，她是一所私立的法科大学，但她为传播现代法律文化、培养法学人才，做出了重大贡献，被世人称为“北有朝阳，南有东吴”、“无朝（朝阳）不成院（法院）”。尽管朝阳大学已渐渐远离于人们的视野，但是，她在中国法学教育、法学思想传播方面留下深深印迹。作为朝阳大学刑法学人的刑法思想，是二十世纪中国刑法学的重要部分，他们为中国刑法学的初创作出了巨大的贡献。回顾历史，我们应当对民国学期朝阳大学的刑法学研究成果应予以应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史，否则，我们时下刑法学研究可能重复前人业已研究过的问题，甚至是研究已经形成共识的问题。为了避免“对中国刑法学自己的历史的无知”，也为缅怀朝阳刑法学人，我们有必要对朝阳刑法学人的刑法思想进行必要的梳理。
二、朝阳刑法学人刑法思想的概览
(一)刑法宏观方面之研究
刑法宏观方面的研究主要围绕刑法、刑法学的概念、刑法的进化（沿革）、刑法的学派、刑法之效力、法源、解释等内容展开的。
1.刑法学者的历史使命
作为法学中一门显学，赵琛指出，刑法学有三大任务：一是教育的任务，一方面为法律论理研究，以理解刑法学内容，另一方面为实际技术研究，以发现犯罪事实真相；二是科学的任务，又有研究犯罪原因犯罪学与刑罚原因刑罚学之别；三是政策的任务，即注意防压犯罪之政策，尤其是对刑罚与保安处分制度应予以充分研究，评论立法得失，指示立法方针，从而完成刑事政策任务。为此，王觐指出了刑法研习的重要性，“刑法关系于人民权利者，至重且大，习之不精，则用之不宏，不宏，则不适，不适，则影响于民权者，欧西学者，所谓司法杀人（justizmond）者。”而在陈瑾昆看来，作为刑法学者，重要使命“仍在对于已成法律，本其已定目的，以为精确之认识与系统之阐明。”深谙刑法学的王瑾对刑法学者的使命作出了深刻的剖析，“学者，自复杂现象之中，取共同点，发见共通之要素，以得秩序的知识为目的者也。”因此，“以理想的刑法，评判刑法使是非者，自不在刑法学范围之内”，研究现行刑法，“指摘其缺点，为立法者异日修改刑法之资料，固研究研究刑法学者所应有之责任，不过非刑法学之主要目的而异。”
相比较，现今有些学者动则批评刑法之不足，主张刑法修改，对此，王觐先生为我们提供一个刑法学者应有态度：维护刑法尊严。正如张明楷教授所指出，“法律并不是嘲笑的对象”，法律不应受到裁判，而应是裁判的对象。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，既然信仰法律，就不能随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。
2.刑法学方法论之倡导
陈瑾昆在分析刑法各流派后，指出：“现时刑法学，有新旧二派学派之争，其中各出有名将，各筑有坚，已成持久战，而有两不相下之势，”进而他提出了自己的研究方法：“故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时注意于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律；自刑法学言之，亦不可囿于一派，应同时注意于一般科学方法应有止分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为精当最为实用之法理。”刑事法学研究不能脱离整个法律制度体系，尤其是了解现行宪法精神对于刑事法学研究至关重要。为此，赵琛指出：“研究刑事法学者，自应理解宪法精神，而研究宪法者，亦不可不涉猎刑事法之内容，从事法学理论与事务问题之研究者，固无论矣，凡国民之关心宪政者，亦有明了宪法与刑事法关系之必要也。”同时，赵琛也敏锐注意到刑法国际化趋势，他指出：刑法国际化的问题，已有三种之倾向：一则为刑法之比较法学的研究，比较法学的使命在于，一方面，比较各国法律制度与学说，取长补短，“以供本国立法上司法上之参考资料”，另一方面，评论各国法律得失，从而树立“最善法制之楷模，”适应世界法律统一的需求，“实现法律社会化法律国际化”；二为刑法原则之国际的统一，为求镇压犯罪，世界刑法典虽不可一蹴而就，不妨先求“一般原则之统一，如缓刑、假释、未遂、共犯、累犯、故意、过失等问题”；三为国际刑事法庭之设置，有助于发挥刑法的“平和作用”。总之，刑法国际化的趋势为刑法学研究拓展新思路和新空间。
3.刑法基本语义的确定
关于刑法有两层含义：一是形式意义之刑法，亦称狭义之刑法，乃指一国刑法典。二是实质意义之刑法，亦称广义之刑法。民国时期学者有两种不同学说：一则是刑法为规定犯罪与刑罚的法律；二则是刑法规定实体刑罚权之法律。所谓刑罚权是指：“国家对于犯罪科处刑罚权之权，又分为实体刑罚权与形式刑罚权，自实体以规定刑罚权之发生者，则为刑法；自形式以规定刑罚权之实施者，则为刑事诉讼法。”陈瑾昆则采纳第一说：“谓刑法为规定犯罪与刑罚之法律，乃着眼于刑法之客观关系；谓刑法为规定实体刑罚权之法律，乃着眼于刑法之客观关系。故二说实属内容相同，而尤以第一说为足以表明刑法之本质。”相对于陈瑾昆较为模糊的态度，王觐则态度明确，他认为，规定罪刑之法曰刑法或者刑律，“刑法者，对于犯罪行为，附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来，“东西各国刑法，对于罪刑性质，未能辩明，往往有偏而不全之弊，即以清律而论，多定刑而不定罪，现行刑法以罪为刑之条件，以刑为罪之法律后果，比之旧律，严格命名，必称之罪刑法，始为臻当。”刑罚，作为国家对犯罪人适用的最为严厉的强制措施，是以犯罪成立为前提的，即无犯罪无刑罚。随着刑法学发展，刑事责任作为刑法的范畴，成为连接犯罪与刑罚的纽带。因此，刑法成为了规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律。或许有人不解：刑法是规定犯罪与刑罚的法律，这么浅显的定义值得探究吗？事实不尽如此。民国各时期的刑法典脱胎于《大清新刑律》，虽稍作调整，但基本的原则与精神仍然未变。作为一部现代意义上的刑法典，《大清新刑律》虽经颁布但未实际施行，现代刑法理念并没有在中国社会中生成，而传统司法制度长期影响着中国的司法实践，旧有多定刑不定罪的司法模式，使得对犯罪研究被偏废，而刑法成为仅仅规定国家刑罚权的法律。可见，在当时语境下，王觐对刑法正确定义，为“刑法正名”，对于刑法学的研究提供了前提性的注脚。
4.刑法谦抑性之倡导
王觐认为，法可以分为禁令法与制裁法。禁令法是指为保护人类社会的生活利益，维护社会秩序，而规定人们必须禁止或命令为一定行为的法规；制裁法是指人们违反禁令法规，侵害法规所保护生活利益，应得不利益的效果的法规。在他看来，刑法为制裁法，是以禁令法规为基础，确保禁令法规的服从。同时，他认为，“（刑法）对于禁令法规第一次所保护之利益，更负第二次保护之任务。”可见，王觐的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中地位，这对于扭转中国传统法律文化重刑轻民、刑法功能泛化，实现刑罚谦抑性具有重要的积极意义。针对刑法的秩序保障机能与自由保障机能的争议，王觐认为，社会由个人组织而成，离开个人，无社会可言，因此，个人与社会有密切关系，因而有利害冲突，“刑法以剥夺个人自由最小限度为限，并于维持团体生存必要范围内，罚及犯人，以调和其冲突。”因此，偏重社会的社会本位论与偏重于个人的个人本位论都不符合社会进化的趋势。陈瑾昆极为赞同英国学者梅因的观点：“半开化国家，民法少而刑法多，开化国家，民法多而刑法少”，因此，主张一国刑法，“要应力避苛繁”，并认为当时的刑法有“屋上架屋”之嫌。可见，陈瑾昆已经敏锐地洞察到刑法随着社会文明进步而逐渐显现出谦抑性、经济性与最后手段性。
5.罪刑法定原则之主张
1911年《大清新刑律》在总则中首次确立了罪刑法定原则，民国各时期刑法典中得到坚持。罪刑法定主义在对罪刑擅断主义批判基础上发展起来的，在陈瑾昆看来，罪刑法定主义与罪刑擅断主义得失比较在于：一则依据罪刑法定主义判断罪刑，符合司法与立法分立本旨，而依罪刑擅断主义，则审判官可以任意拟断罪刑，不啻于审判官有制定法律的权利；二则依罪刑法定主义，人民非依法律不得处罚，其权利有所保障，而依罪刑擅断主义，则官吏可以依照自己意见处罚，人民权利随时可能被蹂躏；三则依罪行法定主义，使人民获知什么是犯罪行为，将受何种刑罚制裁，从而有所儆戒，而依罪刑擅断主义，则不教而诛，人民随时均可“身受刑辟”；四则依罪刑法定主义，裁判有所准据，可以收到统一公平之效，而罪刑擅断，则裁判者可以任意出入人罪。罪刑法定主义用意何在？赵琛有自己的看法：一是禁止司法者任意创设犯罪与刑罚，以免司法干预立法；二是“在法律明文与民共信，人民有所适从，当知趋避”；三是禁止比附援引“恣意出入，以免同罪异罚，而有枉法滥刑之弊端。”针对新派学者反对罪刑法定主义的主张，德国、俄罗斯等国纷纷破弃罪刑法定主义的立法实践，赵琛予以坚决的回击，他认为，在当时国家知识程度与法治观念落后于他人，正需提倡法治之时，如果不顾国情，盲目遵从新制，恐怕重新陷于罪刑擅断黑暗之中。因此，他主张“在刑法于犯罪采绝对法定主义，而于刑罚则采相对法定主义，……以求法治与人治之调剂耳。”
王觐在对罪刑法定主义与擅断主义得失作出评价后，他认为，擅断主义能“合乎变迁无穷之社会情况”司法官员素质高，则“哀矜平反，易收预防犯罪之效”，但用人不当，则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义的确定，人民可以“煌煌大法以资遵守”，审判官也不能枉法裁判而无擅断主义的弊端，“惟是律无正条，不得加人以罚，”因此，常有漏网之鱼。可见，“擅断主义，有审判专横之弊；法定主义有不能应情科刑之缺点”，
因此，应采二者之长而去其短弊，应采用相对的罪刑法定主义，即“罪与刑以明文预为之规定，在一定范围以后，犹应使司法者有解释裁量之可能。”
6.刑法解释论的展开
“法律贵乎明”，刑法作为法律之一，有必要解释，但是解释刑法时必须慎重，否则将会违背罪刑法定之本旨。如何进行刑法解释呢？其一，努力探寻立法原意，严格区分立法意思与立法者私人意思。在王觐看来，“解释法律，系指推考法律内容与法律范围而言，不包括解释立法者私人的意思也。”陈瑾昆则认为，解释刑法应“只在就刑法条文探求立法者之真意，即国家之意思，”“解释者惟求表示上之意思，不得求表示外之意思。”“立法者之意思，与起草者之意思无与，故如立法会议之记事录，立法机关之理由书，虽亦为解释时之重要参考，要不能直认为立法者意思也。”赵琛则认为，刑法解释的对象为成文法本身，而非刑法以外之习惯法或习惯，也非法律明文以外立法者意思，刑法解释的任务在于：“探究表现于刑法条文上之立法者意思，以资实际之适用。”
其二，解释刑法应考虑当时社会客观情况。王觐认为，“法令以社会现象为对象，是则解释法文，必须考察制定法律当时之社会状态，尤不可不与解释当时之思想相合。”
在陈瑾昆看来，法律为国家之意思，“国家意思，固应与时代思潮及社会现状相适用，解释法律时，固应于不背国家意思之范围。”其三，不能混淆刑法解释与刑事政策，应注重学理解释。陈瑾昆指出：“至于治刑法解释学者，尤应如前述，特加一注意，即不能将刑事政策与刑法解释，混为一谈。……应用学理以解释条文则可，牵强条文以附会学说不可。”类推解释的采用是判断是否坚持罪刑法定原则的试金石。赵琛认为，类推解释“无异擅断，未免与罪刑法定之原则相矛盾，故难认许也。”绝对法定主义者认为，类推解释，等于创设刑罚法规，与“不依成文法则不能处罚”本旨不相容。王觐认为，刑罚目的在于“求社会与犯人双方得其平”，民事法规的适用“为原告被告昭大公”，民事规则可用类推解释，而独独刑罚法规严格限制，令人百思不得其解，何况“类推解释与扩张解释，徒形式上之区别”因此，他主张类推解释，如果不超出论理所许容之范围，若善为运用，确能随犯罪进步，社会发展，收措置得宜之效，“又何必狃于十九世纪之旧思想而不能理解之进化乎。”
可见，王觐虽然倡导类推解释，但在有前提的情况下适用，即不超出伦理所容许范围。
(二)犯罪论之研究
1.犯罪定义的阐述
对于犯罪定义列来存在着争议，赵琛认为，现代意义上犯罪分为四种情形：一是实质上犯罪，是指“对于社会秩序之侵害行为；二是形式上犯罪，是指“法律上认为犯罪之行为”；三是广义犯罪，是“以法律上处罚原因之行为”；三是狭义犯罪，是指刑法所列举，以刑罚为制裁的有责违法的行为。王觐认为，广义犯罪为刑事政策学研究对象，狭义犯罪为刑法解释学的解释对象，即犯罪为“任责能力人有故意或过失而为刑罚法令中所列举之违法行为”。
2.法人犯罪问题的探讨
法人能否同自然人一样成为犯罪的主体呢？学者有不同的看法。赵琛认为，从刑事政策立场出发，有必要承认法人犯罪：一则随着社会经济事业的发展，法人事业发达，法人活动范围既广又繁复，因其违法行为所生之惨害必将激增，这是不容讳言的；二则法人与自然人同足以对社会生危害之行为，“倘一则处罚，一不处罚，宁能维持社会安宁秩序耶！”；三则从国家为预防犯罪起见，也有处罚法人的必要。陈瑾昆则设计出法人犯罪法律制度，即在普通法中不能认定法人有犯罪能力，但在特别刑法中规定法人应就董事或者其他职员及使用人的犯罪行为负刑事责任。同时，法人负刑事责任应具有以下两个要件：（1）客观要件，即法人行为以一般见解认为是法人所为；（2）主观要件，即行为人系以法人之意思所为。法人处罚时不问行为人责任，应以处罚法人为原则，科处法人与行为人两罚责任为例外。
(三)刑事责任论与刑罚论
1.刑事责任论的展开
围绕对犯罪科处刑罚的根据，旧派与新派各有主张：旧派取客观主义，新派采主观主义。王觐则认为，民事责任本质在于损害赔偿，以填补因不法行为所生的损害，恢复社会正义为目的；刑事责任的作用在于损害预防，对于有损害发生之危险者加以排除，防患于未然，籍以维持社会正义。因此，民事责任的成立以客观实害存在为前提，不问其故意过失，而刑事责任以主观恶性为科刑标准，以故意为要件，过失不罚为原则，应罚者为例外。可见，王觐是站在主观主义的立场上论及刑事责任。赵琛则认为，因某种行为惹起外界一定结果，为责任成立的前提条件，结果由负有规范义务者所惹起时，行为人具有刑法上责任。其中，外界结果为刑事责任的前提，义务之违反为刑事责任之实体，前者为客观责任，后者为主观责任，“主观的责任与客观的责任相辅，成为刑事责任之内容，缺一即有不可。”
由此可知，赵琛是主客观相统一原则基础上来分析刑事责任的。陈瑾昆则认为，在分析道义责任论与社会责任论之后，认为民刑事责任基础应同一视之，即责任范围固然应着重社会利益，但责任本质归于人类之自由意思，心智健全者了解其行为的性质，仍然决意为之，行为人应完全负民刑事责任。
2. 刑罚权行使的正当根据
国家对犯罪人行使刑罚权的正当根据，存在着消极说与积极说之争。赵琛则指出，刑罚权的根据存在契约说、纯正正义说，社会必要说、折衷说，并作出评价：“按社会契约说，涉于抽象的理论，纯正正义说，偏于哲学的思考，社会必要说，置重于实证的观察，而折衷说则出于中庸之态度，均有其相当之真理。”王觐通过比较上述学说后，认为刑罚权“不外国家主权之一作用，维持国家生存，刑罚权自由必要”，因此，必要说是恰当的。
3.刑罚本质、目的、属性与基准
刑罚本质，即刑罚权成立的根据，历来存在着绝对主义、相对主义与折中主义。陈瑾昆采用法律学的方法分析认为，“刑罚系对于犯罪之反应即反动，即谓犯罪为法律事实即原因刑罚为法律效果即结果”，因此，刑罚的本质“应从法律的报应主义即正义主义，以犯罪为违反理性之行为，刑罚为根据理性之报应。”但“刑罚于实际上或理论上，应注重社会之防卫及犯人之改善”，因此，在他看来，折中说是恰当的。
围绕刑罚目的是什么，也存在绝对主义或报应主义、相对主义或防卫主义，折衷主义或浑成主义三种观点。赵琛则持折衷的教育刑论，认为，“刑罚之目的观，除顾及社会利益之目的外，更有刑罚本身之价值……吾辈应以理性的批判，观察刑罚之理想，刑罚之理性的认识不外为文化价值之实现，理想的刑罚，自有其绝对的文化价值，故其目的，亦必至纯至高”，即“教化改善犯人以防止犯罪之复发，斯足为刑罚惟一之最高目的耳。”陈瑾昆认为，应从国家、犯人、社会、被害人四个方面来分析，不可侧重一个方面，作为防卫社会工具和维护并促进文化之工具，刑罚“首应注重法律正当之适用；同时亦应留意一般文化上应有之正义之观念，而被害人方面之影响及感情，亦不可完全蔑视不顾。因此，在陈瑾昆看来，良好的刑罚既能满足报应主义及正义的要求，又能满足目的刑主义及预防主义的条件，具体来说，满足报应主义及正义的要求，刑罚应具有下列特性：（1）刑罚法定性，即刑罚“须由法律明确指定之，更须就法律正当适用之，前者为罪刑法定主义，后者为罪刑适当主义”；（2）刑罚个人性，即刑罚“必止于犯人之一身”；（3）刑罚人道性，即刑罚“必合于人道”；（4）刑罚平等性，即刑罚应完全平等；（5）刑罚伸缩性，即刑罚“应酌定一定范围，使审判官有自由裁量之余地”；（6）刑罚感化性，即刑罚“须使犯人有改恶迁善之功能”；（7）刑罚个别性，即刑罚“务使得按犯人个别处置，即能罪当其情，刑当其罪”；（8）刑罚分割性，即刑罚“务使得以分割”；（9）刑罚交换性，即刑罚“务使得以互换，使得按犯情适当处断”；（9）刑罚回复性，即刑罚“务使能回复原状，一科刑判决有失当时，尚有救济之途”。同时，为满足目的刑主义以及预防主义的要求，刑罚应具有以下特性：（1）刑罚警戒性，即刑罚“须有刺激社会功用，足以使公众知所警戒”；（2）刑罚快慰性，即刑罚“须有满足社会功用，使公众称快”；（3）刑罚抚慰性，即刑罚“须有慰抚被害人之功能”；（4）刑罚经济性，即刑罚“不但感化犯人精神，并须养成其能力，使将来有谋生之路”；（5）刑罚劳动性，刑罚“务使犯人去其闲情之恶习强制使服一定劳役，一面为之成劳动之习惯，一面为之积蓄谋生之资料”。
刑罚权的基准，即关于刑罚量定应以何者为准则，赵琛指出：“刑法理论之进化，已能本能冲动的应报主义，趋向于社会防卫的目的主义，复由一般预防主义，倾向于特别预防主义，至客观主义主观主义之争，亦以前者让步于后者。”
4.死刑存废之争
死刑的存废列来为学者争议的焦点。居正在分析犯罪是“整个社会之病态，而不是个人之罪过”的基础上，认为，刑罚制裁决不能仅以报复为目的，而应当以教育感化为主，进而提出了废除死刑的主张。他认为死刑的运用存在以下弊端：（1）“刑罚贵在感化”，死刑堵塞了犯罪者自新的道路；（2）刑罚“不在有威嚇性而在于延续性”，“就事实论，死刑之行久矣，而可当刑之重罪，方层出不穷。回视实行废止死刑诸国，犯罪之数，未闻有加”；（3）“死刑无伸缩”，既有失公平性，又势必导致犯死罪者穷凶极恶，无所顾及；（4）“刑罚不能保无过误，一旦执行死刑，虽明知冤滥，无由救济”。针对民国时期日趋严重的重刑主义倾向，王觐则认为，重刑并非预防犯罪的良策，指出：“不于刑法以外求种种预防犯罪之方法，独恃死刑为消灭犯罪之工具，正所谓不揣其本，而齐其末”。对于死刑存废之争，王觐认为，刑罚是一种恶报，从预防世人犯罪角度，死刑有存在合理理由，而从特别预防角度出发，则死刑没有必要留存。在王觐看来，死刑是否废止，不是一个理论问题，而“须根据一国国情而断定”。赵琛则认为，“现代文化社会，死刑威嚇效力之薄弱，已为多数学者所公认，且隔离犯人之方法，以无期徒刑与不定期刑为之代者亦已不少。自学历言，废止之说固优于存留，自法理言，废止之势颇具效力之事实，堪值注意。换言之，在事实上，死刑尽可慎用或废止，而在法典上，于总则刑名之中，不妨规定，以防犯罪特重，资性独恶，改善无望者，因无死刑之适用，遂得幸免于永久淘汰之列，故宁备而不用，以防万一，至将来趋势，人文日进，自必达于一律废止死刑之倾向，可无疑也。”
可见，赵琛对死刑“慎用”、“备而不用”的刑法理念时至今日还有重要的参考价值。
5.刑罚与保安处分的界分
刑事责任能力解释篇8
关键词：历史；缺陷；原因；帮助教育；就业安置；政府责任
中图分类号：D922 文献标识码：a 文章编号：1003-949X(2009)-09-0014-03
改革开放以来，我国各地普遍开展刑释解教人员安置帮教工作，在预防和减少违法犯罪，促进社会治安综合治理，维护社会稳定方面收到了较好效果。然而，就整个法律体系而言，我国缺乏足够的制度设计，且已有的制度可操作性不强，实务中存在不少困难，如何设计一个符合社会公平正义原则的刑释解教人员安置帮教工作的法律制度框架，是目前理论界和决策者的一项紧迫任务。
一、相关法律的发展史
1，萌芽阶段。对刑释解教人员安置帮教工作，早在五十年代初期，我国就制定了一系列的政策措施。1953年12月召开的第一次全国劳动改造罪犯工作会议上决定，采取“多留少放”的办法，将刑释解教人员留厂就业安置，其主要目的是减少社会压力。在1964年第二次全国劳改工作会议上，我国对刑释解教人员安置帮教在政策上又作了新的调整：重大反革命犯、重大刑事犯、惯犯中除少数确定改造好的人员可以释放回原籍，多数仍要留厂(场)就业。劳动人民家庭出身的人民内部犯法的分子和一般轻微刑事犯原则上释放回家就业。劳动教养人员除极少数没有改造好的外，也适用这个政策。以上讲的安置形式一直延续到80年代初。
2，调整阶段。上世纪80年代末，我国实行了改革开放，社会矛盾也随之发生了变化，在押的罪犯，收容的劳动教养人员的成份构成对他们安置就业形式也发生了新的变化。为此，我国从政策上进行了调整，总体上改变了原来由监所机关安置为主，逐步向社会安置帮教为主的转变。1984年公安部、司法部就《关于加强对刑释解教人员教育管理工作的通知》由公发第176号文件做了新的规定。第二次提出安置帮教工作的开展，实行分责任制。由于当时劳改、劳教机关已归属司法行政机关管理。文件要求公、检、法机关都要积极配合行政机关做好安置帮教工作。1991年8年，全国人大常委会通过的《关于加强社会治安综合治理的决定》，提出“加强对违法犯罪人员的教育、挽救、改造工作，妥善安置刑满解释人员和解除劳教的人员，减少重新违法犯罪”。1994年初，中央综治委、公安、司法、劳动、民政、工商六部委联合下发《关于进一步加强对刑释解教人员安置帮教的工作意见》，对这项工作的性质、对象、范围和工作目标，都做出了明确的规定。
3，初步发展阶段。随着我国社会主义法制的逐步健全的完善，1994年12月第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国监狱法》。在监狱法第三章第五节中就罪犯的释放和安置做了明文规定，至此，刑释人员安置帮教工作由原来的按照国家有关政策来调整这一关系，变为由法律来调整，安置帮教工作的开展从此走上了法制化轨道。
二、现有法律的缺陷
1，度置帮教工作法律制度档次低、体系零乱。从我国现行的法律法规看，对刑释解教人员保护还没有一部专门的、较系统的法律法规，主要是一些意见、通知、办法等，在体例上没有统一，没有向成体系发展。
2，安置帮教工作法律制度内容肤浅、价值过时。在内容上浅偿辄止，没有向纵深发展，而且有的内容随形势的变化已失去了其应有的价值，如强制留厂就业与现行的法律法规保护人权的精神不适应。
3，安置帮教工作法律制度原则性强、可操作性差。在保障人权与违法犯罪行为作斗争的同时，始终坚持不歧视、给出路的政策，制定出了一系列有关刑释解教人员安置帮教工作的政策和规定。但是，对重新犯罪人员安置帮教工作只作了原则性规定，缺乏具体规范和可操作性措施，也没有相配套的实施办法和细则，难以将安置帮教工作做好、做细，落到实处。
三、立法的原因分析
1，对刑释解教人员保护立法是社会主义制度的本质要求。党和政府历来十分关心爱护刑释解教人员，在严厉打击违法犯罪行为的同时，切实保障人权，始终坚持“不歧视、给出路”的方针政策，陆续推行了一系列相关政策规定，帮助教育大部分刑释解教人员成为新的能自食其力的社会主义劳动者。帮教实践也表示，通过法律法规，规范帮教工作，能避免大部分回归社会的刑释解教人员走向重新犯罪道路。但是，现有相关法律法规存在原则性强。缺乏可操作性等致命性缺陷，不利于更好地开展刑释解教人员帮教工作，预防和减少重新犯罪。
2，对刑释解教人员保护立法是刑释解教人员安置帮教工作的外在需求。刑释解教人员安置帮教工作涉及到社会方方面面，要求全社会各部门都来参与，仅仅依靠司法、行政机关或者某个机关的力量孤军奋战，这项工作是难以开展下去的。这项工作的复杂性、系统性需要法律来全面规范。用法律明确规定各有关部门的职权职责，各有关部门如劳动保障、工商、税务等应建立不同形式帮教工作机构，履行各自的职责，积极参与安置帮教工作。
3，对刑释解教人员保护立法是刑释解教人员自身特点的内在需求。刑释解教人员因服刑、劳动教养隔离社会若干年，在社会体系结构中是有自身的经济特点、思维特点和行为特点。在经济方面表现为自我积累差，生活压力大，需受到国家政策的优惠和扶持，社会的物质帮助与救济。在思维方面，表现为缺乏自尊自信，自感低人一等，怕受到冷遇歧视，对事业未来缺乏信心和勇气，自感前途渺茫。在行为方面，由于其不良行为可能存在的不彻底及长期隔离社会所造成的不适应性，导致行为异常，使常人难以理解和接受，这些特点的客观存在直接关系到刑释解教人员各项合法权益的实现，所以必须予以立法保护。
4，对刑释解教人员保护立法是预防犯罪，实现社会治安根本好转的需要。随着社会主义市场经济的不断发展和完善，改革遇到了一些深层次矛盾，在刑释解教人员安置帮教工作中也出现了一些新的情况、新的问题。如，有些部门对安置帮教工作的重要性认识不够，采取的措施不力，人员编制、工作经费没有保障，帮教对象底数不清，脱管、失控现象较严重等等，这些新情况、新问题，长此下去，会影响社会治安综合治理工作的开展，危及社会稳定。这样，才能预防和减少重新犯罪，实现社会治安的根本好转。
5，对刑释解教人员保护立法，是顺应国际潮流及发展趋势的需要。19世纪中叶以来，联合国先后多次召开有关在监罪犯及出狱人处置大会，成立了专门的国际释囚协会，作出了一系列决议，要求有关国家予以遵守执行，这使刑释解教保护事业日趋国际化。如今，我国已是联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》成员国。这个规则第64条规定：“社会的责任并不因囚犯的出狱而终止”。第81条规定：“政府应正面协助
出狱囚犯重新自立于社会的服务处和机构都是应在可能和必要的范围内，确保囚犯持有正当证件，获得适当住所和工作，能有对季节和气候适宜的服装，并持有足够的金钱，以前往目的地，并在出狱后一段时间内维持生活。”这些规定对保护刑释解教人员提出要求，明确了方向，需要尽快在国内法中予以体现和保证实施。目前，世界很多国家，诸如英、美、法、日等都建立和制定了自己的较为完善的刑释人员保护的法律法规，我国在这一领域立法工作明显滞后。
四、立法的基本原则
1，“谁主管、谁负责”原则。安置帮教工作是我国的一项主要政策，是社会主义制度的本质要求，党和政府十分重视，并将安置帮教工作作为预防和减少犯罪、维护社会稳定的一项重要工作列入社会治安综合治理工作考核目标，作为落实领导责任制的一项重要内容。按照谁主管谁负责的原则，对各主管部门应担负什么责任、怎么负责、不负责怎么办等等，都应做出明确规定，做到有章可循。
2，“齐抓共管、共同帮教”原则。安置帮教是一项复杂的社会系统工程，单纯依靠司法行政机关或某个机关的力量是难以展开的，需要全社会共同参与，共同努力，需要各有关部门和有关方面的大力支持，密切配合，向那些改恶从善的重新犯罪人员伸向扶持、援助之手，让他们切实感到党和政府的关怀、社会的温暖，这样就可以化消极因素为积极因素，预防和减少犯罪。
3，“安置市场化、帮教社会化”原则。在计划经济时代，安置帮教工作单纯依靠司法行政机关的力量，收到了一定的效果。但随着社会主义市场经济的建立和发展，改革进程的不断深化，这种安置计划化、帮教专门化的观念已经不适应时代的要求，要更新观念，拓宽质量帮教渠道，使安置帮教工作逐步向社会化、市场化转变。
五、立法的模式选择
刑释解教人员安置帮教工作的立法模式有两种。
1，“由下至上”模式，是指由各省、自治区、直辖市及国务院规定的较大市人大及其常委会各自制定地方性法规，经过一段时的适用后，由全国人大及其常委会统一立法，这种立法模式比较符合我国的实际情况，因为我国幅员辽阔，人口众多，地区差别比较大，能因地制宜地解决各地的实际问题，且容易积累立法经验，并最终能为综合立法打下基础，但是任何事情有优点也有观点，这种模式缺乏客观性、全面性，难以形成整体。
2，“由上而下”模式，是指由全国人大及其常委会统一立法，然后各省、自治区、直辖市及国务院规定的较大市人大及其常委会根据国家制定的法律，结合本地的实际情况规定实施细则或办法，这种立法模式优点是有利于国家法制统一，缺点是原则性强，可操作性较差。
六、立法的主要内容
1，帮助教育，包括：各级人民政府应当采取多种形式，组织开展对刑释解教人员进行思想、道德、法律和职业技能等教育；刑释解教时，监管部门应当向刑释解教人员原户口所在地的公安机关、接受单位介绍其改造表现、职业技能培训等情况，并于释放、解教时移交有关档案材料，做好继续帮教工作；在刑释解教人员刑释解教时，监管部门应通知原单位或者其亲属负责接回，当地公安派出所应及时为其办理落户手续；刑释解教人员所在地的公安派出所、村(居)民委员会或者其单位应当建立帮教小组，并建立帮教工作责任制，以巩固教育改造成果；帮教小组成员应当及时了解、掌握被帮教人员的思想状况，及时发现并解决问题，被帮教人员应当主动向帮教小组和帮教责任人汇报思想状况，刑释解教人员的家属应当积极参与帮教工作。
2，就业安置，包括：对刑释解教人员的就业安置，采取集中安置和分散安置、组织安置和自找出路相结合的办法：有条件的地区和单位应当建立安置刑释解教人员基地或安置点。同时，鼓励个人创力安置刑释解教人员基地或安置点，各级政府对安置刑释解教人员的基地或者安置点，应当在政策上、资金上给予支持；对未被所在单位除名的刑释解教人员，原单位应当负责安置，对已经除名的，有安置能力的单位也应进行安置；企事业单位招工时，对符合条件的刑释解教人员应当同等对待，不得歧视；鼓励刑释解教人员进入劳务市场，参与平等竞争，自谋职业；对属于农业户口的刑释解教人员应当划给责任田、口粮田，使其生产、生活有切实保障；对接受教育改造表现突出和有职业技能的刑释解教人员应当优先予以安置。
刑事责任能力解释篇9
我国刑事诉讼法第一百六十二条规定：“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有最的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）第一百七十六条第六、七项，在《刑法》第一百六十二条规定的宣告无罪和有罪的判决结果之外，又规定了对“被告人因不满十六周岁不予刑事处罚的”和“被告人是精神病人，在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害后果，不予刑事处罚的”，应当判决宣告被告人不负刑事责任。笔者认为《解释》在《刑诉法》规定的“有罪”和“无罪”的判决结果之外，规定“不负刑事责任”的判决结果是欠妥的。
“宣告被告人不负刑事责任”的判决结果，在法理上造成“犯罪”与“刑事责任”的混淆。犯罪和刑事责任具有密切的联系，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪所产生的必然结果。刑事责任紧随犯罪的发生而产生，没有犯罪便不存在刑事责任问题；犯罪与否是应否负刑事责任的根据，刑事责任随罪而定，有罪则应负刑事责任，无罪则无刑事责任可言。尽管从不负刑事责任可以推断出行为本身就是无罪的，但“无罪”与“不负刑事责任”的内涵和外延是不同的，“犯罪”与“不负刑事责任”不能相互替代，因为“犯罪”和“刑事责任”是两个截然不同的概念。“犯罪”和“刑事责任”的概念和区别无须赘述。我国刑法典规定，不满十四周岁的或不能辨认、不能控制自己行为的自然人，不具备犯罪主体资格，无论实施了多么严重的危害社会的行为，均不构成犯罪。还规定已满十四周岁不满十六周岁的自然人，实施了刑法第十七条第二款所列举的八种严重危害社会的行为构成犯罪，而实施其他危害社会的行为，根据罪行法定原则不够成犯罪。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力是犯罪主体适格的法定必备要件，刑事诉讼中查明被告人不满刑事责任年龄或不具备刑事责任能力，其危害社会的行为不构成犯罪，应判决宣告被告人无罪，而不应宣告被告人不负刑事责任。
“宣告被告人不负刑事责任”的判决结果，在实践中背离刑事判决书的司法评定作用和社会价值取向。刑事判决书是人民法院对人民检察院提起公诉或自诉人提起自诉的刑事案件，按照诉讼法的规定程序审理终结后，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，确认被告人有罪或无罪、构成何种罪名、承担何种刑事责任而作出的书面决定。判决结果是判决书经过分析、论理后得出的最后结论，也是控、辩、审三方在刑事诉讼活动中共同追求的目标。刑事诉讼的最终结果，只能是有罪则定罪量刑惩罚犯罪，和无罪则宣告无罪两种判决结果。而“不负刑事责任”的判决结果，对控辩双方主张的被告人的行为是否构成犯罪未作出肯定与否定的答复，误导人们认为，刑事诉讼就是你控你的、他辩他的、我判我的。判决书的这种判决结果，既未达到定罪量刑惩罚犯罪的目的，也未满足宣告无罪，保障无罪的人不受刑事追究的要求。同时，这种判决结果，不利于社会公众对被告人行为的正确评价。基于审判公开的原则，人民法院对具体案件的处理结果须向社会公开，表述明确、严谨的判决是社会公众正确评价被告人行为性质的最合适的方式。刑事判决书在判决结果中直接表述为：“某某犯某罪，判处有期徒刑xx年”，或直接表述为“某某无罪”，对普通公众而言，是任何人都可以理解和作出正确评价的。但判决结果中直接表述为“某某不负刑事责任”，普通公众可能由于对刑事责任这一概念的不理解或不正确理解而无法作出评价或无法作出正确评价。
《解释》第一百七十六条第六、七项规定的不满刑事责任年龄和不具有刑事责任能力的两种情形，实质上是属于无罪的情形。所以，建议将“不负刑事责任”的判决结果，改为宣告“无罪”的判决结果。
刑事责任能力解释篇10
[关键词]罪刑法定；罪刑法定原则；扩大解释；类推解释；司法解释溯及力
中图分类号：D92 文献标识码：a 文章编号：1006-0278(2011)09-030-02
一、历史的回顾
一九九七年十月一日，我国刑法修订实施。新刑法与旧刑法最大的区别之一就是新刑法第三条确立了罪刑法定原则。即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。简言之就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这在我国不论是立法史上还是司法史上都是极其重要的一件事。可以说是开创时代之先河。回顾我国几千年来的法制史，除了清末修法立宪的数十年，基本上处于“诸法合体，刑民不分”的局面。法即是刑，一切违法行为都可以转化为犯罪行为，进而又可以转化为刑罚加以处罚。历朝历代都是如此。新中国成立后不足十年，我国进入了法律虚无主义时期，刑法典一直没有出台。在司法实践中，更谈不上罪刑法定了。
党的十一届三中全会后，一九七九年我国制定出建国后的第一部刑法典，即旧刑法典。该法典对有法可依，保障公民人身自由民利不受侵害起到了不可忽视的作用，在这方面绝对值得肯定。但它也存在着许多不完备的地方，其中之一就是没有规定罪刑法定原则。同时该刑法典的第七十九条反而规定了类推制度，这不能不说是一件令人遗憾的事。实际上，在大陆法系，现代国家是否实现法治重要的标志就是制定法典，尤其是属于基本法律的如民法、刑法的成文化、法典化。在刑事法律中，又以规定罪刑法定原则为其重中之重。它的存在与否，对于该刑法是否排斥习惯法；排斥不定期刑；禁止有罪推定；禁止刑罚溯及既往；保障该国公民的民主自由与人权，都有着不可替代的作用与意义。
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英国约翰王签署的大中的第三十九条之规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以拘禁、伤害、搜索或逮捕。”这段话中就包含着罪刑法定以及保障自由民权利的思想。到了十七、十八世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建法中的刑事法律专断、践踏民主人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使之罪刑法定的思想更为系统化，内容也更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级颁布宪法和刑事法律中得到确认。一七法国人权宣言规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非依据在犯罪前已制定和公布且实施的法律，否则不得处罚任何人。”在这一内容的指导下，一八一。年的法国刑法典中首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展要求，至今已成为世界各国刑事法律中最普遍、最重要、最根本的一项原则。
所以说，在我国现行刑法中确立罪刑法定原则，是民主与法治的重大进步，我们怎样评价它都不为过。
二、扩大解释与类推解释
一般认为，刑法中的扩大解释是指刑法条文的字面含义比真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。而类推解释是指须要判断的具体实施与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。综上，我们不难看出，这两个词汇是相互间的递进关系，即一个比另一个更向前推进。然而，罪刑法定原则是排斥类推的，这在学界已无争议。但是关于罪刑法定原则与扩大解释的关系，则是见仁见智、莫衷一是。
一般认为，罪刑法定原则与类推之间是一个非黑即白的问题，不存在中间地带。但罪刑法定原则与刑法条文的扩大解释则不然，似乎界限不太明确，有着许多灰色地带，中间地带。我认为，在司法实践中应当谨慎使用扩大解释的解释方法来阐释刑法条文的含义，如确实需要运用该方法，则应以全国人大常委会表决通过立法解释，为其形式要件，以体现该解释的必要性和严肃性。而以法律问答或司法解释的形式出现，虽说初衷是好的，但在客观上则有僭越罪刑法定原则之嫌，不慎妥当。反之，以立法解释形式出现，即保障了法律的原则性，又不丧失灵活，实为上上之选。
三、评析
《全国人大常委会法工委关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》、《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》两个现行法律文件。
在本文(一)、(二)部分中，笔者对罪刑法定原则进行了论述。下面笔者将分别引用全国人大常委会法工委对于最高人民检察院的请示答复和《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，并对其进行分析，提出笔者个人的观点。法工委答复最高人民检察院的原文如下：
刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。两高司法解释如下：
1、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
2、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。